Resumen del libro "Causalismo y finalismo en el derecho penal"

• Introduccion • Bases de la teoria clasica del delito • La teoria de la accion final y sus primeros yerros • Proyecciones de la teoria de Welzel • Hacia los principios • La confusión sistemática originada por el "Finalismo"

INTRODUCCIÓN

Más de treinta años dedicados a la enseñanza del Derecho Penal en los niveles de grado y de posgrado, nos han permitido apreciar las dificultades que para los alumnos tienen algunas de las materias que se comprenden dentro de ella. Sin otro ánimo que el de proporcionar algunas reflexiones que nos inspiran esa dilatada experiencia, asumimos la tarea de examinar críticamente dichos escollos, en la seguridad de que la amabilidad de otros colegas excusará nuestra audacia y que todos comprenderán que nuestra finalidad no va más allá de un esfuerzo por resolver problemas didácticos que hacen amargo y desagradable para muchos alumnos el aprendizaje de nuestro reino.

Tales dificultades surgen primordialmente en la teoría del delito, punto central de la enseñanza de la parte general, si se tiene en cuenta la forma en que se trata actualmente el ramo en la casi totalidad de las escuelas de derecho de América Hispana.

En efecto, esa teoría del delito ha pasado a constituir en los últimos años la parte sustancial de dicha enseñanza; a ella dedican profesores y estudiantes lo mejor de sus desvelos.

El relieve tan marcado que se concede a esta teoría del delito es explicable. Ella es el fruto, en plano universal, de más de un siglo de refinada elaboración conceptual y ha llegado a erigirse en una de las metas cimeras de la más depurada reflexión jurídica. El derecho penal puede estar orgulloso de haber proporcionado a la ciencia jurídica un grado tan inminente de avance teórico, mediante la utilización racional de la especulación abstracta y la aplicación rigurosa de la lógica jurídica. Porque precisamente la profundidad que ha alcanzado la teoría del delito, la sistematización tan acabada que se procura para ella y el nivel de versación jurídica que es necesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que es capaz de producir el Derecho.

De ahí que la teoría del delito haya pasado a convertirse en uno de los temas preferidos para aquilatar una profunda preparación jurídica, no tan sólo dentro del plano interno del Derecho Penal, sino que también en el ámbito jurídico general. Cuando menos ella iguala, como virtual piedra de toque, el alcance que tradicionalmente se asignaba, para el mismo fin, a la teoría del acto jurídico y de las obligaciones en el campo de Derecho Privado.

Es muy explicable que quienes iniciaron la elaboración de la teoría del delito hayan hecho efectivos esfuerzos por presentar una construcción muy clara y fácilmente comprensible para los penalistas. Así es posible observarlo en las explicaciones de Liszt, Beling, M. E. Mayer. Eran tiempos en los que recién se disipaban las confusiones conceptuales precedentes y en los que por falta de profundización del nuevo sistema no se levantaban aún muchas objeciones. Bastaba, en consecuencia, proponer una elaboración sencilla, bien tratada, simétrica y sin excesivas complicaciones; con ella podía aspirarse a resolver todas las dificultades con el menor despliegue posible de proposiciones y de reglas. Se logró, de ese

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modo, una explicación sobre la noción jurídica de delito que Gustavo Radbruch declaró "cautivadora por su claridad".

Era imposible que eso durara; menos en un país como Alemania, donde los juristas están habituados a levar sus análisis hasta sus últimas consecuencias y a desenvolver sin cortapisa todas las consecuencias lógicas de los mandatos de la ley positiva, en su relación con las construcciones ideales que pretendan fundarse sobre ellos.

Paulatinamente fueron brotando las objeciones y fortaleciéndose las disidencias. Del curso de ellas hablaremos más adelante. Lo que nos interesa subrayar es que la elaboración de los primeros tiempos pareció pronto amenazada por peligrosas grietas, lo que finalmente condujo a los estudiosos de mejor capacidad teórica a la tarea de idear otra diferente que la reemplazara. Fue el papel que cumplieron Welzel y sus seguidores de mayor jerarquía: Maurach, Niese, Kaufmann y otros.

La teoría sustitutiva carecía de la simplicidad de la precedente. Ello es también explicable. El análisis crítico de las anteriores concepciones teóricas había planteado infinidad de problemas nuevos, cada uno de los cuales debía contar con su propia solución en una teoría que quisiera desplazar a la anterior. No podía exigírsele, por ello, una sencillez que había sido desbaratada en la misma criba de la primera. Sauer, con bastante intemperancia, acusa a la doctrina de Welzel de "haber puesto en desorden la sistemática, provocando polémicas estériles... lo homogéneo lo desgrana (acción y omisión, dolo y culpa); la doctrina del error será tratada en dos e incluso en tres lugares distintos...".

Las ideas de Welzel no han logrado, con todo, expulsar del campo a sus adversarios. Muchos penalistas de gran jerarquía, entre ellos J. Baumann, Engisch, Bockelmann, Schönke y otros se mantienen en la posición tradicional y la sostienen con ahinco. De este modo, en el momento actual existen dos teorías jurídicas paralelas sobre el delito, que se disputan la calidad de verdaderas o acertadas. Ambas cuentan con prestigioso respaldo y se preocupan celosamente de contabilizar sus adherentes, en manifiesta rivalidad.

Veamos, ahora, la repercusión que esta disputa ha tenido en América Hispana.

Anotemos, desde luego, que las tendencias jurídico – penales europeas, y principalmente las alemanas, llegaban hasta nosotros con manifiesto retardo, de una o de dos décadas, cuando menos. A ello se debe que teorías germanas que comenzaron a enunciarse a fines del siglo pasado, solamente empezaran a comentarse en estos países por los años treinta y que llegaran a adquirir difusión apenas quince i veinte años más tarde. Las primeras noticias sobre la nueva posición de Welzel llegan a estas latitudes con las notas de José A. Rodríguez Muñoz a la segunda edición del Tratado de Mezger (1946) y es solamente en los años sesentas cuando el finalismo empieza propiamente a desarrollarse en tierra americana.

De la producción jurídico – penal hispanoamericana más reciente siguen – aún cuando a veces con salvedades o algunas variaciones no esenciales – la teoría clásica sobre el delito las obras de Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito y Tratado de Derecho Penal; de Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino; de Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal; de Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino; del que esto escribe, Curso de Derecho Penal Chileno, y de Alfonso Reyes Echandía, varias monografías y Derecho Penal (parte general). Adhieren, en cambio, a la teoría de la acción final las obras de Enrique Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito; de Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, y de Eugenio Raúl Zaffaroni, Teoría del delito y Manual de Derecho Penal. En una posición menos definida se halla Alfredo Etcheberry, en su Derecho Penal, porque no obstante declarar que sigue el pensamiento jurídico de Welzel, se separa en sus explicaciones teóricas sobre el delito de la mayor parte de las aplicaciones y consecuencias que este último considera inevitables.

Con este material básico para su información teórica, buena parte de los profesores de Derecho Penal de nuestra América ha fijado su propia posición para su enseñanza acerca del

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concepto de delito. Y son algunos de los profesores más jóvenes quienes se inclinan hacia la teoría welzeliana de la acción final.

Para nuestros fines, constituye un punto importante establecer si aquellos profesores imparten sus enseñanzas relativas al concepto de delito basándose únicamente en una de las dos teorías señaladas, o si creen necesario explicar a los alumnos ambas teorías a la vez. Sabemos de muchos seguidores de la teoría clásica que dan a conocer solamente ésta, por considerarla la única que está en condiciones de ser asimilada por el estudiante medio. Pero no son pocos los profesores "finalistas" que hacen una prolija exposición de la teoría clásica, para luego continuar con la que recibe su adhesión, no sin antes haber hecho una ácida crítica de la primera.

Conforme a nuestra apreciación, derivada de una larga experiencia docente, la teoría clásica del delito, pese a que envuelve un alto grado de abstracción, es de mucho más fácil comprensión para el alumno medio de Derecho Penal al nivel de grado. Ella constituye un plan sintetizador y lógicamente articulado, que aparte de seleccionar correctamente todos los caracteres esenciales del delito, los organiza en un orden muy simple y los enjuicia de manera gradual conforme a categorías usualmente empleadas al tratar de otros aspectos de lo humano. Contiene una determinación abreviada de lo que es realmente el delito para el Derecho Penal, conduce significativamente al conocimiento de una idea en sí misma muy compleja como es la de delito e integra todos los aspectos necesarios en un esquema global que es modelo de economía de recursos argumentales.

La teoría de la acción final carece de esas virtudes, pues si bien procura también una descomposición intelectual del complejo concepto de delito, superpone en los variados aspectos ideas que se confunden, se repiten o pertenecen a órdenes diversos, se niega a un análisis que separe, para los solos fines de una explicación conceptual, caracteres afiliados a distintas categorías y resiste denodadamente los esfuerzos para juntar lo que parece semejante. El alumno no encuentra dentro de su exposición ni simplicidad ni orden ni simetría; además, no hay forma de entenderla si no se divide todo el conjunto de delitos dolosos de acción, delitos culposos de acción y delitos de omisión. En el fondo, se trata de tres teorías diferentes.

