caso eugenio garcia y otros contra el estado de...
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CASO EUGENIO GARCIA Y OTROS CONTRA EL ESTADO DE MALBECLAND
DEFENSA DEL ESTADO
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TABLA DE CONTENIDOS
I. BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………........................Pág. 3
II. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS …………………………………………Pág.
7
III. EXCEPCIONES PRELIMINARES ……………………………………... Pág.
14
Falta de ius standi e indeterminación de las víctimas…………………….
Pág.15
Falta de responsabilidad internacional por hechos ejecutados por
particulares………...…………………………………………………….…Pág. 15
IV. ASUNTOS DE FONDO………………………………………………..........Pág.
23
Ausencia de criterios objetivos consolidadores de conductas discriminatorias
en contra del padre por su orientación sexual………………………….…Pág.
23
Ausencia de responsabilidad del Estado por el rompimiento del núcleo
familiar en razón a la prevalencia del interés superior del
niño………………….Pág. 28
Presunta violación de los artículos 8.1 y 25.1 de la convención………….Pág.
33
3
El tribunal nunca se pronunció, pese a su insistencia, sobre la petición de
Eugenio García de incluir a su hijo A en el régimen de comunicación….. Pág
34
No se evaluó la situación de S atento su discapacidad …………………... Pág
35
Archivo del expediente penal …………………………………………… Pág. 36
IV. PETITORIO ………………………………………………………………..Pág.
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I. BIBLIOGRAFÍA
Normatividad Internacional:
- Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
- Convención de Viena del 23 de mayo de 1969.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José” del 22 de
noviembre de 1969.
- Convención Sobre los Derechos del Niño, Resolución 44/25 de 20 de noviembre de
1989 de Naciones Unidas.
- Convención sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas del 13 de diciembre de
2006.
Jurisprudencia Internacional:
Corte Internacional de Justicia:
4
- Caso relativo a “Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited.” Bélgica
Vs. España. Sentencia del 5 de febrero de 1970.
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
- Caso Karen Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Fondo, reparaciones y costas.
- Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina. Sentencia del 27 de abril de 2012. Fondo,
reparaciones y costas.
- Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Sentencia del
28 de noviembre de 2012. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
- Caso Duque Vs. Colombia. Sentencia del 26 de febrero de 2016. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas.
- Caso Flor Freire Vs. Ecuador. Sentencia del 31 de agosto de 2016. Excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas.
- Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 7:
Control de Convencionalidad.
- Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N°
14: Igualdad y no Discriminación.
Informes Temáticos, Opiniones Consultivas y Soft Law:
Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
- El derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la
institucionalización en las Américas. 17 de octubre de 2013.
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
5
- Corte IDH. "Otros tratados". Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de
1982.
- Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-
17/02 de 28 de agosto de 2002.
Naciones Unidas:
- Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores ("Reglas de Beijing") adoptadas por la Asamblea General en su resolución
40/33, de 28 de noviembre de 1985.
- Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de
Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género
del 26 de marzo de 2007.
Doctrina:
- Abello – Galvis, Ricardo. “Derecho internacional: varias visiones, un maestro. Liber
amicorum en homenaje a Marco Gerardo Monroy Cabra”. Edit. Universidad del
Rosario. 2015.
- Acosta Alvarado, Paola Andrea. “Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel”.
Edit. Universidad Externado. 2015.
- Andreu, Federico y otros. “Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Edit.
Temis. 2014.
- Bonet Pérez Jordi y Saura Estapá Jaume. “El derecho internacional de los derechos
humanos en períodos de crisis. Estudios desde la perspectiva de la aplicabilidad”.
Edit. Marcial Pons. 2013
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- Brewer – Carías, Allan R., y Santofimio Gamboa Jaime Orlando. “Control de
convencionalidad y responsabilidad del Estado”. Edit. Universidad Externado. 2013.
- Camargo, Pedro Pablo. “Manual de Derechos Humanos”. Edit. Leyer. 2012.
- Ibáñez Rivas, Juana María. “Prohibición de la Discriminación por Orientación
Sexual: alcances y desafíos de un estándar interamericano surgido del diálogo con el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.
- López Martín, Ana Gemma y otros. “Responsabilidad internacional del Estado.
Encrucijada entre sistemas para la protección de los Derechos Humanos”. Edit.
Universidad del Rosario. 2015.
- Londoño Ayala, César Augusto. “Bloque de Constitucionalidad”. Edit. Nueva
Jurídica. 2010.
- Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Derecho Internacional Público”. Edit. Temis. 2011.
- Naciones Unidas. “Protección Jurídica Internacional de los Derechos Humanos
durante conflictos armados. UN. 2011.
- Rey Cantor, Ernesto. “Medidas provisionales y medidas cautelares en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos”. Edit. Temis. 2008.
- Sánchez - Sánchez Hernando. “Código de Derecho Internacional Público.” Tomos I
y II. Edit. Universidad del Rosario. 2014.
- Urueña, René (Coordinador). “Derecho Internacional. Poder y límites del derecho en
la sociedad global”. Edit. Uniandes. 2015.
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II. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS
1. La señora Amalia Ramírez y el señor Eugenio García se separaron de hecho el día 10 de
noviembre de 2004. Una vez se separó de hecho de la señora Amalia Ramírez, el señor
Eugenio García inició convivencia con su nueva pareja el señor Javier Martínez en el
domicilio de este último, quedando la madre a cargo del cuidado de las tres menores
nacidas del matrimonio con el señor Eugenio García: T, de doce años; N, de 6 años; y S,
de 3 años, quien además padece síndrome de down. También se encontraba en ese
momento la señora Amalia en estado de gravidez, pues había recurrido una Técnica de
Reproducción Humana Asistida y a la donación de esperma porque el señor Eugenio había
quedado estéril.
2. El 28 de marzo de 2005 el Juzgado de Familia de Villaflores decidió acceder a la
pretensión de los señores Amalia Ramírez y Eugenio García, según la cual era intención
de ambos divorciarse.
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3. La señora Amalia Ramírez activó nuevamente el aparato jurisdiccional el 1 de marzo de
2005 con el propósito de que le fuera asignada la custodia de sus tres hijas. Ante lo cual,
el señor Eugenio García presentó demanda de reconvención, peticionando de igual manera
la custodia de sus tres hijas.
4. El 8 de mayo de 2005 el juzgado de familia de Villaflores dictó sentencia fallando a favor
de la pretensión de la señora Amalia Ramírez en razón a la importancia de la crianza
materna en los primeros años de desarrollo de los infantes, sobre todo teniendo en
consideración la situación de S; y dado que posterior a la separación de hecho de sus
padres, fue su madre quien estuvo a cargo de su cuidado y bienestar. No obstante, en la
misma decisión se ordenó un régimen de comunicación entre el señor Eugenio García y
sus hijas, el cual consistía en un encuentro cada miércoles, un fin de semana cada mes y
15 días durante las vacaciones de verano.
5. En el mes de agosto de 2005 la señora Amalia Ramírez comunicó al Juzgado de Familia
de Villaflores que sus hijas se negaban a ver a su padre, solicitando además que teniendo
en cuenta lo anterior se ordenara la suspensión del régimen de comunicación. El juez
accedió a la solicitud de la señora Amalia Ramírez, suspendiendo el régimen de
comunicación fijado, hasta que se realizara un diagnóstico integral de interacción familiar
por parte de un equipo interdisciplinario y especializado en asuntos de menores y familia.
