RESPONSABILIDAD. 22.08.2013.

TEMARIO: 1.Garantía patrimonial universal. 2. Prelación de créditos. 3. Responsabilidad en General 4. Responsabilidad Jurídica. 5. Responsabilidad Civil, A. Responsabilidad Contractual B. Extracontractual. Doctrinas clásicas y las postulaciones de la doctrina contemporáneas.

BIBLIOGRAFÍA. I. Primera parte. 1. Teoría de las obligaciones de Alessandri. 2. Manual de Mesa Barros. 3. Obligaciones de Aveliux. 4. Explicaciones de derecho civil de Gonzalo Russ. II. Segunda parte. 1. Tratado de responsabilidad extracontractual de Enrique Barros. 2. Lecciones de Responsabilidad Extracontractual de Hernán Corral. 3. Responsabilidad Extracontractual de Alessandri. 4. Libro de Aveliux. 5. Responsabilidad contractual de Gastón Salinas. 6. Tratado de responsabilidad civil de Javier Tamayo. (Solemne escrita 7 de noviembre y Control de Materiales Comunes).

I. GARANTÍA PATRIMONIAL UNIVERSAL.

1. Este tema ha sido producto de una larga evolución histórica que se ha traducido en mejorar la situación del deudor.

2. En efecto, en el primitivo D° Romano la responsabilidad era personal, en el sentido que el deudor respondía con su persona. De manera que si no cumplía con su obligación el acreedor se apoderaba de la persona del deudor con D° de vida o muerte.

3. Con posterioridad se introdujo una primera limitación; la lex peterea papilia, estableció que el deudor no iba a responder con su vida sino que iba a pagar con sus servicios. La responsabilidad seguía siendo personal, pero una vez que el deudor salvaba la deuda recuperaba su libertad.

4. Esta forma de proceder tuvo un inconveniente práctico, ya que era frecuente que el deudor se fugaba u ocultaba lo que imposibilitaba la ejecución personal por parte del acreedor. Como consecuencia de ello el pretor dio como solución que el acreedor podría entrar en posición de los bienes del deudor con el objeto de venderlos y pagarse con el producto de la venta. De esta manera se inicia la época de la responsabilidad patrimonial del deudor.

5. Finalmente se estableció una nueva limitación creándose la categoría de bienes inembargables de manera que el deudor ya no responde con todos sus bienes.

Situación en Chile. 1. En nuestro país la responsabilidad ha sido patrimonial. La ley de 8 de febrero de 1837 sobre juicio ejecutivo

establecía que si en el acto del embargo el deudor no tenía bienes suficientes y no daba fianza de saneamiento debía ser conducido a prisión. En consecuencia aunque la responsabilidad era patrimonial existía la prisión por deudas.

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2. Este sistema estuvo vigente hasta el 23 de junio de 1868, ya que una ley prohibió la prisión por deudas y la restringió a 4 casos. - Quiebra fraudulente o culpable.

- Penas de multas que se sustituyen por la prisión en los casos previstos por las leyes.

- Casos de los administradores de rentas fiscales o de establecimientos de educación o de beneficencia creados o sostenidos por el estado o sujetos a la inmediata inspección del gobierno.

- Casos de tutores curadores o ejecutores testamentarios por la administración que hacen de los bienes que le han sido confiados.

3. Sin perjuicio de lo anterior, aún existen figuras que se asemejan a una prisión por deudas. - Tratándose del delito de giro fraudulento de cheques. Aun que el autor Hernán Larraín señala que en este

caso en rigor lo que se sanciona es el engaño por parte de la persona que gira un cheque sabiendo que el banco no lo pagará.

- Tratándose del apremio por no pago de pensiones alimenticias.

- Tratándose del apremio que se puede imponer a un deudor de una obligación de hacer para que ejecute el hecho convenido, ese apremio puede consistir en un arresto.

CONCEPTO DE GARANTÍA PATRIMONIAL UNIVERSAL.Es una institución en virtud de la cual una persona por el solo hecho de contraer una obligación

garantiza el cumplimiento de esa obligación con todo su patrimonio embargable. Como consecuencia de lo anterior si el deudor no cumple espontáneamente se faculta al acreedor para que embargue los bienes del deudor, proceda a su venta y se pague con el producto del remate.

Hernán Larraín señala que se trata de una garantía porque el deudor asegura el cumplimiento de la obligación con todo su patrimonio embargable.

Cabe tener presente que no se trata de que el acreedor se haga dueño de los bienes del deudor sino que solo los puede embargar sacarlos a remate y pagarse con el producto del remate.

TERMINOLOGÍA. Tradicionalmente esta institución era conocida como derecho de prenda general de los acreedores. La

razón es que esta expresión se había tomado del C.C Francés el cual señalaba que los bienes del deudor, son la prenda común de sus acreedores.

Frente a esto el profesor Mesa Barros decía que la expresión prenda no estaba tomado en su sentido técnico entendida como un D° Real sino que solamente servía para expresar la idea de que el deudor responsabilidad al cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Sin embargo está expresión fue criticada por llevaba a confusión ya que daba a entender que esta institución presentaba semejanzas con el derecho real de prenda, siendo que en realidad se trataba de cosas muy distintas.

De ahí que Fernando Fueyo prefiere hablar del principio de la responsabilidad patrimonial universal y el autor Hernán Larraín de la garantía general del patrimonio del deudor a sus obligaciones.

REGLAMENTACIÓN.2465. Prelación de créditos. COPIAR ART.

CARACTERISTICAS.

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1. La totalidad. Esto quiere decir que el deudor garantiza el cumplimiento de su obligación con todos sus bienes sean muebles o inmuebles, presentes o futuros y solo se exceptúan los inembargables señalados en el art 1618, disposición que se encuentra complementa con el art 445 del cpc.

Excepciones: Hay casos en los que un deudor no va a responder con todo su patrimonio embargableA heredero que acepta con beneficio de inventario. El heredero es considerado como continuador jurídico y

patrimonial del causante, como consecuencia de ello responde de las deudas hereditarias no solo con los bienes que recibe a titulo de herencia sino que con sus bienes propios. Es decir en principio su responsabilidad es ilimitada. Sin embargo si el heredero acepta con beneficio de inventario limita su responsabilidad por las deudas hereditarias al valor de los bienes que ha adquirido a titulo de herencia.

B Tratándose de los legatarios. Los legatarios son sucesores por causa de muerte pero a titulo singular y ellos no son continuadores jurídicos del causante. En consecuencia en principio no tienen responsabilidad alguna, sin embargo excepcionalmente puede ser responsables, pero su responsabilidad es limitada, ya que solo responde hasta la concurrencia del valor de los bienes adquiridos a titulo de legado.

C Otros casos. En doctrina se suele citar el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, de la EIRL, del Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, etc. Pero estos casos son a lo menos discutibles porque en rigor ese deudor, de todas formas está respondiendo con todo el patrimonio embargable. (en el caso de la mujer que actua en virtud del 150, la excepción es aparete puesto que en este caso hay dos patrimonios distintos el de la sociedad conyugal y al patrimonio propio del 150. No obstante ello si la mujer actúa con su patrimonio propio obliga todo su patrimonio).

2. La universalidad. Esto quiere decir que el deudor responde con su patrimonio y no con bienes determinados es decir, responde con su continente y no con su contenido. Es por esta razón que el 2465, habla de bienes presentes y futuros, ya que el deudor no obstante a haber contraído una obligación puede seguir gestionando su patrimonio por lo tanto puede enajenar bienes y puede adquirir otros bienes. Los que enajena dejan de estar afecto a la garantía patrimonial universal y los que adquieren pasan a constituirla.

II. PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

Aspectos previos. 1. Si un deudor tiene bienes suficientes para responder a todos sus acreedores no se presenta ningún problema

ya que todos los acreedores serán satisfechos y las distintas obligaciones se extinguirán a través del pago efecto.

2. Si un deudor solo tiene un acreedor y los bienes del deudor son insuficientes para satisfacer a ese acreedor tampoco se presente problema ya que la insolvencia del deudor debe ser soportada por su único acreedor.

3. El problema se presenta cuando el deudor tiene varios acreedores y los bienes del deudor son insuficientes para satisfacer a todos sus acreedores porque en este caso cabe preguntar en que orden y de que forma se pagarán los diversos acreedores. Este problema lo trata de resolver la institución de la prelación de créditos.

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Concepto. Es el conjunto de reglas jurídicas y principios que establecen el orden y la forma en que se pagan los diversos acreedores de un mismo deudor cuando los bienes de este son insuficientes para satisfacer a todos sus acreedores. Hernán Larraín, señala que la expresión prelación en su sentido natural y obvio significa ventaja o antelación. En consecuencia la expresión prelación de créditos quiere significar el orden de preferencia para el pago de los diversos acreedores cuando concurren dos o más de ellos.

Presupuestos. 1° Insolvencia de deudor. Es decir su pasivo debe superar a su activo, es decir debe más que lo que tiene,

porque si el deudor tiene bienes suficientes para satisfacer a todos sus acreedores no tiene sentido preguntarse por el orden y la forma en que se pagan los diversos acreedores.

2° Pluralidad de acreedores, porque si el deudor insolvente solo tiene un acreedor este debe soportar la insolvencia de su deudor.

Regla General. Está dada por la IGUALDAD de los acreedores, es decir en principio no existe ninguna razón para preferir a un acreedor por sobre otro. (El acreedor que no ha interpuesto la acción va a interponer la tercería de pago, solicitando concurrir). De ahí que el 2469 señala que si los bienes del deudor no son suficientes para pagar a todos los acreedores estos se pagarán a prorrata es decir en proporción a sus créditos.

Situación de excepción. Se presenta cuando existe un crédito de preferente. Para estos efectos el código clasifica a los créditos en 5 clases. Gozan de preferencia los créditos de primera segunda tercera y cuarta clase. Los créditos de 5 clases son créditos comunes, valistas, quirografarios. En virtud de está preferencia el acreedor preferente tiene derecho a pagarse con antelación a los demás acreedores.

Concepto de preferencia. Es la calidad especial de que están revestidos ciertos créditos y en cuya virtud debe ser satisfecho con anterioridad a los otros créditos.

Causales de preferencia. En nuestro país solo existe dos: 1° El privilegio. Este corresponde a los créditos de primera segunda y cuarta clase. Hernán Larraín señala que

consiste en el derecho a ser pagado con preferencia a cualquiera otra clase de créditos en razón de la naturaleza de este y sin consideración a su fecha.

2° La hipoteca. Corresponde a los créditos de tercera clase.

Características de la preferencia. 1. Son excepcionales ya que la regla general está dada por la igualdad de los acreedores.

Luego si un acreedor tiene derecho a pagarse antes su situación hace excepción al derecho común. Esta característica produce las siguientes consecuencias;

1° Las preferencia solo tienen su origen en la ley. Para que exista una causal de preferencia se requiere de un texto legal expreso. El crédito puede provenir de cualquiera de las fuentes de las obligaciones pero la preferencia solo es establecida por la ley. Sin embargo después de la ley 20190, del 2007, existen una figura que hace pensar en una causal de preferencia de origen convencional. Se trata de la denominada subordinación del crédito que es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la 5° clases

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aceptan postergar en forma total o parcial el pago de sus créditos a favor de otro u otros acreedores de la 5° clases sean presentes o futuros. La subrogación cumplimiento con ciertos requisitos es obligatoria para el deudor sus herederos o cesionario en consecuencia existiría una causal de preferencia de origen convencional.

2° El texto legal expreso que establece una causal de preferencia debe interpretarse de manera estricta sin que tenga cabida la analogía. 2488.

2. Son inherentes a los créditos. Según el Profesor mesa barros las preferencias forman parte del crédito mismo y como consecuencia de ello si el acreedor cede o trasmite su crédito lo hace con la preferencia. Esta característica tiene importancia por cuanto hay preferencias que se establecen en consideración a la persona del acreedor o del deudor, pero una vez establecida la preferencia está se incorpora al crédito y circula con este aunque ya no exista esa relación entre acreedor y deudor. Es por esta razón que el autor Hernán Larraín sostiene que el código habla de prelación de créditos y no de prelación de acreedores ya que la preferencia es propia del crédito y no del acreedor.

3. La preferencia cubre al crédito y a sus accesorios.Por ejemplo intereses y reajustes. 2491. El intereses es el precio que se paga por el hecho de recibir un dinero que no tenía y que debe restituir. Reajuste es un mecanismo para actualizar el valor del dinero.

Clasificaciones de las preferencias. 1. Atendiendo a la extensión de los bienes afectos a las preferencias. a. Preferencias generales. Son aquellas que pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio embargable del

deudor. Es decir, esta preferencia no se hace efectiva en bienes determinados sino que se hace efectiva en los bienes afectos a la garantía patrimonial universal.

b. Preferencias especiales. Son aquellas que solo se puede hacer efectivas en bienes determinados del deudor. Esto no quiere decir que el acreedor solo puede perseguir esos bienes y que no pueda perseguir los demás bienes del deudor. Lo que ocurre es que si persigue otros bienes del deudor no cuenta con preferencia, es decir su crédito sería común.

2. Atendiendo a sus efectos respecto de terceros. a. Preferencias personales. Son aquellas que no afectan a terceros, es decir el acreedor puede hacer efectivo su

crédito preferente sobre los bienes del deudor en la medida en que esos bienes permanezcan en el patrimonio del deudor, porque si este los enajena el acreedor ya no los puede perseguir.

b. Preferencias reales. Son aquellas que pasan contra terceros poseedores es decir aunque el deudor enajene el bien afecto al crédito preferente el acreedor puede perseguir el bien en manos del tercer poseedor, como ocurre por ejemplo con la hipoteca.

CRÉDITOS DE LA PRIMERA CLASE.

Concepto: son aquellos que nacen de alguna de las causas en enumeradas en el art 2472.

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Características. 1. Es un privilegio.

2. Es una preferencia general, ya que afecta a todo el patrimonio embargable del deudor.

3. Es una preferencia persona. Los bienes embargables del deudor están afectos a los créditos de primera clase, en tanto se encuentren en el patrimonio del deudor. Pero estas preferncias no pasan contra terceros poseedores, por lo tanto si el deudor enajena sus bienes estos dejan de estar afectos al crédito de primera clase.

4. Se pagan con antelación a todos los demás créditos del deudor, aunque en rigor solo se pagan antes que los créditos de 4° clases ya que los créditos de primera y cuarta clases son preferencias generales es decir recaen sobre los mismo bienes que corresponden al patrimonio embargable del deudor. En cambio los créditos de 2 y 3 clases son preferencias especiales de manera que en principio no va a haber conflicto entre acreedores de primera segunda y tercera clases. Art 2473.

5. los crédito de primera clases se prefieren entre sí de acuerdo a su orden de enumeración del 2472 y los de un mismo número participan a prorrata de sus créditos.

Créditos de primera clase establecido por leyes especiales. El art 55 de la ley 19925 (ley de alcoholes), señala que los créditos resultates de las rsponsabilida pecuniarias por infracciones a esta ley gozaran del privilegio de primera clase que corresponde al fisco por impuesto del n°9 del art 2472. Estos créditos se pueden hacer efectivos sobre el establecimiento sus anexos y las mercaderías existentes, en caso de trasferencia el adquirente será solidariamente responsable del pago de esas multas provenientes de infracciones a esta ley.

A partir de esto este crédito preferente presenta las siguientes características. 1. Es una preferencia especial ya que solo se hace efectiva sobre el establecimiento sus anexos y las mercaderías

existentes.2. Es una preferencia real, pasa contra terceros poseedores ya que en caso de trasferencia el adquirente es

solidariamente responsable del pago de las multas en caso de infracción a esta ley.

CREDITOS DE SEGUNDA CLASES

Concepto. Son aquellos que nacen de alguna de las causas contempladas en el art 2474 a las cuales hay que agregar el derecho real de retención cuando recae sobre bienes muebles.

Características. 1. Es un privilegio.

2. Es una preferencia especial, ya que solo se puede hacer efectiva sobre ciertos y determinados bienes del deudor. Los introducidos por este en la posada los bienes acarreados o la cosa empeñada.

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3. Es una preferencia personal en los casos del los número 1 y 2, y es real en el caso del acreedor prendario y del que goza del derecho real de retención cuando recae sobre bienes muebles. En efecto el n| 1 del 274 señala que el posadero goza de preferencia mientras que los bienes del deudor permanezcan en la posada. Y el número 2 señala que la preferencia se peude hacer efectiva sobre los bienes trasportados mientras permanezca en poder del acarreador de sus agentes o dependientes.

4. Recae exclusivamente sobre bienes muebles.

5. Sobre los bienes afectos a un crédito de segunda clase los acreedores de 2 clase se pagan antes que todo otro acreedor incluso que los primera clases ya que estos últimos cuentan con los demás bienes del deudor para hacer efectivos sus créditos, pero sin los demás bienes del deudor son insuficientes para satisfacer a los acreedores de primera clases estos se cobran en los bienes afectos a un crédito de segunda clase antes que los acreedores de segunda clase.

6. Si los bienes afectos a un crédito de segunda clase son insuficiente para satisfacer a los acreedores de segunda clase el salvo insoluto es considerado un crédito valista.

7. En principio entre los créditos de segunda clase no puede existir conflicto, esto porque recaen sobre bienes muebles distintos. En efecto, en el caso del posadero, su crédito preferente recae sobre los bienes del deudor introducidos por estos en la posada, en el caso del trasportista sobre los bienes trasportados y mientras permanezcan en su poder, y en el caso del acreedor prendario, como el código se refiere a la prenda civil que se constituye en virtud de un contrato real es decir se trata de una prenda con desplazamiento la cosa empeñada se encuentra en poder del acreedor prendario. (Posadero, es el precio del Hotel o Motel).

Sin embargo la ley 20190. Reguló las denominadas prendas sin desplazamiento que se constituyen en virtud de un contrato solemne ya que requieren de escritura pública o de instrumento privado autorizado y protocolizado ante notario y además deben inscribirse en un registro especial que lleva el registro civil. Esta prenda también goza de preferencia de segunda clase y puede haber varios acreedores prendario. En consecuencia puede haber conflicto entre ellos. Esta ley soluciona el conflicto señalando que los acreedores prendarios se prefieren entre sí de acuerdo a las fechas de sus inscripciones.

Con todo puede existir otro conflicto entre los acreedores de segunda clase, por ejemplo si x había constituido prenda sin desplazamiento sin vehículo, y el que posadero que dejo auto en el hotel. El profesor Aveliux señala que a falta de regla especial debe aplicarse la regla general que está dada por la igualdad de los acreedores, por lo tanto ambos concurrirán a prorrata de sus respectivos créditos.

8. Los acreedores de segunda clase no están obligados a esperar las resultas de la quiebra para pagarse de su créditos ya que el art 149 del C.COM, los autoriza para abrir un concurso especial en el que solo participan los acreedores de segunda clase.

CRÉDITOS DE TERCERA CLASE.

Créditos que comprende. La hipoteca, el Senso debidamente inscrito, el D° legal de Retención cando recae sobre bienes inmuebles.

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Características. 1. Es una hipoteca. En el sentido de que no se trata de un privilegio.

2. Es una preferencia especial porque recae sobre bienes determinados como es el inmueble hipotecado, acensuado o retenido. Es por esta razón que de acuerdo al 2425 la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal.

3. Es una preferencia real. Pasa contra terceros poseedores y ello es consecuencia del derecho de persecución que confiere la hipoteca por tratarse de un derecho real.

4. Recae exclusivamente sobre bienes inmuebles.

5. Sobre los inmuebles afectos a un crédito de tercera clase se pagan primero los acreedores de tercera clase incluso se pagan antes que los acreedores de primera clase ya que estos cuentan con los demás bienes del deudor, pero si estos bienes son insuficientes para satisfacer a los acreedores de primera clase estos cobrarán el salvo insoluto sobre los inmuebles afectos a un crédito de 3 clase antes que los acreedores de tercera clase.

6. Los acreedores de 3 clases se prefieren entre sí de acuerdo de las fechas de sus inscripciones y si dos acreedores han inscrito el mismo se prefieren entre sí de acuerdo al orden en que materialmente se practicaron las inscripciones. En el libro repertorio está la hora en que se presenta para la inscripción.

7. Si los bienes afectos a un crédito de tercera clase son insuficientes para pagar a los acreedores de tercera clases el saldo insoluto es considerado un crédito valista.

8. Los acreedores de tercera clase no están obligados a esperar las resultas del juicio de quiebra para hacer efectivos sus créditos ya que pueden abrir un concurso especial. Para ello deben cumplir dos requisitos: a. Están obligados a restituir a la masa el sobrante después de haber sido satisfechos si existiere algún saldo.b. Debe otorgar una caución para garantizar el pago a los acreedores de primera clase, en el caso de que los

demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer a los acreedores de primera clase.

El eventual conflicto entre los créditos de primera segunda y tercera clase. En principio no puede haber conflicto entre los créditos de primera segunda y tercera clases, porque

recae sobre bienes distintos. Los de segunda clases recaen sobre bienes determinados. Los tercera clases recae sobre inmuebles determinados, y los de 1 clases recaen sobre los demás bienes del deudor. Art 2476 y 2478.

Hipótesis 2476: conflicto de 1ra y 2da clase cuando el acreedor de 1ra clase (por ej, el fisco por impuesto de retención) pretende cobrar el auto que está en la posada. El posadero le dirá al fisco que él tiene preferencia pero el fisco responde que si el automóvil es insuficiente para pagarse, se preferirá al fisco.

Hipótesis 2478: si un acreedor de 1ra clase o sea el fisco, pretende cobrarse sobre una finca hipotecada, en principio según el art 2478, se paga primero el acreedor hipotecario (el banco) cuando el fisco pretenda sacar a remate el bien hipotecado. Pero cuando la finca hipotecada es insuficiente para pagarse, se preferirá al fisco.

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Problema: ¿Qué ocurriría si tenemos acreedores de 1ra (fisco), 2da (dueño de hotel) y 3ra clases (banco) y los demás bienes del deudor son insuficientes para pagar a los acreedores de 1ra clase?, ¿Ese saldo insoluto donde lo van a cobrar? ¿A los bienes afectos a los créditos de 2da o a los bienes afectos de 3ra clase?

23 agosto 2013.

Para entender este problema, tenemos que trabajar con los arts. 2.476 y 2.478, hay que separarlo en 2 partes: regla general y la situación de excepción.

¿Y si hay acreedores de 1, 2 y 3ra clase y los bienes del deudor son insuficientes para satisfacer a los acreedores de 1ra, el saldo insoluto donde lo van a cobrar? ¿Al automóvil o a la casa?

1. En principio, no debiera existir conflicto entre créditos de 1ra, 2da y 3ra clases porque estos créditos se hacen efectivos sobre bienes distintos, los acreedores de 2da clase cuentan con bienes distintos.

2. Según el art 2476, si un acreedor de 1ra clase desea hacer efectivo su crédito sobre un bien afecto a un crédito de 2da clase se paga primero el acreedor de 2da clase porque los acreedores de 1ra clase cuentan con los demás bienes del deudor.

Pero si los demás bienes del deudor son insuficientes para satisfacer los créditos de 1ra clase, los acreedores de 1ra clase se pagaran antes que los acreedores de 2da clase en relación a los muebles afectos a un crédito de 2da clase.

3. Según el art 2478, si un acreedor de 1ra clase quiere hacer efectivo su crédito sobre un inmueble afecto a un crédito de 3ra clase, primero se paga el acreedor de 3ra clase porque los acreedores de 1ra clase cuentan con los demás bienes del deudor. Sin embargo puede ocurrir que los demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer a los acreedores de 1ra clase, en tal caso, éstos se pagaran antes que los acreedores de 3ra clase en relación a los inmuebles afectos a un crédito de 3ra clase.

Problema: ¿Qué ocurre si hay créditos de 1ra, 2da y 3ra clase y los demás bienes del deudor son insuficientes para satisfacer a los créditos de 1ra clase (fisco)? ¿En qué bienes se hace efectivo el saldo insoluto? Opiniones:

1. Alessandri y Hernan Larrain, señalan que el saldo insoluto de los créditos de 1ra clase se hace efectivo en los inmuebles afectos a un crédito de 3ra clase. Argumentan señalando que algún sentido debe tener la enumeración que ha hecho el código al clasificar los créditos en créditos de 1ra, 2da y 3ra clases. En efecto, esta enumeración significa que los créditos de 2da clase están en mejor situación que los créditos de 3ra clase, en consecuencia si el saldo insoluto de los créditos de 1ra clase se hace efectivo en los inmuebles, se está protegiendo a los créditos de 2da clase que están en una situación mejor que los de 3ra clase.

A mayor abundamiento, esta sería la explicación por la cual el legislador distinguió las preferencias especiales en créditos de 2da y 3ra clase. En principio esta distinción no tiene justificación a menos que la intención del legislador haya sido dejar en mejor posición a los acreedores de 2da clase.

2. Abeliuk señala que a falta de una regla especial debemos aplicar la regla general, es decir, los acreedores están en una situación de igualdad. En consecuencia, el saldo insoluto de los créditos de 1ra clase se hace efectivo tanto sobre los muebles afectos a un crédito de 2da clase como sobre los inmuebles afectos a un crédito de 3ra clase.

A mayor abundamiento, la enumeración carece de trascendencia y es por esta razón que el legislador tuvo que resolver expresamente qué ocurría en caso de conflicto entre acreedores de 1ra y 2da clase y entre

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acreedores entre 1ra y 3ra clase. Es decir, si no existiesen los art 2476 y 2478 se habría aplicado la regla general y los diversos acreedores habrían concurrido a prorrata de sus créditos.

En la práctica, este tema se ve en la situación de Quiebra y es el síndico de quiebra quien tiene que resolver este problema de prelación de créditos. Con suerte se alcanzan alcanzan a pagar los de 1ra clase.

CREDITOS DE 4TA CLASE

Estos presentan como rasgo común que surgen a propósito de la administración que hace una persona de bienes ajenos y están enumerados en el art 2.481.

Características:

1- Es un privilegio.

2- Es crédito preferente corresponde a ciertas personas cuyos bienes son administrados por otra, de manera que el acreedor es el dueño de estos bienes y el deudor es quien administra dichos bienes.

3- Es una preferencia general, se hace efectiva sobre todo el patrimonio embargable del deudor.

4- Es una preferencia personal, no pasa contra 3ros poseedores porque no hay derecho de persecución.

5- En rigor, se pagan después que los créditos de 1ra clase ya que tanto los créditos de 1ra como los de 4ta clase se hacen efectivos sobre los mismos bienes.

6- Se prefieren entre sí de acuerdo a las fechas de sus causas.

7- En general, se admite probar estos créditos de 4ta clase a través de todo medio de prueba pero la confesión está excluida, la razón de ello se encuentra en que si se examina los casos de créditos de 4ta clase en los números 3, 4 y 5 del art 2481 se advierte la existencia de un grado de cercanía entre acreedor y deudor, de manera que sería muy fácil que ellos se confabularan para crear artificialmente créditos de 4ta clase en perjuicio de los demás acreedores del deudor. Arts 2482 y 2483.

CREDITO DE 4TA CLASE CREADO POR LEYES ESPECIALES

La ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria establece un crédito preferente de 4ta clase a favor de la comunidad (condominio o depto.) y en contra del dueño o poseedor de la respectiva unidad por el pago de expensas comunes (gastos comunes).

Este crédito presenta las siguientes características:- Es una preferencia especial, ya que solo se hace efectiva sobre la respectiva unidad.

- Es una preferencia real, pasa contra 3ros poseedores, de manera que si el dueño de la unidad que adeuda gastos comunes la enajena, corresponderá al adquirente pagar esos gastos comunes adeudados.

- Estos créditos se pagan con antelación a cualquier otro crédito de 4ta clase independientemente de las fechas de sus causas. Es por esta razón que Abeliuk señala que técnicamente se trata de un crédito de 3ra clase pero que el legislador lo asimiló a un crédito de 4ta clase con el solo propósito de dejar establecido que se pagan después que los acreedores de 3ra clase, de ahí que se trataría de una verdadera hipoteca legal, especial y oculta.

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MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LEYES ESPECIALES: LEY DE ALCOHOLES Y LEY DE COPROPIEDAD.

1- Hay preferencias de 1ra y 4ta clase que son especiales (por ej. casos crédito copropiedad inmobiliaria y ley de alcoholes)

2- Hay preferencias de 1ra y 4ta clases que son reales (por ej. Caso de la ley de alcoholes y ley de coprop. Inmobiliaria)

3- Hay preferencias que se pagan en un orden distinto del que establece el CC. (por ej. el caso de la ley de copropiedad inmobiliaria porque se paga antes de cualquier otro crédito de 4ta clase cualquiera que sea la fecha)

4- El sistema de los súper créditos, créditos súper preferentes o créditos de grado superior, se trata de créditos establecidos por leyes especiales que señalan que se pagan con anterioridad a cualquier otro crédito. A partir de esto algunos autores señalan que en rigor los créditos se clasifican en 6 clases: los de grado superior y los de 1ra, 2da, 3ra, 4ta y 5ta clase.

Características de los súper créditos:- Es un privilegio. Son privilegios especiales, pues se hacen efectivos sobre bienes determinados.

- Se pagan con antelación a cualquier otro crédito.

- Respecto de ellos no puede haber conflicto, por cuanto recaen sobre bienes distintos.

- El saldo insoluto si lo hubiere, es considerado un crédito de 5ta clase.

- Por regla general, son preferencias reales, es decir, pasan contra 3ros poseedores. Ejemplos:o A propósito de la prenda mercantil, el art 814 ccom. señala que el acreedor prendario tiene

derecho a pagarse con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores del deudor.

o A propósito del contrato de transporte terrestre, el art 190 ccom señala que el cargador tiene

preferencia sobre todos los acreedores del porteador (transportista), para ser pagado del importe de las indemnizaciones a que tenga derecho.

Problema: ¿Es efectivo que estos créditos súper preferentes se pagan antes que todos los demás créditos del deudor? Hay que distinguir 2 etapas:

1- Antes de la ley 19.250 encontrábamos 2 opiniones:

- Algunos autores señalaban que no podían pagarse antes que todos los demás acreedores. Argumentos:a. De razonarse de otro modo se estaría alterando el sistema de prelación de créditos establecido en el

CC. b. No existe ningún antecedente que permita sostener que esa fue la intención del legislador, en efecto,

el cc señala que las únicas causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca, agrega que la ley no reconoce otras causales de preferencia y no puede sostenerse que en estos casos haya operado una derogación tácita de las disposiciones del código porque una derogación tácita solo opera cuando hay disposiciones legales que son incompatibles entre sí, pero en estos casos las disposiciones legales se pueden considerar, de manera que no se da ninguna derogación tácita.

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- Otros autores señalan que los créditos súper preferentes se pagan antes que cualquier otro crédito y argumenta señalando que el sentido de la ley es claro, por lo tanto, no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

2- La ley 19.259 de 1993, entre otras cosas modificó la ley de quiebras y el actual art 148 inc. 9no del libro 4to del ccom señala que ningún crédito preferente establecido por leyes especiales se pagará antes que los créditos de 1ra clase, por lo tanto, no cabe ninguna duda que primero se pagan los créditos de 1ra clase. Sin embargo, subsiste el problema de determinar cómo se pagan y encontramos 2 opiniones:

- Algunos autores señala que se pagan inmediatamente después de los créditos de 1ra clase.

- Otros señalan que deben tratar de adecuarse al sistema del CC para poder incorporarlos a este por el tiempo. Tratándose de la prenda mercantil podría considerase como un crédito de 2da clase, ya que ahí se encuentra el crédito del acreedor prendario.

29.08.2013.CRÉDITOS DE QUINTA CLASES.

Concepto: Es aquella que está constituida por los créditos que carecen de causal de preferencia. Se trata de créditos comunes, valistas o quirografarios.

El profesor Gonzalo Russ señala que está formada por créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha.

Créditos que la componen: 1. Créditos que carecen de causal de preferencia. 2. El saldo insoluto de los créditos de segunda y tercera clase.

¿Cómo se pagan los acreedores de quinta clases? En principio están en una situación de igualdad y por esa razón se pagan a prorrata de sus valores en el sobrante de la masa concursada y sin considerar sus fechas. Excepción. Se presenta cuando existe una subordinación de créditos.

Concepto de subordinación de créditos. Es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar el pago de sus créditos a favor de otros acreedores de la quinta clases.

Observación a la subordinación.1. La subordinación se define como un acto o contrato ya que hay casos en que será un acto jurídico unilateral y

otros en los que será un contrato. Es un acto jurídico unilateral cuando la subordinación sea establecida unilateralmente por el deudor al emitir sus títulos de créditos o bien cuando sea establecida unilateralmente por un acreedor de la quinta clase. Y será un contrato cuando sea establecida en virtud de una convención entre dos acreedores de la quinta clase en la cual uno de ellos acepta postergar su crédito a beneficio del otro.

2. La subordinación es un acto jurídico solemne ya que requiere escritura pública o instrumento privado firmado y protocolizado ante notario.

3. La subordinación es obligatoria para el deudor, es decir este no puede pagar al acreedor que aceptó postergar su crédito y si lo hace será responsable de los perjuicios que cause.

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4. Para esto efectos si en el establecimiento de la subordinación ha intervenido la voluntad del deudor, la subordinación debe ser notificada al acreedor o aceptada por este, de lo contrario es inoponible.

5. Mientras está vigente la subordinación no empieza a correr el plazo de prescripción respecto del acreedor que acepto postergar su crédito.

6. Aveliux señala que esta institución se asemeja a la cesión de crédito, solo que, lo que se cede no es el crédito sino que es la igualdad entre los acreedores y produce este efecto de suspender la prescripción mientras esté vigente la subordinación. 2489.