Si una sola de las dos teorías que tratamos tiene dificultades, es de imaginar las que podrán hallarse en una enseñanza de ambas, la clásica y la de la acción final. Es posible que con gran esfuerzo memotécnico los alumnos medios puedan esquematizar una explicación mínimamente satisfactoria de ellas para los efectos de un examen de momento. Rendido éste, todas las ideas se mezclarán para formar un conjunto informe, del que solamente se retendrá que cada teoría pretende dar una explicación bastante diferente acerca de lo que es delito.

Comprendemos que alumnos especialmente dotados o estudiantes de posgrado o aquellos que han podido efectuar desusadamente un estudio más dilatado y profundo de la materia, podrán superar los tropiezos y lograr un punto más o menos satisfactorio de conocimientos. Pero ello sucederá tan sólo en casos excepcionales o respecto de los que tengan particular predilección por el Derecho Penal o se propongan encauzar sus actividades profesionales o funcionarias en su aplicación especializada. El grueso de los alumnos de grado no podrán penetrar en el fondo de los conceptos debatidos ni captará los aspectos más importantes de la discusión.

Esto bastaría para preferir, por lo menos para fines didácticos, la más clara y sencilla de las concepciones, esto es, la clásica.

Pero se suman factores adicionales que aumentan la confusión. Pese a las diferencias notables que se contienen en las dos teorías de que tratamos, el enunciado que ambas hacen sobre el concepto de delito, es enteramente coincidente en las palabras. Para ambas debe entenderse por delito una conducta típica, antijurídica y culpable. Si dos teorías que conciben de muy diferente manera un ente jurídico como el delito, proporcionan de él una definición idéntica, hay que concluir que cada una asigna significados distintos a las palabras de que se

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vale para precisar el concepto de delito. He aquí, por consiguiente, una nueva valla que se alza para el estudiante medio: la ambivalencia de los significados.

Si la teoría más complicada, pese a sus dificultades de comprensión, proporcionará sustanciales ventajas en lo relativo al acierto de su construcción abstracta o a la conformidad de ella con la realidad jurídica, se comprende que podría ella imponerse científicamente, por ser más verdadera. Lo que llevamos expuesto, y lo que hemos de agregar, sin embargo, pareciera no favorecer esta alternativa.

Nos encontramos, con consecuencia, conque multitud de aspirantes a la licenciatura de derecho habrían de atiborrarse de abstrusas proposiciones, argumentos y desarrollos sobre el concepto jurídico de delito, al precio de importantes y difíciles esfuerzos de penetración de ellos, con riesgo manifiesto de una comprensión errónea del tema, y finalmente, sin un beneficio científico suficiente.

Si pensamos, por otra parte, que quienes sustentan la teoría de la acción final se cuentan entre los mejores y más serios penalistas de esta época, podríamos sentirnos tentados de negar crédito a dicha posibilidad, pues resultaría difícil atribuirles la ideación de una teoría dudosa en cuanto a su verdad y riesgosa en cuanto a su correcta inteligibilidad. Pero tal argumento de autoridad podría ser invalidado, a su vez, por otro del mismo rango de sentido contrario, pues ya sabemos que la tesis que se opone al "finalismo" cuenta también con apoyo de penalistas del más alto prestigio.

No nos queda otra solución posible, por consiguiente, que la de examinar por nosotros mismos las discrepancias, para formarnos un juicio propio. Es precisamente el objetivo de estas líneas: analizar brevemente el pensamiento clásico y las críticas principales que le han sido formuladas y examinar luego más detenidamente la concepción de la acción final y las críticas que ella puede merecer. Todo eso, dentro del ángulo que hemos adoptado, destinado a verificar la virtud didáctica de cada una de ellas.

Como por nuestra parte hemos explicado la teoría del delito conforme al criterio clásico y hemos abundado en la explicación de las ventajas que presenta, sin desconocer algunas de sus grietas e insuficiencias, nos limitaremos a exponer en forma sintética lo que a ella concierne, haciendo frecuentes remisiones a lo que antes hemos expresado; en esta forma nos será posible destinar mayor extensión al examen crítico de la teoría de la acción final.

Para el examen y crítica de la teoría de la acción final en América Hispana, utilizaremos principalmente los "Lineamientos..." de Bacigalupo, la "Orientación..." de Cury y el "Manual..." de Zaffaroni, que nos parecen muy representativos de las formas que ha adoptado aquí esta teoría.

Dos advertencias finales.

En nuestro deseo de ofrecer consideraciones válidas para los estudios jurídico – penales hispanoamericanos nuestras reflexiones se mantendrán en un plano teórico, sin entrar a análisis dogmáticos de alguna legislación penal determinada, cuando más recordaremos en ciertas oportunidades ejemplos originados en alguno o algunos códigos vigentes.

Es inevitable que varios de nuestros argumentos y críticas coincidan, en más de algún caso, con lo que repetidamente se ha expuesto en la vasta polémica teórica desarrollada en los últimos lustros. Más que originalidad, esperamos ofrecer vías de solución didáctica a nuestros colegas del ramo, a fin de poder salvar uno de los más graves inconvenientes que ofrece hoy día la enseñanza teórica en nuestros países.

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BASES DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO

1. Formación y evolución del concepto moderno de delito.

En el antiguo derecho penal las caracteísticas delictuales de la antijuricidad y de la culpabilidad se confundían en una sola exigencia. Por consiguiente en el delito se distinguían únicamente el aspecto material (acción humana) y el aspecto moral (imputabilidad). El término imputabilidad, que hoy podríamos traducir mejor como culpabilidad, envolvía toda la desvalorización de la acción perpetrada.

Los autores alemanes afirman que fue Rudolf von Jhering quien separó, en 1867, dentro de esa amplia imputabilidad, una contrariedad de la acción con las normas jurídicas (antijuricidad) y una censura a la disposición anímica del sujeto (culpabilidad), aprovechando precisiones que se habían iniciado en Bechmer. Los penalistas de origen latino sabemos, en cambio, que Francesco Carrara hacía claramente esa separación varios años antes, en su monumental Programa. A partir de entonces domina en la sistemática del delito una doble calificación de la conducta humana: ella que ha de ser antijurídica (calidad objetiva) y culpable (calidad subjetiva). Por consiguiente, será delito una conducta antijurídica y culpable.

El paso siguiente corresponde a Ernesto Beling, quien lo da en 1906, al crear el concepto de la tipicidad, para aplicarlo a la acción punible y concluir que no puede haber delito sin tipo. Su propósito fue mejorar la definición de delito hasta entonces imperante, que lo tenía como "acto culpable, contrario al Derecho y sancionado con una pena" (von Liszt), con el fin de eliminar de ella un elemento que consideraba tautológico –estar sancionado con una pena- reemplazándolo por otro que expresara el conjunto de manifestaciones objetivas que un hecho debe reunir para acarrear la aplicación de pena. En adelante se tendrá al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, con una fórmula que –como ya expresamos- tiene vigencia hasta hoy, pese a diversas variaciones formales en las palabras que la integran (a lo que debe agregarse esa mutación del contenido de cada uno de los términos, en contra de la cual hemos hecho ya una advertencia).

La caracterización a que estamos aludiendo, delito es conducta típica, antijurídica y culpable, viene a constituirse en el común denominador de los autores modernos, sea que ellos sustenten la teoría clásica o la de la acción final en materia de delito. Es cierto que un pequeño número modifica algunos de los términos o los reemplaza por otros que consideran más expresivos o exactos y que otro grupo reducido agrega otras características. Pero la tendencia claramente dominante emplea las cuatro notas que indicamos.

El problema de sí el concepto de delito expresado en los cuatro vocablos señalados constituye una definición nominal o material de delito, lo discutiremos infra; pero desde ahora podemos anunciar que en nuestra opinión, lo que debe buscarse como fundamento de una teoría del delito, es un concepto material.

Ciertamente que la comprensión cabal del concepto de delito conforme a la teoría clásica, no puede darse mientras no se explique el significado de cada una de sus notas, lo que haremos de manera sucinta.

2. La conducta humana.

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La conducta humana es el substrato básico del concepto de delito; en ella se insertan y sostienen todas las demás características (típica, antijurídica y culpable). Resulta así que éstas pasan a convertirse en predicados de esa conducta, la cual adquiere en la oración el valor de sustantivo. La realidad confirma la estructura gramatical, porque la conducta humana sirve de base óntica a cualquier hecho punible y a éste se llega siempre a partir de ella, en tanto le convengan las notas siguientes, que en la triple fase la califican.

La conducta humana se presenta como un fenómeno más en el acaecer del mundo. Ella se genera debido a un movimiento muscular de un hombre, apto para determinar, por lo general, un cambio en la disposición o en el curso de las cosas o en los acontecimientos perceptibles del mundo exterior. Excepcionalmente podemos concebir, en sentido vulgar, un movimiento muscular que se agote en sí mismo y que no determine un cambio externo.