6. Como resultado del peritazgo realizado, se detectó en las menores una actitud de rechazo a
cualquier interacción con su padre, ya que este vivía con otro hombre. En cuanto al señor
Eugenio Ramírez, se encontró que sus estándares eran normales, que se encontraba
vinculado positivamente con sus hijas y que no representaba riesgo alguno para su
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desarrollo. Por lo anterior, el Juzgado de Familia de Villaflores instó al padre a realizar el
contacto con sus hijas en la vivienda de su abuela paterna, una vez todos los miembros de
la familia recibieran terapia psicológica. Todo esto con el propósito de hacer posible la
revinculación familiar.
7. El señor Eugenio García solicitó al juez que se incluyera en el régimen de comunicación a
su “hijo” A, el cual había nacido el 11 de mayo de 2005 y había sido registrado tan solo
como hijo de la señora Amalia Ramírez. Cuando esta tuvo conocimiento de lo peticionado
por el señor Eugenio García se opuso de manera contundente alegando que García no era
su padre. El juzgado no se pronunció al respecto.
8. En el mes de octubre de 2006, el psicólogo hizo saber al tribunal que a diferencia del
señor Eugenio García, quien había cumplido cabalmente con la terapia ordenada, la señora
Amalia Ramírez no se había presentado a las terapias ni había llevado a las menores. Por
ello, el tribunal citó a las partes a audiencia, pero fue imposible llevarla a cabo debido a
que el juez debió ausentarse a causa de una urgencia. Sin embargo, se fijó fecha y hora
para la realización de la misma en el mes siguiente. Y a pesar de que el señor Eugenio
García apeló la premura del asunto solicitando que se anticipara dicha audiencia, la
sobrecarga del calendario del Juzgado de Familia de Villaflores, hizo imposible conceder
al señor García su pedido. La señora Amalia Ramírez no asistió a la audiencia
programada, ni a la fijada tras su inasistencia. Por eso, el juez recordó a la madre de las
menores que era su obligación llevarlas a las terapias so pena de proceder a la imposición
de sanciones.
9. En abril de 2007 el psicólogo presentó un nuevo informe en el cual constaba que no había
sido posible realizar las terapias de revinculación por la incomparecencia de las niñas.
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Motivo por el cual, el juez impuso una multa a cargo de la señora Ramírez por su falta de
cooperación. Además, posteriormente el secretario judicial le advirtió en nombre del juez
que debería llevar a sus hijas al psicólogo si no quería que se iniciasen actuaciones por
incumplimiento de la orden judicial, a lo cual la señora Amalia Ramírez dijo que acataría
la orden.
10. Sin embargo, para noviembre de 2007 la señora Amalia Ramírez aún no había cumplido
con la orden judicial consistente en realizar las terapias psicológicas de revinculación, por
lo cual el juez procedió a ordenar el restablecimiento del contacto padre-hijas, obligando a
la señora Ramírez a llevar a sus hijas al encuentro con su padre.
11. Ante la ejecución de la multa fijada por el tribunal, Amalia Ramírez llevó finalmente a sus
hijas al encuentro con el psicólogo.
12. El 20 de diciembre de 2008 el psicólogo presentó su informe, en el que daba cuenta que la
fuerte determinación de la madre había calado en la decisión de las menores y que la
actitud de estas era resultado de un fenómeno de imitación de su madre, por lo que el
rechazo por el padre sería cada vez mayor si seguían sin tener contacto con el mismo.
Soportándose en el informe del psicólogo, el señor Eugenio García peticionó la custodia
de las menores por considerar que la señora Amalia Ramírez no estaba en capacidad de
garantizar el cuidado de sus hijas por entorpecer su contacto con ellas. Esto, el tribunal lo
estimó inadecuado debido al “estado de la Litis”. No obstante, ordenó emplazar a la
señora Amalia Ramírez exhortándola a cumplir con el régimen de comunicación fijado.
Sin embargo, dicho emplazamiento nunca pudo efectuarse, puesto que la señora Amalia
Ramírez cambió su domicilio sin comunicación previa al tribunal o al señor Eugenio
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García. Al enterarse de esta situación el señor Eugenio García denunció por vía penal a la
señora Amalia Ramírez por el “impedimento de contacto”, delito tipificado en el artículo
345 del Código Penal.
13. En diciembre de 2009 el señor Eugenio García insistió en la solicitud de custodia
alegando la conducta obstructiva de la señora Amalia Ramírez y pidió se ordenará el
retorno de las menores a Villaflores, dado que supo que el nuevo domicilio de las niñas se
encontraba en el pueblo de Medina, ubicado a 700 kilómetros de Villaflores. El juez
resolvió citar a las partes a audiencia para el 3 de mayo de 2010, a la cual la señora
Amalia Ramírez debía presentarse con sus tres hijas.
14. Antes de la fecha de celebración de la audiencia, el 2 de marzo de 2010, la señora Amalia
Ramírez pidió al Juzgado de Familia de Medina, se le autorizara permanecer en su actual
domicilio en ese municipio, pues allí era donde sus hijas vivían desde hacía un año, donde
se encontraban adaptadas a su colegio, tenían amigas y hacían deporte; además, allí ella
había encontrado estabilidad laboral y una escuela especial para la formación de S.
También explicó que el señor Eugenio García podía visitar a sus hijas cuando quisiere.
Ante la situación caracterizada por la señora Amalia Ramírez, el Juzgado de Familia de
Medina expidió como medida provisoria que las menores podrían residir en Medina hasta
la finalización del año escolar, tiempo durante el cual su padre podría visitarlas en
cualquier momento y comunicarse con ellas a través de medios electrónicos, siempre y
cuando las niñas consintieran y no fuera contrario al interés de estas.
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15. El juzgado de Familia de Medina comunicó su decisión al Juzgado de Familia de
Villaflores. Entonces este último pospuso la fecha de celebración de la audiencia para el
día 5 de diciembre de 2010, para que habiendo finalizado el año escolar la señora Amalia
Ramírez pudiera asistir a esta en compañía de sus hijas. Durante ese lapso, el señor
Eugenio García viajó a Medina en dos oportunidades con la finalidad de visitar a sus hijas.
Esto fue imposible, primero, porque las menores se encontraban en la residencia de sus
abuelos maternos a 300 kilómetros de Medina, y luego porque la madre de las niñas no
contestó a sus llamadas.
16. El 5 de diciembre se celebró audiencia con los padres de las menores, ya que la asistencia
de estas últimas no fue posible porque se encontraban recuperando las asignaturas
reprobadas a la finalización del calendario escolar. En esa ocasión no se llegó a acuerdo
alguno.
17. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y que las hijas del señor Eugenio García habían
consolidado un nuevo centro de vida en Medina, el juez de familia de Villaflores decidió
mediante sentencia rechazar el reintegro de las niñas a Villaflores y la custodia pretendida
por el señor Eugenio García, ordenando como régimen de comunicación el encuentro
virtual todas las noches, la realización de dos encuentros físicos anuales para los cuales las
menores deberían viajar a la ciudad de Villaflores, y que el padre podía visitarlas en
Medina siempre y cuando avisara con antelación a su madre vía email.
