cartéis: investigação e repressão arthur badin escola superior do ministerio publico da uniao o...

Cartéis:investigação e repressão

Arthur BadinEscola Superior do Ministerio Publico da Uniao

O MPU e a Defesa da Concorrencia

O que são cartéis?

Hard core cartels

Acordos ou práticas concertadas entre concorrentes para:

(i) a fixação de preços,

(ii) divisão de mercados,

(iii) fraudar licitações,

(iv) estabelecimento de quotas ou

(v) restrição da produção.

Por que empresários decidem formar cartel e o Estado deve

reprimir a prática?

Empresários X EstadoEmpresário Estado

Aumentar preços e margens de lucros

Transferência de renda do consumidor para o fornecedor

Redução da oferta Exclusão do mercado de consumo de parcela da população

Redução da pressão concorrencial (custos e risco)

Ineficiência alocativa (“peso morto”), que gera diminuição do emprego, da renda e do crescimento econômico

Mecanismos de investigação e repressão

Dificuldade de obtencao de provas

Mecanismos ordinários de instrução e repressão

• SBDC: competências SeAE, SDE e CADE

• Procedimentos: AC, PA, AP e PP

• Mecanismos ordinários:– Requisição de informações– Esclarecimentos orais– Inspeção

Análise de casos: cartel e sua prova através da

jurisprudência do CADE

Jurisprudência do CADE

• Duas vertentes argumentativas:

– Caso do cartel do Aço (1999): Foco na análise de paralelismo de preços em face de possíveis comportamentos racionais dos agentes econômicos

– Caso do Cartel de Florianópolis (2002): Foco na demonstração efetiva de acordo

Cartel do Aço (1999)• Fatos:

– Mercado relevante de aços planos nacional– Alta concentração: CSN: (40%), UNIMINAS (35%) e

COSIPA (25%)– Baixa contestabilidade/altas barreiras à entrada– Importações não competitivas– Após mais de um ano sem aumentar seus preços, as

empresas reajustam-nos em datas e patamares semelhantes: Comportamento paralelo de preços

– Comunicados circulares a clientes: CSN (22/07/96) e Cosipa/Usiminas (27/07/96)

– Reunião das empresas na SeAE para informar que haveria aumento de preços (30/07/96)

Cartel do Aço (1999)

• Decisão– Estrutura da oferta: mercado concentrado em

um duopólio– Barreiras à entrada: economias de escala,

economias de escopo, capital para entrada, fatores institucionais, tecnologia, custo de aprendizado, lealdade do consumidor à marca, sunk costs


• Decisão:– “Das condições para o cartel: (i) pequeno

número de firmas; (ii) produto homogêneo; (iii) elevadas barreiras à entrada; (iv) baixo custo de monitoramento do cartel; (v) ausência de estímulos à deserção; (vi) estruturas de custos semelhantes; (vii) tecnologia de produção madura e semelhante; (viii) estabilidade nas participações de mercado”.


• Decisão:“Como conseqüência dessas condições de mercado, é de se esperar preços semelhantes na indústria e reajustes nos seus montantes e no tempo, mesmo na ausência de cartel. Isso porque qualquer diferencial de preços entre os concorrentes provocaria imediata e significativa perda de mercado para aqueles que mantenham preços mais elevados. Nesse mesmo sentido, alterações das condições de custos ou de demanda provocariam reajustes de preços semelhantes, uma vez que nenhuma empresa manteria seu mercado com preços mais elevados do que as demais”


• Decisão:– “o simples fato de estarem presentes as condições

ideais para formação de cartel não demonstra que isso tenha ocorrido”

– “o fato das empresas reajustarem seus preços em percentuais e datas aproximadas pode ser fruto da interdependência oligopolística”;

– Em mercados dessa natureza, o paralelismo é frequente”;

– Sem coordenação explícita, sem acordo entre os concorrentes, não fica caracterizado o cartel”.


• Decisão:“Aceito a tese de que se há outra explicação econômica para o paralelismo de conduta que não o cartel, a infração à ordem econômica não fica configurada. Faço notar, entretanto, que no presente caso as explicações no campo econômico invocadas pelas Representadas são frágeis e insuficientes para explicar o processo de reajuste de preços ocorrido em 1996”.