Surge el problema de saber si la ausencia de un movimiento corporal ha de ser tenida como conducta humana. Resolverlo, es una tarea que hemos de dejar para más adelante, cuando hayamos avanzado más en la explicación de la teoría del delito. De momento consideramos únicamente a los movimientos corporales humanos.

Frecuentemente la ley penal declara delictuosos ciertos movimientos musculares del hombre en razón de cambios precisos que ellos pueden determinar en el mundo exterior. Nótese que en tales casos la ley mencionará ciertos hechos más complejos que un simple movimiento corporal, pues agregará a éste la determinación de uno o varios cambios concretos en el mundo físico. A estos cambios los denominamos resultados externos. Su relación con el movimiento corporal del sujeto ha originado una confusa elaboración jurídica, denominada relación de causalidad, que desearíamos aclarar en su oportunidad.

Si en este momento nos referimos a lo que la ley penal prescribe, no queremos significar con ello que el concepto de conducta sea dado por el legislador o deba ser entendido con ayuda de prefiguraciones legales. No, el concepto de conducta es prejurídico, pertenece al ámbito de los entes naturales y hemos de mirarlo como algo que tiene sí realidad en el mundo exterior al sujeto, independientemente de la existencia o no de una legislación o de un ordenamiento jurídico.

El enfoque que damos a la conducta la convierte en algo que pertenece al mundo y a su acontecer, y que la muestra como una realidad objetiva, no dependiente de filosofías materialistas ni de concepciones mecanicistas del mundo, ni posible de brotar de visiones idealistas o de esquemas jurídico – penales ad – hoc, como se dice, sin suficiente fundamento, por sus críticos.

La teoría clásica del delito realizó un esfuerzo muy serio para mantener a la conducta como algo situado dentro del plano físico, en el que no aparecía como determinante ningún ingrediente psíquico. El propósito era preservar una construcción teórica muy ordenada, sintetizadora y simétrica para el delito, pues la conducta, señalada cono sustrato material, sería seleccionada mediante la tipicidad; luego valorada objetivamente (en sí misma) conforme al ordenamiento jurídico, en la fase predicativa de la antijuricidad, para, finalmente, efectuar la valoración de sus aspectos psíquicos en la verificación de su última característica, la culpabilidad. Era un sistema homogéneo y simplificado dentro del cual podían ser incluidas las acciones dolosas, las acciones culposas y las omisiones. Además, en él se reconocían muy fácilmente esas categorías tan habituales a la comprensión del actuar humano: lo físico por una parte y lo psíquico, por la otra.

Aquel esfuerzo, harto plausible como lo demuestran las complicaciones a que ha llevado su abandono consistió primeramente en admitir como elemento integrante de la conducta, en cuanto movimiento corporal, únicamente el querer de ese movimiento en

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sí mismo (esto se llamó "efecto o manifestación de la voluntad o del querer"). Ese querer debía intensificarse, por ello, con el movimiento muscular como tal (disparar el arma, conducir el automóvil a alta velocidad, etc.) sin mencionar a la disposición psíquica (intelectiva o volitiva) del sujeto hacia los resultados o consecuencias que derivaran de dicho movimiento (la cual se señalaba con la expresión "contenido de la voluntad o del querer").

La tendencia a eliminar, hasta donde fuera posible, toda referencia a lo psíquico dentro del concepto de conducta, no importaba aplicar principios materialistas o mecanicistas a la comprensión del ser humano (aún cuando algunos de sus sostenedores pudieran sostenerlos) ni deformar la realidad de que el actuar humano como tal envuelve necesariamente una participación psíquica. Su alcance propio (no comprendido por muchos), era elaborar una estructura de delito sencilla, que permitiera su inteligencia fácil a todo jurista, mediante una descomposición puramente intelectual y momentánea de los aspectos físicos y psíquicos de la conducta, que no suponía negar estos últimos o prescindir de ellos, sino tenerlos presente en mejor oportunidad lógica. Una eliminación total de todo aspecto psíquico en la conducta no parecía posible, porque en tal caso la acción habría dejado de ser humana y habría podido ser confundida con un suceso provocado por fuerzas no humanas.

La mejor demostración de que tal procedimiento reductivo se planteaba únicamente en plano de análisis intelectual y sin ánimo de torcer o desconocer la realidad, era que la aplicación de él conducía a excluir del concepto de conducta exactamente lo mismo que resulta excluido conforme al criterio de sus críticos. Este acuerdo completo entre clásicos y partidarios de la acción final en la determinación de los casos en que se da ausencia de acción respecto de movimientos que provienen de un cuerpo humano, tiene un significado cuyo alcance no ha sido puesto de relieve, pero que reduce a límites bien medidos el "gran descubrimiento" de los "finalistas". En efecto, todos concuerdan en que no hay acción en casos de meros actos reflejos, en estados de inconsciencia absoluta o cuando se aplica fuerza física irresistible en el sujeto incriminado.

Creemos haber expuesto la acción humana en una forma genérica capaz de cubrir la variedad de posturas particulares que a su respecto adoptaron, en varios aspectos no creemos esenciales, la generalidad de los penalistas que pueden tenerse por clásicos.

El concepto de conducta que sucintamente hemos explicado, no es el único posible; pero permite simplificar en gran medida la comprensión de esa compleja elaboración jurídica que es el delito y facilita la fundamentación de un derecho penal de hecho.

3. La tipicidad de la conducta.

Sabemos que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes y que es función de su legislador escoger, entre las muchas conductas humanas que importan una violación de las normas jurídicas, aquellas que, por especiales razones de interés social, deben dar lugar a la aplicación de una pena. Sabemos también que el señalamiento preciso y previo de estas conductas por la ley es tenido como una garantía de libertad, igualdad y seguridad jurídica para los seres humanos, en cuanto a nadie puede imponérsele una pena por un hecho que de antemano no hubiera podido encontrar indicado en la ley como delito y sancionado con una pena determinada (nullum crimen nulla poena sine lege).

La necesidad jurídica de que la ley penal haga una determinación muy precisa de las conductas humanas que pueden originar responsabilidad criminal, tiene en su abono, pues, razones sustanciales y de mucho peso, en buena parte ajenas a las conveniencias de la elaboración de una teoría del delito. La principal de ellas es que toca al legislador, y no al juez, determinar las conductas que sean penadas.

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El acierto de Beling consistió en haber aprovechado este material para facilitar una sistemática armoniosa en la teoría del delito.

El legislador construye sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripción lo más precisa posible de las conductas escogidas para originar en principio una responsabilidad penal. Ordinariamente, esa descripción recae sobre las características materiales y exteriores de esas conductas. La pura realización de una conducta ajustada a esas características no es suficiente, sin embargo, para atribuir a quien las lleva a cabo una responsabilidad penal e imponerle, como consecuencia, una pena; porque el concepto del legislador acerca de esa responsabilidad exige que, conjuntamente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordenamiento jurídico y que puede ser reprochada personalmente a su autor.

De este modo, la cuidadosa elaboración de estas descripciones objetivas, que denominaremos tipos, no significa que cualquier conducta humana que se encuadre en ellas constituya delito, sino que permite iniciar una indagación posterior más profunda, que derechamente podemos llamar valorativa, destinada a verificar desde dos diversos ángulos: de la conducta por sí misma y el de la disposición subjetiva de su autor, la reprobación legal que será indispensable para una atribución definitiva de responsabilidad penal a éste.

Lo más que podemos deducir de la tipicidad de una conducta, o sea, del pleno encuadre de ésta con la descripción practicada por el legislador, es que, en principio, ella tiene interés para la ley penal y podría constituir hecho punible que permitiera la aplicación de una pena a su sujeto, en tanto dos sucesivas valoraciones posteriores (que deben sumarse a la pura verificación formal de la adecuación de la conducta al tipo) así lo autoricen.

En consecuencia, la tipicidad de la conducta, desde el punto de vista de su utilización para los fines de verificar la existencia de una responsabilidad penal, no tiene otro significado que el efectuar una reducción dentro del vasto ámbito de las conductas humanas, destinada a seleccionar aquellas que tienen relevancia penal y, en principio, podrían generar esa responsabilidad. La tipicidad, como nota del concepto de delito, cumple una finalidad de filtro o de cedazo, que va a desviar de la atención del juez penal todas aquellas conductas que la libre decisión del legislador quiere excluir del área penal, por violatorias de las normas jurídicas que ellas sean y por censurable que aparezca la actitud anímica del sujeto que las realiza.

El tipo se limita a seleccionar conductas en función puramente pasiva y formal, que hemos comparado con un cedazo. No las valora, puesto que no tiene otra función que servir de molde múltiple que aparta a las que no coinciden con sus figuras específicas; sólo la que guarda congruencia exacta con alguna figura reúne la característica de ser típica. Y esta comparación se efectúa, normalmente, en plano puramente objetivo, en cuanto descripción de los aspectos externos de la conducta en examen.

Mucho menos puede afirmarse que el tipo exprese el contenido de una prohibición o que especifique materia de prohibiciones, como lo sostienen Welzel y sus epígonos, a no ser que se dé a la palabra prohibición un relativismo que no es propio de su acepción corriente. Para Beling el tipo no contenía ningún juicio de valor y debía estar libre de todo elemento subjetivo – anímico.