18. El señor Eugenio García interpuso recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones de
Villaflores. El trámite del mismo se vio suspendido por la autoridad hasta que las menores
fueran oídas. En audiencia celebrada el 10 de octubre de 2012, a N se le notó muy enojada
por haber tenido que viajar hasta Villaflores para asistir a la diligencia, además afirmó que
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“no quería tener ningún encuentro con ese señor”. Por su parte S dijo que ella “quería lo
mismo que su hermana y que no sabía muy bien quien era Eugenio García”. En cuanto a
T, ya había alcanzado la mayoría de edad.
19. La Cámara de Apelaciones de Villaflores confirmó el fallo del Juzgado de Familia y
también lo hizo la Corte Suprema de Malbecland en sentencia de 10 de octubre de 2013.
20. El apoderado de la señora Amalia Ramírez allegó ante la jurisdicción penal la copia de la
decisión de confirmación de la sentencia de la Corte Suprema de Malbecland, y el
expediente allí radicado se archivó.
21. A lo largo del año 2013 las niñas no acudieron a la presencia de su padre en las dos
oportunidades en que este viajó a Medina, ni fueron a su encuentro a Villaflores como lo
había ordenado el juez de familia. El señor Eugenio García inició ejecución del régimen
de comunicación ante el Juzgado de Familia de Villaflores. Al respecto, el juez de este
despacho consideró que por la cercanía de la jurisdicción al centro de vida de las niñas y
por el tiempo que llevaban viviendo allí, la ejecución debía pedirse ante el Juzgado de
Familia de Medina. Luego de promoverse la ejecución ante el despacho de Medina, este
se pronunció el 2 de agosto de 2015 exponiendo que se requirió a la señora Amalia
Ramírez a cumplir el régimen de comunicación respecto de S y su padre, pero S se negó a
verlo y ante ello nada podía hacer la autoridad judicial; y que, en vista a la edad de N, no
se podía obligar a la joven a encontrarse con su padre, y que de poder hacerse no sería una
opción, ya que podía implicar una revictimización para ella.
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22. El señor Eugenio García impugnó a través de recurso de apelación, la resolución del
Juzgado de Familia de Medina, pero esta fue confirmada el 15 de diciembre de 2015.
23. Tres meses después el señor Eugenio García denunció al Estado de Malbecland ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), por el menoscabo
de sus derechos y los de sus hijas por violación de los derechos contenidos en los artículos
8.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos humanos (en adelante la
Convención), en relación con los artículos 1.1, 11, 17 y 19 de la misma. También alegó la
responsabilidad internacional del Estado de Malbecland por incumplimiento de la
obligación contenida en el artículo 2 de la Convención, respecto de los artículos 19, 8.1,
25.1 y 1.1 de la misma
III. EXCEPCIONES PRELIMIARES
24. Falta de ius standi e indeterminación de las víctimas: ¿qué se entiende por víctima y de
manera específica qué se entiende por víctima en sentido estricto dentro de un proceso
contencioso ante la Corte? La noción de víctima bajo derecho internacional refiere a la
parte lesionada. De conformidad con reglas generales de la responsabilidad internacional
de los Estados1 por hechos internacionalmente ilícitos, la parte lesionada es aquella cuyo
derecho individual ha sido denegado o dañado por el acto ilegal internacional o que ha
sido de otra manera particularmente afectado por dicho acto. En el área de la protección
1 Adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83, de
12 de diciembre de 2001.
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internacional de derechos humanos, la parte lesionada es el individuo cuyos derechos han
sido violados, es decir la parte cuyos derechos han sido conculcados generándosele un
daño. A menudo también se le refiere como la “parte agraviada”. El actual Reglamento de
la Corte define el término víctima de la siguiente manera: significa la persona cuyos
derechos han sido violados de acuerdo a la sentencia proferida por la Corte. Es decir,
víctima es aquella cuyos derechos ya han sido determinados por la Corte habiendo
establecido violaciones en su detrimento.
25. En el presente caso el Estado impugnó la admisibilidad por considerar la falta de
consentimiento de las hijas del peticionario, per más específicamente, por la falta de
determinación de las posibles víctimas.
26. En materia de ius standi, esto es, la capacidad procesal que se tiene para comparecer al
proceso en calidad de víctima, es indispensable acreditar sumariamente la consumación de
un daño que le sea imputable al Estado por acción o por omisión. Más concretamente, el
presente asunto exige que puede ser al menos identificable el posible daño que el Estado
demandado le causó a las hijas del señor Eugenio García. Pero lo que verdaderamente
sucede es que las primogénitas del peticionario carecen de ius standi por la sencilla razón
de que no son víctimas ni directas ni indirectas del Estado demandado. Lo anterior se
confirma a partir de la realidad que pervive en la relación padre-hijas, en la cual existe un
evidente rechazo de aquellas con éste.
27. Sin mayores consideraciones, el Estado itera la necesidad de que este augusto Tribunal se
pronuncie sobre la capacidad procesal o ius standi de las hijas del señor Eugenio García,
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en aras de poder determinar si son víctimas determinadas o determinables ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
28. Falta de responsabilidad internacional por hechos ejecutados por particulares: Si
bien la doctrina y la jurisprudencia internacionales, incluyendo la jurisprudencia de esta
Corte, han determinado parámetros según los cuales los Estados pueden ser
internacionalmente responsables por actos de particulares violatorios de Derechos
Humanos dentro de su jurisdicción, los Estados no pueden ser responsables de todas las
violaciones de derechos que tengan lugar en esta por el accionar de los particulares.
Porque, aunque esta corte no sea un tribunal que juzgue la responsabilidad penal o civil de
los particulares que vulneren los derechos contenidos en la Convención, esto no quiere
decir que la naturaleza erga omnes de las obligaciones de los Estados contenidas en los
artículos 1 y 2 y que además caracterizan el régimen de responsabilidad de los Estados en
el Sistema Interamericano, signifique que la responsabilidad de estos frente a los actos de
los particulares no tengan límites.
29. Todos los tratados están sometidos a los principios generales del derecho internacional
reconocidos por las naciones civilizadas, tal y como lo dispone el artículo 38 numeral 1°
literal C, del Estatuto de la CIJ. Aunque no existe un consenso sobre cuales debe ser esos
principios generales reconocidos por naciones civilizadas, si existe una aceptación de
facto y de iure frente al menos tres principios: i) pacta sunt servada, ii) ius cogens y iii)
erga omnes. En relación al primero de ellos, el pacta sunt servada se ha traducido como
"lo pactado obliga” o “los pactos debe ser cumplidos”. Expresa que toda convención
debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Su contenido
jurídico se encuentra estipulado en el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969
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señalando que "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”. Por su parte ius cogens deviene de la idea del orden público internacional
donde se ubican normas y principios que constituyen el fundamento estructural que no
puede ser sustituido o reemplazado, pues de suceder, el sistema perdería su misma
esencia. Cuando hablamos de ius cogens nos referimos a un tipo de norma que es
imperativa, inderogable e indisponible. Al igual que el anterior principio, esta se halla en
el artículo 53 de la Convención de Viena y establece que “Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general”. Las características del artículo 53 se definen así: a) esa norma ius
cogens debe ser una norma de derecho internacional general, b) esa norma debe ser
aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto, y c) esa norma no
admite acuerdo en contrario y solo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional que tenga el mismo carácter. Y finalmente, el último de los
principios erga omnes. Este es un aporte de la jurisprudencia internacional. Su contenido
no se encuentra reglado en un tratado público. Fue el muy célebre caso Barcelona
Traction (Bélgica Vs. España) de 1970, cuya decisión de fondo del 5 de febrero señalaría
en el párrafo 33 de la sentencia señaló: “Debe hacerse una distinción esencial entre las
obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las
obligaciones respecto de otro Estado […]. Por su propia naturaleza, las primeras
obligaciones conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los en
cuestión, cabe considerar que todos los Estados tienen un interés legítimo en su
protección; se trata de obligaciones erga omnes”.2
2 Ernesto Rey Cantor & Ángela María Rey Anaya. Medidas Provisiones y Medidas Cautelares en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Ed. Temis, 78. (2008).