• Decisão:– Liderança de preços da firma dominante:

alternância das empresas na liderança de aumento de preços torna difícil acreditar num processo de liderança não colusivo

– Reunião conjunta na SeAE para informar o aumento dos preços revela que as empresas necessariamente se comunicaram


• Condenação: – 1% do faturamento bruto no ano anterior

• CSN: R$ 22 milhões

• Usiminas: R$ 16 milhões

• Cosipa: R$ 13 milhões

• Multa por enganosidade (Art. 26)

– Decisão questionada na Justiça (confirmada em primeira instância)

Questões

• Quais explicações econômicas poderiam ter sido apresentadas pela defesa?

• Por que a prova econômica, no caso, foi suficiente a demonstrar o conluio?

• O que é acordo tácito?

Cartel de Florianópolis (2002)• Fatos:

– Representação formulada pelo MP/SC– Mercado relevante “serviço de revenda de

combustíveis” na cidade de Florianópolis– Paralelismos de preços intercalados por momentos de

competição acirrada:• A partir de reunião com presidente do sindicato, foi decidido

que, em 21.06.000, todos os postos reajustariam em 20% o preços da gasolina, fixando-o em R$ 1,34

– Dissidentes eram ameaçados de depredação do estabelecimento

– Interceptações determinadas pela Justiça a pedido do Ministério Público para instrução de processo ou inquérito criminal

Cartel de Florianópolis (2002)

• Fatos:– Negociações internas para adoção de preços

abaixo do pactuado, em virtude de proximidade com postos de empresas não integrantes do cartel (normalmente havia autorização, estipulando-se preço e duração)

– Estudo econômico apontando a produção dos efeitos (aumento de preços)


• Decisão:– Análise do mercado: (i) produto homogêneo (ii)

estrutura de custos semelhantes; (iii) firmas semelhantes em tamanho e eficiência produtiva; (iv) barreiras institucionais à entrada; (v) único fornecedor do insumo (Petrobrás); (vi) ausência de substitutos; (vii) demanda atomizada; (viii) participação do sindicato; (ix) concentração (dos 16 postos representados, 14 pertencem a 3 grupos familiares).


• Foco da Análise:

– Evidências da intenção de restringir a competição (“tenham por objeto”)

e/ou– Evidências da possibilidade de que os atos

praticados pudessem levar à prática de preços supra-competitivos (“possam produzir”)


• Decisão:– Evidências da intenção de formar cartel: (i) contínua

comunicação entre os participantes do cartel a respeito de preços; (ii) intervenção do presidente do sindicato de coordenação; (iii) soluções às dificuldades na formação de cartel (sindicato)

– Evidências da potencialidade dos efeitos anti-concorrenciais: (i) análise de dispersão de preços; (ii) poder de mercado

– Condições para formação de cartel: (i) monitoramento (presidente do sindicato); (ii) punição à trapaça (violência física)


• Defesa:– invalidade do uso no processo administrativo de provas

obtidas a partir de escutas telefônicas : • “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII, da CF).

• “A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal” (Art. 3º da Lei n.º 9.296/96).


• Decisão: – Empresas: multa de 10% do faturamento

verificado em 1999, além de outras cominações– Pessoas físicas: 10% (gerentes e diretores) e

15% (presidente do Sindicato)– Sindicato: R$ 400.000,00

Questões

• O relator analisou o caso pela regra per se ou da razão? O que diz a Resolução CADE 20?

• Era necessário o CADE analisar a potencialidade dos efeitos? Era necessário o CADE provar os efeitos? Era necessária a prova econômica?

• Pode a interceptação telefônica ser usada no processo administrativo?

Interceptação telefônica

• É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII, CF/88)

Interceptação telefônica• STF: “Devem ser discernidos produção da prova e seu

uso processual” (QOIP 2.323-4/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso)

• STJ: Se a interceptação foi deferida por juiz criminal, no interesse de investigação criminal, no âmbito de processo ou inquérito penal, nada impede que posteriormente venha a instruir processo administrativo (MS 7.024/DF, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 28.03.2001)

• Doutrina: Ada, Scarance, Magalhães e Barbosa Moreira

Cartel dos Anestesiologistas(1999)

• Fatos:– Representação formulada pelo MP/RS

– Prefeito de Panambi-RS relata “inúmeras dificuldades enfrentadas para viabilizar os serviços do Sistema Único de Saúde (SUS), devido à intransigência propiciada pelos dois únicos médicos anestesistas radicados em Panambi, que negavam-se a firmar qualquer tipo de convênio com instituições de saúde do município, seguindo orientação da Sociedade de Anestesiologia do Estado do Rio Grande do Sul”.