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

Aspectos previos.1. Antiguamente el tema del incumplimiento de las obligaciones se estudiaba apropósito del efecto de las

obligaciones. De ahí que alguno autores como Alessandri y mesa barros señalaban que el efecto de las obligaciones se definía como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor su cumplimiento exacto integro y oportuno de la obligación cuando este no cumpla en todo o parte o cuando esté en mora de cumplir.

2. Esta visión del tema de los efectos de las obligaciones fue criticado por algunos autores como Fueyo, ya que señalaban que esta forma de entender los efectos de las obligaciones era incompleta ya que no contemplaba la situación normal que corresponde al pago voluntario que hace el deudor al cumplir con su obligación. En consecuencia, Fueyo plantea que el tema del efectos de la obligaciones admite una clasificación distinguiéndose entre un efecto normal, constituido por el deber de cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta a través del pago y un efecto anormal que constituido por el incumplimiento que confiere al acreedor un conjunto de derechos para obtener el cumplimiento integro exacto y oportuno de la obligación.

3. En la actualidad la doctrina contemporánea señala que frente al incumplimiento general existen los remedios contractuales que son un conjunto de medidas que la ley o el contrato pone a disposición del acreedor en caso de incumplimiento, entre los cuales puede optar más o menos libremente para la realización de su interés en la prestación afectada. El profesor Álvaro Vidal señala que tales medidas buscan poner remedio a la insatisfacción del intereses del acreedor como consecuencia del incumplimiento del deudor de esta manera el énfasis se coloca en la satisfacción del interés del acreedor y no en la idea de sanción o castigo al deudor.

4. Esta diferencia en la forma de concebir el incumplimiento se traduce en varias manifestaciones concretas. Ejemplos: A. Para la doctrina tradición el incumplimiento da al acreedor derecho a la ejecución forzada, derecho a la

indemnización de perjuicios, y otros autores agregan los derechos auxiliares del acreedor que son; la facultad de impetrar medidas conservativas, el beneficio de separación, la acción pauliana, y la acción oblicua. En cambio para la doctrina contemporánea los remedios contractuales serian; la ejecución en naturaleza, o pretensión de cumplimiento específico, la facultad resolutoria, la suspensión del cumplimiento, o excepción de contrato no cumplidos, la indemnización de perjuicios y la ruptura unilateral del contrato.

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B. Para la doctrina tradicional el incumplimiento debe ser imputable al deudor, en cambio la doctrina contemporánea señala que el solo incumplimiento es el supuesto a partir del cual se estructuran los remedios contractuales, es decir, se trata de una noción objetiva, del incumplimiento prescindiendo de toda valoración de la conducta del deudor.

C. Para la doctrina tradicional existiría un verdadero orden de prelación entre los distintos derechos que la ley confiere a los acreedores. En efecto, en cuanto sea posible el acreedor debiera instar por el cumplimiento forzado y solo si ello no es posible estaría facultado para demandar indemnización de perjuicios. En cambio la doctrina contemporánea señala que el acreedor puede optar libremente entre los remedios contractuales siempre que concurran los requisitos específicos de cada uno de ellos. La razón se encuentra en que estos remedios tienen por finalidad proteger y satisfacer el interés del acreedor de manera que este sabe mejor que nadie cuál de esos remedios satisface mejor sus intereses.

(Ejemplo de medidas conservativas 1492 que uno de los derechos auxiliares, son en materia de obligaciones para el acreedor condicional)

DERECHO A LA EJECUCIÓN FORZADA, CUMPLIMIENTO FORZADO, CUMPLIMIENTO EN NATURALEZA O PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO.

Concepto. Se trata del mismo cumplimiento o pago de la prestación debida que se hace por intervención de los Tribunales de Justicia.

Se habla de ejecución en naturaleza se está cumpliendo con lo debido solo que se hace forzadamente a través de un juicio ejecutivo. En este sentido Aveliux señala que el E° mediante sus órganos y con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, impondrá este derecho al acreedor ya que este no puede cobrarse por su propia mano, toda vez que ello importaría un caso de auto-tutela. Para Vidal es el derecho de que es titular el acreedor por el hecho del incumplimiento cuyo objeto es la obtención de la prestación debida y la realización de su interés en forma específica. Se trata de la pretensión que conduce a un pago a instancia de la autoridad judicial.

Supuesto de hecho. Para Vidal es el solo incumplimiento y que el cumplimiento posterior sea objetivamente posible, a diferencia de lo que ocurre con la doctrina tradicional que señala que es el incumplimiento imputable al deudor.

Presupuesto del cumplimiento específico. Según el profesor Gonzalo Russ estos presupuestos son:1. Que el cumplimiento satisfaga todavía el interés del acreedor en el contrato. Esto implica reconocer que

existen diversas situaciones en las cuales aunque el cumplimiento sea posible ya no será posible satisfacer el interés del acreedor. Ej. Si una pareja de novias encarga los anillos de matrimonios a Juan y Juan no lo entrega en la fecha convenida los novios compran los anillos a Pedro para casarse. En este caso esos novios ya no tienen interés en exigir el cumplimiento a Juan aunque ese cumplimiento sea posible.

2. Que el cumplimiento sea todavía posible. Esto supone reconocer que existen diversas hipótesis en las que ya no será posible exigir el cumplimiento de la obligación. Ej. Si se destruye la especie o cuerpo cierto que se

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debe, o si se trata de una obligación de hacer en las que se han tomado en consideración las actitudes o talentos del deudor y esta ha fallecido o ha sufrido accidente que ha mermado esa actitud o talento.

3. Que el cumplimiento sea un remedio razonable atendidas las circunstancias. Esto implica reconocer que existen hipótesis en las que el cumplimiento puede resultar desproporcionada injustificado e incluso abusivo. Ej. Si se encarga a una persona la construcción de una casa de 170 mts2 y resulta que faltan 20 cm2 si el acreedor exige que el deudor demuela la casa y la construya de nuevo para cumplir con la exigencia de superficie el cumplimiento es desproporcionado.

Requisitos para que procede el cumplimiento forzado. 1. Existencia de un titulo ejecutivo. La ley no lo define, y doctrinariamente se ha señalado que es un documento

que da cuenta de la existencia de una obligación en forma indubitada y al cual la ley le atribuye el efecto de requerir la intervención del órgano jurisdiccional a través de un juicio ejecutivo.

Clases de título ejecutivos, en doctrina se distingue entre títulos perfectos e imperfectos.A. Perfectos: son aquellos que permiten iniciar un juicio ejecutivo sin necesidad de realizar gestión previa alguna. Ej: Una sentencia judicial firme, una copia autorizada de Escritura Pública, un Cheque en que la firma del girador ha sido autorizada ante notario.

B. Imperfectos: son aquellos que carecen por sí mismo de la suficiencia necesaria para iniciar un juicio ejecutivo, sino que requiere que previamente se realice gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Ej. Un instrumento privado que necesita como gestión preparatoria el reconocimiento de firma o el cheque cuya firma no ha sido autorizada ante notario que requiere una gestión previa cual es la notificación judicial del protesto.

2. que la obligación sea actualmente exigible. Esto quiere decir.a. que la obligación sea pura y simple.b. si la obligación está subordinada a una condición suspensiva debe haberse cumplido la condición. c. si la obligación está subordinada a un plazo suspensivo ese plazo debe estar vencido.

3. que la obligación sea. a. liquida. Si se trata de una obligación de dar. Esto es, que la obligación debe estar perfectamente determinada. Si se trata de dar una especie o cuerpo cierto la especie debe estar completamente individualizada. Si se trata de dar cosas genéricas el género debe estar determinado y además debe conocerse la cantidad. Además se considera liquida la obligación que es liquidable mediante simples operaciones aritméticas con los datos que contiene el propio título ejecutivo, por ejemplo un pagaré suscrito ante notario por 1000UF. b. determinada. Si se trata de de una obligación de hacer, es decir, debe conocerse con exactitud el hecho que debe ejecutar el deudor. c. susceptible de transformarse en la de destruir lo hecho si se trata de una obligación de no hacer. En este caso la obligación de no hacer se trasforma en una obligación de hacer, pues consiste en la destrucción de lo hecho.

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4. Que la acción ejecutiva no esté prescrita. De acuerdo al 2515 por regla general la acción ejecutiva prescribe al cabo de 3 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible. Sin embargo en rigor lo que prescribe no es la acción sino que prescribe su mérito. Cabe tener presente que excepcionalmente hay acciones ejecutivas que prescriben en un año, como ocurre por ejemplo con la acción que nace del cheque.

Observaciones. 1. Tratándose de obligaciones de hacer. 1553 Según el 1553 en caso de mora del deudor el acreedor puede

solicitar junto con la indemnización de la mora.a. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, apremios que puede consistir en arresto

por 15 días y multa proporcional, medidas que pueden repetirse hasta que la obligacion se cumpla.b. Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor.c. Solicitar que el deudor le indemnice los perjuicios por el incumplimiento del contrato.

De estas 3 cosas solo las 2 primeras pueden ser solicitas a través de un juicio ejecutivo. En el primer caso se aplican las reglas del juicio ejecutivo para las obligaciones de hacer y en el segundo caso se aplican las reglas del juicio ejecutivo para las obligaciones de dar, por cuanto deben embargarse bienes del deudor para realizarlos y con el producto del remate poder pagar al tercero que va a ejecutar el hecho en lugar del deudor. Sin embargo la indemnización de perjuicio no puede exigirse a través de un juicio ejecutivo ya que por una parte la obligación no es líquida toda vez que primero es necesario cuantificar el monto de los perjuicios y para ello se requiere de un juicio declarativo previo. Por otra parte el título no da cuenta de manera indubitada de la existencia de la obligación ya que la obligación de indemnizar nace del incumplimiento y el título no da cuenta de ese incumplimiento.

2. Tratándose de obligaciones de no hacer. 1555. Según el art 1555 hay que distinguir: a. Si no puede deshacerse lo hecho, ej, si una persona se obliga a no divulgar un secreto. Si no cumple no

puede deshacerse lo hecho y por tanto frente al incumplimiento solo procede la indemnización de perjuicios. Como esta es ilíquida no puede obtenerse a través de un juicio ejecutivo sino que requiere de un juicio declarativo previo.

b. Si puede deshacerse hay que subdistinguir - Si la destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de contratar la obligación se

trasforma en una obligación de hacer y por lo tanto se puede solicitar al juez que apremie a deudor para que ejecute la destrucción o bien para que lo autorice a ejecutarlo el mismo por un tercero a expensas del deudor y esto si se puede solicitar a través de un juicio ejecutivo.

- Si la destrucción no es necesaria, por ejemplo el objeto que se tuvo en vista al momento de contratar puede obtenerse cumplidamente por otro medios en este caso será oído el deudor que se allane a cumplir de otra manera que igualmente satisfaga al acreedor.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Concepto de Responsabilidad.

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Rae: Es la capacidad de todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente.

Clases de responsabilidad.Hernán corral distingue. a. R. Moral. Aquella que surge de la violación consiente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley

moral establece para un buen ejercicio de la libertad para una situación concreta. b. R. Política. Conjunto de consecuencias que transcienden a las tareas de conducción del interés general en

relación a los titulares de los órganos del poder público.c. R. Jurídica. Aquella que surge de la violación de deberes jurídico y que produce consecuencias jurídicas.

Clases de Responsabilidad Jurídica. Hernán Corral distingue. a. R. disciplinaria: Aquella que se origina en el incumplimiento de deberes específicos de ciertas personas en su

calidad de funcionarios o integrantes de las instituciones de la administración del E° o de corporaciones o fundaciones de derecho privado.

b. R. sancionatoria: Aquella en que si incurre por la violación de deberes no meramente funcionarios sino que dicen relación con valores y bienes jurídicos que a la sociedad le interesa resguardar en el interés del bien público en general. Esta responsabilidad presenta semejanzas con la disciplinaria pero se diferencian en cuanto a la naturaleza del bien infringido en cuanto a la autoridad llamada a imponer la sanción y en cuento a la forma de como se impone la sanción.

c. Responsabilidad civil. Alessandri. Es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra.

Enrique Barros: juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón de daño causado a otra persona.

Observación.Cabe tener presente que la ley no exige que la indemnización sea en dinero por lo tanto puede ser en naturaleza o en equivalente. Lo normal es que sea en equivalente es decir que se traduzca en la obligación de pagar una suma de dinero. Pero nada obsta a que pueda solicitarse una indemnización que consista en otras acciones destinadas a hacer desaparecer el daño.

Cabe tener presente que es posible pactar una clausula penal en que la pena consista en dar o hacer algo que sea distinto de entregar una suma de dinero.

Clases de responsabilidad civil.El C.C distingue dos estatutos de responsabilidad civil:

a. Responsabilidad contractual. (t.12 l.4)b. Responsabilidad extracontractual (t.35 L4)

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La doctrina reconoce una responsabilidad precontractual, que en nuestro sistema carece de un estatuto jurídico especial y por lo tanto se discute si se aplican las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual.

V. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Concepto. En doctrina hay dos formas de concebirlas. a. Algunos autores como Orlando tapia señalan que es la que proviene del hecho de no haberse cumplido una

obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haber retardado su cumplimiento por causas imputables al deudor. Para esta concepción hay responsabilidad contractual cada vez que se incumple una obligación cualquiera que sea su fuente.

b. Pablo Rodríguez y Gastón Salinas, señalan que es la que derivan del incumplimiento de una obligación que emana de un contrato es decir para esta concepción solo hay responsabilidad contractual cuando se incumple una obligación que ha nacido de un contrato porque si se incumple una obligación nacida de otra fuente habría responsabilidad extracontractual.

Concepto de indemnización de perjuicios. Es la suma de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando este no ha cumplido con su obligación total o parcialmente o bien si ha cumplido tardíamente y equivale al beneficio que habría reportado al acreedor el cumplimiento integro exacto y oportuno de la obligación.

Observación: cabe tener presente que si bien lo normal es que la indemnización corresponda a una suma de dinero nada opta a que pueda establecerse en una cosa distinta del dinero.

Cuando el acreedor tiene derecho a exigir indemnización de perjuicios. Según el 1556 en 3 casos.

1. cuando hay incumplimiento total2. cuando hay incumplimiento parcial. 3. cuando hay cumplimiento tardío.

Clases de indemnización de perjuicios. Tradicionalmente se ha señalado que atendiendo a si ha habido incumplimiento o bien cumplimiento tardío se ha distinguido entre indemnización compensatoria e indemnización moratoria.

1° Compensatoria: es la que procede en caso de incumplimiento total o parcial de la obligación de manera que la indemnización está reemplazando total o parcialmente al objeto de la prestación. En consecuencia se trata de la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que este habría obtenido con el cumplimento efectivo e íntegro de la ¿indemisaicno.???’

Se llama compensatoria por compensa lo perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligación.

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2° Moratoria. Es la que procede en caso de cumplimiento tardío por parte del deudor. Es decir reemplaza a la oportunidad del cumplimiento por parte del deudor. En consecuencia se trata de la suma de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando este ha retrasado el cumplimiento de la obligación. Luego solo se trata de reparar los daños que ha generado la tardanza.

PROBLEMAS. 1. Puede el acreedor demandar simultáneamente indemnización compensatoria más indemnización moratoria.

Si es posible porque están reemplazando cosas distintas la indemnización compensatoria reemplazo al objeto de la prestación. La indemnización moratoria reemplaza la oportunidad en el complimiento. Luego se puede acumular ya que no habría enriquecimiento injustificado.

2. Puede el acreedor demandar simultáneamente cumplimiento más indemnización moratoria. Si es posible ya que la indemnización moratoria reemplaza la oportunidad en el cumplimiento de la obligación de manera que puede acumularse al cumplimiento sin que por ello exista un enriquecimiento injustificado.

3. Puede el acreedor demandar simultáneamente indemnización compensatoria y cumplimiento. Por regla general no es posible ya que la indemnización compensatoria reemplaza al objeto de la prestación, por lo tanto de admitirse habría un doble pago y consecuentemente un enriquecimiento injustificado.

4. Puede el acreedor demandar indistintamente cumplimiento o indemnización compensatoria. Hay que distinguirA. Si se trata de una obligación de hacer, si es posible, ya que el artículo 1553 expresamente señala que la

elección es del acreedor, quien puede elegir entre cumplimiento o indemnización compensatoria. B. Tratándose de una obligación de no hacer; según el 1555 el acreedor puede optar cuando puede

deshacerse lo hecho, ya que en tal caso la obligación de no hacer se trasforma en una obligación de hacer y por lo tanto es aplicable el art 1553, que confiere esa facultad al acreedor.

30.08.2013.C. Si se trata de una obligación de dar hay que subdistinguir.

a. Si hay clausula penal, es posible, ya que el 1537 lo autoriza expresamente. b. Si no hay clausula penal el legislador ha guardado silencio.

Opiniones: 1° Algunos autores señalan que el acreedor, no tiene derecho a optar. Argumentos.

a. Si el legislador expresamente concibió la opción tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer a contrario census debe entenderse que tratándose de una obligación de dar en principio esa opción no procede.

b. Si el legislador expresamente confirió una opción en las obligaciones de dar cuando hay cláusula penal a contrario census habría que entender que si no hay clausula penal, el acreedor no cuenta con esa opción.

c. Si el acreedor contara con esa opción se estaría trasformando la naturaleza de la obligación. En efecto, se trataría de una obligación alternativa, (en donde se deben varias cosas pero pagando una de ellas extingue la obligación.) porque quedaría al arbitrio de una de las partes elegir entre el cumplimiento de la

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obligación o bien la indemnización. Como la alternatividad es una modalidad requiere de un acuerdo de las partes o bien de un texto legal expreso, y por lo tanto si no hay acuerdo de las partes, ni texto legal expreso se debe concluir que el acreedor carece de esa opción.

d. El principio de la fuerza obligatoria del contrato, en virtud de este, el contrato es una ley para las partes, en consecuencia, si en el contrato se estableció que se debía un determinado objeto el acreedor tiene derecho a el y el deudor debe cumplir con ese objeto. Luego si se permitiese la opción al acreedor se estaría vulnerado este principio de la fuerza obligatoria porque el acreedor estaría pidiendo algo distinto de lo que reza el contrato.

e. Fueyo argumenta también en base al interés de las partes, si ellas han celebrado un contrato es porque al acreedor le interesa el objeto de ese contrato y desde esa perspectiva resulta lógico que primero se demande el cumplimiento y solo se demande subsidiariamente la indemnización.

2° Hay autores que señalan que el acreedor cuenta con el derecho de opción. Argumentos:a. Si la ley expresamente concede el derecho de opción en las obligaciones de hacer y de no hacer, no existe

ninguna razón para que no proceda en las obligaciones de dar.

b. Si el legislador expresamente concedió la opción en las obligaciones de dar cuando hay clausula penal lo mismo cabría en los casos en que no hay clausula penal.

Observación: La doctrina contemporánea señala que el acreedor cuenta con el derecho de opción en la medida en que concurran los requisitos específicos de estos remedios contractuales. La razón se encuentra en que los remedios contractuales están establecidos para satisfacer el interés del acreedor y si concurren los requisitos específicos de ambos remedios el acreedor puede optar por cualquiera de ellos ya que él conoce mejor que nadie cual de los remedios contractuales satisface mejor su interés.

Desde esta perspectiva el profesor Álvaro Vidal, señala que si se deben cosas genéricas no existe ninguna razón para obligar a ese acreedor a que inste primero por el cumplimiento ya que ese acreedor podrá conseguir las mismas cosas genéricas de cualquier proveedor.

A mayor abundamiento no significa obligar a que el acreedor exija el cumplimiento al deudor porque habrá perdido la confianza en este toda vez que no cuenta con ninguna garantía de que obtendrá ese cumplimiento.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización Compensatoria. En doctrina existen dos opiniones. 1. Algunos autores señala que se trata de la misma obligación, sino que ha cambiado de objeto en lugar de la

prestación originalmente contenida ahora se debe la indemnización. No se trataría de una novación por cambio de objeto porque la novación importante extinguir la primitiva obligación y sustituirla por una nueva, en cambio en este caso lo que ocurre es que opera una subrogación real ya que la obligación se mantiene pero la indemnización pasa a ocupar la misma posición jurídica que ocupaba la obligación primitiva.

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2. Una opinión minoritaria señala que se trata de una nueva obligación toda vez que cuando el deudor no cumple está cometiendo un hecho ilícito, es decir, un delito o cuasidelito y de este hecho ilícito nace la obligación de indemnizar. Quienes sustentan esta teoría son partidarios de la unidad de la responsabilidad civil es decir son autores que sostienen que la responsabilidad civil es una sola, y que las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual son más bien accesorias.

Importancia de elegir una u otra teoría. Se presenta apropósito de los accesorios que puede tener la obligación por ejemplo reajustes, intereses, cauciones, o preferencias. Si decimos que se trata de la misma obligación la indemnización contará con los mismos accesorios que tenia la prestación primitiva pero si sostenemos que se trata de una nueva obligación no contará con todos esos accesorios.

Situación en Chile. Mayoritariamente se ha sostenido que se trata de la misma obligación y que solo operaría una subrogación real. Argumentos:

1. El tenor literal del 1672, al señalar que perece la especie o cuerpo cierto por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste pero cambia de objeto se debe el precio y la indemnización de perjuicios.

2. El tenor literal del 1555 ya que por regla general tratándose de una obligación de no hacer que ha sido incumplida esta se resuelve en la de indemnizar perjuicios. Por tanto la indemnización está reemplazando al objeto de la prestación.

3. Apropósito del contrato de seguro. Producido el siniestro y destruida la cosa asegurada el asegurador debe pagar la indemnización. Si la cosa asegurada estaba sujeta a una prenda o hipoteca el acreedor prendario o hipotecario va a ejercer sus derechos sobre la indemnización porque reemplaza a la cosa asegurada.

Con todo Aveliux señala que doctrinariamente estamos en presencia de una nueva obligación, ya que ha variado un elemento esencial pero la ley por motivos prácticos ha establecido que la obligación subsiste y que la indemnización reemplaza al objeto de la prestación.

Diferencias entre indemnización compensatoria y moratoria. 1. La indemnización compensatoria procede en caso de incumplimiento total o parcial del deudor en cambio la

indemnización moratoria procede en caso de cumplimiento tardío.2. La indemnización compensatoria está reemplazando total o parcialmente el objeto de la prestación, en

cambio la indemnización moratoria está reemplazando la oportunidad en el cumplimiento de la obligación. 3. Como consecuencia de la anterior es más grave la indemnización compensatoria porque implica que el

deudor no cumplió en cambio la indemnización moratoria implica que el deudor cumplió, solo que tardíamente.

4. Por regla general la indemnización compensatoria no puede acumularse al cumplimiento en cambio la indemnización moratoria si puede acumularse al cumplimiento.

Situación de excepción.

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Hay casos en que lo que es posible acumular cumplimiento más indemnización compensatoria. a. Excepciones de origen convencional. Se presenta cuando las partes han pactado una clausula penal en la que

hay establecido que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. 1537. b. Excepciones de origen legal. Se presenta a propósito del contrato de transacción según el art 2463 si se ha

estipulado una pena contra el que deja de ejecutar una transacción habrá lugar a la pena sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

Observación. En la actualidad para algunos autores como el profesor Enrique Barros, lo que tradicionalmente se ha

conocido como indemnización compensatoria no es indemnización de perjuicio, sino que se trata de cumplimiento en naturaleza indirecto y como consecuencia de lo anterior no se sujeta a los requisitos de la indemnización de perjuicios sino que a los requisitos de pretensión de cumplimiento específico.

Argumenta señalando que tratándose de lo que tradicionalmente se ha conocido como indemnización compensatoria la acción se dirige a obtener una suma de dinero apreciada por el juez y que resulta necesaria para que el acreedor pueda proveerse de cosas como las debidas si se trata de dar una cosa genérica o incluso una especie o cuerpo cierto que no está en poder del deudor o bien cuando se trata de una obligación de hacer y lo que el acreedor busca es que el hecho sea ejecutado por un tercero a expensas del deudor, en todos estos casos, más que una indemnización de perjuicios lo que se busca es un cumplimiento en naturaleza indirecto.

Requisitos de la indemnización de perjuicios. La doctrina no es unánime al momento de determinar cuáles son los requisitos de la indemnización de perjuicios. Existe consenso en cuanto a que se requiere de un incumplimiento de una obligación y de la existencia de perjuicios la mayoría de los autores exige además imputabilidad es decir que el incumplimiento se deba a culpa o dolo del deudor.

Además la mayoría de los autores exige una relación de causalidad o nexo causal entre el incumplimiento y el daño y la mayoría de los autores como Pablo Rodríguez Grez, señala que del tenor literal del 1557 se desprende que además se requiere de mora del deudor.

5.9.2013

1° Requisito de la indemnización de perjuicios. EL INCUMPLIMIENTO.

En doctrina existen dos posiciones respecto del incumplimiento:

a. Orlando tapia exige que ese incumplimiento ya sea total o parcial o se trate de un cumplimiento tardío sea imputable al deudor.

b. La mayoría de los autores señala que el incumplimiento tiene un carácter más objetivo, toda vez que no se exige la imputabilidad del deudor. En este sentido el Prof Russ, señala que hay incumplimiento ya sea cuando el deudor no cumple en la forma convenida o bien porque cumple tardíamente o bien porque derechamente no cumple. En el mismo sentido Aveliux señala que el incumplimiento es la falta de satisfacción integra y oportuna de la obligación al tenor de ella. Alessandri señala que la noción de

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incumplimiento se desprende del 1556, por tanto comprende el incumplimiento total el cumplimiento imperfecto y el retardo en el cumplimiento. Fueyo a partir del 1556 puede señalarse que hay incumplimiento cuando el deudor no respeta las normas que rigen el pago y por lo tanto habrá incumplimiento en caso de inejecución de la obligación, de cumplimiento imperfecto o de cumplimiento atrasado. Pablo Rodríguez habla de inejecución de la conducta comprometida y señala que se presenta cuando el deudor no realiza la conducta convenida del modo en que está consagrada en el CTTO en consecuencia se trata de un requisito objetivo por cuando se obtiene de la comparación entre la conducta a que se había obligado el deudor en el contrato y la conducta efectivamente ejecutada por el deudor.

Formas que puede asumir el incumplimiento. 1. Incumplimiento propio o absoluto.2. Cumplimiento parcial o imperfecto.3. Cumplimiento tardío.

1. Incumplimiento total propio o absoluto.Según Fueyo este se da en los siguientes casos:A. Cuando la prestación o llega a producirse, por ejemplo cuando el vendedor no entrega la cosa. B. Cuando el deudor deja de cumplir alguna prestación de responsabilidad, por ej; sino cumple con la

obligación de conservar la especie o cuerpo cierto empleando en ello el cuidado debido ya que en este caso el deudor ha hecho posible un menoscabo sustancial que impide la satisfacción legítima del interés del acreedor.

C. Cuando el incumplimiento afecta a clausulas accidentales del contrato que han sido elevadas a la categoría de fundamentales por expresiones claras de las partes, por ejemplo si se vende cierta mercadería a un pequeño comerciante quien debe venderlas antes de navidad y resulta que su vendedor se las entrega después de navidad. En este caso podría pensarse que estamos frente a un cumplimiento tardío. Sin embargo como la fecha de entrega ha sido considerada como fundamental por las partes el retraso constituye incumplimiento total.

2. Cumplimiento parcial o imperfecto.Para Fueyo se presenta, cuando hay una apariencia de cumplimiento pero en rigor este es insatisfactorio o insuficiente para entender cumplida la obligación y por lo tanto no exonera o libera al deudor.

3. Cumplimiento tardío o atrasado. Según Fueyo este caso se presenta cuando no sea satisfecho al acreedor en cuanto al tiempo, toda vez que el deudor ha cumplido pero con retraso.

Observación. La doctrina contemporánea señala que debe abandonarse la noción de incumplimiento imputable al deudor y debe adoptarse una noción más objetiva que solo comprenda la incorrecta prestación de lo pactado sin que sea necesario entrar a calificar subjetivamente la conducta del deudor.

En este sentido Carlos Pizarro señala que debe excluirse la culpa de la noción de incumplimiento debiendo reservarse exclusivamente ese reproche al deudor para el remedio contractual específico que lo requiera. En consecuencia se debe abandonar la idea de que la indemnización opera como una sanción al deudor incumplidor

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de manera que la imputabilidad solo tendría importancia cuando se trata del incumplimiento de una obligación de medios.

Desde esta perspectiva Claudia Mejias, siguiendo los lineamientos del nuevo derecho de la contratación y el derecho uniforme, señala que el incumplimiento es toda desviación del programa de prestación idealmente convenido que conlleva a una desarmonía con el interés que las partes se propusieron satisfacer al momento de celebrar el contrato.

2° Requisito de la indemnización de perjuicios IMPUTABILIDAD.

Tradicionalmente se ha señalado que uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es la imputabilidad, es decir que el incumplimiento debe ser imputable al deudor, lo que implica formularle un juicio de reproche entendiendo que ese incumplimiento se debe a dolo o culpa de deudor.

En este sentido Fueyo, plantea que indiscutidamente el sistema de responsabilidad contractual en nuestro código es un sistema subjetivo, ya que el 1547 expresamente se refiere a la culpa y el 1558 se refiere al dolo. No obstante lo anterior un sector de la doctrina tradicional sin decirlo expresamente da a entender que la imputabilidad no sería un requisito de la indemnización de perjuicios. Así autores como Alessandri y Mesa Barros señalan que el deudor incluso sería responsable por el simple hecho suyo, es decir, aunque no exista culpa de su parte y ello porque el código en diversas disposiciones se refiere a que el deudor responde por hecho o culpa suyo.

Desde una perspectiva más moderna Gastón Salinas, señala que es preferible hablar de facto de atribución de responsabilidad y no de imputabilidad y la razón de ello se encuentra en que en la actualidad se han ido incorporando otros factores de atribución de responsabilidad distintos de la culpa y el dolo como son el riego, la equidad y la garantía.

Finalmente cabe señalar que para la teoría de la responsabilidad contractual objetiva la imputabilidad no es un requisito de la indemnización de perjuicios ya que el factor de atribución sería simplemente el nexo causal.

A. DOLO. En el derecho civil es posible ubicar al dolo en 3 ámbitos distintos. 1. Como vicio de la voluntad o el consentimiento. Toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una

persona para que consienta en la celebración de un acto jurídico.

2. Como agravante de la responsabilidad contractual. En doctrina ha sido entendido de dos formasa. Mayoritariamente se ha señalado que es toda maquinación fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir

el cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

b. Aveliux, señala que es el solo propósito de no pagar. Por tanto el incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple con la intención de perjudicar a su acreedor. Esta forma de concebir al dolo ha sido

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criticada por el Pablo Rodriguez quien sostiene que racionalmente no es posible concebir al dolo como la intensión de perjudicar al acreedor porque ello implicaría concebir una actitud maligna de parte del deudor, lo que al menos en el plano de la racionalidad no puede entenderse. Es por ello que en realidad hay dolo por parte del deudor cuando busca obtener algún beneficio a través del incumplimiento aunque ello signifique perjudicar al acreedor.

En otras palabras el propósito directo del deudor no es perjudicar al acreedor sino que es obtener un beneficio. Sin embargo la posibilidad de perjudicar al acreedor se ve como un resultado posible y se acepta.

3. Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual.En este ámbito se entiende al dolo en los términos del art 44 inciso final del CC. Intensión positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro.

Observación. Recordemos que distintos autores han tratado de dar un concepto unitario del dolo que abarque estos 3 ámbitos así: (solo saber un concepto unitario)Labeon; Señala que es toda astucia daño o maquinación realizada para sorprender engañar o hacer caer en error a otro. Pothier. Señala que es toda especie de artificio de que una persona se la vale para engañar a otra. Fueyo: señala que es la voluntad consiente de producir un resultado injusto y dañoso que reporta a la vez un beneficio propio.

DOLO COMO AGRAVANTE DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Concepto. Es toda maquinación fraudulenta que ejecuta el deudor para eludir el cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

Elementos. Se distingue un elemento intelectual. Un elemento intencional, un elemento material.

a. Elemento intelectual. Corresponde al conocimiento que debe tener el deudor de la existencia y de los términos de la obligación. En consecuencia como señala Fueyo si el deudor desconoce la existencia de la obligación o si desconoce sus términos precisos no puede haber dolo.

b. Elemento intencional. Corresponde al actuar consiente del deudor de no cumplir su obligación. Se trata del propósito o voluntad de no pagar de manera que el solo descuido no puede constituir dolo. Para Fueyo este elemento se traduce en un actuar deliberado y querido por el deudor que busca obtener un beneficio a través de incumplimiento. En este mismo sentido Pablo Rodriguez habla de una conducta auto determinada la cual tiene por objeto obtener un beneficio indebido que no podría obtenerse si el deudor actuase conforme a derecho. Además agrega que para que exista este elemento intencional el sujeto debe ser capaz para anticipar razonablemente que su conducta puede producir un daño al acreedor.

c. Elemento material. Corresponde a las maquinaciones fraudulentas que ejecuta el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. Para que exista dolo el deudor debe ejecutar ciertos, decir ciertas cosas u omitir ciertas declaraciones. Pablo Rodriguez señala que estas conductas deben ser ilícitas ya que importan una transgresión al proyecto que pesa sobre todas las personas en el sentido de comportarse

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como en derecho corresponde, esto es cumplir las obligaciones y deberes que impone el ordenamiento jurídico ya sea de carácter general o de carácter específico.

Efectos del dolo.1° da lugar a la indemnización de perjuicios.

Si el incumplimiento del deudor ha sido doloso este debe responder de los perjuicios que haya causado a su acreedor. Para Aveliux habiendo dolo hay imputabilidad de manera que si concurren los demás requisitos de la indemnización de perjuicios el deudor deberá indemnizar los daños causados a su acreedor.

2° Agrava la responsabilidad del deudor. Según el 1558 si el incumplimiento no es doloso el deudor solo responde de los perjuicios directos y previsto en cambio si el incumplimiento es doloso no solo responde de los perjuicios directos y previstos sino que también de los directos e imprevistos.