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30. El artículo 1 de la Convención establece dos obligaciones para los Estados. La primera
consiste en el deber de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención,
puesto que, por ser estos superiores al poder del Estado, no pueden ser menoscabados por
el ejercicio del poder público. La segunda es la obligación de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos convencionales. Entonces esta obligación consiste que los
Estados deben organizar todas las instituciones por medio de las cuales manifiesta el
poder público, para que estas puedan en efecto garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Por lo tanto, el artículo 1 de la Convención describe cómo los Estados
parte pueden incurrir en responsabilidad internacional, en caso de haberse producido la
violación de derechos humanos en ella contenida, por la acción o la omisión de cualquiera
de sus autoridades.
31. Por su parte el artículo 2 de la Convención, enuncia las obligaciones que tienen los
Estados de abolir las normas o prácticas constitutivas de violación a las garantías
contenidas en la Convención, y de adoptar en sus ordenamientos jurídicos internos los
preceptos necesarios para la consecución de los derechos convencionales.
32. Ahora bien, aunque la responsabilidad por la afectación de los derechos consagrados en la
convención está, en términos generales, establecida en los artículos 1 y 2 para ser
imputada a los Estados y no a los individuos, debido a que se concibe que los seres
humanos están por encima de los Estados; también los Estados pueden ser responsables
por los actos de agentes no estatales o individuos que pertenezcan a sectores privados y
que atentan contra los Derechos Humanos. Tratándose el primer caso, cuando el ilícito
internacional es imputable al Estado, de una responsabilidad directa, y el segundo de una
responsabilidad indirecta.
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33. La responsabilidad indirecta tiene a su vez dos modalidades. La primera de ellas es la
tolerancia, complicidad o aquiescencia de las autoridades estatales con los particulares que
amenazan los Derechos Humanos, o con las circunstancias que creen, mantengan o
favorezcan esas violaciones. De esta manera, resultarían responsables los Estados parte
por no garantizar la efectividad de los derechos. La razón de ser de esta forma de
responsabilidad es que los actos de los particulares dejan de ser de naturaleza privada
cuando hay en el medio, acciones u omisiones de agentes del Estado, que de haber
existido o no, hubieran evitado la afectación de derechos.
34. La segunda modalidad de responsabilidad indirecta en la que pueden incurrir los Estados,
es la falta de diligencia para prevenir los actos de particulares que vulneren los mismos.
Esto tiene fundamento en que los Estados adquieren obligaciones positivas de hacer lo
necesario para proteger efectivamente los Derechos Humanos en el ámbito de las
relaciones entre los particulares “(...) se debe tener en cuenta que existe una obligación de
respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de
asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los
Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha
sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del
Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por
los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares (...)”.
De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que
normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos
sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones individuales.
20
(Corte Idh, 2005, párr. 112). Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134.
35. Se sigue entonces de lo anterior, que los Estados tienen el deber jurídico de prevenir las
violaciones de los Derechos Humanos para que no se configure la responsabilidad
internacional. No obstante, esta corte ha afirmado sobre el deber de los Estados de tomar
medidas preventivas, que estas deben efectuarse cuando los agentes estatales conocen de
un riesgo real e inmediato y además existen opciones razonables de evitar dicho riesgo. Y
además ha tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo respecto del tema: (...)
la Corte Europea de Derechos Humanos ha entendido que el artículo 2 del Convenio
Europeo también impone a los Estados una obligación positiva de adoptar medidas de
protección, en los siguientes términos: 63. Teniendo en cuenta las dificultades que implica
la planificación y adopción de políticas públicas en las sociedades modernas, la
impredictibilidad de la conducta humana y las elecciones de carácter operativo que
deben ser tomadas en función de prioridades y recursos, dicha obligación positiva debe
ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o
desproporcionada. (ver la sentencia de Osman [...]:3159, párr. 116) (Traducción de la
Idh, 2006, párr. 123 y ss)
36. Todo lo anterior es de utilidad para concluir que el Estado de Malbecland, en primera
medida, no es responsable directamente de las presuntas violaciones a los derechos del
señor Eugenio García y sus hijas; y, en segundo lugar, que tampoco lo es indirectamente,
porque han sido la decisión del señor García de convivir con su pareja, (aquí debe
aclararse que en ningún momento el Estado de Malbecland ha hecho un reproche al señor
García al respecto, porque es respetuoso de la dignidad de los seres humanos y por tanto
de sus manifestaciones, sin embargo no puede tampoco dejar de tener en cuenta que la
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decisión del señor Eugenio García tuvo unas consecuencias en la relación con su ex
esposa y sus hijas, que de no haber sido por su esta no hubieran ocurrido), el actuar de la
señora Amalia Ramírez e incluso la decisión de las menores, a causa de todas las
circunstancias que las rodeaban, los que han generado la sucesión de hechos que ya fueron
expuestos.
37. El Estado de Malbecland no es responsable directo porque este caso no se trata de la
vulneración de los derechos del señor García y sus hijas a causa de una disposición del
ordenamiento jurídico de Malbecland, ni tampoco a falta de esta. Además, el Estado no
solo ha sido respetuoso frente a los derechos del señor García y sus hijas, sino que ha sido
guardián de los mismos, adoptando todas las medidas positivas que le fueron posibles para
la protección de la familia en cuestión y sobre todo para el bienestar de las tres hijas, en
ese momento menores, de los señores Eugenio García y Amalia Ramírez. Es en este punto
donde cabe afirmar que a pesar de todos los esfuerzos que hicieron las autoridades
judiciales de Malbecland para que fuera posible la revinculación del señor Eugenio con
sus hijas, esta no fue posible en medio de la situación del rechazo que experimentaban las
menores hacia su padre, frente a lo cual, como ya se afirmó, el Estado hizo todo lo que
estaba a su alcance. Además, la señora Amalia Ramírez impidió constantemente los
propósitos de las autoridades judiciales sustrayéndose de las órdenes judiciales,
justificando dicha sustracción de la manera más hábil porque siempre se dejaba a la
autoridad judicial en una situación en la que tenía que decidir aplicando el principio pro
infans, e incluso ocultando información con interés procesal como lo fue el traslado a la
ciudad de Medina.