Siendo la función del tipo seleccionar determinadas conductas humanas para reducir y precisar el ámbito de la responsabilidad penal, es obvio que su descripción estará centrada en una forma de acción humana, la cual, según el criterio selectivo del legislador, podrá quedar determinada en ciertos casos por ciertas modificaciones que ella opere en el mundo de lo sensible. Otros elementos diferenciadores podrán consistir en precisar un cierto sujeto activo que la ejecute, o un cierto sujeto pasivo sobre quien

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recaiga, o un especial objeto sobre el cual se ejerza, o circunstancias también diferenciadoras en cuanto a los medios empleados, el lugar y el tiempo de ella.

La descripción típica que selecciona junto al movimiento corporal algunas modificaciones externas a ella, a las que liga con él, ha extraído de los fenómenos del mundo exterior algunos que deberán ir soldados a ese movimiento (unidos por la "abrazadera típica" dice Maurach) para que éste sea típico. De manera que aún cuando el tipo busca sus elementos seleccionadores en esos fenómenos del mundo, es él (mejor dicho: el legislador) quien asigna a algunos de ellos el interés de convertirse en tales elementos.

Si la función del tipo es la selección de conductas que, "en principio", habrán de servir de base a un juicio de responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de la tipicidad en una cierta conducta podrá ser tenida cono una indicación general de que allí podría surgir una conducta delictuosa. En esta forma, la tipicidad, vendría a ser un indicio remoto (más bien, una apreciable reducción de las conductas que han de servir de base a un delito) de que la conducta correspondiente puede ser calificada cono delictuosa. Pero como además, según veremos infra, en la ley positiva la antijuricidad está construida en muchas legislaciones sobre la base de una regla – excepción, esto es, conduce a que toda conducta típica no amparada por especiales causas de justificación haya de ser tenida como antijurídica, su valor indiciario pasa a convertirse en ellas en muy fuerte y directo. Esto no tiene, por cierto fuerza ni virtud para convertir a la tipicidad en ratio essendi de la antijuricidad, sino que la mantiene como mera ratio cognoscendi de ella (Max E. Mayer).

La explicación que hemos dado de la tipicidad concuerda con el alcance y significado que a ella le dio Beling, en su primer esbozo de 1906, y se ajusta a la de una parte, la más apegada a los rasgos originales, de la teoría clásica.

Pensamos que es esta explicación la que mejor facilita la elaboración de una teoría del delito ordenada, sencilla y completa.

4. La antijuricidad.

El legislador pudo haber señalado dentro de cada tipo las exigencias valorativas, de fondo (antijuridicidad y culpabilidad) que habían de añadirse para que se pudiera aplicar a un hecho típico la pena conminada por la ley. Al proceder en esta forma habría adoptado una vía farrogosa, complicada y técnicamente imperfecta, porque en cada precepto penal especial habría debido repetir requisitos que ordinariamente son iguales o casi iguales para todos los tipos o que, cuando menos, se repiten en un número apreciable de éstos. Seguir esa vía habría significado la práctica desaparición de la parte general o de lo más enjundioso de ésta y la interminable reiteración, en cada figura delictual, de tales requisitos de fondo necesarios para incurrir en responsabilidad penal (pensemos en hechos típicos de homicidio, hurto, estafa, violación, falsificación, bigamia, incendio, etc.), los que, en general, son los mismos o muy semejantes para las diversas conductas típicas.

El hecho de que el legislador, muy juiciosamente, haya evitado ese camino y haya proporcionado en la parte general reglas comunes para todos los delitos en materia de valoración de la conducta típica, para los efectos de decidir sobre su antijuridicidad, y sobre la valoración de la disposición personas del agente (culpabilidad), nos permite separar, más fácilmente, para los efectos de sistematización de la idea de delito, a la capacidad de las fases siguientes de la connotación de un delito. Esto significa que en el tipo no debe haber referencias a la antijuridicidad (como tampoco a la culpabilidad), porque lo que atañe a ella se resuelve conforme a principios penales generales.

La antijuridicidad constituye una nota del delito que envuelve el primer examen valorativo que se hace, desde un punto de vista propiamente jurídico, de un fenómeno

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del mundo físico proveniente de un ser humano que ha sido filtrado como de interés para el Derecho Penal por medio de la tipicidad. Este examen está dirigido a verificar si tal fenómeno, por sí mismo y prescindiendo de quien lo realizó, concuerda o no con las normas jurídicas, en cuanto éstas se refieren al actuar exterior del hombre. Esta última frase, sobre conformidad de una acción con las exigencias del Derecho, nos indica que la antijuridicidad está estrechamente ligada a la concepción última de lo que es el Derecho dentro de la sociedad humana, y nos pondrá en la pista, más adelante, del encuentro de una teoría del delito sólida.

La comprobación de la antijuridicidad, que es la í que nos permitirá fijar lo injusto del comportamiento delictivo, debe estar conectada necesariamente a los aspectos más sustanciales del Derecho.

No puede comprenderse debidamente esta característica del delito si no se acude a la noción de bienes jurídicos, que el Derecho tutela y que son el objeto de ataque de las conductas delictuosas, porque es precisamente allí donde está el núcleo de los conceptos de antijuridicidad y de injusto. Nos parece que el haberlo olvidado, para conformarse con nociones puramente formales de la contradicción del delito con las normas jurídicas, ha sido causa de que muchos teóricos del Derecho Penal yerren el camino. Es en atención a ésto que calificamos a la antijuridicidad como una característica real (como contrapuesta a formal, que es el caso de la tipicidad) del delito.

En esta etapa de la teoría del delito se realiza por el dogmático una auténtica valoración, pues debe aquilatar la conducta típica que tiene sujeta a examen, se conforma o contradice con las exigencias del ordenamiento jurídico. Obsérvese que su ponderación habrá de tener en vista a todo ese ordenamiento y no sólo a las reglas del Derecho Penal. Por cierto que dicha valoración habrá de ceñirse a las normas concretas de una legislación positiva, lo cual no ha de interpretarse como que significa el abandono de una investigación sustancial (otros dicen material) de la antijuridicidad. FI único sentido de esto es que se indagará una antijuridicidad sustancial, captada conforme a las pautas trazadas por el legislador positivo. Por consiguiente, declarada la no contradicción de una conducta típica con las normas jurídicas, esa declaración tendrá efecto no sólo para el Derecho Penal sino para todo el ámbito del Derecho.

Como esta valoración concierne a la conducta típica en su aspecto de fen5ineno del mundo externo, se detiene únicamente en los aspectos externos de la conducta, vale decir, en las manifestaciones que ella tiene en el mundo perceptible, y prescinde de las manifestaciones anímicas del sujeto. Por esta razón puede calificarse a la antijuridicidad como una valoración objetiva, apta para declarar a la conducta típica aprobada o censurada por el Derecho por si misma y respecto de todos los que puedan haber participado en ella.

Dentro de muchas legislaciones penales, la antijuricidad está negada, como regla, únicamente en determinadas causas de justificación. De suceder así, la antijuridicidad se convierte en la regla general de las conductas típicas, a menos que, excepcionalmente, una causa de justificación las ampare. En tal caso, la antijuridicidad funciona como una regla - excepción de la tipicidad, puesto que toda conducta típica debe tenerse a la vez por antijurídica, a no ser que concurra la justificante.

En otras legislaciones, y entre ellas, por cierto aquellas que consignan causas de justificación tan amplias como las que se contienen en el art. 8 N° 11 del Código Penal Español, que obligan a revisar todo el conjunto de la normativa jurídica, la separación práctica entre tipicidad y antijuridicidad se manifiesta claramente.

Consideramos que es este concepto de antijuridicidad, el que guía hacia una mejor comprensión de la teoría jurídica del delito.

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Sin embargo, varios autores tenidos por clásicos se separaran de él, entre ellos Mezger y Sauer.

Mezger conecta y refunde capacidad con antijuridicidad, a tal punto que las trata conjuntamente y declara a la primera ratio essendi de la segunda. También Welzel trata conjuntamente ambas notas y además, añade en la antijuridicidad un factor personal, de claro contenido subjetivo.

5. La culpabilidad

Si la antijuridicidad es la valoración de la conducta por su significado propio desde un punto de vista objetivo, la culpabilidad constituye la valoración que se efectúa jurídicamente respecto de la disposición personal del agente en relación con el hecho típico y antijurídico concreto que él ha realizado. En toda manifestación humana, lo corporal está determinado por lo anímico. Por eso, en el examen que sí hace de la disposición personal del agente, el objeto de la valoración es su disposición anímica en lo referente al injusto cometido y los criterios valorativos están constituidos por un deber que pesa sobre todo ser humano de evitar actos injustos, en tanto tenga el poder de abstenerse de ellos. Sobre la base de estos supuestos se llega a formular el juicio de reproche al sujeto, en el que esencialmente consiste esta característica de la culpabilidad.