Prueba del Dolo.Los autores señalan que por regla general el dolo no se presume, sino que debe ser probado por el acreedor, argumentos:A. El art 1558 señala que el dolo debe ser imputable al deudor lo que se traduce en que ese dolo que se imputa

al deudor debe ser probado.

B. Según el art 1698, incumbe probar las obligaciones a quien las alega. Si el acreedor señala que el deudor está obligado a indemnizar perjuicios directos previstos e imprevistos, corresponderá a ese acreedor probar la existencia de la obligación lo que de conformidad al 1558 se traduce en probar el dolo.

C. El legislador expresamente estableció una presunción de culpa en el art 1547, luego como no hizo algo similar al propósito del dolo a contrario sensu debe entenderse que por regla general no hay presunción de dolo sino que este debe probarse.

D. El legislador presume lo común, corriente u ordinario, y lo común corriente u ordinario es que las personas no actúen dolosamente.

E. El tenor literal de 1459 al señalar que el dolo no se presume, sino que debe ser probado. Si bien está disposición está ubicada a propósito del dolo como vicio del consentimiento dada la amplitud de sus términos es perfectamente aplicable al dolo como agravante de la responsabilidad contractual.

Observaciones. a. Para la prueba del dolo el acreedor puede valerse de todos medios de prueba. En este caso no se aplican las

limitaciones a la prueba testimonial, porque no se trata de probar un acto o contrato. b. Lo habitual es que deba recurrirse a la prueba indirecta para probar el dolo por ejemplo a la prueba de

presunciones y ello porque lo normal es que el deudor que actúa dolosamente no lo hace frente a testigos y menos deja constancia de su actuar doloso en algún instrumento. Por otra parte el dolo tiene un componente subjetivo, de lo que se desprende de que la prueba indirecta será la que sirva para dar por acreditado lo que ocurre en el fuero interno del deudor.

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c. En la prueba del dolo este se debe apreciar en concreto, es decir el juez debe examinar lo que ocurre con el sujeto en si mismo cual fue su estado de ánimo, porque el dolo supone una intensión por lo tanto el juez debe analizar los motivo que llevaron al deudor a no cumplir con su obligación.

Excepciones: El 1559 establece casos en lo que la ley presume el dolo.a. Apropósito del albaceazgo, el 1301 presume el dolo del albacea que lleva a efecto alguna disposición

testamentaria que fuere contraria a derecho.

b. El 668 n° 5 señala que es indigno de suceder como heredero o legatario el que dolosamente ha detenido o ocultado un testamento del difunto presumiéndose dolo por el solo hecho de la detención u ocultación.

c. 280 del CpC apropósito de las medidas prejudiciales precautorias. Según esta disposición si una persona obtiene una medida prejudicial precautoria debe cumplir con dos cargas procesales.

1° Debe presentar su demanda dentro de un plazo de 10 días. 2° En el mismo escrito de la demanda en otrosí debe pedir al tribunal que mantenga en vigor las

medidas decretadas. Si el solicitante no presenta su demanda dentro de plazo o si al presentarla dentro de plazo omite pedir que se mantengan en vigor las medidas o bien si al resolver sobre esta solicitud el tribunal no da lugar a ella el solicitante se responsable de los perjuicios que haya ocasionado con esa medida presumiéndose doloso su procedimiento.

d. Art 22 del D.L 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. Esta disposición contempla el delito de giro fraudulento de cheque. Frente a ello Alessandri, señala que se presume el dolo de la persona que gira un cheque a sabiendas de que este no será pegado por el Banco ya sea porque no hay fondos suficientes o porque la cuenta está pagada o si se trata de una cuenta inexistente y el girador no consigna fondos suficientes dentro de tercero día contados desde la notificación del protesto.

Condonación del dolo. Es el perdón del dolor y de acuerdo al 1465 hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro y como consecuencia de ello hay nulidad absoluta. Esta regla constituye un límite a las clausulas que exoneran de responsabilidad al deudor. Es decir por mucho que establezca una clausula de irresponsabilidad está en ningún caso puede abarcar a dolo.

Observaciones. a. Los autores comentan que esta solución del código es adecuada, porque de permitirse la condonación

anticipada del dolo ello sería contrario a la moral y a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto de permitirse la condonación del dolo se estaría autorizando anticipadamente a actuar en forma ilícita.

b. Los autores comentan que esta solución del código es adecuada porque de contrario se estaría dejando al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación. En el fondo si se permitiese la condonación anticipada del dolo se estaría diciendo al deudor pague si quiere, lo que estaría atentando contra el principio de la intangilidad o fuerza obligatoria del contrato. A mayor abundamiento esa voluntad del deudor no sería seria porque no existiría una intención real de obligarse.

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c. El 1465 autoriza la condonación del dolo pasado siempre que sea expresa es decir debe indicarse explícitamente cual es el dolo que se perdona. Frente a eso algunos autores como Fueyo señalan que en rigor más que renunciarse al dolo se renunciar a la indemnización de perjuicios y esa renuncia es válida porque mira el interés individual del renunciante y no está prohibida.

B. CULPA Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera que no diga relación con el cumplimiento de una obligación

Gastón salinas señala que hablar de culpa es hablar de una conducta errada de un actuar imprudente, falta de precaución y negligente ya que no se han tomado los resguardos necesarios para evitar un daño a la persona o bienes ajenos. En otras palabras hay culpa cuando no se hace lo que ha debido hacerse. Para Pablo Rodríguez es un reproche jurídico que se funda en un error de conducta que consiste en no ejecutar la actividad que hipotéticamente habría desplegado un modelo de persona cuidadosa y que tiene por objeto imputar al infractor las consecuencias de sus actos.

Clases de culpa. Del concepto se distinguir entre culpa contractual y culpa extracontractual.a. Culpa contractual. Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación

preexistente. Los autores como Alessandri y mesa barros señalan que la culpa contractual presupone la existencia de una obligación la cual no se cumple y en que ese incumplimiento ha sido negligente o sea por falta de cuidado o diligencia.

b. Culpa extracontractual. Es la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho cualquiera que no diga relación con el incumplimiento de una obligación preexistente. Los autores como Alessandri y Mesa Barros señalan que la culpa extracontractual a diferencia de la contractual no supone la existencia de una obligación por el contrario la obligación nace del actuar culpable ya que la culpa extracontractual forma parte de un cuasidelito que es una fuente de las obligaciones.

Problema. ¿Se trata de dos clases de culpas distintas?. Orlando Tapia, señala que este ha sido discutido en nuestra doctrina. Un sector de ella sostiene que el C.C claramente distingue entre las dos clases de culpa, ya que la graduación contenida en artículo 44 solo sería aplicable a la culpa contractual. En cambio en sede extracontractual solo se habla de culpa de manera que cualquiera de ellas constituye un cuasidelito.

Frente a esta opinión existe otra que señala que la culpa civil es una sola. En efecto el art 44 está ubicado en el título preliminar y por lo tanto es aplicable tanto en sede contractual como en sede extracontractual. Por otro lado el art no ha distinguido entre culpa contractual y extracontractual y si la ley no ha distinguido no cabe al intérprete distinguir. En consecuencia las definiciones del 44 son perfectamente aplicables a toda clases de culpa y si se distingue entre culpa contractual y extracontractual solo se hace para resaltar los ámbitos en los que opera la culpa.

Formas de apreciar la culpa. En doctrina existen dos criterios.

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A. Criterio objetivo o abstracto. De acuerdo a este para saber si se ha actuado o no con culpa hay que compara la conducta del sujeto con un modelo ideal o abstracto. Si el comportamiento del sujeto coincide con ese modelo ideal su actuar no habrá sido culpable. En caso contrario se entiende que habrá habido culpa en el actuar.

Se habla de un criterio abstracto porque no interesa lo que haya ocurrido en el fuero interno del sujeto y tampoco se trata de comparar su conducta con el comportamiento que pudo haber tenido en circunstancias análogas anteriores.

Javier Tamayo, señala que este criterio puede sintetizarse preguntándose cómo habría actuado una persona diligente de acuerdo al parámetro adecuado para la sociedad en iguales circunstancias, tiempo y lugar.

06.09.2013.

B. Criterio Subjetivo o Concreto: De acuerdo a este criterio debe analizarse lo que ocurre con el sujeto en sí mismo sin compararlo con algún estándar genérico o abstracto sino que solo considerando las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar. Se habla de un criterio completo porque se examina el proceder del sujeto comparándolo con otras actuaciones del mismo sujeto antes circunstancias similares a las del hecho dañoso atenidas sus facultades personales en un momento concreto. Se trata de un criterio subjetivo porque se examina lo que ocurre en el fuero interno del sujeto para explicar por ejemplo porque en el caso concreto no cumplió la obligación siendo que su comportamiento habitualmente es circunstancias análogas había sido la de cumplir.

Situación en Chile: Los autores señalan que nuestro C.C consagro el criterio objetivo según se desprende del artículo 44 que al establecer las distintas clases de culpa en cada una de ellas se señala un modelo ideal o abstracto con el cual hay que comparar la conducta del deudor.

Clases de Culpa Contractual.El Art. 44 distingue entre culpa grave o lata, culpa leve y culpa levísima.

A. Culpa Grave o Culpa lata Es la falta de diligencia o cuidado que aun los hombres negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El Prof. Fernando Fueyo señala que es la omisión de aquella diligencia que se puede pedir aun al hombre más descuidado y que omite las precauciones más elementales y que no prevé lo que todos prevén, significa un abandono gravísimo y por esa razón la ley la asimila al dolo

Observaciones. 1. Esta clases de culpa es la mayor envergadura, y por esta razón el legislador la equipara al dolo. Se trata de

un descuido mayúsculo de la negligencia máxima. Están grande el descuido, la desidia del deudor que pareciera ser que su conducta está inspirada en un propósito preconcebido de dañar. Para no incurrir en culpa grave se exige el mínimo de cuidado o atención. Aveliux explica que esta culpa es tan grosera que puede ejemplificarse de la persona que lanza un objeto encendido en un lugar donde existen materias inflamables.

2. El deudor que responde de la culpa grave debe desplegar el mínimo de diligencia de manera que cuando no se despliega ni siquiera ese mínimo de diligencia se entiende que hay culpa grave.

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B. Culpa leve: es la falta de la debida diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Fueyo señala que es la omisión de la diligencia que un hombre mediano y ordinario emplea en sus asuntos comúnmente. Se trata de la omisión de la diligencia de un hombre normal llamado buen padre de familia.

Observaciones. 1. Culpa o descuido sin otro calificativo significa culpa leve, el deudor que responde de la culpa leve debe

desplegar un cuidado ordinario o mediano. Esto significa desplegar una mayor diligencia que la que se despliega tratándose de la culpa lata pero como señala el Prof., Russ no se trata de desplegar la máxima diligencia sino solo un cuidado normal lo que supone reconocer que las personas ordinariamente incurren en algún nivel de descuido.

2. Quien debe actuar como un buen padre de familia es responsable de la culpa leve es decir el parámetro ideal o abstracto que emplea el legislador en materia de culpa leve es el buen padre de familia que el legislador considera como un hombre juicioso y diligente.

3. Esta clase de culpa constituye la regla general.

C. Culpa levísima Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Para Fueyo es la omisión de la diligencia que emplea un hombre particularmente cuidadoso o de extraordinaria prudencia.

Observaciones. 1. Para definir la culpa levísima el legislador recurre a 3 parámetros.

a. hombre juicioso.b. esmerada diligencia.c. negocio importante.

2. Quien responde la culpa levísima debe desplegar el máximo de diligencia esto es un cuidado esmerado ya que el parámetro con el cual se compara es el de un hombre juicioso.

¿De qué grado de culpa responde el deudor? A partir del 1547 inc 1 hay que distinguir:a. Si el contrato es oneroso, es decir si tiene por objeto la utilidad de ambas partes el deudor responde de la

culpa leve, o sea debe desplegar una diligencia mediana, por ejemplo en la compraventa. b. Si el contrato es gratuito o sea si solo tiene por objeto la utilidad de una parte hay que subdistinguir.

- Si solo beneficia al acreedor como ocurre en el depósito el deudor responde de la culpa grave, por lo tanto debe desplegar el mínimo de diligencia.

- Si solo beneficia al deudor, como ocurre por ejemplo con el comodato, este responde de la culpa levísima por lo tanto debe desplegar el máximo de diligencia.

Excepciones: El 1547 inc final, establece que puede haber excepciones de origen legal y de origen convencional.

a. de origen legal. 1° Apropósito del depósito necesario. Se entiende por depósito necesario aquel en que la elección del

depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como el caso de incendio ruina saqueo u otra

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calamidad semejante. De conformidad a las reglas generales el depositario debiera responder de la culpa grave. Sin embargo el 2239 dispone que el depositario responda de la culpa leve.

2° Tratándose del depósito propiamente dicho cuando concurre alguna de las circunstancias siguientes:a. Si el depositario se ha ofrecido espontáneamente o a pretendido que se le prefiera a otra persona para ser

depositario.2222b. Si tiene algún interés especial en el depósito, ya sea porque se le permite usar de la cosa deposita en

ciertos casos o porque se le concede remuneración. Concurriendo cualquiera de estas circunstancias es responsable de la culpa leve. 2222.

3° A propósito del mandato. El art 2129 señala que el mandatario responde en el cumplimiento de su encargo hasta de la culpa leve. Agrega que esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto de cierto modo forzado a aceptarlo cediendo a las instancias del mandate será menos estricta la responsabilidad que sobre el recaiga.

Observaciones. El autor David Stitchkin señala que el articulo 2129 contiene una excepción por cuanto todo mandatario sea remunerado debe responder de la culpa leve es decir aunque el contrato solo beneficie al acreedor. El fundamento de esta excepción se encontraría en que el mandato es un contrato de confianza y esa confianza que el mandante tiene en el mandatario hace que este siempre deba actuar con una diligencia. Algunos autores plantean que los incisos 2 y 3 contendrían otra excepción ya que el mandatario remunerado respondería de la culpa levísima y el mandatario que ha manifestado repugnancia a su encargo respondería de la culpa grave.

Frente a esto Stitchkin señala que ello no es efectivo el mandatario siempre responde de la culpa leve según se desprende del tenor literal del 2129 y lo que están haciendo los incisos 2° y 3° es ampliar o restringir la responsabilidad o sea la suma que debe indemnizar el mandatario de esta manera al regular los perjuicios el tribunal podría condenar al mandatario a la reparación de todos los daños o solo de una parte de ellos, según sea el mandato remunerado o gratuito y las condiciones en que el mandatario pruebe haberse hecho cargo de la gestión.

b. de origen convencional.Las partes en virtud del principio de la autonomía privada pueden alterar las reglas señaladas estableciendo por ejemplo que el deudor va a responder de un grado de culpa distinto del que naturalmente corresponde. Con todo cabe tener presente que las partes no pueden establecer que no se responderá de ninguna culpa, la razón de ello se encuentra en que una clausula de esta naturaleza estarán condenando anticipadamente la culpa grave y como la ley la equipara al todo habría objeto ilícito y nulidad absoluta.

Prueba de la culpa.El art 1547 inc 3 señala que la prueba de la debida diligencia incumbe al que ha debido emplearla. Por su parte el 1671 señala que siempre que perece la cosa en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya. A partir de estas disposiciones los autores señalan que la culpa se presume a partir del

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incumplimiento lo que resulta lógico si se entiende que lo que debe probarse es el empleo de la debida diligencia.

A partir de esto para que proceda la indemnización de perjuicios es necesaria:a. Que el acreedor prueba la existencia de la obligación lo que además supone los términos de la obligación.b. Que el acreedor invoque el incumplimiento no es necesario que lo pruebe porque de acuerdo al 1698

corresponde al deudor probar el pago. c. Que el acreedor prueba la existencia y el monto de los perjuicios.d. Que el acreedor pruebe la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, pero no sería

necesario que el acreedor entre a probar la culpa porque esta se presume.

Excepciones. a. Apropósito del contrato de seguro. El art 539 del código de comercio señala que el siniestro se presume

fortuito pero se autoriza al asegurador a que acredite que el siniestro ha ocurrido por un accidente que no lo hace responsable, según la convención o la ley. Cabe tener presente que esta excepción solo rige hasta noviembre del 2013, porque en diciembre comienza a regir la ley 20.667 que modifica el contrato de seguro y entre otras cosas cambia la redacción del art 539 prescindiendo de la noción de caso fortuito.

b. Apropósito del mandato. 2158 inc final, según esta disposición el mandante no puede dispensarse de cumplir con sus obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costos salvo que pruebe la culpa del mandatario.Aveliux señala que el fundamento de esta disposición se encuentra en que el mandante deudor pretende eximirse de su obligación de manera que como el fundamento es la culpa del mandatario lo lógico es que deba probarla. En el mismo sentido Alessandrí señala que esta disposición no es más que una aplicación del artículo 1698. En efecto de acuerdo a este corresponde al deudor probar la extinción de la obligación. Si el fundamento de esa extinción es la culpa del mandatario el mandante tendrá que probarla.

Con todo cabe tener presente que como señala Baltazar Guajardo el 2158 inc 2 exige la prueba de la culpa para que el mandante pueda eximirse de cumplir con sus obligaciones y no para hacer efectivas la responsabilidad del mandatario. En consecuencia solo se trataría de probar los requisitos de la excepción de contrato no cumplido.

12.09.2013.

Situación de las Obligaciones de Medio. En doctrina existe una clasificación de las obligaciones que distingue entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, como no se trata de una clasificación legal no existen definiciones legales por lo tanto hay que acudir a las definiciones doctrinarias:

A. Obligaciones de Medios:

1. El Autor Francés René Demogue señala que son aquella en que el deudor solo se compromete a emplear la prudencia y diligencia necesaria para llegar al fin perseguido por el acreedor.

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2. El Autor Español Miguel Lovato señala que es aquella en la cual la prestación debida sólo consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar de forma mediata o indirecta la satisfacción del interés del acreedor en otras palabras sólo consiste en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor al contratar.

3. El Autor Víctor Flores señala que en las obligaciones de medios el deudor no se obliga a la obtención de un resultado sino que solamente a conducirse con el debido cuidado y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones convenidas es decir el resultado permanece ajeno a la prestación.

4. Alessandri sostiene que son aquellas en que el deudor promete observar una conducta determinada obrar con determinada prudencia y diligencia a fin de tratar de obtener el resultado que persigue el acreedor pero no se obliga a que este resultado se logre.

5. Abeliuk señala que son aquellas en las que el deudor se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria a conducirse con prudencia para obtener el resultado deseado pero no se obliga a conseguirlo.

Se señalan como ejemplos de obligaciones de medios, la obligación del médico y la obligación del Abogado por Regla General ya que el primero no se obliga a sanar al paciente y el segundo no se obliga a ganar el juicio pero en ambos casos existe una obligación de actuar diligentemente conforme a la Lex Artis.

B. Obligaciones De Resultado:

1. Para el Autor Rene Demogue son aquella en las que el deudor se compromete en obtener un resultado determinado esto es a conseguir el fin perseguido por el acreedor.

2. El autor español Miguel Lovato señala que son aquellas en las que el deudor se obliga a proporcionar de manera directa e inmediata la satisfacción del interés del acreedor mediante la obtención de un resultado pactado que integra la prestación.

3. El autor Víctor Flores señala que son aquella en las que el deudor promete la consecución de un resultado determinado.

4. Para Alessandri son aquellas en las que el deudor se compromete a procurar al acreedor la realización misma de la obligación a fin que este logre el fin perseguido con ella.

5. Abeliuk las define señalando que son aquellas en las que el deudor debe obtener un resultado determinado.

Se señalan como ejemplos de obligaciones de resultado la obligación del vendedor de entregar la cosa, la obligación del transportista de conducir las mercaderías al lugar del destino, la obligación del médico en el caso de la cirugía estética.

A partir de estas definiciones es posible sostener que la diferencia entre obligación de medios u obligación de resultado es que en las primeras (de medios) el resultado no forma parte de la prestación esta se traduce en un simple actuar diligente en cambio en las obligaciones de resultado el resultado forma parte de la prestación es por eso que de forma directa e inmediata se satisface el interés del acreedor.

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Problema: ¿Que ocurre con la presunción de culpa frente a esta clasificación de las Obligaciones de medio y resultado?

Un sector de la doctrina sostiene que la presunción de culpa solo operaria en las obligaciones de resultado. De manera que en las obligaciones de medio se configuraría otra excepción a la RG de la presunción de culpa, el fundamento se encontraría en que la regla del artículo 2158 inciso segundo sería de aplicación general a las obligaciones de medios en virtud de lo dispuesto en el artículo 2118.

A partir de esto algunos autores señalan especialmente en el ámbito de la responsabilidad médica que en las obligaciones de medio se invierte el peso de la prueba y corresponderá al acreedor probar que el deudor actúo en forma culpable como consecuencia de ello basta con que el médico adopte una actitud pasiva en el respectivo juicio indemnizatorio para que pueda liberarse de responsabilidad ya que correspondería al paciente probar que el actuar del médico fue negligente.

En este sentido el autor Orlando Tapia señala que en las obligaciones de medios se produce una asimilación a lo que ocurre en materia de responsabilidad extracontractual ya que en ambos casos existe un deber jurídico de comportarse diligentemente en consecuencia si se produce un daño y se busca la indemnización corresponde a la víctima la prueba de la culpa.

En este mismo sentido el Prof. Hernán Corral sostiene que aunque el artículo 1547 no distinga entre obligaciones de medios y de resultado la diferencia aparece de la propia naturaleza de la obligación de medios, así el profesor Enrique Barros a propósito de la responsabilidad médica señala que en un juicio indemnizatorio el paciente demandante va a señalar que el médico no actúo diligentemente y que como consecuencia de aquello se le produjo un daño por su parte el médico señalara y probara que actúo es decir que hizo cosas destinadas a obtener la mejoría del paciente pero si está no se obtuvo no le es imputable, frente a esto señala el prof. Barros corresponde al paciente acreedor probar que los hechos es decir la conducta desplegada por el médico no fue la idónea lo que equivale a sostener que corresponde al paciente probar la culpa del médico.

Frente a esto otros autores como el Prof. Peñailillo y el Prof. Alessandri señala que la distinción entre obligaciones de medio y de resultado no tiene cabida en nuestro sistema, a si el profesor Peñailillo señala que ni el artículo 1698 ni el 1547 distinguen entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado de acuerdo al primero corresponde al deudor probar que cumplió y de acuerdo al segundo 1547 corresponde al deudor la prueba de la debida diligencia y esto tanto en las obligaciones de medio como en las obligaciones de resultado, lo que ocurre es que en las obligaciones de medios el cumplimiento se prueba probando el empleo de la debida diligencia mientras que en las obligaciones de resultado el cumplimiento se prueba probando que se alcanzó el resultado.

En relación a la opinión del Prof. Barros cabe sostener que si en un caso de responsabilidad médica el paciente acreedor demanda la indemnización señalando que el médico no ha actuado de conformidad a la Lex Artis (Ley del Arte, comportamiento que se debe desempeñar o desplegar, como hacer el procedimiento un médico al operar) aplicando el artículo 1698 corresponde al médico probar el pago lo que ocurre es que no basta con señalar que se ejecutaron algunas conductas sino que el pago implica probar además que las conductas ejecutadas eran realmente las que debían ejecutarse de conformidad a la lex artis en consecuencia al probar el cumplimiento el médico tendrá que probar el empleo de la debida diligencia y esto resulta evidente

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porque por definición en las obligaciones de medios el deudor se obliga a actuar diligentemente por lo tanto la prueba del pago comprende el actuar y el empleo de la debida diligencia.

Cabe tener presente que mientras en las obligaciones de resultado de la no obtención del resultado se presume la culpa ya que ello equivale al incumplimiento en las obligaciones de medios no se puede presumir la culpa a partir de la no obtención del resultado ya que este no integra la prestación.

El autor Javier Tamayo señala que el verdadero problema de la clasificación entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado se presenta cuando hay un cumplimiento imperfecto de una obligación de medios. En efecto si existe un incumplimiento total o un cumplimiento tardío las obligaciones de medios operan como si fuesen obligaciones de resultado por lo tanto indiscutidamente se presume la culpa del deudor toda vez que no cabe ninguna duda que en tales casos a habido incumplimiento. En cambio sí hay incumplimiento imperfecto es decir si hubo actividad por parte del deudor pero si alega que esa actividad fue insuficiente por ejemplo si se alega que el médico pudo haber operado mejor o haber seguido un tratamiento que dieras mejores resultados o si se alega que el escrito del abogado podría tener mejores fundamentos o que su alegato pudo ser más convincente, cabe preguntarse si todavía es posible presumir la culpa o si habría que entrar a probarla.

Javier Tamayo señala que no existe un regla general ya que hay casos en los que la culpa debe ser probada de manera que basta con que el deudor asuma una actitud pasiva en el juicio indemnizatorio para eximirse de responsabilidad hay otros casos en los que la culpa se presume y por lo tanto si el deudor quiere eximirse de responsabilidad tendrá que probar la debida diligencia hay otros casos en los que el deudor solo puede eximirse de responsabilidad probando una causa extraña es decir probando que se ha roto el nexo causal y finalmente hay casos en los cuales el deudor ni siquiera se exime de responsabilidad probando una causa extraña.

Este punto puede resultar discutible por que sostener que ni siquiera probando una causa extraña es posible eximirse de responsabilidad equivale a sostener que el nexo causal no sería un requisito de la indemnización de perjuicios lo que ocurre es que ese caso que señala Tamayo corresponde a lo que el profesor Enrique Barros denomina cumplimiento en naturaleza indirecto o sea lo que tradicionalmente se llamo indemnización compensatoria pero que si no es indemnización de perjuicios no debe reunir los requisitos de esta.

Culpa grave y dolo.

El art. 44 del CC señala que en materias civiles la culpa grave equivale al dolo, es decir, el legislador asimila la culpa grave al dolo ¿en que se traduce esta asimilación?

La culpa grave también agrava la responsabilidad del deudor en el sentido de que ese deudor que no cumple por culpa grave debe indeminzar los perjuicios directos, previstos e imprevistos y según el profesro Abeliuk también es responsable de la destrucción de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla.

Hay objeto ilícito en la condonación de la culpa grave futura según el art. 1465 hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro y como la culpa grave se asimila al dolo, también habrá objeto ilícito en la condonación de la culpa grave futura, el fundamento de esto según el profesor Rodríguez señala que un actuar

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con culpa grave es de tal magnitud que el legislador la equipara al dolo, de manera que de aceptarse la condonación de la culpa grave futura se dejaría al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación.

¿Qué ocurre en materia de prueba? En doctrina se discute si la culpa grave se presume o si esta debe ser probada. Opiniones:

a. Somarriba dice que la culpa grave debe ser probada. Argumenta que de acuerdo al art. 44 la asimilación de la culpa grave al dolo es total, el legislador no ha hecho diferencias de manera que si el legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete distinguir, luego si el dolo debe ser probado lo mismo cabría sostener de la culpa grave, además señala que atendiendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley se llega a la misma conclusión.

b. Luis claro solar sostiene que la culpa grave se presume, argumenta que el art. 1547 inc. 3° establece una presunción de culpa, pero esta disposición no distingue entre culpa grave, leve y culpa levísima, de manera que si el legislador no ha distinguido, no corresponde al intérprete distinguir, en consecuencia toda culpa sea grave, leve o levísima se presume.

Por otra parte si no distingue entre culpa grave y dolo, no quiere decir que sean lo mismo ya que si lo fuesen el art. 44 no los habría definido por separado, en consecuencia como son figuras distintas y la culpa grave sigue siendo culpa se entiende que se presume.

c. Otros autores como Abeliuk señalan que hay que distinguir:1. Si el acreedor reclama solamente perjuicios directos y previstos, no debe probar la culpa grave, sino

que esta se presume porque ese acreedor estaría demandando la indemnización de los perjuicios propios de la culpa.

2. Si el acreedor demanda perjuicios directos, previsto e imprevistos debe probar la culpa grave, porque estaría demandado la indemnización de los perjuicios propios del dolo, y como este debe ser probado se entiende que lo mismo cabría señalar respecto de la culpa grave.

(Con esto se termina con la indemnización de perjuicios.)

3° requisito de la indemnización de perjuicios. EL DAÑO O PERJUICIO.

Aspectos previos. Este requisito es fundamental para que proceda la indemnización de perjuicios, toda vez que por mucho que haya incumplimiento y éste sea atribuible al deudor, si no hay daños, no hay nada que indemnizar. La razón de ello se encuentra en que en nuestro sistema la indemnización tiene un carácter reparatorio o satisfactorio, pero no sancionatorio, y tampoco puede constituir una fuente de lucro.

Excepciones. En nuestro sistema encontramos dos casos, en los que hay indemnización aunque no exista daño: a. Cuando hay clausula penal: según el art 1542 habiendo clausula penal el acreedor tiene derecho a exigir la

pena, sin necesidad de probar que ha sufrido algún daño, y el deudor no puede excusarse de pagar la pena argumentando que el acreedor no ha sufrido perjuicios o incluso que el incumplimiento le ha provocado un beneficio.

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b. Art 5 de ley 19983 que otorga mérito ejecutivo a la 4ta copia de la factura, de acuerdo a ésta disposición si el deudor dolosamente impugna la validez de una factura alegando su falsedad y es vencido totalmente en el incidente respectivo será condenado a pagar el saldo insoluto y a título de indemnización de perjuicios una suma igual a ese saldo, y además una suma igual al saldo más el interés máximo convencional. (a título de indemnización). En consecuencia aunque ese acreedor no haya sufrido perjuicios, tiene derecho a esta indemnización.

26.09. 2013.

CONCEPTO DE PERJUICIOS.

El legislador no lo definió y en doctrina los autores han dado diversas definiciones, en general se señala que es toda lesión, perdida o menoscabo que experimenta una persona ya sea en su patrimonio o en sus bienes extrapatrimoniales.

- El profesor Pablo Rodríguez define específicamente el daño contractual como el menoscabo o detrimento real o virtual (no se ha producido pero hay certeza de que sea va a producir) que experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato o sea, de la inejecución de la prestación convenida.

- El autor Javier Tamayo habla de daño indemnizable, y lo define como todo menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial y entiende que ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima, esto llevado al ámbito contractual implica que el daño que experimente el acreedor debe ser consecuencia de un incumplimiento injustificado de su obligación por parte del deudor.

REQUISITOS DEL DAÑO.

En doctrina no existe consenso respecto de cuáles son los requisitos que debe reunir el daño para que sea considerado indemnizable. En general se exige que el daño sea cierto, algunos autores como el profesor Tamayo y el autor Gastón Salinas agregan que debe ser personal, y que debe ser ilícito, injustificado o ilegitimo.

Por otra parte el profesor Pablo Rodríguez y el autor Gastón Salinas agregan que el daño no debe encontrarse reparado, además exigen que el daño sea directo, pero este requisito es cuestionado por Javier Tamayo quien señala que esta cualidad de ser directo el daño en rigor se relaciona con otro requisito de la indemnización de perjuicios cuál es la relación de causalidad o nexo causal. En efecto si el daño es indirecto, conceptualmente existe el daño, pero no es indemnizable porque falta el nexo causal o relación de causalidad.

Finalmente el profesor Pablo Rodríguez exige además que el daño sea avaluable en dinero y que se trate de un daño acreditado, ya sea real o presuntivamente.

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1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO: esto significa que el daño debe existir, debe ser un daño real y efectivo, esto no quiere decir que solo el daño pasado sea indemnizable por tratarse de un daño cierto, ya que el daño futuro también puede ser cierto, cuando no quepa razonablemente ninguna duda de que ese daño futuro se va a producir.

2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL: en general esto quiere decir que solo la víctima del daño o sus herederos pueden reclamar la indemnización, en otras palabras solo puede demandar la indemnización quien haya sufrido un daño por haberse lesionado un interés propio. Ahora, desde la perspectiva de la responsabilidad contractual solo el acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios, entendiendo que la noción de acreedor comprende a sus herederos.

3. EL DAÑO DEBE SER ILÍCITO, ILEGITIMO O INJUSTO: este requisito dice relación con dos aspectos: a. Por una parte el daño que experimenta la victima debe ser consecuencia de una lesión a un beneficio

licito a que tenía derecho el acreedor, y se entiende que ese beneficio es licito cuando no está prohibido por la ley, ya que implícitamente ello significa imponer a todas las demás personas el deber de respetar ese beneficio por parte del acreedor. Ej.: Estafa.→ Fraude, beneficio ilegitimo.

b. Por otro lado este requisito se vincula con la antijuridicidad, es decir el incumplimiento no debe encontrarse justificado, ya que si el ordenamiento jurídico justifica este incumplimiento el acreedor debe soportarlo y el deudor no puede ser responsabilizado por el mismo. → Ej.: Caso fortuito, pero es discutido.

4. EL DAÑO DEBE SER AVALUABLE EN DINERO: según el profesor Pablo Rodríguez el daño debe ser susceptible de apreciación pecuniaria, en caso contrario no se trata de un daño indemnizable. Ahora en relación al daño moral este autor sostiene que solo es indemnizable en la medida en que se pueda transformar en un daño patrimonial por afectar la capacidad psíquica y emocional de la persona menoscabando con ello su capacidad laboral, administrativa o intelectual. De esta manera excluye como daño indemnizable todo daño extra patrimonial que no pueda ser avaluado pecuniariamente por no poder proyectar sus efectos a las capacidades del acreedor.

5. EL DAÑO DEBE SER ACREDITADO: para el profesor Pablo Rodríguez solo es indemnizable el daño que ha sido efectivamente acreditado, ya sea a través de los medios de prueba que establece la ley en el procedimiento respectivo o bien a través de una presunción legal que lo establezca.