• Fatos:– O Prefeito relata também que a anestesiologista

contratada pela Prefeitura para contornar o boicote passou a sofrer forte pressão por parte da Sociedade de Anestesiologia

– Gravação de conversas telefônicas realizadas pelo próprio Prefeito.

– Condenação: 60 mil UFIRs


Prefeito: conseguimos um entendimento para tranferir os nossos pacientes para hospitais da região (...) e aí depois de dois dias veio a informação de que não podiam porque é área de conflito. Existe isso, doutor?Vice-Presidente. Definimos que antes de que os anestesiologistas de Panambi chegassem a um entendimento com a prefeitura, nenhum hospital ou anestesista deveria ir lá. Isso foi comunicado aos anestesistas [da região].


Prefeito: Isso não é cartel, doutor?

Vice-Presidente. Olha, eu acredito que não. Eu acho que isso é defesa da categoria. Porque senão o que acontece. Nós vamos disputar preço por preço. Ou seja, aquele que oferecer preço mais barato vai ser feito, e isso não podemos admitir.

Prefeito: Isso não é liberdade de mercado, doutor?

Vice-Presidente: Pois é, mas por enquanto felizmente, nós temos tido condições de manter os colegas, respeitando a situação dos outros...”

Questões

• O papel das associações de classe não é lutar pela melhoria das condições dos associados?

• Uma greve pode ser considerada infração à ordem econômica?

• Pode gravação telefônica sem autorização judicial?

Gravação clandestina• Pertinente não é o art. 5º, XII, mas sim X:

– são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

• STF: Pacífica: “Só pode usar se houver excludente de antijuridicidade” (por ex., legítima defesa) (HC 74.678, Rel. Moreira Alves)

• STJ: Duas vertentes: (i) a prova é sempre lícita (RHC 12.266, Rel. Hamilton Carvalhido, 2001) e (ii) igual do STF (Corte Especial, AP 479, Rel. Felix Fischer, 2007)

Cartel de BH (2003)

• Representante: MP/MG

• Gravação audiovisual realizada pela TV Globo de reunião pública na sede do Sindicato dos Postos, com advogado, para discutir o aumento do preço da gasolina

Cartel de BH (2003)

• “Eu tô querendo é que vocês me ajudem a formar uma prova documental robusta de que o mercado teve motivo para sair de R$ 1,17 para 1,32. A Shell manteve o preço. Como é que quem tem posto Shell justifica o aumento de R$ 0,15 na bomba? O CADE não tem nenhum bobo. O pessoal lá ta acostumado a lidar com AmBev, cartel das siderúrgicas, é com coisa maior que o nosso” (advogado do MINASPETRO).

Cartel de BH (2003)

• Defesa: – Violação ao direito à intimidade e ao sigilo

profissional.

• Decisão:– é admitida a gravação audiovisual como prova; o que a

Constituição proíbe é a gravação de conversa telefônica sem autorização judicial” (STF, HC 76397, Rel. Min. Ilmar Galvão);

– as reuniões do Sindicato são abertas (conforme depoimento do presidente do sindicato);

– a reunião, por ser aberta, não caracteriza reunião entre cliente/advogado.

Questões

• A realização de captação ambiental deve obedecer aos limites do art. 5º, XII, CF?

• Ampliação do nível de publicidade consentida– “Caso Cicarelli”

• A negligência do advogado pode prejudicar o direito ao sigilo profissional?– “Caso Suzane von Richthofen” (HC 59967,

Rel. Nilson Naves, 2006).