La culpabilidad (en sentido amplio) admite tres diversas fases de análisis de la disposición personal del que realiza el hecho injusto: a) la imputabilidad; b) las formas de culpabilidad (denominadas también "culpabilidad en sentido estricto"), y c) la exigibilidad de una conducta ajustada a las exigencias normativas.

Cada una de estas fases tiene su orden y jerarquía dentro del enunciado anterior. Así, solamente puede hablarse de formas especiales de culpabilidad en actos que provengan de un sujeto imputable, y también la exigibilidad de una conducta diversa corresponderá verificarla una vez que, previamente, se haya establecido que hubo dolo o culpa de parte del sujeto imputable que perpetró la conducta típica y antijurídica.

La imputabilidad es una condición del sujeto que interviene en el hecho, que hace que éste le pueda ser atribuido subjetivamente sólo si él tiene la aptitud psicológica necesaria para comprender la naturaleza antijurídica de su actuar y para determinarse conforme a esta comprensión.

Hay dos formas posibles de culpabilidad en sentido estricto, que son el dolo y la culpa. En la primera, el sujeto realiza la conducta típica y antijurídica queriéndola como tal, bien sea porque se ajuste a su objetivo perseguido, bien sea porque, a lo menos, tenga voluntad de realizar el movimiento corporal que la integra, aceptando los resultados que de él derivan y que prevé como posibles. En la segunda, el sujeto no admite las consecuencias típicas y antijurídicas que derivan de su movimiento corporal, pero debió preverlas y abstenerse de éste si hubiera puesto en su actuar el debido cuidado.

La exigibilidad de otra conducta se refiere a que en el caso concreto y conforme a las circunstancias particulares en que obra, el sujeto hubiere tenido la posibilidad real (libertad) de evitar el injusto y de someterse a las exigencias jurídicas, ajustando su obrar a lo que éstas le reclamaban. En las legislaciones penales se entiende que normalmente todo sujeto tiene poder de evitación de sus actos injustos una de las consecuencias de esto es que la falta de exigibilidad de otra conducta, como mecanismo eliminatorio de la responsabilidad penal (por la vía de no permitir la configuración del reproche), ha de hallarse prevista expresamente en el texto positivo.

Verificada la concurrencia de esas tres fases de análisis, es posible concluir que un injusto determinado puede ser reprochado personalmente a quien intervino en él y, en presencia de una conducta previamente caracterizada como típica y antijurídica, al

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sumársela la culpabilidad, se puede tener por perpetrado un hecho punible, capaz de producir a su ejecutor la aplicación de una sanción penal específica.

La construcción teórica sobre el delito que hemos expuesto, es una de las varias que pueden recibir el nombre de clásicas, pues abundan las discrepancias entre los diversos autores. Ella tiene muchos puntos de contacto con la elaboración de Jiménez de Asúa en La ley y el delito y recuerda muchos aspectos de la de Sebastián Soler y de la de Jürgen Baumann.

6. Imperfecciones de la elaboración clásica.

La teoría clásica del delito llevaba, desde su origen, una espina clavada en punto muy sensible: no había podido dar clima a su propósito dé reservar todo lo psíquico para la culpabilidad, pues hubo de admitir un querer, referido al movimiento muscular concreto humano (efecto o manifestación del querer), para que la acción tuviera verdaderas características humanas. Esto hacía resentirse la armonía y simetría del conjunto.

El progreso científico iba a permitir que se exteriorizaran algunas otras incongruencias, reales o supuestas.

La primera de ellas fue puesta de manifiesto por los "elementos subjetivos del tipo", descubiertos por Fischer en 1911. Algunos tipos - que aunque distan de formar mayoría, tienen un valor cualitativo innegable - emplean en su descripción de conductas humanas, algunas referencias claramente dirigidas a aspectos anímicos. Es el caso del tipo de hurto, por ejemplo, que exige una voluntad de apropiación de la cosa y, en general, de los delitos de tendencia, en los que se exige que el agente realice alguna acción con miras a que de ella resulte una consecuencia posterior. La presencia de estos elementos psíquicos en algunos tipos lastimaba la aspiración a una descripción típica objetiva, efectuada únicamente con referencias a las manifestaciones materiales del actuar.

Otra, fue la que apareció a propósito de la tentativa, la cual no puede ser comprendida jurídicamente sino como una acción dirigida a una finalidad consumativa que no pudo tener lugar por causas independientes de la voluntad del agente. Welzel ha esgrimido el caso de la tentativa en apoyo de su tesis, afirmando que lo único que puede diferenciar a una tentativa de homicidio de una tentativa de lesiones, es el contenido de dirección final que les imprime el agente; ésto le permite concluir que sí en la tentativa ha de existir una acción que apunta a un resultado propuesto, igualmente deberá haberla en el delito consumado, cuando el resultado se produce.

Se ha sostenido, también, que la teoría de la participación no puede ser correctamente entendida sin la teoría de la acción final, única que incorpora al actuar mismo un contenido de voluntad y que permite distinguir de ese modo a quienes tienen el dominio final de la acción, que son los que habrían de ser tenidos como autores. En cambio, una concepción "causal" del delito, llevaría a declarar autores a todos aquellos que pusieron una causa del resultado, aún cuando no tuvieran aquel dominio.

E. Cury, siguiendo los pasos de su maestro Welzel señala como un grave escollo de la que él llama "teoría causal de la acción", la situación de los delitos culposos. Con ello incurre en notoria imprudencia, porque los delitos culposos han sido, precisamente la piedra de tropiezo, hasta ahora insalvable, para la teoría de la acción final. Dicho profesor coge un ejemplo de Welzel y con él argumenta para demostrar la dificultad que ofrece para aquella teoría el delito culposo. Como esta materia la trataremos más adelante, nos limitamos a consignar esta objeción, que en verdad se vuelve en contra de su utilizador.

Es común atribuir a la concepción normativa de la culpabilidad el haber producido un resquebrajamiento de la teoría clásica. Para refutar esta posición bastaría indicar que

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dicha concepción normativa, elaborada antes de la aparición de la teoría de la acción final, ha recibido aceptación tanto de los clásicos como de quienes sustentan la teoría alterna. Es esa concepción normativa, precisamente, la que ha permitido atribuir al juicio de culpabilidad el carácter de una valoración, cuyo objeto consiste en manifestaciones anímicas del realizador de la conducta típica y antijurídica.

No puede sostenerse que la concepción normativa de la culpabilidad haya roto el esquema clásico que envuelve una separación entre los aspectos materiales y psíquicos del delito, porque ella no prejuzga sobre que la valorización de la disposición anímica del sujeto haya de realizarse en una determinada fase de la caracterización del delito. Los clásicos han perseverado en efectuar la valoración de lo subjetivo en la fase final, relativa a la culpabilidad. El hecho de que esa valoración se realice con arreglo a pautas normativas, no excluye que el "objeto de valoración" (Dohna) siga siendo la manifestación psíquica del sujeto.

7. Algunas insuficiencias excepcionales de la teoría clásica no significan su quiebre.

La verdad es que las incongruencias primeramente señaladas, relativas a elementos subjetivos del tipo, tentativa y participación, están lejos de significar una "desintegración" (Welzel), un "fracaso" (Cury) o un "resquebrajamiento" (Zaffaroni) de la teoría clásica.

La existencia de algunos tipos que contienen elementos subjetivos de ninguna manera invalida el hecho de que el tipo, en cuanto sea posible, ha de contener indicaciones concernientes sólo a las manifestaciones materiales del actuar. Podríamos decir más: la función propia del tipo es mencionar conductas externas por medio de descripciones de esa clase de manifestaciones. Si su papel es precisar conductas relevantes para el Derecho Penal (ésto, desde el punto de vista del legislador que lo elabora y no desde el del intérprete que verifica la existencia de una posible responsabilidad penal, pues para éste no tiene más significado que ser un cedazo seleccionador formal de figuras), debe concluirse que su objeto propio será describir esas conductas de la manera en que ellas se exteriorizan en el mundo físico. Esto explica que los "finalistas" hispanoamericanos tengan que admitir que dichos elementos subjetivos son "excepcionales" (Bacigalupo), "anómalos" (Cury) y "asimétricos" (Zaffaroni).

El legislador, que tiene y debe tener un sentido práctico en la redacción de sus textos, lo cual lo exime de ceñirse siempre a criterios teóricos, emplea las referencias a lo subjetivo en los tipos con fines variados. Unas veces para evitar una extensa descripción puramente objetiva, que una referencia subjetiva permite abreviar. Otras, para llamar la atención al interprete hacia ciertos aspectos que cree preferible subrayar. Muchas, para establecer ciertos distingos entre figuras delictivas de diversa gravedad, en circunstancias que ellas, desde el ángulo objetivo, se asemejan mucho, (siendo que la pena que les conviene es muy distinta). El que en ciertos casos aparezcan en los tipos referencias de esta especie, no destruye (precisamente por el carácter excepcional de ellas) las ventajas de una teoría que tiene por principal designio mostrar claramente a quienes se inician en el conocimiento de una noción jurídicamente tan compleja como la de delito, una estructura lógica bien trabada y que abarca ampliamente el conjunto de los hechos examinados. Las excepciones siempre han de ser tenidas y consideradas como tales, sin virtud para derruir principios generales; en especial si ellas están determinadas en su existencia por razones prácticas y contingentes, variables según las diferentes legislaciones, de las cuales nadie podría extraer una regla general o un principio apto para contradecir elaboraciones lógicamente correctas.