6. EL DAÑO NO DEBE HABER SIDO REPARADO: puede ocurrir que verificado el incumplimiento el deudor o un tercero indemnicen el daño provocado, cuando esto ocurre la víctima no puede alegar la indemnización. En este sentido el autor Gastón Salinas habla de daño subsistente y agrega que si el daño ha sido reparado es un daño insubsistente. Este tema cobra importancia cuando aparece un seguro comprometido, por ejemplo en materia de transporte marítimo o aéreo. Si la carga sufre daños el consignatario hace operar el seguro y cuando la compañía de seguros paga la indemnización el consignatario ya no puede demandar al deudor. Este requisito resulta lógico porque de razonarse de otra forma habría una doble reparación, la indemnización sería fuente de lucro y estaríamos frente a un enriquecimiento injustificado.

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7. EL DAÑO DEBE SER DIRECTO: esto quiere decir que el daño debe ser una consecuencia inmediata del incumplimiento, en otras palabras entre incumplimiento y daño debe haber una relación de causa - efecto de manera que entre ellos no exista ningún otro hecho, porque cuando ello ocurre el daño para a ser indirecto. Esto tiene importancia porque solo se responde de los perjuicios directos, el deudor no está obligado a indemnizar los perjuicios indirectos ya que de admitirse su reparación se torna difusa la imputabilidad, en efecto cuando el perjuicio es indirecto no es posible atribuir con certeza ese resultado al incumplimiento contractual.

CLASES DE DAÑO En doctrina es posible identificar diversas categorías de daño:

1. DAÑO CIERTO Y DAÑO HIPOTÉTICOa. Daño cierto : es el que efectivamente existe de ahí que el autor Javier Tamayo señala que a los ojos del

juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente a producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante , de manera que constituye un daño indemnizable.

b. Daño hipotético : es aquel en que la víctima solo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio en caso de haberse cumplido con la obligación contractual. Como consecuencia de lo anterior no es un daño indemnizable.

2. DAÑO PRESENTE, DAÑO PASADO, DAÑO FUTURO: Esta distinción atiende al momento cuando se produce el daño. La calificación en cuanto a si un daño es presente, pasado o futuro necesariamente es posterior al hecho dañoso y según el profesor Zanonni el momento para hacer esta calificación es al dictarse la sentencia que da lugar a la indemnización de perjuicios. Según el autor Javier Tamayo en rigor daño presente y daño pasado son uno solo ya que el daño presente no es más que una prolongación del daño pasado que se ha venido generando desde el momento en que se lesiona el bien de la víctima. Cabe tener presente que tanto el daño pasado como el daño futuro pueden ser indemnizables en la medida en que se trate de un daño cierto. Hacemos esta precisión por cuando la certidumbre del daño es más fácil de apreciar en el daño pasado, pero ello no implica que el daño futuro necesariamente deba ser un daño cierto. Según Javier Tamayo la certidumbre del daño futuro será determinada por el juez aplicando las reglas de la experiencia y del sentido común.

3. DAÑO EVENTUAL Y DAÑO VIRTUAL: se trata de categorías de daños futuros y que se distinguen atendiendo a su certidumbre.a. Daño eventual : es aquel en que la víctima solo tenía expectativas muy remotas de obtener el beneficio

del cual se siente despojado, ya que de conformidad al curso normal de los acontecimientos lo más probable es que el daño no se produciría y si se produce ello se debe a la ocurrencia de un hecho extraordinario. En consecuencia no es un daño indemnizable, porque frente al incumplimiento surgen una serie de hipótesis, alguna de las cuales afirman el daño y otras lo niegan. De esta manera si no es posible establecer con precisión que la única hipótesis racionalmente posible es aquella que conduce al daño, este daño será eventual y por tanto no indemnizable.

b. Daño virtual : es aquel que de conformidad al curso normal de los acontecimientos existen altas probabilidades que se producirá, de manera que si el daño no se produce, es porque ha ocurrido un hecho extraordinario e inesperado que hace variar la cadena causal. Como consecuencia de lo anterior la

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diferencia entre daño eventual y daño virtual solo es de grado y se reduce al mayor o menos número de probabilidades que tenga de producirse, siendo el juez el encargado de decidir si se trata de un daño virtual o un daño eventual.

4. DAÑO PATRIMONIAL (MATERIAL) Y DAÑO EXTRAPATRIMONIAL (MORAL):a. Daño material o patrimonial : según el profesor Pablo Rodríguez si la lesión afecta un derecho o interés

susceptible de avaluación en dinero el perjuicio es patrimonial, porque menoscaba el patrimonio del acreedor al desvalorizar los intereses y derechos que lo integran, de esta manera el daño patrimonial se vincula a la lesión, menoscabo o agravio al patrimonio de una persona, constituido por todos los bienes, derechos y obligaciones y se considera como un atributo de la personalidad. En este sentido, para Gastón Salinas es la lesión o menoscabo que afecta a un interés relativo, a los bienes del acreedor, estos bienes integran su esfera jurídica y que por tanto le pertenecen.

RUBROS QUE COMPRENDEN EL DAÑO MATERIAL: Se distinguen daño emergente y lucro cesante

a) Daño emergente : es la pérdida real y efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación. El profesor Alessandi señala que se llama daño emergente porque se refiere a algo que sale o emerge del patrimonio. Para el profesor Abeliuk equivale al enriquecimiento que habría reportado al acreedor el cumplimiento mismo representado hasta entonces por el crédito. En definitiva el daño emergente se indemniza siempre, pues se trata de la disminución o menoscabo real o efectivo sea presente o futuro que sufre el acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación.

b) Lucro cesante : es la ganancia a que legítimamente tenía derecho el acreedor y que no obtuvo como consecuencia del incumplimiento de la obligación. A diferencia del daño emergente que se indemniza siempre porque corresponde a la disminución real del patrimonio del acreedor, el lucro cesante no se indemniza siempre, ya que por una parte es de difícil prueba y por otra parte hay casos en los que la ley expresamente limita la indemnización al daño emergente. Esto es lo que ocurre por ejemplo en materia de arrendamiento ya que según el artículo 1930 cuando el arrendador debe responder del saneamiento de la evicción, si la causa de evicción no era conocida ni debía ser conocida del arrendador solo debe indemnizar el daño emergente. Ver art 1556 y 1930.

El profesor Fernando Fueyo señala que el lucro cesante es la ganancia frustrada que tenía derecho a percibir el acreedor y de la cual fue privado como consecuencia del incumplimiento. Cabe tener presente que el lucro cesante al igual que el daño emergente solo serán indemnizables en la medida en que cumplan con todos los requisitos que exige la ley para que el daño pueda indemnizarse, en especial la certidumbre. Es por esta razón que según el profesor Pablo Rodríguez el lucro cesante es indemnizable cuando se deduce de una sucesión normal y previsible aplicando estándares ordinariamente aceptados en el medio respectivo.

Aveliuk señala los siguientes ejemplos aceptados por la jurisprudencia:a. Remuneraciones de un empleado si no se hubiese puesto termino intempestivamente a sus servicios.

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b. Lo que el administrador de un fundo deja de percibir por no haber sido reincorporado como se debía atendiendo a sus aptitudes y la remuneración que debía pagársele.

c. Lo que un abogado deja de percibir por la revocación de su patrocinio cuando sus honorarios se han pactado como cuota Litis.

d. La diferencia de precio de una mercadería entre lo estipulado y el precio actual.e. Las rentas de arrendamiento que el arrendador deja de percibir por el término anticipado del contrato

por todo el tiempo que faltaba para la expiración de contrato.f. La renta que pudo obtenerse de un bien raíz por no haber sido entregado oportunamente. g. En un accidente del trabajo, el lucro cesante lo fijan dos sentencias de fecha cercana al accidente

cuando no es posible determinar la duración de la relación laboral

Observaciones:El profesor Pablo Rodríguez señala que el lucro cesante siempre es un daño futuro, sin embargo esta afirmación es refutada por el autor Javier Tamayo y por Gastón Salinas quienes sostienen que no cabe identificar daño emergente con daño pasado y lucro cesante con daño futuro ya que tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser pasados o futuros. Por ejemplo señala Tamayo que si una persona sufre un accidente y debe incurrir en gastos médicos para obtener el restablecimiento de su salud los gastos en los que ya incurrió son daño emergente pasado. Pero si su tratamiento implica que en el futuro debe someterse a otras operaciones tales gastos son daño emergente futuro. No puede estimarse que son lucro cesante porque no constituyen ninguna ganancia. Por otro lado lo que deja de percibir como consuena del accidente es lucro cesante pasado y lo que dejará de percibir por todo el tiempo en que estará incapacitado para trabajar es lucro cesante futuro.

b. Daño extrapatrimonial o moral : según el profesor Rodríguez si la lesión afecta un derecho o un interés que no es susceptible de avaluación el perjuicio es extrapatrimonial ya que no se menoscaba el patrimonio de la víctima.

Es por esta razón que Gastón Salinas sostiene que en el daño extrapatrimonial se produce un agravio a alguno de los derechos personalísimos como la paz, la tranquilidad espiritual, la vida íntima, la libertad individual, la integridad física, etc. De acuerdo a esto, el profesor Fueyo señala que es aquel que se causa con motivo del incumplimiento de un contrato, de la ejecución de un hecho ilícito o de la frustración de una relación precontractual y que afecta a una persona en sus derechos de la personalidad o de un derecho de familia propiamente tal.

Modernamente el autor Ramón Pizarro lo define como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las facultades de entender, querer o sentir como consecuencia de una lesión a un interés extrapatrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar distinto que aquel en que se encontraba antes del hecho como consecuencia de este y anímicamente perjudicial.

5. DAÑO DIRECTO E INDIRECTO:a. Daño Directo es aquel deriva de una causa inmediata y necesaria de manera que de no haber concurrido

la causal el daño no se habría producido Para el autor Gastón Salinas el daño es directo si deriva como consecuencia categórica de un hecho producido, esto es de acuerdo a su desarrollo normal, natural y ordinario. Lo determinante de daño directo es que sea una consecuencia inmediata y necesaria del

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incumplimiento, de manera que entre incumplimiento y daño no exista ningún hecho. Lo anterior es importante porque estamos frente a un límite a la indemnización, el deudor no responde de todos los precios que genera el incumplimiento sino que solo de aquellos que derivan inmediatamente de este.

b. Daño indirecto : deriva inmediata y necesariamente de una causa autónoma independiente del incumplimiento, es decir el daño indirecto puede ser consecuencia del incumplimiento pero entre esta y el daño se interpone otro hecho que constituye la causa inmediata del perjuicio. Como consecuencia de lo anterior estos daños no se indemnizan toda vez que no es posible atribuir con certeza la generación del daño al incumplimiento del deudor

PRUEBA DEL DAÑO:

A partir del art. 1698 los autores señalan que la prueba de los daños corresponde al acreedor quien debe probar tanto la existencia como el monto de los perjuicios, en consecuencia si el acreedor no logra probar la existencia de los daños o si no logra probar su monto tales daños no serán indemnizados.

Excepciones: Hay casos en los que el acreedor puede cobrar la indemnización de perjuicios sin necesidad de acreditar la existencia o el monto de los daños:

1. Cuando se ha estipulado una clausula penal el articulo 1542 exime al acreedor de la carga de probar la existencia y el monto de los perjuicios

2. El caso del Art. 5 de la ley 19983 que autoriza al acreedor a cobrar a título de indemnización de perjuicios una suma equivalente al valor del saldo insoluto de la factura

3. En las obligaciones de pagar una suma de dinero el acreedor no está obligado a probar perjuicios si solo cobra intereses. Art. 1559 n°2

4. El profesor Abeliuk agrega el caso del daño evidente que también se llama daño demostrado sin prueba. Según Fueyo el daño en este caso se identifica con la prestación misma por ejemplo si un arrendatario no paga las rentas de arrendamiento. Abeliuk da como ejemplo el caso en que se debe una especie o cuerpo cierto que se destruye y el precio de la cosa pasa a ser considerado como daño evidente. Sin embargo cabe recordar que de acuerdo a la doctrina contemporánea en rigor estos dos casos no corresponden a indemnización de perjuicios, sino a cumplimiento específico indirecto.

4° Requisito de la indemnización de perjuicios.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL DAÑO.

En términos generales esto quiere decir que entre incumplimiento y daño debe haber una relación de causa a efecto, de manera que el incumplimiento es la causa del daño.

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El profesor Rodríguez nos advierte que jurídicamente la relación de causalidad no es idéntica a la causalidad material, en efecto desde un punto de vista jurídico la relación de causalidad implica vincular el evento dañoso al hecho de una persona. Y para esto es necesario tener presente que si bien se necesita de la causalidad material ella debe ir unida a un factor de imputación ya sea que se trate de la culpa, el dolo o el riesgo.

En consecuencia, si la causalidad material se encuentra desprovista de un factor de imputación ese hecho causalmente será neutro en el plano jurídico. Cabe advertir la importancia de este requisito por cuanto el deudor solo responde de aquellos perjuicios que sean consecuencia inmediata del incumplimiento.

EL PROBLEMA DE LAS CONCAUSASHay casos en los cuales el incumplimiento del deudor es la única causa del daño, en tales casos no se

presenta ningún problema ya que el daño puede imputarse al deudor el cual deberá responder indemnizando los daños que su incumplimiento haya ocasionado.

Sin embargo hay casos en los cuales el tema no es simple porque junto al incumplimiento del deudor concurren otros factores en la producción del daño y en estos casos el problema que se presenta es determinar si ese daño puede imputarse o no al incumplimiento del deudor y en caso que sea posible, el problema consiste en determinar por qué monto deberá responder el deudor. Si hay varios factores y todos coinciden tb debe indemnizar.

27.09 2013Ej.: Contrato de transporte marítimo (deber es llegar mercaderías a salvo): carga mal estibada + tormenta en el mar = mercadería destruida. Embarcador no estibó correctamente la causa + impericia del capital frente a la tormenta + hubo tormenta, por tanto por mucho que estuviera mal estibada hubiese llegado bien a destino.

En doctrina existen diversas teorías que tratan de solucionar el problema de las concausas con el propósito de determinar si el incumplimiento es o no causalmente imputable al deudor ya que si se concluye que el incumplimiento es causalmente imputable a un tercero, el deudor no está obligado a indemnizar.

1. TEORÍA DE LAS EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Esta teoría puede resumirse en la pregunta ¿si el deudor hubiese cumplido con su obligación se habría

producido o no el daño? Si concluimos que el daño no se habría producido el incumplimiento es causa y por lo tanto el deudor debe indemnizar. Pero si concluimos que el daño igualmente se habría producido el incumplimiento no es causa y por tanto el deudor no está obligado a indemnizar.

Para responder a esta pregunta esta teoría parte de la base que si en la producción del daño concurren varios factores y todos ellos han contribuido, esos factores se miran como equivalentes , es decir todos son considerados como causa. Por lo tanto, si dentro de esos factores se encuentra el incumplimiento del deudor este tendrá que indemnizar y no podrá eximirse alegando que también concurrieron otras causas.

Para determinar si un factor es o no causa se recurre a la supresión mental hipotética, es decir debe hacerse el ejercicio de suprimir mentalmente ese factor y si se concluye que de no haber concurrido ese factor el

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daño no se habría producido, entonces ese factor es causa. Por el contrario, si suprimido mentalmente se concluye que el daño igualmente se habría producido entonces ese factor no es causa.

Observaciones:a. Para esta teoría en principio todas las causas son equivalentes, es decir todos los factores que son

considerados como causa tienen el mimo valor. b. Como consecuencia de lo anterior la existencia de concausas no autoriza a solicitar la exoneración de

responsabilidad a menos que dentro de esas concausas se encuentre la exposición de la víctima imprudentemente al daño.

c. Si dentro de las concausas existen hechos ilícitos atribuibles a terceros el deudor puede repetir en contra de ellos ya sea total o parcialmente.

d. Las llamadas predisposiciones o sea las particularidades inherentes a la persona de la víctima como su estado de salud, no tiene influencia alguna en el incumplimiento y la consecuente responsabilidad del deudor.

Críticas a esta teoría:a. Resulta ser excesiva al considerar como equivalentes todas las condiciones que concurren a la producción del

daño. Desde esta perspectiva, se afirma que el error en que incurre esta teoría es reducir la causalidad jurídica a la causalidad física o material, de esta manera en la producción de un daño es tan amplio el abanico de condiciones que puede concurrir en su producción que todo daño corre el riesgo de tener infinitas causas lo que se traduce en que eventualmente podría ser amplísimo el número de personas que deban responder frente a ese incumplimiento.

b. Dado que para esta teoría el tema de la causalidad se resuelve aplicando la supresión mental hipotética, cuando se retrocede en la cadena causal cada vez más esta deviene en aleatoria y consecuentemente su determinación se torna adivinatoria (pierde certeza)

c. A raíz de todo lo anterior esta teoría no proporciona certeza a la hora de determinar la causa del daño, de manera que su determinación queda entregada con demasiada amplitud al arbitrio del juez.

2. TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA. Para esta teoría la causa del daño es el acontecimiento inmediatamente anterior a su producción, es decir

para esta teoría en la producción del daño pueden concurrir diversos factores en una verdadera cadena causal pero de esos factores solo es causa el que aconteció inmediatamente antes de producirse el daño.

Critica a esta teoría: Se señala que en la práctica no siempre el factor inmediatamente anterior a la producción del daño es la causa, porque puede ocurrir que atendida su intensidad otro de los factores dentro de esta cadena causal ha sido el determinante en la producción del daño. Desde otra perspectiva no resuelve de manera satisfactoria el problema de las concausas ya que entre todas ellas no siempre la causa es la última que se verifica.

3. TEORÍA DE LA CAUSA EFICIENTE Para esta teoría, hay que distinguir entre condición, ocasión y causa.

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a. La condición es el factor que hace posible o elimina un obstáculob. La ocasión es el factor que se limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente.c. La causa es el factor que produce el efecto.

Critica a esta teoría: no señala un criterio claro para distinguir entre condición, ocasión y causa. Por lo tanto no permite determinar con precisión cuál es la causa de este daño.

4. TEORÍA DE LA CAUSA MÁS EFICAZ O MÁS ACTIVA. Señala que si en la producción del daño concurren varios factores debe tenerse por causa aquel factor

que concurrió más activamente a la producción del daño.Critica a esta teoría: se señala que no da un criterio claro para determinar cuál de esos factores es la causa más eficaz en la producción del daño, cuestión que solo puede decidirse mediante un juicio empírico.

5. TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA. Señala que en la producción de un daño pueden concurrir diversos factores y de ellos será considerado

como causa aquel que previsiblemente y según el curso normal de los acontecimientos habría producido ese daño. En otras palabras, para determinar cuál de esos factores es la causa debe tomarse en consideración la situación a que se habría enfrentado un hombre razonable considerando el efecto normal de los acontecimientos.

Si atendidas esas circunstancias, era previsible que un factor iba a producir el daño ese factor debe ser considerado como causa. Por el contrario, si para un hombre razonable y de acuerdo a la forma como naturalmente siguen los acontecimientos ese factor no era previsible que fuese a producir un daño, entonces ese factor no puede ser considerado como causa. Desde esta perspectiva el profesor Rodríguez estima que en el ámbito contractual el incumplimiento siempre será causa porque al momento de contratar un hombre razonable puede anticipar que el incumplimiento del deudor producirá perjuicios al acreedor.

Critica a esta teoría: deja a la ponderación del juez la determinación de la causa ampliando considerablemente sus facultades, ya que la determinación de lo que es un hombre razonable, el curso normal de los acontecimientos y lo que podría anticipar ese modelo de persona, queda a criterio del juez.

6. TEORÍA DE LA PREPONDERANCIA Plantea que en la producción de todo resultado hay factores que permiten la producción de ese resultado

y otros factores que lo inhiben. En consecuencia, si se produce ese resultado es porque se ha puesto en movimiento una determinada acción para alcanzar un determinado fin y que logre superar los obstáculos que se oponen. En el ámbito de la responsabilidad contractual debiera entenderse que si el resultado es la producción del daño y en esa producción concurren varios factores debe considerarse como causa aquel factor que rompe el equilibrio entre aquel que favorece la producción del daño y los que la obstaculizan.

Critica a esta teoría: se señala que no permite dilucidar el problema de las concausas en sede contractual ya que en esta siempre la causa será el incumplimiento de la obligación que nace del contrato.

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7. TEORÍA DEL SEGUIMIENTO O DE LA IMPRONTA CONTINUA DE LA MANIFESTACIÓN DAÑOSA.

Esta teoría parte de la base de que la producción de un daño concurren varios factores en una cadena causal y para determinar cuál de ellos es la causa se debe retroceder temporalmente a partir del daño para examinar cual de esos factores es el que efectivamente lo produjo, ya que habrá alguno de ellos que rompan el nexo causal y ese tendrá que ser considerado como causa porque de no haberse producido se habría roto el nexo causal.

8. TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA Esta teoría plantea que en general las teorías sobre la relación de causalidad se han estructurado a partir

de la responsabilidad extracontractual pero que no resultan apropiadas en el ámbito contractual y la razón de ello es que la causa contractual presenta importantes diferencias con la causa extracontractual.

a) En sede contractual existe un solo hecho que es determinante para que proceda la indemnización de perjuicios cual es el incumplimiento del deudor en cambio en sede extracontractual los hechos que pueden concurrir a la producción del daño pueden ser numerosos y en tal caso el problema se traduce en determinar a quien se va a imputar la producción del daño

b) En sede contractual la conducta del deudor se encuentra tipificada. Al momento de contratar el deudor se obliga a desplegar una determinada conducta, en consecuencia si no despliega esa conducta su comportamiento es la causa en la producción del daño. En cambio, en sede extracontractual no existe un deber de conducta típico, sino que solo existe un deber genérico de no causar daño a otro

c) En sede contractual se entiende que la obligación contiene un proyecto que expresa las metas que se desean alcanzar a través de la ejecución del contrato lo que delimita en ámbito y contorno de la responsabilidad del deudor ya que este no podría estar respondiendo por resultados no comprendidos dentro de la esfera del contrato, en cambio en sede extracontractual no se da esta proyección de metas.

Ahora, a partir de estas diferencias se estructura la teoría de la causa necesaria señalándose que en sede contractual la única causa en la producción del daño que dará lugar a la indemnización de perjuicios es el incumplimiento del deudor, esto es no haberse comportado en la forma prevista dentro del programa contractual.

La concurrencia de concausas podría traducirse en agravar la responsabilidad del deudor cuando ese incumplimiento ha sido doloso porque en tal caso tendrá que responder de los perjuicios directos, previstos e imprevistos.

En síntesis, el tema de la causalidad en sede contractual se traduce en suprimir mentalmente el incumplimiento del contrato, si el daño persiste el incumplimiento no es causa, en caso contrario el incumplimiento si es la causa.

SITUACION EN CHILE: La doctrina no está conteste en relación a la teoría que debe aplicarse en nuestro país, así el profesor Rodríguez defiende la teoría de la causa necesaria, mientras que el autor Gastón Salinas defiende la teoría de la causa adecuada.

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10.10.2013.

CLASIFICACION DE LOS DAÑOS EN RELACION AL NEXO CAUSAL.

A. DAÑOS DIRECTOS: son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligación y estos puede ser:

a. Perjuicios Previstos: son aquellos que las partes al momento de contratar anticiparon o bien atendiendo el curso normal de los acontecimientos, es decir dentro de lo razonable y lógico las partes, pudieron anticipar.

Pablo Rodríguez señala que son aquellos que resultan verosímiles o probables al tiempo de celebración del contrato, en atención a la relación causal que los determina. En otras palabras al momento de perfeccionarse el contrato y generarse la obligación de acuerdo al desarrollo normal y racional de la causalidad, es posible representarse los perjuicios que probablemente se producirían en el evento que no se cumpla la obligación.

Gonzalo Russ, se trata de daños que necesariamente van a producirse como consecuencia del incumplimiento y pueden ser supuestos por las partes al momento de celebrarse el contrato ya que existe certeza de que esos daños se van a producir si se verifica el incumplimiento del deudor. En este sentido el Enrique Barros plantea que las partes cuando celebran un contrato asumen un determinado ámbito de riesgo dentro del cual se incluye el valor recíproco de las prestaciones de manera que frente al incumplimiento solo cabe indemnizar solo esos daños que pudieron preverse al momento de celebrar el contrato. En consecuencia extender la indemnización a daños que fueran impredecibles resultaría desproporcionado atendiendo el beneficio que espera obtener con el cumplimiento del contrato. Ej. Trasporto una fruta de chile a Alemania y el trasportista no suministro la temperatura adecuada se echó a perder la fruta, el daño que solicitaré el monto.

b. Perjuicios imprevistos. Son aquellos que las partes al momento de contratar no anticiparon y dentro de los racional y lógico de las cosas no estaban en condiciones de anticipar.

Pablo Rodríguez señala que también son consecuencia necesaria e inmediata del incumplimiento, lo que ocurre es que las partes no pudieron proyectarlos al momentos de celebrar el contrato, y situándose en el ámbito del incumplimiento contractual. Por esta razón Gonzalo Russ señala que son daños extraordinarios que no pudieron suponerse al momento de contratar.

B. DAÑOS O PERJUICIOS INDIRECTOS: Son aquellos que constituyen una consecuencia mediata o lejana del incumplimiento de la obligación. De esta manera entre el incumplimiento y el daño se interpone otro hecho que es la verdadera causa del daño. (El daño acá no es indemnizable). Ej. En que soy dueño de un restaurant, y va una comisión y se detiene a almorzar en ese restorán y a mi dueño, no me llegaron las bebidas y la comisión señala que se va a otro lado. Ese es un perjuicio imprevisto porque dentro de lo racional de las cosas no era posible indemnizar. Ojo tener en cuenta la Imprevisibilidad del hecho/ imprevisibilidad del daño.

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¿De qué perjuicios se responde? A partir del 1558 es posible sostener:1. Si no hay dolo por parte del deudor, este solo responde de los perjuicios directos y previstos.

2. Si hay dolo o culpa grave por pare del deudor este responde de los perjuicios directos previsto e imprevistos. Cabe tener presente que en esta materia se aplica la asimilación que hace la ley de la culpa grave al dolo. (debo analizar si un daño directo o indirecto, si hay un hecho que intermedie es indirecto entonces no indemnizo, si es directo debo analizar si es previsto o imprevisto, ahí analizo si hay culpa grave o dolo)

3. De los perjuicios indirectos no se responde por regla general ya que falta el nexo causal. Sin embargo opcionalmente el deudor puede responder de estos si las partes han convenido que el deudor responderá de todo perjuicio incluyendo los indirectos 1558 reconoce valides a las estipulaciones de las partes que alteran los establecido en dicha disposición. (OJO CON ESTA REGLA).

5° requisito de la indemnización de perjuicios.MORA DEL DEUDOR.

ASPECTOS PREVIOS. Según el artículo 1557 la mora del deudor es un requisito de la indemnización de perjuicios cuando se incumple una obligación de dar o hacer pero no es un requisito en caso de incumplimiento de una obligación de no hacer. Estas por su naturaleza son incompatibles con la mora.

CONCEPTO DE MORA. Sentido amplio. Retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligación que persiste después de haber sido requerido por el acreedor. Así como también la resistencia del acreedor a recibir el pago que le ofrece el deudor en la forma tiempo y lugar convenido. Fueyo señala que es la dilación injusta en el cumplimiento de una obligación o bien el retraso cualificado en la contribución prestacional.

CLASES DEL MORA. Del concepto se distingue;

1° MORA DEL DEUDOR.

Aspectos previos. En doctrina es necesario distinguir 3 conceptos:

A. Exigibilidad: quiere decir que la obligación está en condiciones de poder cumplirse. Aveliuk la obligación es exigible de conformidad a las reglas dadas para el momento en que debe hacerse el pago, lo cual depende de la naturaleza de la obligación de que se trata. Así:a. Si la obligación es pura y simple la obligación es exigible de inmediato.b. Si la obligación está subordinada a una condición suspensiva, la obligación es exigible cuando se cumple

la obligación.c. Si la obligación está subordinada a un plazo suspensivo, la obligación es exigible cuando vence el plazo.

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B. Retardo: Se produce cuando la obligación se ha hecho exigible y el deudor no la cumple, en consecuencia el retardo se define como el incumplimiento de la obligación más allá del término establecido por la ley. De ahí que Aveliuk señala que si la obligación no se cumple en la época debida pasará a haber retardo. Con todo, el profesor Russ, precisa que el simple retador no autoriza a demandar indemnización de perjuicios.

C. Mora: Para que proceda la indemnización de perjuicios además del retardo es necesario que el acreedor interpele, requiera, o intime para que cumpla, porque en virtud de esa interpelación el acreedor hace saber al deudor que el incumplimiento le está ocasionando perjuicio. En este sentido Mesa Barros, señala que si el acreedor no reclama el incumplimiento al deudor es posible sostener que tácitamente le está concediendo un plazo adicional para cumplir por cuando el incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio.

Concepto de mora del deudor. Es el retardo imputable al deudor después de haber sido requerido por el acreedor. Para Gastón salinas se trata de un retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unida a la interpelación por parte del acreedor en que este le comunica al primero que el incumplimiento le está causando perjuicios.

Cabe tener presente que Aveliuk señala que en principio ese retardo puede significar o no incumplimiento definitivo, ello es ignorado por el acreedor y por eso para definir la mora del deudor solo se habla de retardo. (OJO LO IMPORTATE DE TODO ESTO ES ENTENDER QUE; EL SOLO RETARDO NO SIGNIFICA MORA).

Requisitos. En general la doctrina exige. a. Retardob. Imputabilidad del deudor.c. Interpelación. d. Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido con su obligación, sin embargo Fueyo exige

además una obligación, cierta, vencida y ilíquida.

a. Obligación cierta vencida y liquida. Según Fueyo que sea:i. Cierta dice relación con el contenido de la obligación, es decir, debe tratarse de una pretensión real

que existe y que tenga eficacia frente al derecho en consecuencia se descarta el caso de las obligaciones naturales porque esta carecen de acción para exigir cumplimiento.

ii. Vencida: significa que no debe haber un plazo o condición pendiente, es decir la mora supone una obligación exigible.

iii. Liquida: su objeto debe estar precisado. Si se trata de una especie o cuerpo cierto este debe estar determinado y si se trata de una obligación genérica debe estar determinado el género y la cantidad, o bien debe ser posible su determinación mediante simples operaciones aritméticas.

b. Retardo. Esto quiere decir que siendo la obligación exigible el deudor no la cumple. Para Fueyo es simplemente dejar pasar el tiempo sin haber cumplido con la obligación. Para Mesa Barros es un requisito

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esencial de la mora, entendiendo que hay retardo cuando el deudor no satisface la obligación en la época debida.

c. Imputabilidad. Para que exista constitución en mora, el retardo debe ser imputable a culpa o dolo del deudor. En consecuencia como sostiene Aveliuk la jurisprudencia ha resuelto que no hay constitución en mora si en virtud de un derecho judicial se ordena retener la especie o el dinero debido en poder del deudor.

Para Fueyo este requisito se justifica por cuanto no hay indemnización de perjuicios sin culpa o dolo del deudor. En este sentido la principal diferencia entre retardo y mora es que el retardo puede deberse a un hecho ajeno al deudor en cambio la mora supone culpa o dolo del deudor. En este mismo sentido Mesa Barros, señala que el retardo fortuito no constituye en mora al deudor.

d. Interpelación requerimiento o reconvención. Es el acto por el cual el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor, advirtiéndole que el incumplimiento le está causando perjuicios. Según Mesa Barros mientras no haya interpelación la ley supone que el incumplimiento no ocasiona perjuicios al acreedor y que este otorga al deudor un plazo complementario para que pueda cumplir con su obligación.

En general la doctrina entiende que la interpelación es un acto en que el acreedor exige perentoriamente al deudor que cumpla porque el retardo le está ocasionando perjuicios. Se trata de una propuesta formal por parte del acreedor para que el deudor cumpla con su obligación.

Clases de interpelación. A partir del 1551 la doctrina distingue entre interpelación contractual y extracontractual.

A. Interpelación Contractual. Es aquella que tiene lugar cuando las partes dentro del contrato han estipulado expresa o tácitamente un plazo para que se verifique el incumplimiento, de manera que vencido ese plazo se entiende que el deudor está constituido en mora. En palabras de Alessandri las partes han convenido en señalar este plazo en el contrato de manera que el solo retardo implica hacer saber al deudor que el incumplimiento causa perjuicios al acreedor.

Por esta razón Fueyo, señala que en este caso simultáneamente se produce la exigibilidad el retardo y la constitución en mora con el solo vencimiento del plazo. Para Gastón Salinas si las partes han incorporado un plazo en el contrato para el cumplimiento de la obligación no se requiere de una actividad adicional del acreedor para que el deudor se entienda constituido en mora.

Clases de interpelación contractual.1. Interpelación contractual expresa: Es aquella que tiene lugar cuando el deudor no ha cumplido con su

obligación dentro del término estipulado a menos que la ley exija un requerimiento extracontractual al deudor para entenderlo constituido en mora. (Las partes deben haber estipulado un plazo para el incumplimiento).

Según el profesor Alessandri las partes de manera explícita han señalado la oportunidad en que debe cumplirse la obligación, de manera que si el deudor no cumple en la oportunidad señalada hay

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interpelación y por tanto constitución en mora. Para Mesa Barros se trata de una interpelación anticipada en la cual se manifiesta el propósito del acreedor en orden a que el cumplimiento se produzca en un momento determinado de manera que si no se produce ya se ha advertido al deudor que el retardo ocasionará perjuicios al acreedor.