22
38. Por supuesto la autoridad judicial previendo el riesgo de que la madre no acatara sus
órdenes, que ya había pasado a ser real, siempre tomó las medidas para que esto no
ocurriera: primero, ante la inasistencia a las audiencias le advirtió se le impondrían
sanciones por no colaborar, posteriormente fijó la multa y se envió al secretario judicial
con la misma finalidad de advertencia. Luego, en busca de una opción tal vez más
efectiva, se ordenó reanudar el contacto con el padre, tras lo cual la señora Amalia
Ramírez se trasladó a Medina sin avisar al Juzgado de Familia de Villaflores. Justificando
finalmente con hechos reales por qué el bienestar de las menores, requería que ellas
estuvieren allí.
39. De esta manera se evidencia que la autoridad judicial tomó las medidas preventivas de
manera razonable, siempre ponderando estas de manera tal que no se vieran
menoscabados el bienestar de las niñas ni su medio ambiente familiar, que ya mucho daño
había vivido. Y aquí vale la pena hacer énfasis en lo dicho por el Tribunal Europeo, en el
sentido de que la obligación de los Estados de adoptar medidas positivas no puede
convertirse en la imposición a las autoridades de una carga imposible o desproporcionada,
entre otras cosas, porque hay que tener en cuenta la predictibilidad de la conducta humana
y que las decisiones deben hacerse en función de prioridades, tal como ocurrió respecto de
las autoridades de Malbecland.
40. En conclusión, el Estado de Malbecland no es responsable por los hechos sucedidos, ni
siquiera indirectamente, ya que no existió en ningún momento tolerancia o una actividad
mancomunada con algún particular, y porque además el Estado a través de sus autoridades
judiciales no suspendió sus acciones por lo que no puede alegarse que existieron
omisiones por parte del Estado. Es por ello que el Estado de Malbecland considera que no
23
tiene razón de ser la continuidad de este proceso, puesto que los hechos que han dado
lugar al mismo, son ajenos al accionar del Estado de Malbecland y corresponden las
consecuencias de actos de particulares, los cuales el Estado de Malbecland no pudo
impedir, pese a sus esfuerzos.
IV. ASUNTOS DE FONDO
24
41. Ausencia de criterios objetivos consolidadores de conductas discriminatorias en
contra del padre por su orientación sexual. El Estado de Malbecland es consciente de
que la Convención prohíbe la discriminación a causa de la orientación sexual de una
persona, basándose en su artículo 1.1 que establece: “Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
42. En ese orden de ideas, es importante establecer cuando en realidad nos encontramos con
un trato discriminatorio hacia una persona, por lo que la Corte es precisa en definir que:
“no toda diferencia trato será reputada discriminatorio, sino solo aquella que se base en
criterios que no puedan ser racionalmente apreciados como objetivos y razonables de
proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”.3 De esta manera
podemos decir que el Estado de Malbecland, como un Estado parte, cumple tanto con sus
lineamientos de orden jurídico interno como con los de carácter internacional, pues no se
percibe por parte del Estado un trato discriminatorio hacia el señor García, toda vez que
cada una de las decisiones que toman las autoridades judiciales, no se determinan teniendo
en cuenta la orientación sexual del peticionante. De igual manera las conductas y el
lenguaje utilizado por dichas autoridades no fueron dirigidos hacia el señor García en
razón de su orientación sino por el contrario responden un contexto de facto que se
presentaba en dicho momento al igual que la protección del interés superior del niño. Éste
3 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discrmanacion en parejas del mismo sexo. Obligaciones
estatales en relación cn el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo
entre parejas del mismo sexo. Opinión consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24
parr.66.
25
último, definido por esta Corte como el principio regulador de la normativa de los
derechos de las niñas y los niños que se funda en la dignidad misma del ser humano, en
las características propias de los niños y niñas, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades4 . Esto es
importante ya que el Interés Superior de los Niños fue el principio que encaminó a las
autoridades judiciales a tomar cada una de sus decisiones, medidas necearías, pertinentes e
idóneas para evitar sucesos que afecten directamente los derechos del niño.
43. En ese orden de ideas, la primera decisión tomada por parte del Estado es la custodia de
las niñas a favor de la madre, la cual va encaminada a la protección del desarrollo de las
niñas, toda vez que de acuerdo a su edad es recomendable que permanezcan más tiempo
con su madre, con quien por su naturaleza biológica desarrollan un vínculo de
dependencia más fuerte que con el padre. Esta razón se basa en el análisis de un contexto
donde las autoridades judiciales del Estado ven más favorable que las niñas permanezcan
bajo los cuidados maternos. Esto, sin dejar a un lado la convivencia que deben tener con
su padre, el señor García, por lo que se establece un régimen de visitas.
44. La segunda decisión relevante en el proceso se toma encaminada a la suspensión
provisional de la regulación de visitas y el cambio del lugar en el que esta se llevaría a
cabo, lapso de tiempo que duraría hasta que se realizara un diagnóstico integral de
interacción familiar por parte de un equipo interdisciplinario y especializado en asuntos de
menores y familia. El tribunal toma dicha decisión, en razón a la solicitud realizada por la
madre de las niñas, la cual expresa que son las menores que de forma voluntaria han
4 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de
2002.Serie A No 17, párr. .56
26
desistido de ver a su padre, manifestación que, tras el resultado del peritazgo ordenado, se
confirma.
45. En cuanto a la modificación de lugar que tuvo la regulación de visitas, se deduce que, la
conducta del juez va encaminada a la protección del interés superior del niño, ya que
estaba teniendo en cuenta la opinión de las menores, pues su voluntad era negarse a ver a
su padre porque vivía con otro hombre. Aquí cabe tener en cuenta lo expresado por Juana
María Ibáñez Rivas frente a lo dicho por esta Corte: “el tribunal ha resaltado que “ el
Comité de los Derechos del Niño ha señalado que el artículo 12 de la Convención Sobre
los Derechos del Niño no solo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino (…) también el subsiguiente derecho
de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta” (...) Por ello, de acuerdo con la
Corte, no basta con escuchar al niño, ya que las opiniones del niño tienen que tomarse en
consideración seriamente”.
46. Otra decisión importante del marco factual de este caso, se basa en el reintegro de las
niñas a Villaflores tras haber cambiado su domicilio, petición que se da una vez conocido
el nuevo domicilio de la señora Ramírez, el cual se encontraba ubicado en Medina, por lo
que el Juzgado de Familia del mismo lugar expide como medida provisoria, que las
menores residan ahí hasta la finalización del año escolar, tiempo durante el cual su padre
podría visitarlas en cualquier momento y comunicarse con ellas a través de medios
electrónicos, siempre y cuando las niñas consintieran y no fuera contrario al interés de
estas. Esta decisión tiene como fundamento las relaciones que las niñas desarrollan como
individuos en una sociedad, pues tal y como se describe en los hechos, las niñas ya se
27
encontraban adaptadas a su colegio, tenían amigas y hacían deporte, además S asistía a
una escuela especial para el desarrollo de su formación.