Eso es, por cierto, bien diverso de esa segregación total a que acude la teoría de la acción final para salvar su construcción, respecto de hechos tan generales que reclamarían su incorporación a una teoría unitaria, como son los delitos culposos, cada día con mayor desarrollo en el Derecho Penal moderno.

La situación de la tentativa y de la participación es diversa, en cierto sentido.

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La tentativa requiere de una fundamentación jurídico - filosófica para ser incorporada al ámbito de los hechos punibles. En ella ha habido la intención de cometer un delito, pero esa intención no pudo hacerse realidad. En principio, por consiguiente, el Derecho, concebido como un "regulador de conductas externas", no debiera ocuparse de ella. Si lo hace, es porque hubo actos en los que ella no sólo se manifestó de modo muy claro y patente, sino también apropiado para haber llegado a la consumación, en el caso de no haberse interpuesto un obstáculo ocasional ajeno a la voluntad del agente.

La tentativa constituye, en consecuencia, un caso excepcional en el que una intención delictiva exteriorizada puede ser penada, más que en razón de estrictos principios jurídicos, en razón de defensa y conveniencia social, en aquellos casos en que el bien jurídico tutelado llegó a correr un efectivo y serio peligro. Siendo así, es fácil percatarse de que la tentativa, en cuanto mera manifestación de la intención de cometer un delito, no puede menos de ser determinada en su concepto jurídico por esa característica extraordinaria que le es esencial. Sin ella, no habría posibilidad alguna de hacer una mención a ese hecho que denominamos tentativa. Pero ésto y la voluntad de la ley de penarla, no autorizan a declarar la quiebra de una estructura armónica, aunque en ella su particularidad parezca no, tener cabida fácil.

En la participación es lícito emplear ciertos elementos subjetivos como una forma de diferenciar algunas situaciones que desde el punto de vista de justicia se encuentran en condición bien diversa. La teoría clásica del delito no se resquebraja si respeta para ese caso especial un criterio diferenciador que tome en cuenta algunos elementos subjetivos necesarios para la especialidad de esta forma de presentación ampliada del tipo penal.

Es claro que si se quieren equiparar las elaboraciones teórico - penales a una ciencia exacta, digamos la geometría, la existencia de una sola situación que no sea incorporable a las conclusiones alcanzadas, por excepcional que ella sea, probarla lo erróneo de éstas. Con este criterio, la teoría clásica perdería todo su valor científico, en razón de no poder albergar armónicamente dentro de su estructura la plenitud de los casos posibles ya referidos (lo que no obsta a que lo perdiera, también, la teoría de la acción final).

En el campo de las ciencias sociales, cuyo caso es el Derecho, la experiencia nos prueba que esa rigidez es inexigible, y que siempre habrá situaciones a las que no les conviene una aplicación drástica de las reglas teóricas. Es que dentro de esas ciencias entran en juego las variables del obrar y del pensar humanos, enteramente multiformes e imposibles de encajar siempre dentro de reglas inexorables. Hay decenas de ejemplos que pueden demostrarlo.

Si hay que admitir que tanto la concepción clásica como la final del delito muestran vacíos, fisuras o insuficiencias, la mejor brújula para encontrar el camino científicamente apropiado tendrá que obtenerse de una comparación relativa de la importancia cuantitativa y cualitativa de esas imperfecciones, y de otra comparación que nos señale cuál de ellas es más apta para darnos a conocer en forma simplificada y fácilmente accesible la compleja estructura de la noción jurídica de delito.

III. LAl TEORIA DE LA ACCIÓN FINAL Y SUS PRIMEROS YERROS

1. Fundamento básico de esta teoría.

Para esta teoría, la voluntad, como manifestación psíquica capaz de dirigir el actuar del hombre hacia el logro de determinados fines, tiene un papel decisivo dentro de la conformación del concepto de acción. Esa voluntad, con tal función rectora, integra,

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junto con el movimiento muscular humano, aquello que constituye tina acción humana; ambos aspectos son inseparables dentro de la acción.

En eso radica la diferencia entre una acción humana un simple suceso natural, pues éste no es dirigido conscientemente desde el fin a alcanzar, sino que se desarrolla causalmente ciego o, cuando más (como sucede en el mundo animal), adecuado a fin pero sin consciencia de él.

No es el Derecho el que produce las acciones ni el encargado de darles estructura ni el que les da dimensión de sentido. El único papel del Derecho es seleccionar aquellas acciones, prohibiendo las incompatibles con un orden social dado o prescribiendo las que fomentan este orden; únicamente en este aspecto aquél es libre y creador. Por consiguiente, a la ciencia jurídica le toca comprender objetivamente la estructura de la acción y aplicarla tal como es en los conceptos que con ésta se relacionan, pues tal estructura queda fuera de su poder y de su capricho. El Derecho norma y regula las acciones, pero no las crea ni las inventa.

Aún más, toda la vida comunitaria del hombre y hasta "la plenitud y vastedad de su existencia histórica, de su cultura y su civilización" se estructuran sobre la actividad final del nombre, pues la dimensión de sentido que anida en el espíritu humano, reconoce su enlace con ella. La acción final es declarada, pues, un "fenómeno pleno de sentido, relevante ético - socialmente".

"La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es por eso, acontecer 'final' y no solamente 'causal'. La 'finalidad' o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente al acontecer causal exterior a un fin y así lo determine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causases existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es - dicho en forma gráfica - 'vidente', la causalidad, "ciega".

Pueden distinguirse dos fases de la dirección final de la acción. Una primera, transcurre en la esfera anímica y se subdivide en: a) anticipación del fin que el autor quiere realizar; b) selección, por el autor de los medios necesarios para la realización de un propuesto, a partir de él mismo (lo que significa que es el fin lo que va a determinar el acontecer causal), y c) consideración de los efectos concomitantes que van unidos al proceso causal. La segunda fase consiste en llevar adelante la acción en el mundo real, con miras al fin y poniendo en movimiento el plan establecido.

Todo esto nos muestra una acción de estructura indestructiblemente unitaria, apta para expulsar de su concepto a toda actividad o movimiento humano en cuanto corporalmente causal y, en general, a todo aquello que excluya la posibilidad de dominio finalista de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad (capacidad para un querer final).

Si el Derecho Penal puede dirigirse al hombre mandando y prohibiendo, es en razón de esta capacidad humana de someter su actividad o pasividad a la dirección final de la voluntad. Las normas jurídicas no pueden dirigirse a procesos causases ciegos, sino a acciones capaces de configurar finalmente el futuro. "Quien quiera normar acciones tiene que observar la estructura ontológica de la acción".

Así, pues, del conjunto inagotable de acciones posibles en una época, el ordenamiento jurídico - penal escoge y prohibe, en primer lugar, aquellas en las cuales la voluntad de realización (dolo) está dirigida a la producción de una situación o un proceso

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(resultado) socialmente no deseado; con ellas forma el cuerpo principal de los tipos penales, que son los delitos dolosos de comisión. En cierta medida, el ordenamiento jurídico se ocupa también de acciones finales, no por su fin sino en cuanto el sujeto no emplee en la elección y aplicación de sus medios de acción "el cuidado requerido", como mínimo de dirección final, para evitar efectos concomitantes no queridos y socialmente no deseados; éstos son los delitos culposos de comisión. En una proporción mucho menor, el ordenamiento jurídico pena la omisión de acciones necesarias para la conservación de un estado deseado socialmente, es decir, los delitos de omisión.

De lo expuesto resulta que el dolo pasa a formar parte de la acción, concebida como estructura unitaria indivisible, en la mayor parte de los tipos penales, pues él no es otra cosa que esa finalidad que se encuentra en las conductas humanas dirigidas a un fin, vale decir, finalidad tipificada. La teoría de la acción final se niega a separar dentro de un hecho típico doloso los aspectos material y subjetivo, en la forma en que lo hace la teoría clásica, pues esta última fracciona una acción de esa clase en un proceso causal externo (objetivo), por un lado, y el contenido de la voluntad (simplemente subjetivo) por el otro, llevando este aspecto subjetivo a la fase ulterior de la culpabilidad.

La teoría finalista se inicia con una crítica al concepto clásico de acción formulada por Welzel en 1931 y adquiere consistencia filosófica en otro estudio suyo de 1935. Ella se reafirma en un artículo publicado en 1938 y se integra en toda una visión del Derecho Penal en su obra de 1940. Desde entonces ha sido desarrollada en las sucesivas ediciones (hasta la 11°) del Tratado de su autor, si bien con rectificaciones sucesivas tendientes a resolver las críticas que le formularon.