Observaciones. a. En este caso se aplica aforismo “los días interpelan por el”. b. Para que opere esta clase de interpelación, el plazo debe ser convencional, de manera que se excluyen

los plazos legales judiciales y testamentarios, ya que estos son unilaterales. c. El solo vencimiento del plazo es suficiente para constituir en mora al deudor. Es por ello que la sola

exigibilidad de la obligación constituye en mora al deudor.d. Como consecuencia de lo anterior, no se requiere de una actividad adicional por parte del acreedor para

que el deudor se entienda constituido en mora. Luego si el deudor paga con posterioridad y el acreedor acepta el pago, el deudor sigue estando constituido en mora, a lo sumo solo podría entenderse que hay una renuncia a la indemnización moratoria.

e. En este caso el retardo también constituye al deudor en mora.f. La jurisprudencia ha señalado que debe tratarse de un plazo acordado o convenido por las partes y ha

sido tal el rigor con que se ha interpretado esta disposición que se ha fallado que si estando pendiente el plazo fallece el deudor para que sus herederos se entiendan constituidos en mora, el acreedor debe proceder al requerimiento extracontractual porque el plazo no fue acordado con los herederos del deudor.

g. El propio 1551, N° 1 reconoce que hay casos en los que el solo vencimiento del plazo estipulado no es suficiente para constituir en mora al deudo porque la ley puede exigir interpelación extracontractual. Ello ocurre por ejemplo: 1. En materia de arrendamiento cuando se demanda la terminación por no pago de rentas. El 1977

exige que el arrendatario sea reconvenido 2 veces, mediando a lo menos 4 días entre ambas reconvenciones.

2. En materia de letra de cambio, se requiere que un ministro de fe proteste la letra y requiera de pago al deudor.

h. Según Aveliuk aunque la ley no lo diga expresamente será necesario el requerimiento extracontractual cuando las partes así lo hubieren estipulado.

i. Gastón Salinas, señala que en los casos de caducidad convencional del plazo se ha resuelto que existe mor por el total de las cuotas insolutas.

j. Fueyo, aclara que se descarta una condición, ya que la ley expresamente exige un plazo.(Cuando se trata de una clausula de aceleración basta constituir solo un incumplimiento.) caducidad del plazo.

2. Interpretación tácita. Es aquella que se verifica cuando la cosa no ha podida ser dada o ejecutada, sino que dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. (ejemplo venta de una cosecha de paltas, persona que se obliga a dar clases de sky, no hay un plazo determinado pero sabes que se desprende de la naturaleza misma de la obligación).

Según la Alessandri de la naturaleza de la obligación se deduce que esta solo puede ser cumplida útilmente dentro de cierto tiempo, aunque las partes no lo estipulen expresamente. Según Gastón Salinas

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en este caso hay un plazo tácito que se ha incorporado al contrato para que el deudor cumpla con su obligación de manera que si el deudor pretende cumplir después de la época estipulada ese cumplimiento no benéfica al acreedor sino que le causa perjuicio. Este plazo se deduce de la naturaleza misma de la obligación a partir del propósito que tuvieron las partes al momento de contratar.

En consecuencia es la naturaleza de la prestación la que determina cuando debe cumplirse la obligación para que ese cumplimiento reporte un beneficio cabal al acreedor, trascurrido ese tiempo el cumplimiento se torna inútil. Según Aveliuk la determinación de si el cumplimiento se produjo o no en forma oportuna es una cuestión de hecho entregada a los jueces de la instancia y por lo tanto no susceptible de ser revisada por la vía del recurso de casación.

B. Interpelación extracontractual. Es aquella que se verifica cuando el deudor es reconvenido judicialmente por el acreedor. Según Alessandri se necesita de una actividad posterior del acreedor por la cual manifiesta al deudor que el incumplimiento le ocasiona perjuicios. En este sentido el profesor Russ entiende que solo hay interpelación extracontractual cuando el acreedor interpone una demanda judicial. Fueyo entiende que también la hay cuando se practica una gestión específica destinada a poner en conocimiento del deudor que el incumplimiento ocasiona perjuicios al acreedor. No basta que haya solo demanda

Observaciones: a. Del tenor literal del artículo 1551 n°3 se desprende que esta es la regla general en materia de interpretación

ya que la disposición señala “en los demás casos”.b. Según el profesor Mesa Barros esta disposición pone de manifiesto que la interpelación debe hacerse

judicialmente, ningún otro tipo de reclamo como una carta certificada aviso en los diarios requerimiento por un notario o reconocimiento del deudor de estar en retardo son suficientes para constituir en mora al deudor. Según Gastón Salinas la ley quiere que el acreedor manifieste al deudor en forma solemne y autentica. Que el retardo le causa perjuicios, esa forma solemne y autentica se obtiene mediante la reconvención judicial.

c. Mayoritariamente se ha entendido por reconvención judicial la demanda legalmente notificada, en este sentido Aveliuk señala que no es necesario esperar el trascurso del término de emplazamiento para que el deudor se entienda constituido en mora y menos se necesita esperar la contestación del demandado. Se requiere que esté notifica no basta la sola interposición de la demanda art 38.

d. Tradicionalmente se ha entendido que la demanda puede ser de cumplimiento resolución o indemnización de perjuicios sin embargo en la actualidad ello se discute porque en rigor el único remedio contractual destinado a obtener la reparación de daños es el remedio indemnizatorio. El cumplimiento o la resolución por sí solo persiguen otras finalidades y sus requisitos son distintos.

e. Según Aveliuk la preparación de la vía ejecutivo, es suficiente requerimiento, también lo es en su concepto la demanda interpuesta ante tribunal incompetente, pero advierte que la corte suprema ha sostenido lo contrario lo que es incoherente con los resuelto a propósito de la interrupción civil de la prescripción. Esta y el requerimiento extracontractual se basan en el término de la inactibilidad del deudor, en consecuencia en ambos casos la solución debiera ser la misma cuando la demanda se interpone ante tribunal incompetente, sin embargo la corte suprema ha señalado que se interrumpe civilmente la prescripción pero no hay interpelación extracontractual. Una gestión voluntaria no es suficiente.

17.10.2013.

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Observaciones. 1. Wilfredo Yañez señala que la finalidad de la interpelación no es hacer saber al deudor que el

incumplimiento le está causando perjuicios, sino que es poner en conocimiento del deudor, que hay incumplimiento porque si el acreedor hace saber al deudor que este no ha cumplido y no obstante ello el deudor no cumple el incumplimiento puede imputarse a culpa del deudor.

2. El mismo autor señala que la interpelación no debe emanar necesariamente del acreedor, la ley solo exige que haya interpelación pero no exige que esta sea hecha por el acreedor. Por tanto constituye interpelación cualquier hecho que produzca el efecto de hacer saber al deudor, que su obligación es exigible.

3. El mismo autor sostiene que el 1551 no es taxativo y que puede haber otras formas de interpelación, argumenta en base al tenor literal de esta disposición. En efecto el 1551 no dice que el deudor solo está en mora, sino que señala el deudor está en mora, lo que significa que estos tres casos son aquellos en los que indubitada mente el deudor estará en mora. Por otro lado el n°3 no emplea la expresión desde. Si la intención del legislador hubiese sido darle carácter taxativo habrá empleado la expresión desde en vez de cuando. Por otro lado señala que ay a lo menos dos disposiciones en el cc, en que el deudor está en mora sin que haya existido interpelación en los términos del artículo 1551, y que son los art 424 (intereses moratorios) 2300. (Intereses corrientes o sea indemnización de perjuicios)

5° requisito de la mora del deudor, Que el acreedor no esté en mora.

En los contratos bilaterales para que el deudor se encuentre constituido en mora es necesario que la otra parte haya cumplido con su obligación o esté llano a cumplirse porque de lo contrario se configura la excepción de inejecución o de contrato no cumplido que de acuerdo al 1552 produce como efecto que ninguno de los contratantes estará en mora.

Concepto. Es un medio de defensa con que cuenta el deudor en un contrato bilateral para oponerse a su constitución en mora si la otra parte no ha cumplido, ni está llana a cumplir, ni tiene una condición suspensiva pendiente ni un plazo suspensivo pendiente.

Cabe tener presente que los autores definen esta figura señalando que su efecto es que el deudor no está obligado a cumplir con su obligación si la otra parte no cumple ni está llana a cumplir, lo que ha sido discutido por la doctrina contemporánea ya que en rigor según el 1552 el efecto de esta excepción es que el deudor no será constituido en mora. Si esta en mora priva al acreedor del derecho indemnización pero el cumplimiento específico es procedente.

Reglamentación 1552, que consagra el aforismo la mora purga la mora.

Fundamentos.1. Teoría de la causa. Según la teoría clásica de la causa lo que requiere de causa es la obligación y en los

contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la obligación recíproca de la contraparte. Luego, si ninguno de los contratantes ha cumplido y uno de ellos exige el cumplimiento, esa

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obligación carece de causa. Esta opinión ha sido criticada porque la causa es un requisito de existencia del acto jurídico, es decir, incide en la formación del acto y la excepción de inejecución interviene en la etapa de ejecución. A mayor abundamiento si faltara la causa no habría obligaciones y lo que ocurre en realidad es que hay obligación solo que no se han cumplido.

2. Equidad. Si en un contrato bilateral ninguna de las partes ha cumplido o está llana a cumplir no sería equitativa que alguna de ellas exigiera el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, como señala Russ, no puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar.

3. Si en un contrato bilateral ninguna de la partes ha cumplido no está llana a cumplir y una de ellas exige el cumplimiento a la otra estaría actuando de mala fe.

4. La interdependencia de las obligaciones en un contrato bilateral. Lo que caracteriza a un contrato bilateral es la reciprocidad entre las obligaciones de las partes, y esa reciprocidad se traduce en que todo lo que ocurre a la obligación de una de las partes necesariamente repercute en la obligación de la contraparte.

5. La voluntad presunta de las partes. Si las partes hubiesen previsto esta situación probablemente la habrían regulado de la misma manera como lo hizo la ley.

Requisitos de la excepción de inejecución.

1° contrato bilateral. El art 1552, expresamente señala que esta figura solo opera en los contratos bilaterales. Y aunque no lo dijera Fueyo señala que este requisito es lógico porque en un contrato unilateral el deudor no puede excusar su incumplimiento en el incumplimiento recíproco ya que la contraparte no ha contraído obligación alguna. Por esta razón la jurisprudencia ha rechazo la aplicación de esta figura en la donación.

Cabe tener presente que la jurisprudencia ha señalado además que debe tratarse de un contrato oneroso es decir debe reportar un beneficio económico para las partes. Por esta razón la jurisprudencia ha negado la aplicación de esta figura en los contratos de familia como el matrimonio, porque no hay un contenido patrimonial.

AVELIUK, Señala que la jurisprudencia ha aplicado esta institución en el arrendamiento y el arrendatario puede excusarse de pagar rentas si el arrendador no hace las mejoras necesarias. En cambio tratándose del contrato de promesa el tema es discutible, toda vez que dependiendo de la naturaleza del contrato prometido puede ocurrir que para su celebración sea necesaria la intervención de ambas partes.

2. que ninguna de las partes no haya cumplido, ni esté llana a cumplir ni exista una condición suspensiva pendiente ni un plazo suspensivo pendiente. Ambas obligaciones deben ser exigibles porque si hay plazo suspensivo pendiente y procediese esta figura se estaría forzando a la contraparte a renunciar al plazo.

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Cabe tener presente que estar llano a cumplir no significa solamente tener la intención de cumplir, en efecto, Fueyo señala que etimológicamente allanar es remover los obstáculos por lo tanto estar llano a cumplir significa estar pronto a cumplir en cualquier momento sin alegar escusas o dilaciones y sin intentar aprovechar alguna ventaja. En consecuencia para que se entienda que se está llano a cumplir es necesario que esa intención se exteriorice en un comportamiento es decir, que exista principio de ejecución, si el comprador deposita el precio ante un notario para que se lo entregue al vendedor.

Cabe tener presente que Aveliux exige que las obligaciones emanen de un mismo contrato, y señala que este problema se ha presentado en casos de arreamiento con promesa de compra. En rigor en este caso hay dos contratos, aunque conste en un solo instrumento por lo tanto el promitente vendedor no puede excusarse en cumplir el contrato de promesa por no pago de las rentas de arrendamiento porque esta obligación nace de otro contrato.

3. La parte que hace valer la excepción debe encontrarse de buena fe. Aveliux señala que el código no lo exige expresamente pero se desprende de la naturaleza misma de esta institución. De contrario esta excepción se trasformaría en una herramienta para que el deudor pudiera retardar o eludir el cumplimiento de su obligación. Como consecuencia de lo anterior no puede oponerse en caso de incumplimientos insignificantes, por ejemplo en una compraventa de bienes raíces el comprador no podría excusarse de pagar el precio argumentando que una llave gotea.

Efectos de la inejecución.De acuerdo al 1552 impide que cualquiera de los contratantes esté constituido en mora. Para la doctrina tradicional esto produce como consecuencia que ninguna de las partes podrá pedir cumplimiento resolución o indemnización de perjuicios, en este sentido Aveliux señala que indirectamente se puede el cumplimiento a la otra parte porque mientras ninguna de ellas cumpla ninguna de ellas podrá pedir el cumplimiento. Sin embargo si las partes persisten en su actitud de no cumplir la jurisprudencia ha admitido que se demande la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios.

Cabe tener presente que para la doctrina contemporánea el único efecto de la falta de constitución en mora es la improcedencia del remedio indemnizatorio, pero los demás remedios contractuales como el cumplimiento específico o el remedio resolutorio son perfectamente procedentes ya que estos no requieren de constitución en mora.

18.10.2013.

Efectos de la constitución en mora del deudor. 1. El deudor es culpable de la destrucción de cosa o especie o cuerpo cierto por caso fortuito a menos que se

trate de un caso fortuito que igualmente habría destruido la cosa si esta hubiese estado en poder del acreedor, pero en todo caso el deudor es responsable por los perjuicios moratorios.

2. El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe, pasa a ser de cargo del deudor, siendo que de conformidad al 1550 por regla general el riesgo es de cargo del acreedor.

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3. Según el art. 1557 da derecho a exigir indemnización de perjuicios.

4. En un contrato bilateral impide que el deudor que está constituido en mora pueda exigir el cumplimiento a la otra parte, porque en rigor si ninguna de las partes ha cumplido ninguna estará constituida en mora y consecuentemente ninguna podrá exigir el cumplimiento. Cabe tener presente que este punto ha sido discutido por la doctrina contemporánea.

Problema ¿La constitución en mora del deudor, es un requisito para que nazca la obligación de indemnizar o es un requisito para que esa obligación se haga exigible? Opiniones:

1. Algunos autores señalando que es requisito para que nazca la obligación de indemnizar, argumentan señalando que si el acreedor no constituye en mora al deudor, es porque el incumplimiento no le está causando perjuicios y por ello le concede un plazo de adición para que pueda cumplir con su obligación.

2. Otros autores como Fueyo señala que es un requisito para que la obligación de indemnizar se haga exigible. A juicio de este autor la obligación de indemnizar nace cuando se producen los perjuicios, y ello puede ocurrir desde el mismo incumplimiento, lo que pasa es que si el acreedor no constituye en mora al deudor no puede exigir esa obligación de indemnizar que ya había nacido.

3. Aveliux, señala que hay que distinguir:

a. Tratandose de la indemnización compensatoria, la obligación de indemnizar nace con el incumplimiento, por tanto la constitución en mora solo es un requisito para que esa obligación de indemnizar se haga exigible.

b. Tratándose de la indemnización moratoria la constitución en mora es un requisito para que nazca la obligación de indemnizar por cuanto mientras no haya constitución en mora se entiende que el retardo no causa perjuicio al acreedor y si no hay perjuicios nada hay que indemnizar.

2° MORA DEL ACREEDOR.

Aspectos previos. El CC no la reglamento orgánicamente y sólo encontramos tres disposiciones que se refieren a ella a partir de las cuales la doctrina ha creado una teoría general de la mora del acreedor y esas disposiciones son: Los artículos 1548, 1680 y 1827.

Concepto de Mora del Acreedor. Tradicionalmente se ha entendido que es la negativa o resistencia del acreedor a

recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma, tiempo y lugar debido. En consecuencia para esta teoría tradicional hay que tener presente:

1. Que la mora del acreedor solo opera en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto,

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2. Para que el acreedor se entienda constituido en mora es necesario que el deudor ofrezca hacer el pago. Este ofrecimiento sería la forma de como el deudor interpela al acreedor. Esta opinión tradicional ha sido discutido por Fueyo, quien propone una definición amplia de la mora del acreedor señalando que es el retraso del cumplimiento motivado por la falta de colaboración indispensable del acreedor, o bien su negativa a la aceptación de la prestación que le ofrece el deudor. Esta definición es más amplia porque contiene en su segunda parte lo que la doctrina tradicional ha entendido como mora del acreedor pero en la primera parte agrega que también el acreedor está en mora cuando no presta a deudor la necesaria colaboración.

En este sentido señala que hay numerosos casos en los que el incumplimiento de deudor implica una necesaria colaboración del deudor. Si una persona encarga a otra la construcción de una casa y la persona que encarga la casa se obliga a proporcionar los materiales, si no lo hace y como consecuencia de ello el deudor no puede cumplir con su obligación habría mora del acreedor. Lo mismo ocurre cuando en un contrato de trasporte internacional para poder embargar o retirar las mercaderías debe proporcionar cierta documentación al deudor trasportista, sino entrega esa documentación y el trasportista no puede cumplir habría mora del acreedor.

Requisitos de la mora del acreedor.

A. que al deudor le sea lícito. El deudor no solo tiene la obligación de pagar sino que además tiene el derecho de pagar, pero para que ello ocurra es necesario que no exista una condición suspensiva pendiente o un plazo suspensivo pendiente. En relación a este tema hay que distinguir:

a. Condición suspensiva pendiente, (no ha nacido el derecho) El deudor no puede pagar, no le es lícito hacerlo porque el derecho aún no ha nacido y consecuentemente si paga habría un pago de lo no debido.

b. Tratándose del plazo suspensivo, por regla general el deudor puede renunciar al plazo pagando anticipadamente ya que el plazo se ha establecido en beneficio exclusivo del deudor, por tanto si este paga está renunciando a un derecho y según el art 12 esa renuncia es válida porque mira al interés individual del renunciante, pero excepcionalmente hay casos en lo que el deudor no puede pagar anticipadamente, ello ocurre cuando el plazo también beneficio acreedor, ej mutuo con interés, o bien hay casos en que la incorporación de un plazo tiene por objeto evitar un perjuicio al acreedor, ejemplo en el contrato de depósito.

En consecuencia si ofrece un pago anticipado al acreedor este puede rechazarlo válidamente sin que ello implique su constitución en mora.

B. que haya oferta real y efectiva de parte del deudor. Gastón Salinas señala que el deudor debe haber manifestado al acreedor de algún modo su intensión de pagar o entregar la cosa y que el pago ofrecido cumpla con todos los requisitos legales.

C. que exista negativa del acreedor a recibir el pago. Para Gastón Salinas se exige un rechazo formal (explicito y directo) por parte del acreedor para recibir la cosa ofrecida, sin embargo cabe tener presente la concepción

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de Fueyo en el sentido que la mora del acreedor, también comprende la falta de la necesaria colaboración. En tal caso el requisito, para que el acreedor esté en mora es la inactividad del acreedor, en orden a no prestar esa necesaria colaboración.

D. que el pago se ofrezca a una persona capaz. Si el acreedor es incapaz el pago debe ofrecerse a su representante legal.

E. que el pago se ofrezca en la forma debida. El pago que ofrece el deudor debe hacerse en los términos debidos tomando en consideración el contenido de la obligación, esto es cantidad, clase, calidad, tiempo, lugar, etc, siendo aplicables las reglas dadas a propósito del pago.

F. que el acreedor no tenga un motivo legítimo para rechazar el pago que le ofrece el deudor . Esto no da entender que hay casos en los que el acreedor puede rechazar válidamente el pago que le ofrece el deudor, esto ocurre por ejemplo si el pago no es integro, si no se ofrece en el tiempo debido o en el lugar debido.

Efectos de la mora del acreedor. 1. Disminuye la responsabilidad del deudor, ya que solo va a responder de dolo o culpa grave por otro lado

no va a responder de la indemnización moratoria, toda vez que el retardo no le este imputable.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que cause al deudor con su negativa.

3. No libera al deudor de su obligación de pagar ya que cuenta con el pago por consignación (es una modalidad de pago no modo de extinguir, procede en caso de negativa del acreedor en recibir el pago cuando no comparece y consiste en que la cosa debida se va a depositar a una tercera persona. Hay 3 etapas, 1°. Oferta minuta que se le presenta al juez y este manda a notificar al acreedor para que la acepte y o rechazo, 2° se procede al pago en consignación, si no es suficiente el pago debe presentar demanda en 30 días). En consecuencia la negativa del acreedor a recibir el pago no es suficiente para justificar el incumplimiento del deudor, salvo que se trate de una obligación de hacer ya que en estas no procede el pago por consignación.

25.10.2013.Causales de exoneración de responsabilidad contractual. (deudor).

En doctrina los autores no están contestes de cuáles son las causales que exoneran de responsabilidad al deudor, así; Tamayo, distingue entre causa extraña y causales de justificación. Aveliuk en cambio menciona la ausencia de culpa; el caso fortuito o fuerza mayor; el estado de necesidad el hecho o culpa del acreedor; la teoría de la imprevisión o excesiva necesidad sobreviniente; el hecho ajeno; y las convenciones modificatorias de responsabilidad.

1° CAUSA EXTRAÑA. Concepto. Según Tamayo, aquel evento irresistible y jurídicamente ajeno al demandado. Tradicionalmente se ha dicho que la causa extraña exonera de responsabilidad a quien aparece como presuntivamente responsable

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teniendo en cuanta que en determinado momento el daño producido debe considerarse como causado por un fenómeno exterior a la actividad del agente. Por tanto la actividad del demando solo aparece como un simple instrumento de causas anteriores y la causa extraña en consecuencia, es independiente de la culpabilidad, ya que su efecto es romper el nexo causal, y no excluir la culpabilidad.

Requisitos de la causa extraña. Según Tamayo son: a. Irresistibilidad, quiere decir que el deudor debe estar imposibilidad de cumplir.b. Imprevisibilidad, algo es imprevisible cuando no obstante a ver sido imaginado con anterioridad es sin

embargo súbito o repentino, o bien también se considera imprevisible todo aquello que no obstante la diligencia y el cuidado que se tuvo para evitarlo de todas maneras se produjo aunque haya sido imaginado con anterioridad a su ocurrencia.

c. Exterioridad. María Graciela Brant señala que la exterioridad ha sido entendida en dos sentidos diversos:a. Exterioridad en sentido subjetivo: significa que el hecho es ajeno a la voluntad del deudor, de ahí que se

habla de una concepción subjetiva. El efecto de la causa extraña es excluir la culpabilidad en este caso.

b. Exterioridad en sentido objetivo. Esta noción se ha elaborado a partir de la noción de riesgo de empresa. Desde esta perspectiva, en toda empresa existen ciertos riesgos inherentes a su actividad empresarial, por el solo hecho de organizar los diversos medios que su desarrollo implica, por tanto esos riesgos deben recaer sobre quien tiene el control de su funcionamiento, sin considerar su conducta, en consecuencia solo se admite la exoneración de responsabilidad cuando el hecho que causa el incumplimiento es ajeno a los riesgos asumidos por la empresa.

Para Brant esta concepción de exterioridad habría sido reconocida por el derecho uniforme ya que se trataría del primer requisito para exonerar de responsabilidad al deudor que no cumple. (Hay que tener en cuenta que el contrato para la concepción moderna es el reparto de riesgos).

Clases de causa extraña. Tamayo distingue.1. Hecho exclusivo de un tercero, Se entiende por tercero cualquier persona diferente del deudor o causante

del daño y que no tenga ninguna dependencia jurídica con el demandado.Gastón salinas, señala que el hecho de un tercero rompe el nexo causal, en cambio Pablo Rodríguez, elimina la imputabilidad si cumple los siguientes requisitos:

a. que el tercero sea una persona independiente del deudor, es decir, no debe tratarse de un dependiente no de una persona que se encuentra bajo su cuidado y por la cual responde civilmente.

b. que el deudor no se haya valido del tercero para dar cumplimiento a la obligación. Si el deudor encomienda a otro que cumple con la obligación o que coopere con él para dar cumplimiento el deudor es plenamente responsable por los actos del tercero.

c. que la acción del tercero sea sobreviniente imprevista y genere un obstáculo de tal entidad que para el cumplimiento de la obligación sea imposible atajarla.

Problema. ¿En qué casos el hecho de un tercero exime de responsabilidad al deudor? Los autores señalan que hay que distinguir:

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a. Si se trata del hecho de un tercero por quien el deudor no responde. Aveliuk señala que habría caso fortuito si el hecho del tercero reúne los requisitos de impresivilidad e irresistibilidad por lo tanto el deudor se eximiría de responsabilidad pero de acuerdo a los artículos 1590, y 1677 el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda la acciones que este tenga en contra del tercero.

b. Si el hecho provine de de un tercero por quien el deudor si responde. De acuerdo el 1679 el deudor no puede eximirse de responsabilidad porque dentro del hecho o culpa del deudor, se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fue responsable.

¿Quiénes aquellos terceros por cuyo hecho responde el deudor? Preguntamos esto porque en responsabilidad, contractual no existe disposición como el 2220 que en sede extracontractual señala quiénes son esos terceros por quienes se responde. Opiniones: 1. Algunos autores, señalan que el artículo 1679 se está repitiendo a aquellos casos específicos en los que el legislador ha señalado expresamente quienes esos terceros por quienes responde el deudor, por ej:

1- 1947 inc 4, que apropósito del arredramiento señala que el arrendatario también responde por la culpa de sus huéspedes dependientes o subarrendatarios.

2- 1941. Apropósito del arrendamiento señala que el arrendatario responde no solo de su propia culpa sino de la culpa de su familia huéspedes y sus dependientes.

3- 1925, señala que el arrendador responde por el hecho o culpa de sus agentes o dependientes 4- 41926, el arrendador responde cuando por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es

constituido en mora de entregar.5- 2000, señala que el artífice es responsable de la pérdida de la materia cuando perece por hecho o culpa

suya o de las personas que le sirven.6- 2242, al señalar que el posadero es responsable de todo daño que provenga de su cumpla o de la culpa

de sus dependientes.

Críticas a esta opinión. a. Si el 1679 solo se estuviese refiriendo a estos casos particulares estaría de sobra. b. Algunos autores señala que deben aplicarse por analogía el 2320. Esta opinión ha sido criticada porque la

regla general es que una persona solo responde por sus propios hechos, en consecuencia responder por el hecho de un tercero es excepcional y como toda excepción debe ser interpretada de manera estricta.

c. Otros autores señalan que esos casos especiales que contempla el código son manifestaciones de un principio general en cuya virtud un deudor responde por el hecho de aquellas personas a quienes emplea o quienes le ayudan en el cumplimiento de una obligación o a quienes invita al goce de un derecho. a partir de esto el deudor responde del hecho de las siguientes personas: a. Sus auxiliares, o sea de las personas que colaboran en el cumplimiento de una obligación, ej, sus

dependientes. b. Las personas a quienes encarga el cumplimiento de la obligación, ej, el trasportista que encarga a otro el

traslado de las mercaderías.c. Las personas a quienes invita al goce de los derechos de quien es titular, por ejemplo la familia y los

huéspedes del arrendatario.

2. Hecho exclusivo de la víctima

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Gastón Salinas señala que la responsabilidad del deudor puede ser excluida total o parcialmente si el perjuicio sufrido no puede ser atribuido al agente debido a que la propia víctima ha intervenido y coadyuvado a la producción del daño. En este sentido cabe tener presente que todos tenemos el deber juicio de evitar daños a los uno mismos, lo que se justifica en virtud del principio de igualdad que rige las relaciones de derecho privado. Porque si ninguna persona tiene derecho a dañar a otra resulta lógico que en virtud del principio de igualdad no tiene derecho a dañarse a sí mismo.

A partir de lo anterior Tamayo, señala que si la causa del daño corresponde exclusivamente a la actividad de la victima la exoneración del deudor será total siendo indiferente si esa actividad fue culpable o no, porque ese hecho constituye causa extraña y por tanto exonera completamente al demandado. En cambio la exoneración solo es parcial si la actividad de la víctima solo retrasó el cumplimiento o solo afectó a una parte de la prestación.

3. Caso fortuito o fuerza mayor.Concepto. Según el art 45, es el imprevisto a que no es posible resistir. Para Gastón Salinas es un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir con la obligación

Problema ¿es lo mismo caso fortuito y fuerza mayor? Mayoritariamente se ha entendido que sí, ya que el 45 y otras disposiciones como 1558 inc, 1925 icn2 1926 inc 2 2015 inc 2 2016 y 2020 habla de caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo el 2152 a propósito del mandato habla de caso fortuito y fuerza mayor como si se tratase de cosas distintas. Los romanos decían que el caso fortuito era un hecho de la naturaleza mientras que la fuerza mayor era un hecho del hombre. Así aparecía en el proyecto inédito del cc, sin embargo ello no pasó al texto definitivo y dado que producen los mismos efectos para nuestra jurisprudencia son expresiones sinónimas

Observaciones. i. Según el 45, para estar frente a un caso fortuito es necesario que se trate de un imprevisto que no es

posible de resistir.ii. El artículo 45 señala ejemplos de caso fortuito pero además existen otros:

1. apropósito del usufructo de ganado el 788 menciona la epidemia. 2. apropósito de las acciones posesorias el 934 habla de la avenida (crecida rápida de los ríos), rayo o

terremoto.

Requisitos del caso fortuito.La mayoría de los autores menciona:

1. Exterioridad. 2. Imprevisibilidad 3. Irresistibilidad,

Para Pablo Rodríguez son 5 los requisitos: 1. Hecho 2. sobreviniente3. independiente de la voluntad de las partes.4. imprevisto. 5. irresistible.

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1. Debe tratarse de un hecho. El caso fortuito implica necesariamente un cambio en el escenario dentro del cual se contrajo la obligación. En consecuencia se trata de un hecho positivo porque implica una alteración que rompe el marco fáctico dentro del cual se contrato.

Jueves 14 de Nov.

2. Debe ser imprevisto e imprevisible. La expresión imprevisto, significa que le hecho no fue anticipado por las partes al momento de contratar, pero para estar frente a un caso fortuito, no basta con que el hecho no se haya anticipado, porque además ese hecho debe ser imprevisible, esto es dentro de lo racional y lógico de las cosas, las partes no fueron capaces de anticiparlo. Cabe tener presente que ambas expresiones difieren en cuanto a su significado natural y obvio y su significado jurídico. En efecto, la expresión imprevisible en su sentido natural y obvio, significa que no se puede anticipar, pero jurídicamente se trata de un concepto relativo, ya que sólo se exige que dentro de lo normal no haya sido posible anticipar la ocurrencia del hecho. La profesor Brant, siguiendo los lineamientos del nuevo derecho de la contratación, señala que éste requisito de la imprevisibilidad debe entenderse de acuerdo a la diligencia exigible en cada caso concreto, atendiendo a la naturaleza del contrato. De esta manera, mientras mayor sea el grado de diligencia, la previsibilidad e imprevisibilidad adquieren matices distintos, el deudor debe desplegar una mayor diligencia para anticipar el mayor número de impedimentos al cumplimiento que pueden presentarse, en cambio si el grado de diligencia es menor, no es necesario desplegar una gran diligencia para anticipar los posibles obstáculos al cumplimiento.

*ObservaciónLa jurisprudencia ha resuelto que la determinación de la previsibilidad o imprevisibilidad es una cuestión de hecho, en consecuencia se entrega soberanamente a los jueces de la instancia, y por lo tanto no puede ser revisado por la via del recurso de casación

3. Debe ser insuperable: El Art 45 señala que éste hecho no debe ser posible de resistir, y ésta irresistibilidad ha sido objeto de discusión por parte de la doctrina:

a.Tradicionalmente se ha entendido que esta irresistibilidad debe ser absoluta; es decir debe tornar imposible el cumplimiento, porque si sólo lo torna más gravoso u oneroso, no hay caso fortuito, si no que excesiva onerosidad sobreviniente. b.Se discute si la irresistibilidad se refiere al hecho mismo o si sólo se refiere a sus consecuencias. Una parte de la doctrina (tradicional) entiende que la irresistibilidad se refiere al hecho, es decir para el deudor es imposible evitar que el hecho ocurra. Desde ésta perspectiva un terremoto constituye caso fortuíto,porque el deudor no puede evitar que se produzca ese hecho.

La concepción contemporánea entiende que la irresistibilidad se refiere a las consecuencias del hecho, y no al hecho mismo. Es decir, una cosa es que el deudor no pueda impedir que le hecho acontezca, pero ello no necesariamente significa que ese hecho va a constituir caso fortuito, si no que éste se configura a partir de la diligencia promotora que debe desplegar todo deudor con el objeto de satisfacer el interés del acreedor. Desde esta perspectiva puede ocurrir que acontezca un hecho irresistible en cuánto tal, pero cuando ello acontece, el

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deudor debe desplegar esta diligencia promotora con el objeto de atacar las consecuencias de ese hecho, en otras palabras, el deudor debe tomar las medidas necesarias para poder satisfacer el interés del acreedor, y si no obstante haber desplegado la diligencia promotora, de todas maneras no puede cumplir, el hecho es irresistible y por lo tanto configura caso fortuito. Desde ésta perspectiva, el terremoto no necesariamente constituye caso fortuito, porque sabiendo que nuestro país es sísmico, por ejemplo las empresas constructoras empleando la diligencia promotora deben construir los edificios tratando de evitar los efectos de ese terremoto, de manera que si no lo hacen, con posterioridad no pueden invocar le terremoto cómo caso fortuito.