47. Tras que el juzgado de Familia de Medina comunicara su decisión al Juzgado de Familia
de Villaflores, este último decide mediante sentencia rechazar tanto el reintegro de las
niñas como la custodia solicitada por el señor García, toda vez que las niñas ya habían
consolidado un nuevo centro de vida estable; Sin embargo, nunca se deja de lado el
establecimiento de un régimen de visitas, con la finalidad de que el señor García no se
privara de la comunicación con sus hijas.
48. Finalmente, el señor García interpone recurso de apelación ante la decisión que había sido
tomada. Sin embargo, tanto la Cámara de apelaciones de Villaflores, tras haber sido
escuchadas las dos hijas menores del señor Eugenio, debido a que su otra hija ya había
cumplido la mayoría de edad, manifestaron voluntariamente su desinterés en relacionarse
con su progenitor. Por lo tanto, la Cámara al igual que la Corte Suprema, teniendo en
cuenta la supremacía del interés del niño, en referencia a la importancia que tienen los
niños de ser oídos sobre asuntos en los que resultan relacionados, decide, al igual que la
Corte Suprema de Malbecland confirmar el fallo del Juzgado de Familia.
49. Con base en anterior, se puede concluir que el Estado de Macbecland en la toma de sus
decisiones nunca hizo distinción alguna, que se haya basado en tratos discriminatorios en
razón a la orientación sexual del señor Eugenio García. Además, el Estado de Malbecland
ha actuado atendiendo a los criterios de la Corte Interamericana propuestos en el Caso
Atala Riffo vs. Chile, Según los cuales: “La determinación del interés superior del niño,
en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el
28
bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados y no
especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características
personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos
tradicionales de la familia”.
50. Con respecto a lo anterior, el Estado de Malbecland atiende a la necesidad de proteger el
interés superior del niño, el cual se desliga de simples especulaciones, pues fue la
evidencia técnica, a partir de los informes psicológicos, la que dio cuenta del impacto
negativo que se había ocasionado en las niñas al saber que su padre convivía con otro
hombre. Allí quedó demostrado cómo ninguna de ellas, haciendo una manifestación de
voluntad y libre de vicios, mostró interés en ver a su padre, manifestaciones ante las
cuales el Estado no podía obligar a las menores a cambiar su opinión. Por el contrario, sí
era su deber jurídico respetarla, pues de no haber sido así hubieran incurrido en una
arbitrariedad, en vulneración de los derechos de los niños y en violación del artículo 11 de
la Convención, por lo que se explicará más adelante.
51. En conclusión, existe una ausencia de discriminación por orientación sexual, y el Estado
de Malbecland ha sido en todo momento respetuoso del artículo 1.1 respecto del señor
García, y en consecuencia de sus hijas, pues no está privándolas de sus derechos en razón
a la orientación sexual de su padre, toda vez que no actúa de manera arbitraria pues
cumple su función jurisdiccional basada en criterios objetivos y razonables, como lo fue
explicado anteriormente. En consecuencia, el Estado de Macbecland no es un estado
excluyente, por el contrario, trata de asegurar una mayor protección a los derechos, y en
ese sentido en casos donde se ve relacionado el interés superior del niño, el Estado tiene la
29
obligación, por ponderación de derechos, de proteger este ante cualquier otro, teniendo
presente en todo momento las condiciones más óptimas para su desarrollo, las cuales en
este caso no eran al lado de su progenitor. Y no porque el señor García por su orientación
sexual no pudiera hacerlo, tampoco porque no estuviera en condiciones de cuidar a sus
hijas y proveerlas de todo lo necesario para su desarrollo; sino porque el impacto que ya
se había generado en ellas, había traído como consecuencia un rechazo que no permitía el
desarrollo de un medio ambiente sano para su formación y desarrollo. Por tal razón es
justificable, que el Estado tras la existencia de los contextos ya planteados, optara por
proteger el interés superior de las hijas del señor Eugenio García.
52. Ausencia de responsabilidad del Estado por rompimiento de núcleo familiar en
razón a la prevalencia del Interés Superior del Niño. Para determinar si el Estado de
Malbecland es responsable por el rompimiento del núcleo familiar descrito en los hechos,
de vulneración de los derechos del niño y de la vida privada, es importante entender el
significado de familia y su relación con la protección de los derechos del niño enfocado a
su desarrollo en un ambiente familiar. Así, el concepto de familia cobra relevancia, pues el
Estado tiene como deber su entera protección, por lo que en un Estado como Malbecland,
ha incorporado a su ordenamiento jurídico preceptos de orden internacional y siguiendo
dichos lineamientos entiende el concepto de familia desde la definición dada por la
Convención en su artículo 17 “familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por el Estado”.
53. Pero también desde el pronunciamiento de esta corte al respecto en el Caso Atala Riffo vs.
Chile, por el cual se entiende que: (...) en la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo
“tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida
30
familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares
de hecho donde las partes tienen una vida en común por fuera del matrimonio. Así, el
Estado de Malbecland reconoce la conformación de la familia independientemente de la
forma que esta adopte. Ahora bien, al suscitarse el pleito por la custodia las niñas eran
parte de una familia extendida, que debe de tener por característica la convivencia
continua o permanente y el desarrollo de vínculos afectivos entre los que la integran, todo
para asegurarles la protección necesaria y garantizar, en la medida de lo posible, el
bienestar de las menores. Sin embargo, el señor García por su parte no había tenido una
convivencia continua con sus hijas desde el momento en que ellas consolidaron su núcleo
familiar al lado de su madre, situación que emana tras la separación de hecho entre la
señora Ramírez y el peticionante, lo que se produjo a causa de la decisión tomada por
parte del señor García al mudar su domicilio al lado de su nueva pareja, el señor Javier
Martínez, y dejar el cuidado de sus hijas a cargo de la señora Ramírez.
54. En relación a lo anteriormente afirmado, fue esta corte en el Caso Forneron vs. Argentina
donde señaló que: (…) el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye
un elemento fundamental en la vida de familia. Esta descripción de la Corte es de gran
importancia porque supone que hay dos elementos fundamentales para la vida en familia:
el goce mutuo y la convivencia. Elementos estos que no existían en el vínculo del señor
Eugenio García y sus hijas, ya que tras le negativa de estas por ver a su padre, y el rechazo
que sentían por él, no iban a hacer reales ni disfrute mutuo, ni la convivencia. Esto muy a
pesar del Estado de Malbecland, que a través de sus autoridades judiciales hizo lo que
estuvo a su alcance porque materializar el ideal del disfrute mutuo y la convivencia de las
menores tanto con su madre como con su padre.
31
55. Por eso se entenderá que luego de la separación de los señores Eugenio García y Amalia
Ramírez, un núcleo familiar se rompió y uno nuevo se formó para sus hijas, y el desarrollo
de su vida en familia se constituyó al lado de la señora Ramírez. Además, el juzgado
advirtió, tras la realización del peritazgo, por la manifestación de la voluntad de las niñas,
que iba ser muy difícil para ellas constituir un núcleo familiar con su padre, ya que este
requería una cercanía personal y afectiva, a las cuales ellas estaban cerradas. Y sin
embargo quiso apostar por esa posibilidad.