Es honroso para los estudios jurídicos - penales hispanoamericanos dejar constancia que antes que la doctrina de Welzel fuera conocida en nuestros países, el penalista Sebastián Soler, bebiendo en la misma fuente filosófica, el pensamiento de Nicolai Hartmann, había desarrollado ideas similares al tratar de la causalidad, por considerar que el dominio de un sujeto sobre su acto, derivado de su anticipación del fin y el empleo de los medios adecuados para alcanzarlo, es determinante para la consideración de una causalidad determinada por el hombre.

2. Primer yerro de esta teoría: malentender el verdadero sistema del concepto clásico.

La teoría final de la acción atribuye a la teoría clásica la tesis de que es posible dividir realmente la acción humana en movimiento corporal externo y en procesos anímicos que se desarrollan en la psíquis del sujeto correspondiente, con lo cual ambos aspectos podrían ser considerados como fenómenos independientes.

Podría ser cierto que en los momentos iniciales de la elaboración de la teoría clásica, en la última parte del siglo pasado, hubiera juristas que así lo pensaran. No olvidemos que eran tiempos en los que se afirmaba que el ser humano era un compuesto formado por dos partes: un cuerpo animal y un alma espiritual. Pero nada autoriza para atribuir a todos los que sustentan el criterio clásico la creencia (te que esa división puede hacerse realmente, en circunstancias que ella se invoca por casi todos para los solos fines de una descomposición intelectual de un concepto difícil y complejo como es el de delito, con el fin de permitir un análisis abstracto de sus diversos aspectos que conduzca a separarlos, ordenarlos y sistematizarlos en una forma lógica, para hacerlos comprensibles, tanto aisladamente como en el concepto total que integran.

A no ser que se quiera negar la posibilidad del análisis intelectual de ciertos conceptos, para solos fines lógicos, y se busque una aproximación a aquellas posiciones que han sostenido que un estudio analítico es capaz de alterar la naturaleza propia del ser unitario que es su objeto, exageración peligrosa que bien pocos comparten.

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Cuando la teoría clásica designa la delito como una conducta típica, antijurídica y culpable y enfoca el estudio del elemento básico, constituido por la conducta, en su aspecto material, es decir, como cambios producidos por un cierto comportamiento humano en el mundo exterior, perceptibles por los sentidos, no está equiparando al actuar del hombre con un suceso natural ciego, sino que está distinguiendo, en plano puramente intelectual, ese aspecto del delito (que es capital, según quedará explicado más adelante) de factores anímicos capaces de determinarlo, relacionarlo con las demás circunstancias fácticas existentes y orientarlo conforme a un designio preconcebido. A estos últimos factores anímicos no se les da por existentes como una realidad diferente y separada de aquellos cambios materiales, sino que se los mira como algo que, desde un punto de vista abstracto, es preferible examinar en una etapa sistemática posterior.

Pero, todavía hay más. La teoría de la acción final prescinde absolutamente de las consecuencias inevitables que han de desprenderse del enfoque lógico que muchos clásicos le dan al problema de la definición y estructuración teórica del delito. El hecho de que hasta ahora no nos haya tocado ver desarrolladas esas consecuencias en el plano teórico – penal, ni esgrimidas como argumento que demuestra otro grave error de aquella teoría, no nos va a impedir que en este trabajo omitamos referirnos a ellas. Pues nuestro propósito es no economizar exámenes críticos que nos permitan ver más claro en esta prolongada polémica.

La lógica reconoce y acepta formas diferentes para definir un ente, esto es, para determinar su esencia y distinguirlo de los demás. Lo que interesa es que una definición agote las notas propias del ente definido, con el fin de que éste no pueda confundirse con otro, y quede debidamente esclarecido en su naturaleza propia.

Entre las varias formas de definir hay una, llamada esencial, de mucha tradición y prestigio, que incuestionablemente se enlaza con la explicación que la teoría clásica del delito da acerca de este último concepto, al presentarlo como una conducta típica, antijurídica y culpable (en la que cada una de estas notas tiene el significado que esta teoría les atribuye y que ha quedado explicado en el cap. II). Pues con ella se propone una definición universal en la que el ente definido - el delito – queda situado en su lugar propio entre todos los demás entes del universo.

Para este fin, se presupone una división de todos los entes del universo en ciertas articulaciones a la vez lógicas y ontológicas. Luego se busca entre ellas cuál es la clase de la que es miembro el ente que se trata de definir, con lo que se logra ubicarlo en el "lugar ontológico" que le corresponde. Tal "lugar ontológico" se obtiene por medio de dos elementos de índole lógica: el género próximo y la diferencia específica, conforme a la vieja fórmula definitio fit per genus proximum el diferentiam specificam. Para ser correcta, la definición así elaborada ha de agotar las notas consideradas esenciales del ente definido, pues si falta una sola de ellas el objeto no ha quedado debidamente precisado y mucho menos situado en su lugar propio. La gran ventaja de la definición esencial es que no solamente muestra la esencia de lo definido, sino que además, permite incorporar al concepto dentro de un cuadro sistemático de la realidad universal, que nos indica su exacto rango entre los demás entes y sus relaciones y diferencias con aquellos que le están próximos.

No cabe duda que muchos de los más importantes tratadistas clásicos han entendido emplear esa clase de definición cuando han enunciado su concepto de delito, aun cuando muchas veces no lo hayan explicitado. Para hurgar en los orígenes, recordemos que von Liszt creía proporcionar una verdadera "definición" de delito, que esa definición la elaboraba a base de las reducciones propias de la clase de definición a la que aludimos, que expresamente invocó las nociones de concepto genérico y diferencia específicas y, que, finalmente, E. Schmidhäuser le atribuye expresamente (con más autoridad que nosotros) el haber acudido a esta clase de definición. Lo propio sucede con E. Mezger, el cual expresamente declara que entiende construir una "definición" de delito, y luego la desarrolla implícitamente conforme al sistema lógico que hemos detallado. También Wilhelm Gallas y Werner Maihofer manifiestan aceptación a la conceptualización del delito sobre la base de las ideas de género próximo (la acción) y diferencias específicas (demás adjetivaciones referidas al delito). Ciertamente que estos simples ejemplos no abarcan a todos los penalistas que así piensan.

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De lo expresado cabe concluir que la conducta, como sustrato básico del delito (su "género próximo", dentro de la nomenclatura elegida), nos muestra que dentro del conjunto de entes conocidos el delito es, ante todo, una exteriorización humana que se manifiesta mediante movimientos o cambios en el mundo externo, perceptibles por los sentidos; y que, luego, mediante notas continuas (diferencias específicas sucesivas), esa exteriorización humana va a quedar circunscrita en forma de contener, mediante la aplicación de cada una de éstas, todo lo que conviene a la idea de delito y sólo lo que a ella conviene. Como las notas diferenciadoras son simples predicados, que se aplican a la noción tan amplia de conducta que emplea la teoría clásica del delito, ellas no envuelven la adición de contenidos nuevos, que no hubieran estado desde antes en dicha noción. De haber una adición de esta especie, podría hablarse, como lo hacen los "finalistas" de que se le agrega un elemento psíquico a posteriori y en una etapa diversa, a una noción casi material de conducta, como es la expresada por la, teoría clásica. Pero tal adición no existe sino que, por el contrario, asistirnos a un efecto de reducciones sucesivas, destinadas a decantar el concepto amplio de conducta con el que se inicia la definición, hasta llegar a un concepto puro de delito.

Lo más importante de esclarecer en relación con el hecho de que la definición de delito de que tratamos se ha dado sobre la base del método de género próximo y diferencia específica, está, justamente, en que el primer aspecto de la definición no es una conducta de contenido puramente material, amputada de todo componente psíquico, sino que es una idea amplísima de conducta, no circunscrita de partida a los puros movimientos corporales finales, sino ensanchada a toda clase de movimientos humanos, cualesquiera que puedan ser sus efectos dentro del mundo circundante y la participación psíquica que en ellos tenga el agente. Y es a partir de esta amplia idea de conducta que se va a llegar, como fin de un discurso lógico, a un concepto de delito bien ceñido, que nos lo mostrara como una conducta a la cual la aplicación de predicados sucesivos va concretando (no mediante añadidos materiales, sino en virtud de calificaciones predicativas) en un concepto unitario, dentro del cual no hay conducta penalmente considerada que no esté animada por la intervención psíquica del sujeto, en una forma plenamente satisfactoria para los mejores principios de la ciencia penal.

Esto significa que, dentro de una interpretación correcta de la posición que sustentamos, la conducta no puede ser señalada corno un puro fragmento material (movimiento corporal perceptible en el inundo exterior) o como una fracción objetiva, escindida realmente de sus componentes psíquicos, sitio sólo corno una primera fase, puramente lógica, de un proceso intelectual esencialmente integrado en el cual nada se seccionar Dentro de este proceso van a quedar incluidas también las conductas finales, puesto que ellas aparecerán incorporadas al concepto definitivo, y esto no en virtud de la agregación de datos, virtudes o calidades anteriormente omitidas, sino precisamente mediante la deducción sucesiva de todas aquellas conductas que no reúnen las características que las diferencias específicas sucesivamente utilizadas exigen para la noción de delito.