4.El hecho debe ser involuntarioTradicionalmente se ha sostenido que el hecho debe ser completamente ajeno a las partes, concretamente ajeno a la voluntad del deudor, sin embargo la doctrina contemporánea, siguiendo los lineamientos del nuevo derecho de la contratación, señala que éste requisito debe ser matizado, como explica la profesora Brant, se parte de una nueva concepción de contrato, como un instrumento de distribución de riesgos. Desde esta perspectiva lo, que hacen las partes al contratar es distribuir los riesgos, entre ellos el riesgo por incumplimiento. Cuando se hace esta distribución de riesgos, se determina cuales de ellos asume el deudor, y cuales de ellos asume el acreedor, luego se entiende que el hecho es involuntario cuando no está comprendido dentro de esos riesgos asumidos por el deudor. Para estos efectos, resulta fundamental el proceso de interpretación del contrato, porque sólo a través de ésta vía es posible determinar cuales son los riesgos que asumió el deudor y consecuentemente si se trata de un riesgo ajeno que puede constituir caso fortuito

5.Debe ser sobreviniente.El Profesor Pablo Rodríguez explica que debe tratarse de un hecho que aparece sorpresiva e inesperadamente, alterando la situación de lo contratantes.

*Observación:Tradicionalmente se había sostenido que el caso fortuito además debía ser permanente, es decir el incumplimiento debía tornarse absolutamente imposible, sin embargo éste requisito ha sido matizado, señalándose que el caso fortuito también puede ser transitorio, y en éste caso ,el efecto que produce es exonerar al deudor de la indemnización moratoria, pero de todas maneras el deudor debe cumplir una vez que ha cesado el impedimento .

Clases de caso fortuito.

A partir del Art 1983, ubicado a propósito del arrendamiento de predios rústicos, se distingue por algunos autores entre casos fortuitos ordinarios y casos fortuitos extraordinarios, porque si bien todos son excepcionales, habría algunos más frecuentes que otros. (el colono es el arrendatario)Efecto del caso fortuíto.

-Exonera de responsabilidad al deudor, sin embargo los autores discuten en cuanto al fundamento de ésta exoneración.

Fundamento:a.Tradicionalmente se ha señalado que excluye la imputabilidad, es decir si el incumplimiento se debe a caso

fortuíto, no hubo culpa ni dolo por parte del deudor.

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b. Una opinión más contemporánea señala que rompe el nexo causal, si el incumplimiento se debe a caso fortuito no es posible sostener que los daños se deben al hecho del deudor, si no que la causa del daño es un hecho distinto

c.Una oponión ecléctica sostenida por los profesores Rodríguez y Brant, señalan que el efecto del caso fortuito es excluir el factor de imputación, desde ésta perspectiva, si estamos frente a un sistema de responsabilidad subjetiva, en que el factor de imputación es la culpa o el dolo, el caso fortuito excluye la culpa o el dolo, pero si estamos frente a un sistema de responsabilidad objetiva en que el factor de imputación es el riesgo, el efecto del caso fortuito es destruir el nexo causal.

Situaciones de exepción.Hay casos en que la fuerza mayor no exonera de responsabilidad al deudor:a. Si el deudor se ha hecho responsable de todo caso fortuito o de alguno de ellos, en cuyo caso debe expecificarse. Art 1673 b. Si la ley pone de cargo del deudor el caso fortuito, como ocurre por ejemplo en el Art 1676.c. Si el caso fortuito proviene de un hecho del deudor, aunque en rigor no se trataría de un caso fortuito por cuanto no se trataría de un hecho involuntario. Art 1678d. Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, a menos que se trate de un caso fortuito que de todas formas habría destruido la cosa si esta hubiera estado en poder del acreedor. En este caso sólo se deberá indemnización por la mora ART 1547 inc 2

Prueba del caso fortuito.

De conformidad al Art 1547 inc 3ero, corresponde al que lo alega.

2da causal de exoneración de responsabilidad: Ausencia de culpa

Este es un tema discutido en doctrina, y el problema que se presenta es determinar si el actuar diligente del deudor es suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente al incumplimiento aunque no haya existido caso fortuito o fuerza mayor.

Opiniones:

1.El profesor René Abeliuk sostiene que la ausencia de culpa exonera de responsabilidad al deudor. Argumentos:a.El tenor literal del Art 1547 inc 3ero que distingue claramente entre el empleo de la debida diligencia y el caso fortuito, por lo tanto esta disposición contempla dos causales de exoneración, en consecuencia basta con que el deudor acredite el empleo de la debida diligencia que es lo mismo que la ausencia de culpa, para exonerarse.b.El tenor literal del Art 1670, que establece como regla general que el deudor no responde en caso de extinguirse la especie o cuerpo cierto que se debe. Frente a ésta disposición, el art 1672 establece cómo excepción el caso en que la destrucción se debe a culpa o sobreviene durante la mora del deudor. En consecuencia el deudor sólo responde cuando hay culpa, luego la ausencia de culpa lo exonera de responsabilidad.

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c.El tenor literal del Art 1678 que se refiere a un caso en que el deudor no cumple por falta de culpa, la que produce el efecto de limitar su responsabilidad. Según esta disposición, frente al incumplimiento por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la obligación, solo debe el precio. A juicio del profesor Abeliuk si el hecho es involuntario y no culpable del deudor, con mayor razón debiera exonerarse de responsabilidad.

*Observación:1.La opinión del profesor Alessandri que en principio es concordante con la de Abeliuk, resulta sin embargo contradictoria, en efecto Alessandri señala que el sistema de responsabilidad contractual es un sistema subjetivo, es decir solo se responde cuando hay culpa o dolo, pero luego al referirse a la imputabilidad, señala que el incumplimiento es imputable en caso de hecho, culpa o dolo del deudor, de lo que se desprende que la ausencia de culpa no es suficiente para exonerarlo de responsabilidad, porque habiendo un hecho del deudor, éste de todas formas responde.

2. Mesa Barros señala que la ausencia de culpa no exonera al deudor, argumenta señalando que en el sistema del código el legislador ha hecho responsable al deudor de hecho o culpa suyo, según se desprende de los Art 900, 906, 1671, 1826,1925 y 1926. Es decir si basta un hecho del deudor para que éste sea responsable, la sola ausencia de culpa no lo exonera

*Observación:Tal como ocurre con la opinión de Alessandri, esta forma de razonar es contradictoria, porque si uno de los requisitos de la responsabilidad contractual es la culpa o el dolo, lo lógico es sostener que si no hay culpa ni dolo, no puede haber responsabilidad contractual.

3.Gastón Salinas: señala que hay que distinguir :a.En las obligaciones de medios el empleo de la debida diligencia o sea la ausencia de culpa, exonera de responsabilidad al deudor, porque en éstas obligaciones el deudor se ha obligado a actuar diligentemente, por lo tanto el empleo de la debida diligencia forma parte del cumplimiento. b.obligaciones de resultado: La ausencia de culpa no exonera de responsabilidad al deudor, porque éste se obligó a obtener un resultado, de manera que si no se obtiene, el deudor responde a menos que logre probar caso fortuito que haya roto el nexo causal.

4ta opinión: Javier Tamayo.Señala que caso fortuito no puede ser considerado como sinonimo de ausencia de culpa, ya que claramente el legislador distinguío entre empleo de la debida diligencia, que es lo mismo que ausencia de culpa, y caso fortuito. De ésta manera, es posible que el deudor haya empleado la debida diligencia y no obstante ello no haya podido cumplir. Sin que el incumplimiento se deba a un caso fortuito, aunque de todas manera puede haber habido de parte de él un grado de culpa, esto es lo que ocurre por ejmplo con un deudor que debe responder de la culpa leve, despliega una diligencia mediana, pero de todas formas hubo de su parte culpa levísima, en ese caso no puede hablarse de caso fortuito porque hubo culpa del deudor, lo que ocurre es que ese deudor no responde de ese grado de culpa. Para saber si el deudor se exonera o no de responsabilidad, la ley establece diversos supuestos, a partir de los cuales no es posible estructurar una regla general. Así:

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a. hay casos en los que la culpa debe ser probada, y en estos casos, el deudor se defiende sin necesidad de hacer nada, porque corresponde al acreedor probar la culpa, de manera que si no lo hace, no hay responsabilidad para el deudor.b. Hay casos en los que la culpa se presume, por lo tanto el deudor se exonera de responsabilidad probando el empleo de la debida diligencia.c. Hay casos en los que solo la causa extraña exonera de responsabilidad al deudor, en consecuencia el empleo de la debida diligencia, no es suficiente para exonerarlo, si no que en éstos casos se debe destruir el nexo causal.d. Finalmente hay otros casos en los que ni siquiera la causa extraña exonera de responsabilidad al deudor. En consecuencia, este siempre tendrá que responder 5ta Opinión: Daniel PeñailloSostiene que el sistema de responsabilidad contractual, es una responsabilidad objetiva, por lo tanto la culpa no es un requisito de la responsabilidad, y consecuentemente la ausencia de culpa no exonera de responsabilidad al deudor. Argumenta señalando que a partir de los Art 1556, 1557 y 1558 la ley en ninguna parte exige culpa si no que solo exige incumplimiento, daños ,relacion de causalidad y mora del deudor. Frente a ello cabe preguntarse que rol cumple la culpa y su opuesto la diligencia atendido a que el legislador destinó dos importantes artículos para referirse a ellas, y que son lo Arts 44 y 1547 , en su concepto, para saber que rol cumple la diligencia, hay que distinguir entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado:

a.Obligaciones de medios La diligencia cumple dos funciones:

- la función integradora, que quiere decir que el empleo de la debida diligencia forma parte del cumplimiento. Un actuar diligencia integra el pago en las obligaciones de medios, ya que en estas obligaciones el deudor se había obligado a actuar diligentemente.

- Función promotora.

- Significa que el actuar del deudor debe estar encaminado a satisfacer el interés del acreedor, aunque en éstas obligaciones el interés del acreedor no forma parte del vínculo contractual, es decir la satisfacción del interés del acreedor no forma parte de la prestación. En virtud de ésta función promotora, se entiende que el deudor debe hacer todo lo que está a su alcance atendiendo al grado de diligencia que debe emplear para satisfacer el interés del acreedor, de manera que si ese interés no es satisfecho, el deudor puede invocar el caso fortuito para exonerarse de responsabilidad.

-b.Obligaciones de resultadoEn éstas, el empleo de la debida diligencia sólo cumple la función promotora, es decir atendiendo al grado de culpa de que responde el deudor, debe entenderse que el ha hecho todo a lo que se habia obligado para obtener la satisfacción del interés del acreedor, de manera que si ese interés no es satisfecho, ha de entenderse que ello se debió a un caso fortuito.

Recordemos que de acuerdo a la opinión de la profesora Brant esta diligencia promotora no solo se manifiesta antes de la ocurrencia del caso fortuito, si no que también después de que éste se ha producido, toda vez que ocurrido un hecho imprevisto e irresistible, el deudor debe hacer todo lo que esté a su alcance de acuerdo al

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grado de diligencia que debe emplear para atajar los efectos de ese hecho. En otras palabras, debe tomar las medidas necesarias para evitar el incumplimiento, o bien para mitigar los daños.

Problema: ¿Qué ocurre si el deudor no cumple por un hecho involuntario de él? Algunos autores han tratado de aplicar el Art 1678. porque esta disposición expresamente se refiere a un hecho voluntario del deudor, frente a esto el profesor Abeliuk señala que si el hecho es involuntario, debe entenderse que no hay culpa por parte del deudor y en consecuencia, éste resulta liberado de responsabilidad.

Estado de necesidad.

Concepto: Según el profesor Fernando Fueyo es la colisión de dos o más dº o intereses legítimos que se resuelve sacrificando alguno de ellos a favor del otro. En el mismo sentido, el profesor Abeliuk señala que en materia contractual, significa que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor y no debe confundirse con el caso fortuito, porque en el estado de necesidad, el deudor puede cumplir, lo que ocurre es que ese cumplimiento implica cometer un mal mayor.

Observación: En materia penal el estado de necesidad se ha aceptado cómo una causal de exoneración de responsabilidad así también se ha considerado en el ámbito de la responsabilidad extra contractual, el problema se presenta en el ámbito de la responsabilidad contractual debido a que en el codigo solo existe una disposición que se refiere al estado de necesidad que es el Art 2178 nº3 ubicado a propósito del comodato Esta disposición hace responsable al comodatario incluso del caso fortuito, y a partir de esto, los autores señalan:1.si el estado de necesidad constituye caso fortuito, el deudor no responde, salvo el caso del comodato en el cual por expresa disposición del Art 2178 nº3 el deudor de todas maneras responde., pero si el estado de necesidad no constituye caso fortuito, el deudor de todas maneras responde. 2.Otros señalan que el deudor no responde en casos de estado de necesidad, porque éste excluye la antijuridicidad. Es decir, si el deudor no cumple, amparado por el estado de necesidad, ese incumplimiento es un hecho lícito y por lo tanto el deudor no está obligado a responder. Salvo el caso del comodato, porque en él, expresamente el legislador señaló que debía responder.

4ta causal: Excesiva onerosidad sobreviniente

Aspectos previos: puede ocurrir que estemos frente a un contrato oneroso, en que la obligación de una de las partes se encuentra diferida en el tiempo, y que en ese tiempo intermedio que va desde la celebración del contrato hasta el cumplimiento, se produzca un hecho imprevisto e imprevisible que sin hacer imposible el cumplimiento lo torne mucho más gravoso u oneroso. Cuando ello ocurre, cabe preguntarse si el deudor de todas formas debe cumplir o bien, si puede modificarse el contrato adecuándolo a las nuevas circunstancias de hecho o bien si debe procederse a la resolución del contrato. Este es el problema que trata de resolver la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente. Cabe tener presente que para estar frente a ésta institución, es fundamental que el deudor pueda cumplir, porque si no puede cumplir, estamos frente a un caso fortuito.

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Concepto: Según el profesor Abeliuk es la facultad de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada, cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, ha transformado su obligación en exageradamente onerosa.

Requisitos:1.Contrato oneroso conmutativo: debe tener por objeto la utilidad de ambas partes, y las prestaciones deben mirarse cómo equivalentes. No puede operar en los contratos aleatorios porque en ellos va envuelta la posibilidad de ganancia o pérdida. 2.Contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Es decir, debe existir un tiempo intermedio entre la celebración del contrato y su cumplimiento, en consecuencia ésta institución no puede operar en los contratos de ejecución instantánea ni en aquellos que ya se han cumplido íntegramente. 3. que en ese tiempo intermedio que va desde que se contrae la obligación y su cumplimiento, se produzca un hecho que reúna los siguientes requisitos:

a.Que sea ajeno al deudor : lo cual resulta evidente porque si el hecho es consecuencia del actuar del deudor, este indudablemente debe responder.b.Que sea imprevisto e imprevisible al momento de contratar. Esto resulta lógico porque si las partes anticiparon el hecho, y no dijeron nada, es porque el deudor asume ese riesgo de que el cumplimiento se torne más oneroso. De contrario, habiendo anticipado ese hecho, debieron establecer en el mismo contrato la fórmula para enfrentar esa excesiva onerosidad sobreviniente.

4.Que ese hecho torne el cumplimiento mucho más gravoso u oneroso aunque no lo haga imposible: Esta mayor onerosidad debe entenderse en relación a la prestación de la otra parte, ya que estamos frente a un contrato conmutativo,en la que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Cabe tener presente, que si la mayor onerosidad no es excesiva, no cabe aplicar esta institución, toda vez que en los contratos conmutativos no se exige que las prestaciones sean exactamente iguales ,a mayor abundamiento en todo contrato las partes buscan obtener la mayor ventaja posible, sin que ello sea reprochable.

5to Requisito: que ese hecho que torna el cumplimiento mucho más gravoso u oneroso, produzca un trastorno más o menos generalizado en la economía del país o en un sector de ella,es decir n odebe tratarse de un hecho que solo afecte a un deudor en particular, si no que debe afectar a un número importante de deudores que se encuentran en la misma situación. Frente a esto, los autores se preguntan si la inflación puede constituir o no excesiva onerosidad sobreviniente, el profesor Abeliuk señala que tradicionalmente en nuestro país no era considerada onerosidad, porque históricamente estábamos acostumbrados a fuertes procesos inflacionarios, pero en la actualidad en que la inflación está controlada, de producirse un importante proceso inflacionario, podría entenderse que constituye excesiva onerosidad sobreviniente.

Problema: ¿Qué ocurre cuándo el cumplimiento se torna mucho más gravoso u oneroso para el deudor?

1.Situación en el derecho comparado. Existen dos grandes sistemas para solucionar éste problema:

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a.Algunos conceden al deudor una acción de resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, en éste caso el acreedor demandado puede enervar la acción resolutoria, proponiendo una modificación equitativa a los términos del contrato.b.Otros sistemas establecen que corresponde al juez modificar equitativamente el contrato.Para estos efectos se faculta al juez para suspender transitoriamente el cumplimiento del contrato, y mientras la ejecución está en suspenso, el juez procede a revisar el contrato y a modificarlo con el propósito de reestablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes adaptándolas a las nuevas circunstancias de hecho, esta solución según el profesor Mesa Barros es menos drástica que la resolución del contrato y es más acorde con el principio de la conservación de los contratos.

2.Situación en Chile.a.En el código no hay una disposición que en términos generales consagre la teoría de la imprevisión.b.En el código sólo encontramos disposiciones especiales, el problema es que no todas resuelven este tema en el mismo sentido, en consecuencia podemos encontrar: 1.Disposiciones que aceptan la modificación del contrato, x ejm:-En materia de comodato Art 2180 nº2 -En materia de depósito Art 2227 -En materia de arrendamiento para la ejecución de una obra material. Art 2003 nº2.

2.Por otro lado hay disposiciones que prohíben la modificación del contrato como los Art 1983 inc 1ero a propósito del arrendamiento de predios rústicos y el 2003 nº1 a propósito del arrendamiento para la construcción de una obra material 2003 nº1

Viernes 15 NOV

Problema: ¿Qué ocurre en los casos que no hay una disposición legal?Mayoritariamente nuestra otrina ha señlado que debe adoptarse el art 1545 que consagra el principio de la intangibilidad de los contratos, por lo tanto ese deudor debe cumpllir de todas maneras, aunque el cumplimiento sea mucho más gravoso u oneroso, de ésta manera, los profesores Mesa Barros y Abeliuk señalan que la unica forma que pudiese aplicarse la teoría de la imprevision, es a través de una reforma legislativa, sin embargo, hay autores que señalan que es posible argumentar a favor de la imprevisión, y para éstos efectos, señalan los sgtes argumentos:a. Cláusula rebus sic stantibus: En virtud de ésta cláusula, se entiende que las partes al momento de contratar, lo han hecho tomando en consideración las cirunstancias facticas existentes al momento de celebrar el contrato, de manera que si esas circuntancias facticas se alteran, debe entrar a revisarse el contrato, para adecuarlo a las nuevas circunstancias de hecho y esta clausula se subentendería en todo contrato, por lo tanto, no necesitaría de estipulación expresa Este argumento encontraria sustento en el Art 1560 a proposito de la interpretación de los contratos, conforme al cual se entendería que la voluntan real de las partes es que el contrato sea inmutable en la medida en que se mantengan las circunstancias de hecho.

Crítica a éste argumento.El profesor Jorge López Santamaría señala que no es posible fundar la cláusula rebus sic stantibus en el Art 1560, la razón de ello es que si las partes realmente hubiesen querido modificar el contrato, en caso que

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hubiesen cambiado las circunstancias de hecho, lo habrían dicho expresamente, y sostener que la cláusula rebus sic stantibus se sub entiende tácitamente en el contrato, es artificial y constituye una verdadera ficción

b.La buena fe.El Art 1546 señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, se trata de una buena fe objetiva, esto es, que en el cumplimiento del contrato las partes deben comportarse leal y correctamente, luego si el acreedor está exigiendo el cumplimiento, sabiendo que éste es mucho más gravoso para el deudor, estaría actuando de mala fe.

c.Los principios de la responsabilidad contractual.1. Según el art 1547 inc 1ero, en los contratos onerosos, el deudor responde hasta de la culpa leve, ello significa que debe desplegar una diligencia mediana, sin embargo, si se exige al deudor que cumpla con su obligación, aunque ese cumplimiento sea mucho más gravoso u oneroso, se le estaría exigiendo un grado de diligencia mayor al que exige la ley.2. Según el Art 1558, si no hay dolo solo se responde de los perjuicios directos y previstos, y si hay dolo, se responde de los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Si el acreedor exige al deudor que cumpla frente a un acontecimiento imprevisto que torna el cumplimiento mucho más gravoso, se le estaría exigiendo que responda por circunstancia imprevistas cómo si su actuar fuese doloso, siendo que en este caso ni siquiera hay culpa del deudor d. El carácter conmutativo del contrato. Lo que caracteriza a un contrato conmutativo, es que las prestaciones de las partes se miran cómo equivalentes, y esa equivalencia debe mantenerse durante todo el hiter contractual, esto es no sólo al momento de su perfeccionamiento, si no que también en la etapa de cumplimiento, en consecuencia, si cambian las circunstancias fácticas, debe procederse a modificar el contrato con el objeto de mantener o re establecer esa equivalencia.

e.Falta parcial de causa.Según la teoria clásica de la causa, lo que requiere de causa es la obligación, y en los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada parte, se encuentra en la obligación de su contraparte. Si la obligación de una de las partes se torna mucho más gravosa u onerosa, ese exceso carecería de causa, ya que no existe una obligación de su contraparte que lo justifique.

Critica a este fundamento: si falta la causa habría inexistencia o nulidad absoluta, porque la causa es un elemento de existencia del acto jco, en cambio la teo. De la imprevisión opera en la etapa de cumplimiento, lo que supone que existen las obligaciones y consecuentemente existe el acto jco .

f.La teoría del abuso del derecho:Según el profesor Mesa Barros, si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que éste es mucho más gravoso u oneroso, ese acreedor estaría ejerciendo abusivamente su derecho.

Crítica a este fundamento: El profesor Lopez Santamaría señala que en nuestro ordenamiento jco el abuso del derecho no es una institución autónoma, si no que es una manifestación concreta de la responsabilidad extra contractual, por lo tanto la teoría de la imprevisión no puede fundarse en el abuso del derecho, ya que ésta teoría opera en el ámbito contractual

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g.El principio del rechazo al enriquecimiento sin causa:Si el acreedor xige el cumplimiento aunque este es mucho más gravoso u oneroso, se estaría enriqueciendo si causa.Critica a este fundamento: el profesor Jorge López señala que no puede aplicarse este principio porque en éste caso hay una causa que justifica el enriquecimiento y que es el contrato.

Situación en la jurisprudencia:Nuestros tribunales sistemáticamente han rechazado la posibilidad de revisar un contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, atendido el principio de la intangibilidad de los contratos consagrado en el art 1545. Las sentencias que han acogido esta teoría han sido dictadas fundamentalmente por árbitros arbitradores, y sólo existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Stgo que la acogió en virtud de las sgtes consideraciones:

1.Para saber qué es lo que el deudor debe pagar, hay que examinar qué es aquello a lo que se obligó.2.Para saber a qué se obligo el deudor, hay que examinar su voluntad al momento de perfeccionarse el contrato. Esto es consecuencia del requisito de la seriedad de la voluntad.3.Teniendo presente lo anterior si se produce un cambio en las circunstancias de hecho, debe procederse a la revisión del contrato, ya que el deudor no pudo consentir en ellas porque se trata de hechos imprevistos e imprevisibles. 4.Cómo consecuencia de lo anterior, debe mantenerse la conmutatividad del contrato durante la etapa de ejecución

La cláusula hardship o de los tiempos duros :

Se trata de una estipulación de las partes que se aplica frecuentemente en la contratación internacional, y en virtud de ésta cláusula, las partes se obligan a revisar o modificar un contrato si llega a producirse una situación no prevista. Esta cláusula no constituye una transacción, porque se incorpora al contrato mismo y no se trata de un contrato posterior, en ella las partes no especifican cuales son las causas que pueden llevar a la modificación del contrato, si no que se emplea una fórmula general. Por otro lado el cambio en las circunstancias debe ser importante o sustancial, de manera que una modificación insignificante no autoriza la revisión del contrato.La incorporación de esta cláusula no significa que el contrato vaya a modificarse constantemente, de ahí que se establecen limitaciones, por ejemplo que no se puede invocar dentro de los primeros 4 años de la vigencia del contrato o que no se puede invocar más de una vez cada 2 años. La parte que se ha visto afectada por una situación imprevista debe ponerlo en conocimiento de la otra parte, detallando cuales son las circunstancias que han cambiado, y proponiendo la modificación del contrato para poder solucionar el problema, la otra parte tiene un plazo breve para contestar, si estima que esa circunstancia sobreviniente efectivamente altera el contexto de celebración del contrato se juntan las partes negociadoras para proceder a revisar el contrato, pero si no hubo acuerdo, se pasa a la resolución por un arbitro previamente designado, el cual se limita a señalar si hubo o no modificación de las circunstancias. Si estima que no la hubo, el contrato sigue en vigor, si estima que la hubo, debe procederse a la modificación del contrato por parte de los negociadores de acuerdo a un procedimiento estipulado.

5ta causal de exoneración de responsabilidad: las cláusulas exoneratorias de responsabilidad.

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Este tema forma parte de un tema más amplio, que es el de las cláusulas modificatorias de responsabilidad, el Art 1547 inc final, autoriza a las partes a modificar las reglas de responsabilidad precedentes, y ésta disposición encuentra su fundamento en el principio de la autonomía privada. Dentro de las cláusulas modificatorias podemos distinguir: -Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor. -Cláusulas que disminuyen la responsabilidad del deudor.- Cláusulas que exoneran de responsabilidad al deudor.

1.Agravan la respo del deudor :Dentro de éstas podemos mencionar: a.Si el deudor se obliga a responder por el caso fortuito.b.Si el deudor se obliga a responder por un grado de culpa que implica un mayor grado de diligencia del que corresponde atendida la naturaleza del contrato c.Si el deudor se obliga a responder, en todo caso de los perjuicios imprevistos.d.Si el deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos.

*ObservaciónEstas cláusulas son consideradas lícitas.

2.Cláusulas que disminuyen la respo del deudor: Acá encontramos:a.Casos de responsabilidad limitada o tarifada.: En estos casos, cualquiera que sea el valor de los perjuicios solo se indemniza hasta una determinada cantidad.b.Si se estipula que el deudor no responderá del lucro cesante.c. Si se estipula que el deudor sólo responderá del hecho propio. d.Si se estipula que el deudor responderá de un grado de culpa que significa un menor grado de diligencia del que corresponde atendida la naturaleza del contrato.

3.Cláusulas que exoneran de responsabilidad al deudor:En éstas, las partes apuestan que el deudor no va a responder en caso de incumplimiento. Según el profesor Fueyo éstas cláusulas son lícitas, en virtud del principio de la autonomia privada, sin embargo existen importantes limitaciones:a.No se puede condonar anticipadamente le dolo ni la culpa grave, habría objeto ilícito y nulidad absoluta. La razón de ello es que el cumplimiento quedaría al arbitrio del deudor, lo que significa que su voluntad no sería seria, si no que se trataría de una condición meramente potestativa del deudor.b. Casos en que la ley prohibe expresamente éstas cláusulas: cómo ocurre en materia laboral.c. Cuándo se trata de un daño inherente al a persona o a los bienes y derechos de la personalidad, ya que éste tipo de daños están excluidos de éstas transacciones anticipadasAdemás de éstas liitaciones el profesor Fueyo señala que existen distintos parámetros o que permiten limitar éstas clausulas exhoneratorias, por ejm:

-Que no se desmaterialice la escencia del vinculo obligacional.-Que no se contravenga el orden publico, la moral o las buenas costumbres.-Que no se atente contra la buena fe, ni contra el principio del rechazo al ejercicio abusivo del derecho.

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-Que no se atente contra la legitima libertad contractual -Que no se actúa contra prohibición expresa del a ley.-Que no se esté en el campo de los derechos irrenunciables. -Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del deudor -Que la cláusula tenga validez entre las partes.-Si se limita la responsabilidad del deudor, que esa limitación no torne ilusoria la reparación.

Problemas:

Es posible que las partes acuerden invertir la carga de la prueba? En un comienzo la corte suprema dijo que no era posible, xq las reglas sobre la carga de la prueba corresponde al dº procesal, que es una rama del derecho público y consecuentemente es indisponible para las partes.En la actualidad ésta cláusula se admite por las sgtes razones:a.El tenor literal del Art 1547 inc final, que autoriza a las partes a modificar las reglas de responsabilidad, incluyendo las del inc 3ero que se refieren al onus probandob.Si las partes pueden acordar exonerar de responsabilidad al deudor, con mayor razón están facultadas para alterar el onus probando (carga de la prueba) porque quien puede lo más, puede lo menos.

2.Pueden las partes alterar los plazos de prescripción?Los autores unánimemente han señalado que no los pueden apliar, porque ello atentaría contra la seguridad o certeza jurídica, además en la practica implicaría renunciar a la prescripción, lo que el Art 2494 permite que se haga anticipadamente, por el contrario, se admite que las partes puedan reducirlos siempre que esa reducción sea razonable, porque ello encuentra su fundamento en la seguridad o certeza jca

Avaluación de los perjuicios.

Es la determinación del monto o valor de los daños experimentados por el acreedor frente al incumplimiento del deudor. Formas de avaluar los perjuicios: La ley establece el siguiente orden de prelación:1.Avaluación convencional.2.Avaluación legal.3.Avaluación judicial.

Observaciones 1.la RG está dada por la avaluación judicial 2.sistema de orden de prelación, por lo demás como señalamos que se trata de un orden de prelación porque habiendo avaluación convencional, primero debe estarse a ella, si no hay avaluación convencional y se trata de la obligación y se trata de pagar una suma de dinero procede la avaluación legal, y si no hay convencional y no puede proceder la legal la avaluación la hace el juez

Temas que quedan.

Avaluacion de los perjucios

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Algunos aspectos de la extracontractual. Diferencias.

21 nov. 13

Avaluación legal - Aspectos previos: 1. Clausula penal 2. El prof mesa barros sostiene que la avaluación convencional prevalece sobre la avaluación legal o judicial por lo tanto ni el legislador ni el juez pueden valorar los perjuicios cuando las partes lo han hecho anticipadamente. 3. Concepto de clausula penal: Es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal 11535

Ventajas de la cláusula penal: 1. Exime al acreedor de la carga de probar la existencia de los perjuicios, así se desprende del art. 1542, conforme al cual habiendo clausula penal el acreedor tiene derecho a cobrar la pena, sin que pueda sostenerse que por parte del acreedor no ha sufrido perjuicio o que incluso el incumplimiento le ha generado un beneficio, en este sentido el profesor Gonzalo Ruz señala que se presume de derecho el perjuicio sufrido por el acreedor, toda vez que no se admite prueba en contrario 2. Exime al acreedor de la carga de probar el monto de los perjuicios toda vez que estos ya han sido valorados. 3. Es una garantía del cumplimiento de la obligación principal es decir la cláusula penal opera como una verdadera caución si bien el deudor se ve constreñido a pagar por el solo hecho de existir una obligación como consecuencia de la garantía patrimonial universal se ve más presionado a pagar cuando existe una clausula penal por cuanto sabe que en caso de incumplimiento va a tener que pagar la pena sin necesidad que el acreedor pruebe la existencia y monto de los perjuicios. 4. Da eficacia a ciertas obligaciones que en principio carecen de ella esto es lo que ocurre con las obligaciones naturales, como consecuencia de ello el acreedor no puede exigir el cumplimiento, pero si se puede caucionar una obligación natural, y se debe hacer por un tercero. Se constituye por un tercero. ¿EL Acreedor puede perseguir al fiador? Si lo puede. Estas por definición carecen de acción para exigir el cumplimiento pero conceden excepción para retener el pago voluntariamente hecho por el deudor, sin embargo las obligaciones naturales pueden ser caucionadas. Esa caución debe constituirla un tercero de manera que si es el tercero el que se obliga a pagar la pena el acreedor podrá dirigirse en contra de ese tercero para obtener el pago de la pena en otras palabras el acreedor natural en virtud de la cláusula penal obtendrá una acción de la que carecía en principio. Características de la cláusula penal: 1. Es una avaluación convencional de los perjuicios ya que son las partes las que cuantifican lo que se debe pagar por concepto de indemnización de perjuicios. 2. Es una avaluación anticipada de los perjuicios. Lo normal es que se estipule en el contrato mismo que da origen a la obligación principal pero nada obsta a que se pueda estipular con posterioridad a la celebración del contrato siempre y cuando se acuerde antes que se produzca el daño.. Toda vez que si se avalúan convencionalmente los perjuicios después de producido el incumplimiento podríamos estar frente a una transacción, pero no frente a una clausula penal. 3. Es una obligación así se desprende del artículo 1535. Al decir que su objeto consiste en dar o hacer algo sin embargo en relación a esto hay que tener presente: a. Nada obsta a que la pena consista en no hacer algo. b. Si la pena consiste en dar algo puede tratarse de dinero o de una cosa distinta del dinero. Y si se trata de dinero puede asumir dos formas: - que se estipule una suma fija - que se estipule un interés moratorio4. es una caución personal, así se desprende del art 1535 al señalar que la cláusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación personal. No se trata de una caución real porque no se está grabando un bien para garantizar esa obligación principal, por el contrario el acreedor puede perseguir el pago de la pena en el patrimonio embargable del deudor.