56. En este sentido el Estado, acorde a los lineamientos internacionales, decide otorgar la
custodia de las niñas a su madre, no sin antes fijar un régimen de visitas a favor del
peticionante, pues en caso contrario el Estado se encontraría en una violación al interés
superior del niño, que al considerarse un fin legitimo está estrechamente relacionado con
las decisiones judiciales. El anterior sustento se basa en lo preceptuado por el Comité de
los Derechos del Niño en la Observación General No. 7 (Realización de los derechos del
niño en la primera infancia), quien afirma que: (…) reconoce que “familia” aquí se refiere
a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y el
desarrollo de los niños a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades
tradicionales y modernas de base comunitarias siempre que sean acordes con los derechos
y el interés superior del niño (…).
57. Como ya se ha mencionado anteriormente, la custodia de las niñas se asignó a la madre,
en primera instancia. Esta decisión se toma basada, en primer lugar, en el ordenamiento
jurídico interno de Macblecand, el cual preceptúa preferencia por la crianza materna en
niños menores de cinco años, norma que cobija la situación de la menor de las niñas (S),
quien presentaba Síndrome de Down, por lo que era factible que tanto ella como sus
hermanas quedaran bajo el cuidado de la señora Ramírez. En segundo lugar, se tiene como
32
referencia que las niñas, a partir de la separación de hecho de sus padres quedan al
cuidado de su madre. Y por último se tuvo en cuenta la Teoría del Apego del psicólogo
John Bowlby, que nace a raíz de una petición que la ONU hizo al mencionado autor en la
década de 1950 para caracterizar las necesidades de los niños huérfanos tras la Segunda
Guerra Mundial. En esta teoría Bowlby define que el niño por una necesidad biológica
desarrolla un vínculo más fuerte con su madre, ya que ella es la figura central del apego
como fenómeno importante para la protección y la formación de los niños, figura además
que toma relevancia tras la separación de los padres, cuando surgen sentimientos de
miedo, ansiedad, confusión y frustración.
58. Cuando la señora Amalia, pide la suspensión del contacto concedido por las autoridades
judiciales de Malbecland, sosteniendo que sus hijas se negaban a ver a su padre, esta
afirmación que fue comprobada tras el análisis psicológico realizado a las menores a la luz
del artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño: 1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
59. Además, las niñas T, N y S desarrollan su centro de vida en el pueblo de Medina, lugar en
el que permanecen por un largo tiempo y donde han establecido relaciones de amistad,
hacen deporte y asisten al colegio y S a una escuela especial para atender su discapacidad,
33
hechos que traen como consecuencia la construcción de una identidad personal la cual el
Estado está obligado a proteger.
60. Este desarrollo personal, merecedor de protección se toma como uno de los fines
legítimos del interés superior del niño, puesto que en las circunstancias del presente caso
resultaría improcedente el reintegro de las niñas a la ciudad de Villaflores, pues es un sitio
el cual sienten ajenas y que no corresponde a su entorno social. Quedando demostrado que
los Derechos de los Niños y la protección a la Familia no han sido objeto de vulneración
por parte del Estado de Malbecland, se desprende que tampoco ha sido irrespetuoso de los
preceptos contenidos en el Artículo 11 de la convención. Con relación al mencionado
artículo el tribunal regional en el Caso Atala Riffo vs. Chile, señalo que: “El artículo 11 de
la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las
personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias.
En ese sentido, la Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por
quedar exento e inmune da las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de
terceros o de la autoridad pública.” 5
61. En este sentido, en cuanto a la protección del derecho de la vida privada, el TEDH en el
caso Dudgeon, X y Y vs. Países Bajos sostiene que: Vida privada es un concepto amplio
que comprende, entre otros ámbitos protegidos,” la vida sexual y el derecho a establecer
y desarrollar relaciones con otros seres humanos”. Es decir, que la vida privada incluye
la forma en que el individuo se ve así mismo y como y cuando decide proyectar a los
demás y por lo tanto qué vínculos afectivos forjar. Además, dicho el derecho no es
absoluto, prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva. Y, por lo tanto, el Estado hubiera
5 Corte IDH. Caso Atala Riffo vs. Chile, op.ci.pàrr.161.
34
incurrido en una injerencia en la vida privada de las menores, si no hubiera tenido en
cuenta su opinión respecto a los lazos afectivos que querían o no tener.
62. Además de lo anterior, se tiene que el Estado de Malbecland no incurre a una violación
del Artículo 11, el cual lleva incluido el derecho a la vida privada, respecto del señor
García y sus hijas, toda vez que como ya se ha explicado anteriormente las razones al
momento de decidir la custodia de las niñas, no se tuvo como referente la orientación
sexual del peticionante.
63. En conclusión y por todo lo sustentado, el Estado al asignar la custodia a la madre de las
menores adoptó medidas de adecuadas, necesarias y proporcionales, las cuales solo tienen
por objetivo un fin legítimo: la protección del interés superior del niño. Así las cosas, el
Estado de Malbecland por medio de sus autoridades judiciales, actuó de una manera
idónea, tomando sus decisiones basadas en criterios objetivos siempre velando por el
interés superior del niño y su relación con otros derechos como el derecho a ser
escuchados y el derecho a tener una familia.
64. Presunta violación de los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención. El peticionario
entiende que había una relación de sus derechos y los de sus hijas a las Garantías
Judiciales y a la Protección Judicial, con sus derechos a la Protección a la Familia, la
Protección a la Honra y la Dignidad y los Derechos de los niños, como en efecto sucede
pues las decisiones de las autoridades judiciales de Malbecland giraron alrededor de tales
derechos convencionales. Los artículos 8.1 (Garantías Judiciales) y 25.1 (Protección
Judicial) de la Convención, son ante todo una consagración del derecho de acceso a la
justicia, que como norma ius cogens6 tiene una obligación correlativa de garantizar a todas
6 En el derecho internacional contemporáneo las obligaciones erga omnes son la viva expresión de las normas
ius cogens. Cuando se habla de normas internacionales que prohíben el genocidio, actos de agresión, la
protección de la persona contra la esclavitud, la tortura, la discriminación racial y cualquier norma o principio
35
las personas el acceso a la administración de justicia. Garantías que le fueron reconocidas
al señor García y a sus hijas por las autoridades judiciales de Malbecland.
65. Ahora bien, el derecho a la Protección Judicial y las Garantías Judiciales no tienen el
mismo contenido ni el mismo alcance, por lo cual estos dos derechos, aunque apuntan a
un mismo objetivo y por eso presentan algunas similitudes, son diferentes. Con todo, el
Estado de Malbecland quisiera explicar algunas situaciones que podrían llegar a
considerarse violatorias de las Garantías Judiciales y/o la Protección Judicial, según el
caso, pero que en realidad no lo son.
66. El tribunal nunca se pronunció, pese a su insistencia, sobre la petición de Eugenio
García de incluir a su hijo A en el régimen de comunicación. El juez no se manifestó
respecto a la pretensión formulada mediante incidente por el señor Eugenio García según
la cual se solicitaba incluir al menor A en el régimen de comunicación. Esta omisión del
juez tiene varias razones de ser. En primer lugar, que el niño estaba registrado únicamente
como hijo de la señora Amalia Ramírez y por lo tanto el señor Eugenio García hubiera
tenido que acudir con antelación a un proceso de filiación paterna. Esto porque el proceso
dentro del cual tramitó el incidente era un proceso de tuición respecto de las 3 hijas
menores del señor García, en el cual el objeto del proceso era determinar quién sería su
cuidador y cómo se establecería o dispondría el régimen de contacto con el progenitor a
quien no correspondiera la custodia.