Os novos rumos do combate aos cartéis no Brasil

(2003/2008)

Cartel das Britas (2005)

• Mercado de pedra britada no Estado de São Paulo• Realização da primeira busca e apreensão da

história do SBDC (2003)– Art. 35-A. A Advocacia-Geral da União, por solicitação da SDE,

poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal

Ações

Estratégia

Evolu‹ o do Preo da Brita na RMSODeflacionado pelo êndice de Preo de Pedra Britada do

IBGE

75

80

85

90

95

100

105

110

1995M03 1996M03 1997M03 1998M03 1999M03 2000M03 2001M03 2002M03 2003M03

Questões

• Quais defesas possíveis?

• Era necessária a prova econométrica? Como o CADE considerou a prova econométrica? Por que?

• A busca e apreensão tem natureza criminal ou civil? Quais diferenças?

Caso do Cartel dos Vigilantes (2007)

• Mercado de vigilância privada no RS

• Busca e apreensão criminal e interceptação telefônica;

• Realização do primeiro Acordo de Leniência da história do SBDC (2003)

Acordo de Leniência

• Obtenção de provas de “insiders” pode ser fundamental para o sucesso de uma investigação

• Empresa “caroneira”, “coagida” ou “inocente”• Dificuldade em se criar estímulos e condições para

que a empresa “caroneira”, “coagida” ou “inocente” passe para a legalidade e colabore com as autoridades (as sanções funcionam como um estímulo a fortalecer o cartel)


• Programa de Leniência: – Estrutura de incentivos à colaboração com as

investigações

– “Cenoura”: extinção das penas

• Países: Austrália, Brasil, Canada, República Tcheca, União Européia (desde 1996), França, Alemanha, Hungria, Korea, Países Baixos, Polônia, Eslováquia, Suécia, Suíça, Inglaterra e Estados Unidos (desde 1978)


• Experiência internacional demonstra que um Programa de Leniência efetivo aumenta substancialmente o sucesso no combate aos cartéis:– EUA: o valor das multas impostas nos dois

primeiros anos do Programa de Leniência é o mesmo dos 20 anos anteriores

– Fator de instabilidade dos cartéis– Confiança e segurança jurídica

Acordo de Leniência no Brasil

• Condições:– Ser o primeiro a se apresentar à SDE– Confessar a prática do cartel– Cessar a prática de cartel– Identificar os demais participantes do cartel– Colaborar efetivamente com as investigações– Apresentar informações e documentos que comprovem

a infração – A SDE não pode dispor de provas suficientes para

assegurar a condenação da empresa– Demais condições estipuladas no acordo


• Benefícios:– Efeitos administrativos (decisão CADE)

• 100%, no caso da SDE não dispor de qualquer notícia anterior a respeito da infração

• Redução de 1/3 a 2/3, nas demais hipóteses

– Efeitos penais (ipso facto)• Impede o oferecimento de denúncia por crimes

contra a ordem econômica

• Caso cumprido, extingue a punibilidade


• Procedimento:– Portaria MJ 04/2006

– Sigilo absoluto e chinese wall

– Em caso de não haver possibilidade de celebração do acordo, os autos são entregues ao proponente

– Cumprido o acordo, o Secretário recomenda ao CADE a declaração da extinção da punibilidade (o CADE reconhece apenas se o acordo foi cumprido, não a conveniência de sua celebração)

Questões

• Constitucionalidade do Acordo de Leniência:– Art. 129 CF: quem é o dominus litis?– Pode o Estado estimular condutas “antiéticas”?

(argumento “Miguel Reale Jr.”)

• A extinção da punibilidade penal ocorre ipso facto ou depende de declaração judicial?

• Quais diferenças entre Acordo de Leniência e Delação Premiada?

• Qual orientação vc. daria a seus clientes?

Caso do Suposto Cartel dos Gases (2004)

• Mercado de gases medicinais

• Atuação conjunta da SDE e MP (busca e apreensão criminal e interceptação telefônica): mecanismos mais ágeis para obtenção de medidas judiciais

• Apreensão de computadores e e-mails

Questões

• Viola o art. 5º, XII, da CF a iniciativa da interceptação ser da SDE?

• A apreensão de e-mails impressos deve obedecer o art. 5º, XII, da CF?

• A apreensão de e-mails arquivados deve obedecer o art. 5º, XII, da CF?

Obrigado!

Contato:

[email protected]

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