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5. es una obligación accesoria, así se desprende del art 1535, toda vez que supone la existencia de una obligación principal, la cual garantiza y de forma que no puede subsistir sin ella.Consecuencias de su carácter accesorio:

a- Según el art 1536 inc 1ro, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal pero no a la inversa. Los autores comentan que esta es una aplicación del principio de accesoriedad, sin embargo el profesor mesa barros señala que en rigor la nulidad de la obligación principal no se comunica a la cláusula penal, en efecto para que exista nulidad, es necesario que exista un vicio de nulidad y puede ocurrir que la obligación principal adolezca de un vicios y no así la cláusula penal, en este caso lo que ocurre es que al declararse la nulidad de la obligación ppal desaparece el sustento de la cláusula penal y como esta no puede subsistir sin la obligación ppal necesariamente queda sin efecto

Excepciones aparentes. Art 1536- A propósito de la promesa de hecho ajeno: En esta figura intervienen 3 sujetos: estipulante, promitente y

3ro y en virtud de ella, el promitente se obliga a que un 3ro de quien no es representante ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa.

Según el art 1450 mientras el 3ro no acepte no contrae ninguna obligación. Según el art 1536si el 3ro no acepta, la cláusula penal sigue siendo válida y se trataría de una excepción por cuanto el estipulante va a poder cobrar la pena aunque no exista la obligación principal por falta de aceptación del 3ro, sin embargo es una excepción aparente porque en realidad la clausula penal no accede a la obligación del 3ro sino que accede a la obligación asumida por el promitente.

- Art 1536 inc final:

B- estipulación a favor de otro:En virtud de esta figura intervienen: estipulante, beneficiario y promitenteEl contrato lo celebran estipulante y promitente y en virtud de él, el promitente se obliga a hacer algo a favor del 3ro beneficiario.El art 1536 da a entender que habría una excepción al carácter accesorio de la cláusula penal porque si el promitente se sujeta a una pena y el beneficiario no acepta, el estipulante de todas formas puede cobrar la pena, es decir la cláusula penal sería valida aunque no exista la obligación principal por falta de aceptación del beneficiario, sin embargo se trata de una excepción aparente por cuanto en rigor la cláusula penal accede a la obligación que asumió el promitente frente al estipulante y no a la obligación que asumió el promitente frente al beneficiario, por lo tanto hay obligación principal.5ta caract: Si la obligación principal es divisible, la pena también es divisible y si la obligación principal es indivisible la pena también es indivisible.

Observaciones: - si la obligación ppal es indivisible la pena se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas

hereditarias

- como consecuencia de lo anterior si un heredero contraviene no esta obligado a pagar toda la pena sino solo aquella parte de la pena que corresponda a su cuota hereditaria

- el acreedor no tiene acción en contra de los herederos que no han contravenido

- sin embargo si la clausula penal se ha establecido con la intención expresa que el pago de la pena no pueda hacerse en forma parcial y uno de los herederos impide el cumplimiento, el acreedor puede cobrar a ese heredero el total de la pena o bien puede cobrar a cada heredero su cuota correspondiente de la pena o bien puede cobrar a otro heredero el total de la pena. En estos 2 últimos casos sin perjuicio de la acción de reembolso que proceda en contra del heredero infractor. Art 1540

6ta: es una obligación condicionala. Se trata de una obliga suspensiva ya que subordina el nacimiento de una obligación de pagar la pena a que

acontezca un hecho futuro e incierto cual es el incumplimiento de la obligación principal.

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b. Es una condición negativa toda vez que el hecho constitutivo de la condición consiste en que algo no ocurra. En este caso, que no se cumpla la obligación principal.

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENALHay que distinguir:

1- Si se cumple la obligación principal: la clausula penal se extingue y esto se puede explicar desde 2 perspectivas distintas:

a. Si se cumple la obligación principal, esta se extingue por medio del pago y si se extingue la obligación principal se extingue la obligación accesoria.

b. Si se cumple la obligación principal, falla la condición suspensiva y cuando ello ocurre, el derecho que esta subordinado al cumplimiento de la condición no nace.

2- Si la obligación principal no se cumple: surge el derecho del acreedor a exigir el pago de la pena porque se cumple esa condición suspensiva y – negativa. Hay que tener presente que la cláusula penal es una avaluación de perjuicios y consecuentemente la pena es indemnización de perjuicios, por lo tanto para que el acreedor pueda cobrar la pena en principio deben concurrir todos los requisitos de la responsabilidad contractual, salvo que el acreedor no está obligado a probar existencia y monto de los perjuicios ni la relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños. En consecuencia, el acreedor debe:

- Probar la existencia de la obligación por aplicación del 1698

- Invocar el incumplimiento ya que de acuerdo al 1698 corresponde al deudor probar que cumplió

- Probar la mora del deudor

- Probar el dolo si es que ha invocado el dolo. De acuerdo a la doctrina tradicional no es necesario probar la culpa ya que esta se presume.

Observaciones:Dado que la pena es indemnización de perjuicios, puede haber una pena compensatorio y una pena moratoria.REBAJA DE LA PENASegún el art 1539 si el deudor cumple parcialmente con la obligación principal y el acreedor acepta ese pago parcial el deudor tendrá derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal, el fundamento de esta disposición se encuentra en que en principio el acreedor no está obligado a aceptar un pago parcial en virtud del principio de la integridad del pago, de manera que si no acepta tácitamente esta aceptando que se produzca esta rebaja de la pena ¿Puede caucionarse una clausula penal?En este caso nos preguntamos que si puede constituirse una caución para asegurar el cumplimiento de otra caución. El art 1541 expresamente admite esta posibilidad al contemplar la figura de la clausula penal hipotecaria. En virtud de esta se garantiza el cumplimiento de la obligación principal a través de una clausula penal y para asegurar el pago de la pena se constituye una hipoteca.

uando hay clausula penal que puede pedir el acreedor Art 1537A partir del art 1537 hay que distinguir.

1) Antes que se haga exigible la obligación principal, el acreedor no puede pedir nada , ni incumplimiento , ni pena

2) Una vez que se ha hecho exigible la obligación principal y antes de la constitución en mora del deudor , el acreedor solo puede pedir la obligación principal , la razón de ello es que la pena es indemnización de perjuicios , por lo tanto para poder cobrar la pena es necesario que concurran todos los requisitos de la IP , incluyendo la constitución en mora del deudor

3) Depuse de constituido en mora el deudor , el acreedor puede demandar a su arbitrio , el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la pena .

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¿Puede el acreedor pedir simultáneamente obligación principal y pena?

a) La regla general es que ello no es posible por cuanto se entiende que si la pena es compensatoria y se exigen las dos cosas , habría un enriquecimiento injustificado, de manera que la indemnización pasaría a ser una fuente de lucro , con todo encontramos 3 excepciones .

b) Excepciones :1- Si la pena es moratoria: Pues en tal caso se esa reparando un daño distinto del incumplimiento

2- Si las partes han estipulado expresamente que se puede pedir pena compensatoria mas cumplimiento lo que a su turno encuentra su fundamento en la autonomía privada

3- En materia de transacción , el art 2463 expresamente autoriza frente al incumplimiento de la transacción que pueda demandarse la pena sin perjuicio de llevar la transacción a efectos de todas sus partes

Observaciones:Nada obsta a que se pueda estipular en la clausula penal una pena compensatoria y una pena moratoria.

Problemas

1) PRIMER PROBLEMAHabiendo clausula penal, puede el acreedor desentenderse de ella y reclamar la Indemnización por la vía de la avaluación judicial.Según el art 1543 el acreedor está autorizado para desentenderse de la cláusula penal y reclamar la avaluación judicial si ello ocurre el acreedor deberá probar LA EXISTENCIA Y EL MONTO DE LOS PERJUICIOS. Esto va a ocurrir cuando el acreedor haya sufrido perjuicios por un valor superior al señalado en la cláusula penal y además cuando este en condiciones de probar estos perjuicios superiores, según el profesor Abeliuk el fundamento de esta disposición se encuentra en que la cláusula penal beneficia exclusivamente al acreedor, por lo tanto puede renunciar válidamente a ella , ya que esa renuncia cumple con los requisitos del art 12 del CC

2) SEGUNDO PROBLEMA Puede el acreedor demandar simultáneamente la pena y la indemnización por la vía judicial Según el art 1543 ello no es posible y el fundamento de esta disposición se encuentra que de aceptarse había un enriquecimiento injustificado, sin embargo esta misma disposición , contempla una excepción y es si las partes lo han estipulado expresamente puesto que en tal caso prevalece la autonomía privada

Clausula penal enormeAspectos previos Primero En nuestro país la lesión enorme no ha sido considerada como un vicio de la voluntad

Segundo Como consecuencia de lo anterior la lesión enorme no se aplica a la generalidad de los contratos onerosos conmutativos

TerceroNuestro CC consagro la lesión enorme con un criterio objetivo , es decir hay lesión enorme cuanod existe una desproporcion que excede de los límites permitidos por el legislador , aunque el consentimiento haya sido libre y espontaneo .

Cuarto

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Como consecuencia de lo anterior, nuestro CC consagro a la lesión enorme , en ciertos casos determinados de los cuales no todos corresponden a contratos onerosos conmutativos

Quinto Dentro de esos casos se encuentra la cláusula penal

Concepto de clausula penla enormeEs aquella que impone una pena desproporcionada en relación con el importe de la obligacion principal , exceso que se rebaja directamente por mandato de la ley o por el juez de modo discrecional

CASOS QUE REGLAMENTA EL CODIGO CIVIL

PRIMER CASO DEL ARTÍCULO 1544Contrato bilateral oneroso conmutativo

Requisitos:a) Contrato bilateral : que es aquel en que las partes se obligan recíprocamente b) Que la obligación de una de las partes consista en pagar una cantidad determinada, ya sea de dinero o de

otras cosas fungibles distintas del dinero c) La obligación de la contraparte puede consistir en dar , hacer o no hacer algo ya que la ley no establece

mayores exigencias d) Contrato oneroso: estos es el que busca el beneficio de ambas partes e) Contrato conmutativo: esto es aquel en que las prestaciones de las partes se mira como equivalentes f) Que aquella parte que se obligó a pagar una cantidad determinada de dinero o de otra cosa fungible se

haya impuesto una pena que también consista en pagar una cantidad determinada sea de dinero o de una cosa fungible distinta del dinero .

¿Cuándo es la pena es enorme?Según el art 1544, cuando la pena exceda al duplo de la obligación principal , incluyéndose la pena en la obligación , esta fórmula del CC es confusa y encontramos diversas interpretaciones .

a) La mayoría de los autores entienden que la pena no puede exceder el doble de la obligación principal , el profesor Abeliuk da como ejemplo que se venda un auto en 3 millones de pesos , se paguen dos millones al contado y que se quede debiendo un millón , entonces la pena no podría ser superior a dos millones ( no puede exceder al doble de la obligación principal )

b) Una opinión minoritaria señala que la pena puede ser el doble de la obligacion principal , en consecuencia puede llegar a alcanzar el triple de la obligación principal , toda vez que se debe considerar obligación principal más el doble de esta porque el artículo 1544 señala incluyéndose esta en el

c) El profesor Ruz señala que las soluciones anteriores se deben matizar y da como ejemplo el caso en que se adeudan 10 millones que se pagaran en 10 cuotas iguales de 1 millón , si el deudor no cumple con la octava cuota , solo estaría adeudando solo dos millones de pesos por lo tanto en ese caso la pena no podría ser superior a 4 millones de pesos

¿Qué se hace cuando la pena es enorme?Se debe rebajar todo aquello en que la pena resulte excesiva , le profesor Ruz señala que esta petición de reducción , debe pedirla el deudor , el juez no la puede establecer de oficio y ello lo solicitara cuando el acreedor demande el pao del total de la pena , es decir lo alegara por via de excepción

SEGUNDO CASO DEL ARTICULO 1544El MUTUO

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Según el art 1544 cuando se ha estipulado un contrato de mutuo la pena es enorme, cuando exceda el máximo que es interés permitido estipular .

a) En el contrato de mutuo los intereses pueden tener una doble naturaleza.

1- Interés simplemente convencional , es el que se pacta por el solo hecho de existir un plazo para el cumplimiento de la obligación de restitución , en este caso los intereses son un fruto civil

2- Intereses moratorios : son aquellos que se pactan en el caso de incumplimiento de la obligación de restituir en este caso el pacto de intereses constituye la cláusula penal

b) El interés máximo convencional corresponde al interés corriente , aumentado en un 50 porciento

c) Si se estipula un interés moratorio que excede del máximo convencional se podrá rebajar en todo lo que exceda de ese máximo convencional , cabe tener presente que este es el sistema del mutuo del CC ,porque en la ley 18,010 sobre operaciones de crédito de dinero cuando los intereses son excesivos se rebajan a los intereses corrientes

TERCER CASO DEL ART 1544OBLIGCIONES DE VALOR INAPRECIABLE O INDETERMINADA

Según el profesor fuello inapreciable es aquello que no se puede avaluar , de manera que el valor inapreciable es el que no puede medirse mediante una taza o precio y esto lo transforma en indeterminado , en este caso no existe un parámetro objetivo para determinar cuando la pena es enorme de ahí que el artículo 1544 , entrega esto a la prudencia del juez .

EL profesor Meza barros señala que se ha fallado que es excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente, en la que este se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria en caso de revocar el poder que había conferido al primero .

ObservacionesLos autores comentan que el art 1544, es doblemente excepcional

1- Por una parte admite la lesión enorme en nuestro país 2- Por otra parte hace excepción al artículo 1542 conforme al cual cada vez que se ha estipulado una clausula

penal ,el acreedor puede cobrar el total de la pena, porque el caso del art 1544 aunque haya clausula penal no se puede cobrar el total de la pena

Fundamento de la clausula penal enormeLos autores se preguntan por el fundamento de esta figura ya que se esta vulnerando el principio de la autonomía privada , y es por ello que se han señalado diversos fundamentos

1- Algunos autores sostienen que el fundamento se encuentra en la equidad toda vez que la autonomía privada tiene como límite la equidad

2- Para otros se encuentra en el rechazo del enriquecimiento injustificado

Avaluación legal de los perjuicios

Es aquella que hace el legislador cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero

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Observaciones1) Tiene su origen en la ley

2) Solo procede cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero. esto quiere decir

a- Que estamos frente a una obligación dineraria originaria es decir la obligación nació consistiendo en pagar una suma de dinero

b- Que en esta obligación el dinero se utiliza como medio legal de pago

c- La indemnización siempre será moratoria porque no tiene sentido reemplazar dinero por dinero

3) La indemnización consiste en pagar intereses que corresponden a un porcentaje del capital

4) En materia de intereses es posible señalar diferentes clasificaciones :

4.1 Atendiendo a la causa que justifica el pago de intereses

a) Intereses simplemente convencionales: son aquellos que se estipula por el solo hecho de existir un plazo para el cumplimiento de la obligación , estos intereses constituyen frutos civiles y se tienen que pagar aunque la obligación se cumpla oportunamente

b) Intereses moratorios : son aquellos que se deben por el hecho de no haber cumplido con la obligación en la oportunidad debida y son estos los que constituyen la avaluación legal de los perjuicios , es decir el pago de los intereses moratorios corresponde a la indemnización de perjuicios

4.2 Atendiendo al origen de la tasaa) Interés Legal : Son aquellos en que la tasa en fijada por la leyb) intereses convencionales: Son aquellos en que las partes fijan la tasa c) interés corriente : Es aquel que se cobra habitualmente en una plaza y tiempo determinado

Problema¿Existen en nuestro país intereses legales?

Preguntamos esto porque el art 2207 establecía la tasa del interés legal y la ley 18.010 junto con derogar esa tasa de interés legal estableció que se aplicara el interés corriente a todos los casos en que la ley se refiera al interés legal , a partir de esto algunos autores señalan que en chile no existen intereses legales .

Otros sin embargo entienden que si existen por las siguientes razonesA- el tenor literal del art 1559 n1 que expresamente se refiere al interés legal B- lo que hizo la ley 18.010 no fue derogar el interés legal sino que fue derogar la tasa del interés legal y hacer

aplicable la tasa del interés corrienteC- como consecuencia de lo anterior nada obsta a que en el futuro una nueva ley pueda establecer otra tasa de

interés legal

4.3 Atendiendo a la tasa

a) Interés de tasa fija : Es aquella que el interés del porcentaje del capital que constiyen los intereses es el mismo por todo el periodo al cual se aplica

b) Interés de tasa variables : Es aquel que el porcentaje del capital que constituye los intereses es distinto en los diversos periodos en que estos deben pagarse ,aqui encontramos una variable que es el interés fluctuante cuya tasa se va modificando de acuerdo con los cambios que experimenta el antecedente que sirve de base para fijar el interés

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Reglas que da el código en materia de avaluación legal

a- Ámbito de aplicaciónEl artículo 1559 regula la avaluación legal cuando concurren los siguientes requisitos

1- Que la obligación consista en pagar una suma de dinero 2- Que se trate de pagar intereses moratorios

}{Fallo en la manoFallo del motorClausula penal Hernán corralDaño moral de la profesora Carmen Domínguez

Viernes 22 de Nov.

Análisis del Art 1559.

1era regla: Si se ha pactado un interés superior al legal, se sigue debiendo ese interés convencional. En caso contrario, comienza a deberse el interés legal ,quedando sin embargo en su fuerza las disposiciones especiales que autorizan a cobrar intereses corrientes en ciertos casos.

*Observaciones: Esta regla parte de la base que se ha pactado un interés simplemente convencional de una tasa superior a la del interés legal., que es el que se estipula solamente por existir un plazo para el cumplimiento de la obligación. En caso de mora del deudor, la tasa del interés moratorio será la misma tasa del interés simplemente convencional.

-Esta regla es razonable, porque si las partes estipularon un interés simplemente convencional, o sea por el sólo hecho de existir un plazo para el cumplimiento de la obligación superior a la tasa de interés legal, sería ilógico que producida la mora del deudor la tasa de interés a pagar fuese menor.- En caso contrario, es decir en caso que el interés simplemente convencional fuese inferior al legal, o bien si no se ha pactado un interés simplemente convencional, la tasa del interés moratorio será la tasa del interés legal -Esta regla señala: que dando sin embargo en su fuerza las disposiciones especiales que autorizan el cobro de intereses corrientes en ciertos casos. Esto significa que si existe una disposición especial que autoriza a pedir intereses corrientes, prevalece esa disposición especial, cómo ocurre por ejemplo:a. Art 424 para tutores y curadores b.Art 1310 para el albacea.c.Art 2156 para el mandatario. d. Art 2158 nº4 para el mandante. e. Art 2308 para los comuneros.f.Art 2300 para el que recibe lo que no se le debía, a propósito del pago de lo no debido.

- La regla anterior cabe matizarla en el sentido de que en la actualidad la referencia al interés legal debe entenderse hecha al interés corriente.

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2da regla del Art 1559: el acreedor no tiene necesidad de justificar los perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo

Observaciones:1-Probar los perjuicios es complejo cuando se trata de una obligación dineraria 2.Como consecuencia de lo anterior, el legislador libera al acreedor de la carga de probar los perjuicios 3-Con todo, no basta el hecho del retardo, ya que estamos hablando de indemnización de perjuicios, y por consiguiente se necesita la constitución en mora.

-Problema: ¿Puede el acreedor que ha sufrido perjuicios superiores a lo que cubren los intereses demandar esos perjuicios superiores?

Opiniones: 1.Luis Claro Solar señala que no es posible, toda vez que el Art 1559 nº2 sólo autoriza al acreedor a cobrar los intereses.2.La mayoría de los autores señala que si es posible, dado el tenor literal del art 1559 nº2. En efecto, esta disposición autoriza a que el acreedor no necesite probar los perjuicios cuando sólo cobra intereses. A contrario sensu, si no sólo cobra intereses, tendrá que probar el monto de los perjuicios.

3ra regla: “los intereses atrasados no producen intereses” Este es el tema del anatocismo, que en rigor significa generar algo que ya se ha creado, jurídicamente la expresión anatocismo tiene dos significados: a. Por una parte, se refiere al acuerdo que existe entre las partes para que los intereses atrasados generen intereses.b. Por otra parte se refiere al hecho que los intereses atrasados generen intereses

Problema: ¿pueden las partes convenir que los intereses atrasados devenguen intereses?

1.Si las partes nada dicen, se entiende que los intereses atrasados no generan intereses.2.No obstante lo anterior, nada obsta a que las partes puedan estipular que los intereses atrasados generarán intereses.

4ta regla del art 1559. “la regla anterior relativa al anatocismo, se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

Avaluación judicial de los perjuicios.

Concepto: “es aquella que hace el tribunal en una sentencia definitiva, recaída en un juicio ordinario, a falta de avaluación convencional y de avaluación legal.

Características:1.El juez fija el monto de la indemnización conforme al merito del proceso, esto es en la medida que el demandante haya logrado probar la existencia y costo de los perjuicios.

2.El procedimiento es el juicio ordinario, eso es un juicio de lato conocimiento.

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3.Desde el punto de vista de su procedencia, la avaluación judicial es la última, ya que sólo procede a falta de avaluación convencional y si no es posible proceder a la avaluación legal.

4.no obstante lo anterior, desde el punto de vista de su frecuencia, es la más habitual y es por ello que los autores hablan de avaluación ordinaria.

Extensión de la indemnización.

1.Indiscutidamente se indemniza el daño patrimonial, en consecuencia la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante. Salvo los casos en los que la ley restringe la indemnización al daño emergente. 2. El problema consiste en determinar si procede la indemnización del daño moral.

a.Históricamente se rechazó la indemnización del daño moral, porque se consideraba inmoral que una persona estuviese lucrando con su dolor.b.Con posterioridad se admitió la indemnización del daño moral, en sede extra contractual, ya que los art 2314 y 2329 señalan que se indemniza todo daño,y cómo éstas disposiciones no han distinguido entre daño material y daño moral, se entiende que la indemnización comprende ambos.c. Como consecuencia de lo anterior, en rigor el problema se presenta en sede contractual.:

1.tradicionalmente se rechazó la posibilidad de demandar daño moral en sede contractual, en virtud de los sgtes argumentos :- El tenor literal del art 1556, que señala que la indemnización de perjuicio comprende daño emergente y lucro cesante, luego si no menciona el daño moral, es porque no procede su indemnización. -De admitirse la indemnización del daño moral, se estaría permitiendo un número insospechado de juicios. - De admitirse la indemnización del daño moral, sería imposible cuantificar ese daño moral, en consecuencia cualquier monto que se fije, sería arbitrario e injusto.- En rigor, si la prestación carece de contenido patrimonial, no estamos frente a una obligación, en consecuencia no puede indemnizarse el daño moral, porque carece de un contenido patrimonial.

2da opinión: A partir del año 1994, la CS comenzó a aceptar sistemáticamente la indemnización del daño moral en sede contractual. Argumentos:

-El tenor literal del art 1556, en efecto, esta disposición no es restrictiva, no dice que la indemnización sólo comprende daño emergente y lucro cesante, en consecuencia no cabe excluir al daño moral. Si esta disposición solo menciona daño emergente y lucro cesante, es porque esa es la situación normal. - Si bien es cierto, no es fácil cuantificar el daño moral, es preferible cuantificar mal, antes que quedan daños sin indemnizar. -No es efectivo que la determinación del valor de la indemnización del daño moral sea arbitraria e injusta, porque el juez debe hacerlo de conformidad al mérito del proceso. -La indemnización del daño moral, cumple una función satisfactoria.-No es efectivo que sólo haya obligación cuándo el contenido de la prestación es patrimonial.-Mas inmoral es que queden daños sin indemnizar.-Si se admite en sede extra contractual, no existe ninguna razón para que se rechace en sede contractual. De procederse de ésta manera, estamos frente a una discriminación arbitraria, y por tanto, es inconstitucional. - El art 19 nº1 de la CPR, asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica, si no se admite la indemnización del daño moral, no se está garantizando la integridad psíquica, lo que es inconsticional.-En materia de derecho de daños existe el principio de la reparación integral del daño, que es un principio general del derecho, y consecuentemente permite llenar el vacío del Art 1556.

Problema: ¿Cómo se aprecia el daño moral?

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En doctrina existen dos criterios para apreciar el daño moral:

1. Criterio subjetivo: entiende que hay daño moral solamente si la víctima está consiente del perjuicio que ha sufrido.

2. Criterio Objetivo: Entiende que hay daño moral cuando existe un perjuicio al comparar la situación de la victima con la situación de una persona normal, es decir con la situación de una persona común y corriente, aunque la victima no tenga conciencia del perjuicio que ha sufrido.

Observación:La jurisprudencia francesa ,en un comienzo adoptó la concepción subjetiva, y por lo tanto entendió que sólo había daño moral si cuando la víctima estaba consiente del perjuicio que había experimentado, sin embargo se presentaron dos casos que hicieron variar el criterio.

1.Persona que queda en estado vegetal: ésta persona no está consiente del daño que ha experimentado, por lo tanto de acuerdo al criterio subjetivo no hay daño moral, y esto resultaba paradójico, porque mientras más daño se causara, se podía llegar al punto en que no hubiese obligación de indemnizar. 2.Caso de los menores de 1 y 2 años cuyos padres fallecen producto de un hecho ilícito. Para la concepción subjetiva no hay daño moral porque esos menores no están consientes del daño que han experimentado por cuanto no tienen recuerdos de sus padres, y por lo tanto, no conocen la diferencia entre haber sido criado o no por sus padres, sin embargo para una persona común y corriente, no cabe duda de que es distinto haber sido criado por los padres que no haberlo sido.

Clases de daño moral.

La doctrina y la jurisprudencia han identificado los siguientes:

1.Daño biológico, que es el daño a la integridad física o psíquica del sujeto cuándo se afecta su capacidad intelectual.2.Daño a la salud: que es la cosecuencia funcional del anterior.3.Daño a la vida de relación o pérdida del agrado, aunque no se tenga conciencia de ello. 4.Daño estético o por deformación física.5.Daño sexual. 6.Daño psíquico relativo a las funciones cerebrales. 7.Daño al honor, al crédito o a la fama. 8.Daño al proyecto de vida, o sea a la proyección personal a futuro. 9.Daño espiritual, o sea el daño al derecho de las persona a adherir a ciertas convicciones o fe religiosa.10. El dolor o reqium doloris.11.El perjuicio del afecto, que es la aflicción por la pérdida o lesión de la víctima directa o de una cosa a la que se encuentra afectivamente vinculado.

Responsabilidad extra contractual

Concepto: “es aquella que procede por la comisión de un hecho ilícito” La diferencia fundamental entre la responsabilidad contractual y la respo extra contractual, es que en la primera hay un vínculo jurídico previo, y la responsabilidad surge del incumplimiento de ese vínculo pre existente, en cambio en la responsabilidad extra contractual no hay un vínculo jurídico pre existente, si no que por el contrario, éste surge de la comisión del hecho ilícito.

Jueves 28 nov.

Fundamento de la responsabilidad extra contractual.

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Existen dos grandes teorías, la teo. De la responsabilidad subjetiva y la teo de la respo objetiva.

1.Teo de la respo subjetiva o clásica. Señala que la persona que causa un daño, sólo debe responder cuando ese daño le es imputable por culpa o por dolo.

Observaciones:1.Esta teoría, ha sido objeto de diversas críticas:a.En un sistema subjetivo la victima debe probar la culpa o el dolo,y ésta prueba no es sencilla, ya que a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, en el ámbito extra contractual no es posible preconstituirse de prueba.b.En el ámbito extra contractual, en numerosos casos ,la víctima no ha presenciado los hechos, y por lo tanto no está en condiciones de saber si quien causó el daño actuó con culpa o con dolo. c.En numerosos casos, existe un importante desequilibrio económico entre la victima y el autor del daño, y esa diferencia dificulta la prueba de la culpa, y en general el ejercicio de la acción.d.En definitiva el sistema subjetivo no da cumplimiento al principio de la reparación integral del daño

2.Frente a éstas desventajas del sistema subjetivo, se han generado diversos paliativos:a.Por una parte, la ley ha consagrado diversos casos de presunciones de culpa, la mayoría son presunciones simplemente legales,pero excepcionalmente se establecen presunciones de derecho b.Otra forma de subsanar los defectos del sistema subjetivo, es a través del desarrollo del negocio del seguro.

-Sistema objetivo o de la responsabilidad estricta.

Prescinde de la culpa o del dolo cómo factor de atribución y considera al nexo causal cómo factor de atribución.Este sistema, ha experimentado una importante evolución:1.En un comienzo se señaló que el autor del daño sólo debía responder por aquellos daños que fuesen consecuencia de un hecho anormal, el problema era precisar que se entiende por hecho anormal, porque en definitiva se llegaba a las nociones de culpa y de dolo. 2.Con posterioridad se habló del riesgo, dando origen a la teoría del riesgo la cual presenta dos variantes:

→ Teoría del riesgo creado : señala que por el sólo hecho de crear un riesgo, se responde. → Teoría del riesgo provecho: Señala que no basta con crear un riesgo para que se responda por los daños, si no que además es necesario que se obtenga algún beneficio de esa actividad riesgosa.

*Observaciones:1.Esta teoría ha sido criticada porque se ha señalado que prescinde de toda consideración moral, con lo cual desaparecen los incentivos para actuar correctamente. 2.Por otro lado,se critica ya que estaría atentando contra la iniciativa empresarial, ya que el empresario sabría que de todas formas debe responder, por lo tanto, incorporaría el valor de la indemnización cómo un costo más.3.Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, también resulta cuestionable, ya que hay ocasiones en las que para el empresario resulta más barato pagar las indemnizaciones, que tomar medidas preventivas. 4.Finalmente, se cuestiona el fundamento mismo de ésta teoría, no se puede fundar la responsabilidad en el riesgo por cuanto la vida moderna está llena de riesgos.

Situación en Chile:1.El CC reglamenta la responsabilidad extra contractual en el título 35 libro 4, Art 2314 a 2334.2. El sistema del código es subjetivo, sólo se responde cuándo hay culpa o dolo.

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3.Si hay culpa se habla de cuasi delito, y si hay dolo se habla de delito.4.Sin perjuicio de lo anterior, diversas leyes especiales han incorporado sistemas de responsabilidad objetiva, por ejemplo:

-Responsabilidad del propietario de un vehículo motorizado por los daños que cause éste. -Responsabilidad por daños causados por aeronaves.-responsabilidad por daños nucleares.-Responsabilidad por daños en la construcción-Responsabilidad por derrame de hidrocarburos.-Responsabilidad por daños Responsabilidad por daños causados por medios de comunicación social.

5.Además hay sistemas especiales en los que se discute si la responsabilidad es objetiva o subjetiva, por ejm la responsabilidad por daños en el transporte marítimo y la responsabilidad extra contractual del eº.

6.Finalmente encontramos otros sistemas especiales de carácter subjetivo cómo la responsabilidad por daño ambiental

Requisitos:

1.Hecho antijurídico: la expresión hecho está tomada en un sentido amplio, comprensiva de acciones y omisiones, y quiere dejar de manifiesto que Las solas intenciones no producen consecuencias jurídicas, si no que es necesario que esa intención se exteriorice, ya sea actuando cuándo no se debía actuar, o dejando de actuar cuándo se debía actuar. Por otro lado, ese hecho debe ser antijurídico, es decir contrario a derecho, o sea no debe estar amparado por el ordenamiento jurídico.

Observación:Hay autores que señalan que la antijuridicidad no es un requisito de la responsabilidad extra contractual, ya que se encontraría comprendido dentro de la imputabilidad, sin embargo en rigor ello no es así, ya que hay actos que incluso pueden ser dolosos, pero que no generan la obligación de indemnizar, ya que se encuentran amparados por el derecho, x ejm la legítima defensa o lo que ocurre con los deportes riesgosos como el boxeo.

3. requisito: imputabilidad: Quiere decir que el hecho es atribuible a título de culpa o de dolo al autor del daño, en consecuencia se trata de un juicio de reproche que se genera a una persona que estando en condiciones de actuar conforme a dº, deliberada o negligentemente no lo hace. Para que pueda haber imputabilidad, es necesario que el autor del ilícito sea capaz extra contractualmente.El código establece reglas especiales en materia de capacidad. Art 2319 La RG es que todas las personas somos capaces de delito o cuasi delito, excepcionalmente son incapaces:a.Los dementes.b.Los infantes. c.El mayor de 7 años y menor de 16 que actúan sin discernimiento

Observaciones:1.El discernimiento significa que la persona ha podido conocer y apreciar el hecho y sus consecuencias, 2.Esta declaración de discernimiento la hace el juez civil, que conoce del juicio indemnizatorio.3.por el hecho de éstas personas responde su guardián, que es la persona que lo tiene bajo su cuidado.4.El guardián responde de su propia culpa, ya que se entiende que si se ocasionó un daño, ello se debió a que el guardián no actuó con la debida diligencia en el cuidado del incapaz 5.La victima debe probar la culpa del guardián.

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6.El guardián que paga la indemnización no tiene acción de reembolso en contra del incapaz, ya que ese guardián está respondiendo por su propia culpa . Ello puede llevar a situaciones injustas, ya que puede ocurrir que el incapaz cuente con medios económicos y que el guardián no los tenga, en ese caso el daño quedaría sin indemnizar, es por ello que en otros sistemas se ha establecido que el juez puede condenar al incapaz a indemnizar el daño, en consideración a las circunstancias del caso, y los medios de fortuna.7.Esta mayor amplitud en materia de capacidad extra contractual, se justifica porque la responsabilidad extra contractual no implica más que saber distinguir entre el bien y el mal.

Problemas:En qué sentido está tomada la palabra “demente”?

Se ha entendido que está tomada en sentido amplio, comprensiva de toda persona que se encuentre provada de razón.

¿Qué ocurre por los daños causados por el hipnotizado?En principio el hipnotizado no responde ya que se encuentra privado de razón, y por los daños que cause debe responder el hipnotizador, sin embargo la jurisprudencia ha señalado que el hipnotizado responde cuándo se ha dejado hipnotizar voluntariamente, pero esa situación debe ser matizada y examinarse caso a caso, puesto que puede ocurrir que una persona se deje hipnotizar voluntariamente pero en el contexto de una terapia psicológica, y en tal caso no es responsable de los hechos ilícitos que le ordene cometer el hipnotizador

¿Qué ocurre con los daños causados por el ebrio?Art 2318 Según éste artículo, el ebrio es responsable por los daños que cause cuando cometa un delito o cuasi delito, sin embargo la doctrina ha señalado que excepcionalmente que el ebrio no responde, y ello va a ocurrir en caso de embriaguez forzada o fortuita.