67. Tampoco se pronunció al respecto el despacho, pues ante esa situación tan sui generis
sobre la cual no existía aún regulación para determinar la filiación cuando una persona se
relativo a la protección de los principios básicos de la persona humana, estamos frente a normas ius cogens,
estamos de cara al tipo de normas del derecho internacional general que en virtud del principio pro homine tiene
por objeto garantizar la máxima protección posible del ser humano sustrayéndolo de cualquier vejamen del que
pueda ser objeto. El respeto absoluto de ese tipo de normas, implica el cumplimiento de obligaciones erga omnes
para el Estado.
36
concibe por alguna Técnica de Reproducción Humana Asistida y a través de la donación
de material genético, que ofreciera parámetros para poder pronunciarse al respecto con la
debida motivación que exigen las Garantías Judiciales (Artículo 8 de la Convención). Para
poder hacerlo se requería de tiempo suficiente para el estudio de un caso tan difícil, que
ameritaba adelantar un proceso exclusivo para abordar tal problema jurídico y poder
dentro del mismo constituir el acervo probatorio necesario para determinar una solución
en derecho. Pero al no existir las pruebas ni el tiempo suficientes, el Juzgado de Familia
de Villaflores se hallaba en la disyuntiva de resolver ese gran problema jurídico sin la
motivación exigida por el Artículo 8 de la Convención, y dilatando así el proceso de
tuición, o dedicarse exclusivamente a resolver el problema jurídico planteado en ese
proceso. Pero el Juzgado de Villaflores no se podía permitir dilatar el proceso, porque en
este caso hubiera actuado en sentido contrario al indicado por la Corte en el caso Forneron
e hija vs Argentina (P.78), conforme al cual las autoridades judiciales tienen la obligación
de proceder con especial diligencia y celeridad en los procedimientos que involucran
menores de edad”.
68. No se evaluó la situación de S atento su discapacidad. Cuando la señora Amalia
Ramírez pidió suspender el régimen de comunicación porque, según ella, las niñas se
negaban a ver a su padre, el juez ordenó de inmediato el peritazgo que tenía como
propósito corroborar si era cierta la afirmación de la madre de las menores. La premura
del mismo, como ya se dijo, se debe a la celeridad y diligencia que tienen que caracterizar
los procesos judiciales que versan sobre los derechos de los niños. Por lo tanto, para
decidir lo más rápido posible si reanudar el régimen de comunicación o revocarlo, o lo
que fuera conveniente, el juez ordenó el realizar el diagnóstico respecto de las menores N
y T. Esta decisión se tomó porque realizar el diagnóstico con S, por presentar síndrome de
37
down, iban a ser necesaria una logística especial que hubiera requerido de más tiempo. De
otra parte, si bien el artículo 7 de la Convención Sobre los Derechos de Personas con
Discapacidad dispone que “los niños y niñas con discapacidad tienen derecho a expresar
su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten.”. Esto no quiere decir
que el operador de justicia del Juzgado de Villaflores haya vulnerado con esto las
Garantías Judiciales a las que tenía derecho S, pues esta Corte ha sostenido que “no se
desprende que el derecho a ser oído debe necesariamente ejercerse de manera oral en todo
procedimiento” (Párrafo 75, caso Apitz Barbera vs Venezuela). Entre otras cosas porque
el derecho a ser oído se materializa además con un examen juicioso de la totalidad de
alegaciones y las pruebas aducidas, valiéndose en este caso el juez de los testimonios
rendidos por las hermanas de S.
69. Archivo del expediente penal. El expediente penal en el que constaba la denuncia del
señor Eugenio García en contra de su ex cónyuge la señora Amalia Ramírez por el delito
de “Impedimento de contacto”, tipificado el artículo 345 del Código Penal de Malbecland,
se archivó una vez el abogado de la denunciada allegó las copias de la providencia de la
Corte Suprema de Malbecland, con la finalidad de evitar sentencias contradictorias por el
mismo asunto, puesto que ya existía un pronunciamiento al respecto que ostentaba efectos
de cosa juzgada. Con esto lo que se pretendió fue garantizar la seguridad jurídica y evitar
una eventual contradicción de decisiones judiciales, dado que ambos procesos se
originaban en los mismos hechos, se habían suscitado por los mismos sujetos -el señor
García y la señora Ramirez - y tenían el mismo objeto, el cual se iba a fundar en similar
debate: determinar el contacto del señor Eugenio García con sus hijas. Es por estas
razones por las que este hecho no constituye violación de las Garantías Judiciales ni de la
Protección Judicial
38
70. Finalmente, aunque el proceso desde que fue incoado por las partes hasta su cierre en la
Corte Suprema, se llevó a cabo en una totalidad de 10 años, por lo que podría aducirse por
el peticionario que este careció del requisito del plazo razonable exigido por el artículo 8
de la Convención y por la rapidez del recurso judicial exigido por el artículo 25 de la
convención. Sin embargo, debe considerarse que los asuntos de familia pueden ser
algunas veces muy cambiantes, y esas vicisitudes exigen que haya nuevas decisiones que
las regulen, además cada uno de estos cambios merece un análisis y ponderación juicios
por la delicadeza y cuidado especial que generalmente exigen y por la importancia de los
derechos que se ven afectados, como lo es el caso de los Derechos de los Niños. Tal como
señala Juana María Ibañez Rivas: “La corte ha establecido que la determinación de la
razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso debe considerar cuatro
elementos, en la misma línea de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el caso Motta y
Ruis Mateos vs Spain: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectación generada por la
duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el
mismo”.
39
V. PETITORIO
El Estado de Malbecland, luego de exponer los hechos de este caso, y tras haber formulado y
esgrimido las excepciones preliminares y los argumentos sobre el fondo del mismo, solicita a
esta honorable Corte se sirva a resolver el presente asunto litigioso de manera tal que:
1. Se declare probada la excepción preliminar atinente a la falta de ius standi e
indeterminación de las víctimas.
2. Se declare probada la excepción preliminar sobre falta de responsabilidad internacional
por hechos ejecutados por particulares.
3. Se declare que el Estado de Malbecland no es responsable internacionalmente por
sustracción de sus obligaciones consagradas en los artículos 1 y 2 de la CADH,
consistentes en la obligación de respetar los derechos contenidos en la Convención, y en el
deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
40
4. Se determine por lo argumentado en este escrito de defensa, que el Estado de Malbecland
no es responsable internacionalmente por violación de las Garantías Judiciales y la
Protección Judicial (artículos 8.1 y 25.1 de la Convención).
5. Se determine que el Estado de Malbecland no es responsable internacionalmente por
violación del artículo 11 y 17 (Protección a la Honra y de la Dignidad y Protección a la
Familia), por lo considerado en el análisis del fondo.
6. Se declare que el Estado de Malbecland no es responsable internacionalmente por
violación de los Derechos del Niño, contenidos en el artículo 19 de la Convención, en
cuanto a que todo lo hecho por el Estado obedeció al principio del interés superior del
niño.