4.¿Qué ocurre con los daños causados por la persona que ha ingerido drogas? Se entiende que se aplican las mismas reglas que para el caso del ebrio.

5.¿Qué ocurre con las personas jurídicas?Según el Art 58 del código procesal penal, las personas jcas no tienen responsabilidad penal, sin embargo tienen responsabilidad civil extra contractual, ya sea por los daños causados por las personas naturales que actúan cómo organos de las personas jcas o bien de los actos de la personas naturales que son dependientes de la persona jca.

Observación:Tradicionalmente los autores han señalado que la capacidad extra contractual es un requisito autónomo de la responsabilidad extra contractual, sin embargo un sector de la doctrina entiende que forma parte de la imputabilidad, porque si la persona no es capaz, no se le puede imputar un delito o cuasi delito.

Factores de imputabilidad

Dado que el sistema del código es un sistema subjetivo, los factores de imputabilidad son la culpa y el dolo:

1.La culpa:Es la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho que no diga relación con el cumplimiento de una obligación.En sede extra contractual no se aplica la graduación del culpa del Art 44, no obstante ello, interesa saber de qué grado de culpa se responde para saber cual es el grado de diligencia que debemos desplegar.

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Opiniones:a.Algunos autores señalan que se responde hasta de la culpa levísima, argumentan señalando que en sede extra contractual ,se responde de culpa sin distinguir, y si el legislador no ha distinguido es porque se responde de toda clase de culpa. b.La mayoría de los autores señala que se responde de la culpa leve, lo que implica que debemos desplegar una diligencia mediana.

Argumentos:1.Según el art 44, la expresión culpa sin otro calificativo, significa culpa leve, y cómo el Art 44 está ubicado en el título preliminar, es perfectamente aplicable a la responsabilidad extra contractual.2.En el título 35 del libro 4, encontramos numerosas disposiciones que hacen referencia a un cuidado ordinario o mediano, lo que implica que se responde de la culpa leve, x ejm: a.Art 2322 que habla del cuidado ordinario. b.Art 2323 que habla del cuidado de un buen padre de familia.c.Art 2326 que se refiere al mediano cuidado o prudencia3. No es razonable hacernos responsables de la culpa levísima, porque ello implicaría tener que desplegar el máximo de diligencia en nuestra vida cotidiana, lo que es prácticamente imposible.

El DoloSegún el art 44 es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, sin embargo en doctrina se ha señalado que la expresión “dolo” no comprende solamente al dolo directo, si no que trambién al dolo eventual, en este sentido el profesor corral señala que la expresión injuria que emplea el Art 44, significa “obrar contra derecho” en consecuencia no comprende solamente la intención de causar daño si no que también la posibilidad que el sujeto se haya representado como posible el resultado lesivo y lo haya querido, aunque no sea directamente su intención, en el mismo sentido el profesor Pablo Rodríguez señala que de entenderse, que la expresión dolo sólo comprende al dolo directo en la práctica no tendría aplicación, ya que salvo circunstancias excepcionales no existen personas malignas que sólo busquen dañar a otro

Observaciones:a. Los autores comentan que en sede extra contractual no tiene mayor importancia distinguir entre delito y cuasi delito, es decir si se ha actuado con culpa o con dolo, la razón de ello es que sea que se actúe con culpa o con dolo, se genera la misma obligación, cual es indemnizar los daños, y el monto de la indemnización sólo depende de la extensión del daño causado. Por otro lado, la victima debe probar tanto la culpa como el dolo (en esta caso es indiferente, no cómo en el caso de la responsabilidad extra contractual, acá no se debe probar, no interesa)

b. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que si bien hay casos de presunciones legales de culpa, además existe la culpa infraccional, es decir, por el solo hecho de infringirse una norma legal o reglamentaria se presume que ha habido culpa, esto es lo que ocurre por ejemplo en los casos de infracción a la ley de tránsito.c. Según el profesor Pablo Rodríguez, para que se configure el dolo en sede extra contractual, es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:

1. Que el autor del daño racionalmente pueda prever el resultado dañoso, a lo menos cómo probable.2. Que el autor del daño acepte ese resultado dañoso, y por lo tanto asuma que el perjuicio obedece a esa

acción y no a otra. 3. Que el autor del daño esté en condiciones de optar por una conducta distinta que excluya la producción

del daño.

Prueba de la culpa

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A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, en sede extra contractual la víctima debe probar la culpa, ello es aplicación de la regla del Art 1698, ya que la víctima alega que otra persona está obligada a indemnizarla, y ello implica que debe probar la existencia de la obligación, lo que a su turno implica probar la concurrencia de todos los requisitos de la responsabilidad extra contractual, incluyendo la culpa. Sin embargo esta prueba no es fácil, ya que se trata de probar algo que ocurre en el fuero interno del sujeto, de manera que la prueba será fundamentalmente indirecta, es decir el medio de prueba idóneo será la prueba de presunciones. Frente a esto, el legislador auxilia a la víctima., estableciendo casos de presunciones de culpa, para éstos efectos se distingue entre responsabilidad simple y responsabilidad compleja.

a.Responsabilidad simple: Se refiere a la responsabilidad por el hecho propio, y en éste sentido los autores discuten cual es el alcance del inciso 2do del Art 2329

Opiniones:1.Algunos autores señalan que sólo son ejemplos de responsabilidad extra contractual.2.Otros señalan que se trataría de presunciones de la relación de causalidad. 3.Otros señalan que serían casos de presunciones de culpa por el hecho propio

Argumentos:a.El código en los Art 2320 a 2328, establece casos de presunciones de culpa, y éstas concluyen con una regla general contenida en el Art 2329.b.El tenor literal del Art 2329, al señalar todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia, es decir no está señalando que el daño sea causado por malicia o negligencia, si no que puede imputarse, lo que equivale a decir que se debe a culpa o dolo. c.Los casos que señala el Art 2329 son demostrativos por sí mismos de culpa, lo que en doctrina se conoce como Res ipsa loquitur, esto es “las cosas hablan por sí mismas” d. De razonarse de otro modo, se llegaría al absurdo de sostener que el art 2329 estaría repitiendo lo que establece el Art 2314, lo que resulta absurdo.

Observación:Diversas leyes especiales han establecido presunciones de culpa, cómo ocurre por ejemplo con la ley de tránsito cuándo una persona ocasiona un accidente y huye del lugar,

Responsabilidad compleja

Aquí se comprende l responsabilidad por el hecho ajeno y la respo. Por los daños que causan las cosas:

1.Responsabilidad por el hecho ajeno.

Aspectos previos: Lo normal es que una persona no esté obligada a indemnizar los daños causados por otra, es decir la RG es que sólo se responde por el hecho propio, solo excepcionalmente se responde por el hecho ajeno y ello ocurre cuándo una persona tiene a otra bajo su cuidado, control, dirección o dependencia. En este caso si el sub ordinado causa un daño, responderá quien lo tenía a su cargo, y ésta persona toma el nombre de tercero civilmente responsable. Hay autores que señalan que el 3ero civilmente responsable, en rigor no está respondiendo por el hecho ajeno, si no que responde por su propia culpa, denominada culpa in vigilando Regla General Según el Art 2320, toda persona es responsable, tanto de su hecho cómo del hecho de las personas que tuviere bajo su cuidado.

Requisitos para que surja la figura del 3ero civilmente responsable:

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1.Que exista una relación de dependencia. La persona que causa un daño, debe estar bajo el cuidado del tercer civilmente responsable, el cual debe tener una cierta autoridad sobre él, y corresponde a la víctima probar esa relación de dependencia.2.Que el autor del daño y el 3ero civilmente responsable sean capaces extra contractualmente, porque si el autor del daño es incapaz, no se aplica el Art 2320, si no que se aplica el Art 2319 y no estamos frente a la figura del tercero civilmente responsable si no que frente a la figura del guardián. 3.Que se pruebe la culpa del autor del daño, ya que la culpa que se presume es la del tercero civilmente responsable.

Observaciones:1.La presunción de culpa in vigilando, es unas presunción simplemente legal, el inciso final del Art 2320, contiene la denominada “prueba liberatoria”, que autoriza al tercero civilmente responsable a exonerarse de responsabilidad, si ha actuado con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe, y no obstante ello no ha podido evitar el hecho. 2.Para hacer efectiva la responsabilidad del tercero civilmente responsable, la víctima debe demandarlo invocando esa calidad, e invocando la culpa in vigilando.En la práctica sólo se demanda al 3ero civilmente responsable, ya que lo normal es que el autor del daño, no sea una persona solvente. 3.El tercero civilmente responsable qu paga la indemnización tiene una acción de reembolso en contra del autor del daño, de ahí que algunos autores sostienen que en rigor quien responde es el autor del daño ,y la responsabilidad del 3ero virilmente responsable, es sólo una garantía para la persona que es víctima del daño. Con todo, una opinión minoritaria sostiene que del tenor literal del Art 2325, se trataría de una acción indemnizatoria.

Quienes son 3eros civilmente responsables?

El art 2320, menciona los siguientes casos:1.El padre y a falta de éste, la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores que habiten en la misma casa.

Observaciones: a.Esta responsabilidad es consecuencia de la autoridad paterna, en virtud de la cual los padres tienen le deber de educar a sus hijos.b.Llama la atención que el Art 2320 se refiera al padre y sólo a falta de éste a la madre, ya que la autoridad paterna corresponde a ambos.c.El hijo debe ser mayor de 16, o bien mayor de 7 y mayor de 16 y haber actuado con discernimiento.d.El hijo debe vivir en la misma casa del padre o de la madre.

2.El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado.

Observaciones: a.Aunque la ley no lo dice, debe tratarse de un curador general, por qué sólo corresponde al curador general tener el cuidado personal del pupilob.En éste caso, la ley no exige que el pupilo viva en la misma casa que el tutor o curador.

3.Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado.

4.Los empleadores son responsables del hecho de sus trabajadores. En este caso los autores señalan que además de culpa in vigilando existe culpa in eligiendo, que se configura cuándo el empleador no selecciona a las personas idóneas para desempeñar un determinado trabajo.

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Observación.El art 2320 no es taxativo, así se desprende de su inciso 1ero que contiene una regla general, y del tenor literal de los casos en que se emplea la expresión “así”

2.Casos especiales.

1.Según el Artículo 2321, los padres siempre serán responsables de los delitos y cuasi delitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de su mala educación o de los hábitos viciosos que los han dejado adquirir. Los autores señalan que en éste caso, la presunción de culpa es de derecho, porque la disposición señala que los padres siempre serán responsables.

3. el Art 2322 señala que los amos responderán de a conducta de sus sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, aunque no se trata de un hecho ejecutado a su vista.

Observaciones:a.Esta difiere del art 2320 porque exige que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de sus respectivas funciones.b.La presunción de culpa es simplemente legal, ya que el amo puede exonerarse de responsabilidad si prueba que la función se ejerció de un modo impropio que el amo no ha podido prever ni evitar, empleando en ello el cuidado y la autoridad competente.

Problema:La existencia de un 3ero civilmente responsable no excluye la responsabilidad del autor del daño, en éstos casos ¿Cómo se ejerce la acción indemnizatoria? En la práctica lo normal es que la acción se dirija contra el 3ero civilmente responsable, ya que el autor del daño suele ser una persona insolvente. Sin embargo nada obsta a que se pueda demandar tanto al autor del daño, cómo al 3ero civilmente responsable, y en esos casos, cabe preguntarse cómo se ejerce la acción.

Opiniones:1.Algunos autores señalan que se debe ejercer en forma solidaria, ya que de acuerdo al art 2317, en sede extra contractual la RG está dada por la solidaridad.

2.Otros señalan que no cabe aplicar el Art 2317, porque esta disposición se refiere al caso en que el acto es perpretrado por dos o más personas, y resulta que el tercero civilmente responsable, no ha perpetrado el acto, en consecuencia habiendo pluralidad de sujetos pasivos, se debe aplicar la RG, esto es que la obligación es simplemente conjunta.

Observaciones:1.Los autores señalan que no se puede acumular la responsabilidad del autor del daño, y del tercero civilmente responsable, ya que si ello llegase a ocurrir, habría un enriquecimiento injustificado. 2.Los autores señalan que no se puede acumular la responsabilidad de dos o más terceros civilmente responsables, por ejem del padre y del director del colegio, porque de aceptarse habría un enriquecimiento injustificado.3.El profesor Celaya señala que nuestro código confundió dos sistemas distintos de responsabilidad por el hecho ajeno, como son los sistemas de responsabilidad por culpa in vigilando y el sistema de responsabilidad vicaria.En efecto:

a.La víctima puede demandar directamente al tercero civilmente responsable, lo que corresponde al sistema de la culpa in vigilando.b.Se debe probar la culpa del autor del daño quien debe ser una persona capaz, lo que es propio del sistema de responsabilidad vicaria.

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c.El tercero civilmente responsable, puede exonerarse de responsabilidad a través de la prueba liberatoria, lo que es propio del sistema de la culpa in vigilando.d.El 3ero civilmente responsable cuenta con una acción de reembolso en contra del autor del daño, lo que es propio del sistema de la responsabilidad vicaria.

Responsabilidad por el daño que causan las cosas.

El código contempla 3 situaciones.1.Daño causado por un animal. a.Por RG el que responde es el dueño, aunque el daño se haya producido después de que el animal se haya soltado o extraviado, a menos que la soltura o extravío no pueda imputarse a culpa del dueño o de la persona dependiente del dueño que esté encargado de la guarda o servicio del animal b.También responde toda persona que se sirva de un animal ajeno, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra del dueño cuando el daño proviene de una mala calidad o vicio del animal, y el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer y no le informó c.En éstos dos casos hay una presunción simplemente legal de culpa, pero hay un caso de presunción de derecho que ocurre cuándo el daño es causado por un animal fiero, del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio del predio.

Daño causado por la ruina de un edificio.

Observaciones a. En éstos casos, responde el dueño del edificio.b. Para que el dueño sea responsable es necesario que haya omitido las necesarias reparaciones o

haya faltado de otro modo al cuidado de un buen padre de familia.c. Si la víctima es un vecino, debe haber interpuesto y notificado la correspondiente denuncia de

obra ruinosa, que es una querella posesoria, incluso en éste caso el dueño del edificio puede exonerarse de responsabilidad probando que el caso se produjo por un caso fortuito y que ese caso fortuito igual hubiese derivado en edificio si hubiese estado en buenas condiciones.

d. Si el edificio pertenece a dos o más personas, la responsabilidad es simplemente conjunta. Responden a pro rata de sus derechos en la comunidad.

e. Además si el mal estado del edificio proviene de un defecto en la construcción, es responsable el que lo construyó.

3.Responsabilidad por el daño de la cosa que cae de lo alto del edificio.El código reglamenta 2 hipótesis:

a.Si el daño puede imputarse a dolo o culpa de una persona determinada, sólo ella es responsable.b.Si el daño no puede imputarse a dolo o culpa de una persona determinada, son responsables todas las personas que habiten la misma parte del edificio

Observaciones:En la segunda hipótesis la responsabilidad es simplemente conjunta.2.El fundamento de ésta hipótesis se encuentra en la dificultad probatoria. 3.Algunos autores señalan que esta segunda hipótesis es un caso de responsabilidad objetiva. Ya que hay personas que deben responder aunque de su parte no haya culpa ni dolo. 4.hay autores que señalan que se trata más bien de una obligación legal .y no de un hecho ilicito.5.El codigo consagra una acción popular preventiva en el inciso 2do del Art 2328

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3er requisito de la responsabilidad extra contractual: El daño o perjuicio

Requisitos:

1.El daño debe ser cierto.2.El daño no debe haber sido indemnizado.3. El daño debe afectar un interés legítimo. Tradicionalmente se había sostenido que el daño debía afectar un derecho subjetivo, sin embargo la jurisprudencia cambió de criterio y en la actualidad sólo exige que esté comprometido un interés legítimo, esto es un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico.Esta cambio de criterio se presentó fundamentalmente en los casos de fallecimiento del concubino, si se exigía que estuviese comprometido un derecho subjetivo, el concubino sobreviviente no podría demandar indemnización de perjuicios, sin embargo los tribunales advirtieron que si se trata de una relación prolongada en que hay hijos comunes, y uno de los concubinos fallece por un hecho ilícito, el otro indiscutidamente sufre un daño, y ese interés es legítimo porque diversas leyes especiales reconocen la figura del concubino. Especialmente en el ambito de la seguridad social.4.En daño debe tener una cierta entidad o magnitud. Los autores señalan que en el ámbito de relaciones de vecindad y familia, las personas sufrimos numerosos daños, pero éstos son insignificantes, de manera que no autorizan a demandar indemnización de perjucios,ya que estaría faltando el interés procesal para demandar, de ésta manera se ha configurado el principio de la tolerancia al daño ínfimo como contrapartida al principio de la reparación integral del daño

Daños que se indemnizan:Indiscutidamente se indemnizan tanto el daño material cómo el daño moral, ya que los Art 2314 y 2329 señalan que se indemniza TODO daño. Cabe tener presente que en sede extra contractual todos los daños son imprevistos, pero sólo se responde de los perjuicios directos. Por otro lado, la indemnización comprende daño emergente y lucro cesante.

Observaciones: 1. El Art 2331, señala que en caso de imputaciones injuriosas y calumniosas solo se indemnizan cuando se prueba que la victima sufrió un daño patrimonial, pero ésta disposición ha sido declarada inconstitucional por nuestro tribunal constitucional ya que atenta contra la igualdad ante la ley, contra el derecho a la integridad psíquica y el derecho al honor.2. Cabe tener presente que la indemnización del daño moral da cuenta de la función satisfactoria de la indemnización

Viernes 29 de Nov.

Problema-> ¿pueden sufrir daño moral las personas jurídicas?-opiniones:a. Algunos autores señalan que se es posible, ya que las personas jurídicas se preocupan de mantener una buena reputación o un buen nombre, de manera que si producto del hecho de otra persona se afecta ese prestigio o buen nombre, la persona jurídica sufre un daño moral.b. Otros señalan que las personas jurídicas no pueden sufrir daño moral, porque si bien se preocupan por mantener un prestigio o buen nombre, ello se debe a que ese prestigio se traduce en una ganancia pecuniaria, en consecuencia cuando se afecta ese prestigio disminuyen sus utilidades, por lo tanto, estaríamos frente a un daño patrimonial.c. Otros autores señalan que hay que distinguir:

i. Tratándose de personas jurídicas con fines de lucro, no podrían sufrir daño moral, por cuanto en estas lo fundamental es la ganancia.

ii. Tratándose de personas jurídicas sin fines de lucro, pueden sufrir daño moral porque en ellas lo fundamental no es la ganancia.

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4º requisito de la responsabilidad extracontracutual-> relación de causalidad o nexo causal : para que nazca la obligación de indemnizad es necesario que el hecho sea la causa del daño, es decir, entre hecho y daño debe haber una relación de causa a efecto. Este requisito es importante por cuanto delimita los daños que deben ser indemnizados, en efecto solo se responde por los perjuicios directos. El problema que se presenta surge cuando estamos frente al tema de las concausas, porque en tal caso es necesario determinar si es posible imputar el daño al autor de un hecho cuando además han concurrido otros factores en la producción del daño, para resolver este problema existen varias teorías que pueden agruparse en teorías empiristas y teorías normativistas.

1. Teorías empiristas : son aquellas que reducen la causalidad jurídica a la causalidad material o física, dentro de ellas encontramos:a. Teoría de la equivalencia de las condiciones. (Vista en responsabilidad contractual)b. Teoría de la causa adecuada: en el ámbito extracontractual implica para determinar si el hecho es o no causa del daño, considerar los conocimientos de un hombre promedio y los conocimientos propios del autor. Si dentro de ese conocimiento se puede anticipar que el hecho producira el daño, ese hecho debe ser considerado como causa.c. Teoría de la causa eficaz. (Vista en responsabilidad contractual)d. Teoría de la causa eficiente. (Remitirse a responsabilidad contractual)e. Teoría de la causa próxima. (Remitirse a responsabilidad contractual)f. Teoría de la preponderancia. (Remitirnos a responsabilidad contractual)g. Teoría del seguimiento. (Remitirnos a responsabilidad contractual)

2. Teorías normativistas : señalan que la causalidad jurídica se basa en la causalidad física, pero no se reduce a ella. En otras palabras no puede haber causalidad jurídica, si no hay causalidad material, pero para poder imputar el daño a una persona además es necesario que concurran ciertos elementos normativos. Aquí encontramos:

a. Teoría de la relevancia jurídica: entiende por causa aquel factor que en el plano físico puede producir el daño y que para su autor era predecible, es decir, que podía anticiparse la producción de ese dañob. Teoría de la imputación objetiva: parte de la base que la causalidad jurídica necesita de causalidad física, pero para que el daño pueda imputarse a una persona es el ordenamiento jurídico el que hace la imputación. En esta sentido es posible advertir una evolución, en un principio se considero que era causa aquel hecho que era predecible y dominable por el hombre, de manera que el autor de ese hecho que produce el daño tenía por finalidad producir ese daño. Con posterioridad el criterio cambió y se consideró el riesgo, es decir, se va a considerar como causa aquel hecho que crea un riesgo que antes no existía , o bien que incrementa un riesgo ya existente.

ACCIÓN INDEMNIZATORIAConcepto: es aquella que tiene por objeto que el tribunal declare la obligación del autor del hecho o de las demás personas responsables de reparar los daños sufridos por la victima.

Características:1. Es acción personal.2. Es mueble.3. Es patrimonial.4. Es transferible y transmisible aunque se discute si es transferible o transmisible la acción indemnizatoria del daño

moral puro.5. Es renunciable, pero solo una vez producido el daño.6. Es prescriptible y según el art 2332 CC prescribe en un plazo de 4 años contados desde la perpetración del acto.

Problema: ¿Qué ocurre si el daño se manifiesta después de transcurrido los 4 años desde la perpetración del acto? El problema es que cuando se manifiesta el daño la acción indemnizatoria ya se encontraría prescrita frente a esto la jurisprudencia ha señalado que el plazo de 4 años se cuenta desde que se manifiesta el daño.Argumentos:

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a. Mientras no se manifiesta el daño, falta uno de los requisitos para demandar la indemnización de perjuicios, por lo tanto mientras no haya daño, no puede ejercerse la acción.

b. Por definición delito y cuasi delito son hecho que causan daño, en consecuencia mientras no haya daño no hay delito ni cuasi delito y consecuentemente no se puede demandar la indemnización.

Elementos de la acción indemnizatoria: 1. Sujeto activo: hay que distinguir:

a. Tratándose de una acción preventiva según el art 2333 CC hay que subdistinguir:i. Si amenaza a personas indeterminadas, se concede acción popular.

ii. Si amenaza a personas determinadas solo ellas pueden interponer la acción.b. Una vez producido el daño: hay que subdistinguir:

i. Tratándose de daño en las cosas:1. El titular es el dueño de la cosa.2. El usufructuario, el usuario y el habitador solo son titulares en la medida en que se afecte sus derechos de

usufructo, uso o habitación.Los autores señalan que esta enunciación no es taxativa de manera que también podría ser titular el acreedor

hipotecario en la medida que se afecto su derecho de hipoteca.3. El mero tenedor solo es titular en caso de ausencia del dueño. Art 2315 CC.

ii. Daño en las personas: son titulares de la acción como la victima directa como las victimas indirectas o victimas por repercusión, que son aquellas que se encuentran vinculadas afectivamente a la victima directa, por ejemplo su cónyuge, hijos, padres, etc.

Problemas:1. ¿Es transmisible la acción indemnizatoria de la victima directa? El problema se presenta cuando fallece la victima

directa porque si la acción indemnizatoria es transmisible, las victimas indirectas contarían con 2 acciones, la que adquieren de la victima directa y la que les corresponde por su propio daño. A partir de ello podría considerarse que existe un enriquecimiento injustificado. Para examinar este problema, hay que distinguir:

a. Tratándose del daño emergente indiscutidamente se transmite porque se trata de una suma que salió del patrimonio de la victima directa y que por lo tanto sus herederos habrían recibido de no haberse producido el daño.

b. Tratándose del lucro cesante:i. Hay autores que señalan que no es transmisible dado que no se seria un daño cierto, en efecto no hay certeza de que las victimas indirectas se habrían beneficiado de esa ganancia a que tenía derecho la víctima directa.ii. Otros señalan que como victimas por repercusión no tiene derecho a demandar el lucro cesante pero si lo pueden demandar como herederos de la victima directa toda vez que se trata de un crédito que se había incorporado al patrimonio de la victima directa y como por regla general los créditos son transmisibles, la fallecer la victima directa transfiere el crédito a sus herederos.

c. Tratándose del daño moral:i. Hay autores que señalan que no es transmisible por cuanto la indemnización del daño moral cumple una función satisfactoria, y si la victima directa ha fallecido ya no es posible que la indemnización cumpla esa función satisfactoria.ii. Otros señalan que si es transmisible, porque la regla general es que los créditos sean transmisibles, en

consecuencia si no hay un texto legal expreso que declare su intransmisibilidad debe aplicarse la regla general.2. ¿Existe algún límite para que puedan demandar acción de perjuicios las victimas por repercusión?a. Hay autores que señalan que no hay límite, ya que en virtud del principio de la reparación integral del daño todo aquel que ha sufrido un daño tiene derecho a ser indemnizado. Por otra parte la ley no ha establecido ningún límite, consecuentemente no cabe al juez establecerlo.b. Otros sostienen que sería excesivo que no existiere un límite, en consecuencia necesariamente debe existir pero existen 2 opiniones respecto de cuál es ese límite:

i. Para algunos está dado por las reglas de la sucesión intestada, ya que tanto ésta como la situación de las victimas por repercusión se fundan en los vínculos naturales de afecto, en consecuencia solo pueden indemnización hasta los colaterales por consanguineidad hasta el 6º grado inclusive.

ii. Otros señalan que el límite está dado por el principio de la tolerancia al daño ínfimo.3. ¿Existe un orden de prelación para que puedan demandar las victimas indirectas?

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a. Algunos autores señalan que no hay orden de prelación y por lo tanto pueden demandar todas las victimas indirectas, ya que la ley no ha establecido ningún orden de prelación.b. Otros señalan que si existe un orden de prelación que esta dado por las reglas de la sucesión intestada, ya que también se funda en los vínculos naturales de afecto. En consecuencia primero deben demandar los hijos y el cónyuge, si no hay hijos el cónyuge y los ascendientes, a falta de ambos los hermanos, a falta de hermanos los demás colaterales, hasta el 6º grado inclusive, prefiriendo a los de grado más próximo. Art 968 y siguientes CC.

2. Sujeto pasivo: a. El autor del hecho y sus herederos.b. El tercero civilmente responsable y sus herederos.c. Los que se han aprovechado del dolo ajeno, pero solo hasta concurrencia del provecho. Art 2316CC.

3. Objeto pedido: es la reparación del daño. La ley no establece una forma especial de reparación en consecuencia esta puede ser:a. En especie, ejecutando ciertos actos o medidas tendientes a hacer desaparecer el daño.b. En equivalente; esto es una suma de dinero, lo normal es que se demande una suma alzada en moneda nacional.

4. Causa de pedir: es el delito o cuasi delito civil

Responsabilidad solidaria de los autores del ilícito: el inciso 1 del art 2317 CC establece por regla general, la solidaridad cuando el hecho ilícito ha sido perpetrado por 2 o más personas. Excepcionalmente la responsabilidad es simplemente conjunta en el caso de ruina de un edificio y de la cosa que cae de lo alto de un edificio.

Observación-> los autores señalan que el art 2317 inciso 2 CC, contiene una regla especial de solidaridad aplicable a todo fraude o dolo, es decir, también se aplica a los casos de responsabilidad contractual cuando el incumplimiento es doloso.

Extinción de la acción indemnizatoria: se aplican las reglas generales en materia de extinción de las obligaciones. Con todo tratándose de la transacción se debe tener presente que solo afecta a quienes celebran la transacción, la cual solo puede recaer sobre la acción civil.

Causales de exoneración de responsabilidad: 1. Ausencia de culpa.2. Caso fortuito o fuerza mayor.3. Culpa de la víctima.4. Hecho de un tercero por quien no se responde.5. Legítima defensa.6. Estado de necesidad.

Observación-> el art 2330 CC se refiere a la culpa de la victima bajo la forma de la compensación de culpas, que en rigor solo permite atenuar la responsabilidad, pero si comparativamente la culpa de la víctima es mayor que la culpa del autor del ilícito se exonera a este de responsabilidad.

TEORIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL

a. Teorías dualistas: señalan que existen 2 clases de responsabilidad civil, la contractual y la extracontractual, las cuales no pueden confundirse porque presentan diferencias sustanciales. La contractual supone la existencia de un vínculo jurídico, mientras que en la extracontractual, el vínculo nace de la comisión del hecho ilícito.

b. Teorías monistas: señalan que la responsabilidad civil es una sola. Y aquí encontramos 2 variantes:i. Josserand: señalan que ambas clases de responsabilidad tiene un antecedente común que es un hecho ilícito, ya

que es tan ilícito el incumplimiento de una obligación como la comisión de un delito o un cuasi delitoii. Planiol y Ripert: señalan que la responsabilidad es una sola por las siguientes razones:

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1. Ambas generan la misma obligación, esto es indemnizar perjuicios2. Ambas surgen de un incumplimiento. En la responsabilidad contractual se incumple una obligación preexistente y en la responsabilidad extracontractual se incumple un deber genérico de no causar daño a otro.

Observaciones:1. En nuestro sistema claramente hay 2 estatutos distintos de res, la contractual que está en el titulo XII del libro IV y la extracontractual que está en el título XXXV del libro IV.2. Esta duplicidad de estatutos genera algunos problemas prácticos, en efecto, hay casos en los que la victima directa debe demandar de conformidad al estatuto de la responsabilidad contractual y las victimas indirectas de conformidad al estatuto de la responsabilidad extracontractual, lo que puede llevar a sentencias contradictorias, por ejemplo si las victimas indirectas no pueden probar la culpa del autor.3. Como consecuencia de lo anterior algunos autores señalan que debiese unificarse ambos estatutos de responsabilidad (es opinión minoritaria).

El cumulo de responsabilidades: el problema consiste en determinas si el acreedor puede desentenderse del estatuto de la responsabilidad contractual y ejercer su acción indemnizatoria de conformidad a las reglas de la responsabilidad extracontractual. La denominación de cumulo ha sido discutida porque da a entender que se pueden acumular o sea sumar ambas responsabilidades, cuando en rigor es un tema de opción, y en la actualidad se habla de concurrencia de responsabilidades.

¿Qué razones puede tener el acreedor para demandar de acuerdo a las reglas de la responsabilidad extracontractual?a. Hacer efectiva la responsabilidad solidaria, aunque no haya dolo.b. En sede extracontractual, no se discute la procedencia de la indemnización del daño moral.

Situación en Chile: mayoritariamente se ha sostenido que el acreedor carece de esta elección, ya que en virtud del principio de la fuerza obligatoria del contrato, en caso de incumplimiento debe demandar de conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual.Excepciones:a. Si las partes han conferido esta acción al acreedor.b. Si el incumplimiento contractual constituye también un ilícito penal.

La regla general o el derecho común en materia de responsabilidad civil: Planteamiento del problema:

1. En caso de incumplimiento de un contrato se aplican las reglas de la responsabilidad contractual.2. En caso de cometerse un delito o cuasi delito se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual.

¿Qué estatuto se aplica en caso de incumplimiento de una obligación cuasi contractual o legal? A falta de normas especiales debemos aplicar la regla general y en doctrina los autores discuten, cual es la regla general. Opiniones:a. Algunos señalan que es la responsabilidad contractual.Argumentos:

i. El CC reglamenta la responsabilidad contractual ene l titulo XII del libro IV, bajo el epígrafe “efecto de las obligaciones”, en consecuencia sus reglas se aplican a toda obligación, cualquiera que sea su fuente.

ii. En diversas disposiciones en que el legislador regula casos de responsabilidad legal o cuasi contractual emplea la nomenclatura propia de la responsabilidad contractual, por ejemplo:1. Art 391 CC responsabilidad de tutores o curadores, responden hasta de la culpa leve.2. Art 1771 CC-en materia de sociedad conyugal, los cónyuges responden de los daños sufridos por los bienes propios del otro, cuando hay dolo o culpa grave.3. Art 2288 CC-cuasi contrato de agencia oficiosa, el gestor responde hasta de la culpa leve.4. Art 2308 CC-cuasi contrato de comunidad, los comuneros responden hasta de la culpa leve.

iii. Estructuralmente la responsabilidad cuasi contractual y legal se asemeja a la responsabilidad contractual, en efecto en todos estos casos hay una obligación preexistente y la responsabilidad surge cuando esa obligación no se cumple, en cambio en la responsabilidad extracontractual no hay un vínculo jurídico previo.

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b. Otros autores señalan que la regla general es la responsabilidad extracontractual.Argumentos:

i. No es efectivo que las reglas del título XII del libro IV sean aplicables a todas las obligaciones, ya que esas disposiciones solo se refieren a contratos.

ii. El solo nombre de responsabilidad extracontractual indica que comprende todo lo que esta fuera del contrato.iii. En el sistema del CC se distingue claramente entre las obligaciones nacidas del contrato y las obligaciones

nacidas de las demás fuentes. Así se advierte por ejemplo en el art 2284 CC.iv. La voluntad de las partes en el nacimiento de la obligación seria un elemento determinante, lo que hace que las

reglas de la responsabilidad contractual, solo sean aplicables a los contratos, puesto que en todos los demás casos, la obligación se contrae sin que concurra la voluntad del deudor.

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