Aquí es donde queda demostrado lo inexacto del cargo que se formula a la teoría clásica, acerca de que se vale de un concepto puramente mecánico - causal y trunco le conducta, que vicia el total de la idea de delito, por cuanto aísla indebidamente al movimiento corporal de los aspectos psíquicos que les son inherentes. Tal aislamiento no existe.

El alcance del procedimiento definitorio que se sirve el género próximo y de la diferencia especifica, está en que dicho género (la conducta) debe ser comprendido con la más gran amplitud, con el fin de que nada que queda corresponder al concepto de delito, por excepcional que parezca, quede fuera de la definición. El papel de cada diferencia específica (que en el citado caso de la definición de delito se da en tres instancias sucesivas y jerarquizadas), está en que cada una de ellas va expulsando del concepto amplio, en forma gradual, a todas aquellas conductas que no satisfacen la idea correcta de delito. Es por ello que en primera instancia quedan excluidas las conductas no tipificadas; en segunda, las conductas típicas no injustas, y en tercera, son eliminadas las conductas tapes e injustas que no son culpables. Unicamente las conductas que han logrado traspasar las tres (encargadas éstas de sacar fuera de la definición de delito a todas las conductas humanas que simultáneamente no son también típicas, antijurídicas y culpables) pueden ser tenidas limpiamente por delitos. Pero este residuo

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útil no es nada que, desde un comienzo de la operación lógica, no estuviera contenido en el material primario empleado.

Es un grave error, por consiguiente, que los sostenedores de la teoría de la acción final, olvidando el procedimiento lógico segundo, crean ver en la definición clásica que defendemos, un fraccionamiento del concepto unitario de acción, producido por la segregación inicial de momentos psíquicos inherentes a él, que equivocadamente la teoría clásica vendría a incorporarle en la última fase, ésto es, en la culpabilidad. Es exactamente a la inversa: el sustrato básico del delito se extiende en ella a toda clase de movimientos corporales humanos, tanto acciones finales realizadas como tales, como acciones finales realizadas no por su fin sino con falta de cuidado, corno abstención de movimientos, como movimientos corporales que carecen de otra voluntad que la que sirve para darles impulso sin más propósito; podemos afirmar, pues, que en el concepto clásico de conducta están incluidos todos los actuares del hombre, con la sola excepción de aquellos que la doctrina jurídica (unánimemente y sin distinción entre clásicos y "finalistas") excluye del concepto de acción. Luego, dentro del concepto clásico de acción hay también acciones finales completas, sin disminución alguna de aquello que para su plenitud exigiría el más escrupuloso partidario de la acción final. La única diferencia está en que los partidarios de esta última teoría se cierran, de partida (y luego veremos con qué deplorables consecuencias), la gama de las conductas que podrán utilizar en el curso de su precisión gradual del concepto de delito, mientras que los clásicos le atribuyen a la conducta un alcance muy amplio, que solamente excluye de ella a aquello que pacíficamente se tiene por "no - conducta". La etapa o fase final de la culpabilidad, en la definición clásica, no viene a agregar un ingrediente psíquico nuevo a una noción materialista y trunca de conducta como creen sus opositores- sino que viene a extirpar de la noción amplia de conducta (ya depurada cuantitativa y cualitativamente a través de dos delimitaciones anteriores: las de la tipicidad y de la antijuridicidad) todas aquellas conductas que no se conforman a las exigencias universales de la culpabilidad, como requisitos imprescindibles para asignar una responsabilidad penal y para mensurarla.

Nos encontramos, pues, ante un verdadero quid pro quo de los sostenedores de la teoría de la acción final. Critican un fraccionamiento que no existe y suponen una integración en instancia posterior inadecuada, que no se da. Mientras no comprenden ellos que la definición clásica nada divide, que por ello no es menester unir o pegar nada a posterior y que a través de ella lo único que se cumple es una paulatina depuración un concepto que en la vida fáctica aparece mezclado con numerosas otras ideas semejantes, depuración que no sirve para agregar o adicionar nada al sustrato básico sino sólo para irlo circunscribiendo gradualmente dentro de la multiplicidad que ofrece, para llegar a aquello que exactamente conviene a la idea de delito, continuarán juzgando en forma equivocada la tesis que adversan.

10. Una explicación gráfica complementaria.

Un gráfico sencillo puede servir para esclarecer aún más lo que hemos explicado.

Dentro del universo de los entes, el delito es algo que esta situado entre los acontecimientos externos que el hombre provoca en el mundo con sus movimientos corporales. A esos acontecimientos los denominamos "conductas".

La conducta humana viene a constituirse, por consiguiente, en el sustrato básico del delito y en el "género próximo" que se utilizará para definirlo. Esto nos permite saber que la esencia última del delito se halla en ser un comportamiento humano externo, y nos orienta en cuanto a que su concepto debernos situarlo entre los muchos acontecimientos de toda índole con que el hombre modifica el mundo exterior. Hasta aquí tratamos en forma amplia de conductas humanas, sean ellas acciones humanas recomendables, sean acciones humanas impunes, sean acciones humanas punibles.

Interesa que esa conducta sea considerada de manera amplia, a fin de que nada de lo que el ser humano puede obrar en el mundo exterior con peligro para una debida organización social, pueda ser excluido a prior¡ de la idea de delito.

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Son las notas (diferencias específicas) que se añaden, las que van a lograr, luego, la plena precisión del concepto de delito.

La conducta humana se representa en la figura Por el círculo de radio mayor y entendemos que es en su interior donde se van produciendo las sucesivas delimitaciones, hasta llegar al exacto concepto de delito.

El segundo círculo, en orden decreciente, nos permite excluir de la noción de delito a todas las conductas que no encuadran en alguna de las figuras típicas que tan cuidadosamente debe recortar el legislador penal.

El tercer círculo, siempre hacia el interior, nos marca que dentro de las conductas típicas quedan excluidas todas aquellas que no importan una contradicción con el ordenamiento jurídico mirado como una totalidad, ésto es, las conductas que siendo típicas, no son antijurídicas.

Es con el círculo interior más pequeño con el que se hace la última depuración, a objeto de eliminar a todas las conductas típicas y antijurídicas que no sean, a la vez, culpables.

Tras estas sucesivas depuraciones, practicadas por medio del procedimiento de extraer de la idea que sirve (le sustrato a todo aquello que no se ajusta al concepto (le delito, obtenemos un residuo que es lo que se identifica con el concepto de delito. Es aquella parte achurada de la figura, dentro del círculo más pequeño, que ha salvado airosamente todas las pruebas y que representa la zona dentro de la cual puede decirse, con razón, que lo que se contiene en ella es delito. Y es así, porque solamente en ese reducido lugar se ha llegado a separar aquello que simultáneamente es conducta típica, antijurídica y culpable.

Es muy importante insistir en fue el procedimiento definitorio empleado no se vale de elementos parciales o fraccionarlos, que al irse integrando entre sí puedan, mediante su fusión, originar una noción única, que aspire a dar la percepción intelectual plena de lo que se quiere definir, como parecen creerlo muchos penalistas, especialmente de aquellos que profesan la teoría de la acción final. Es exactamente lo contrario: se busca primero una idea suficientemente amplia y dentro de ella se van practicando expulsiones conceptuales de lo que no conviene a lo que se trata de definir. Por esta razón el gráfico se representa mediante círculos que van disminuyendo su contenido hasta llegar al pequeño espacio en que se halla el

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concepto definido puro. Por esta razón, cada círculo nuevo que se agrega hacia adentro, no alude a tina nueva materia, aporte o elemento que se adiciona, sino a una tarea de exclusión dentro de la base con que se ha partido, de la cual se va depurando, a través de sucesivas características que obran como predicados del concepto básico, todo aquello que no calza con el concepto de delito. Por eso es que el gráfico solamente puede entenderse en cuanto se le vea animado por una fuerza reductora centrípeta.

Para aclarar aun más la explicación, no economizaremos un ejemplo que, aunque tosco, puede iluminar la idea que va envuelta en lo que hemos expresado. Supongamos que queremos dar a conocer a otro que lo desconoce, el lugar geográfico en que está situado nuestro gabinete de trabajo. Partiremos indicando el país en el que se encuentra; luego mencionaremos el estado, región o provincia dentro de la cual se halla; enseguida, agregaremos la ciudad; más adelante citaremos el sector urbano al que pertenece, luego, la calle o avenida, y, finalmente, el número que dentro de ella le toca. En esta forma daremos una indicación exacta y precisa, relativa a una situación material, que permite ir ubicándolo progresivamente, por medio de exclusión, por etapas, de todos los lugares que, no corresponden a su exacto lugar.

Algo enteramente análogo ocurre, si bien en plano intelectual, con el procedimiento definitorio que explicamos. Así, podemos concluir que nuestro gabinete está situado tanto en la dimensión geográfica mayor que mencionamos, como en cada una de todas las demás. Todas las indicaciones le convienen a la vez y cada una de ellas nos sirve para irnos acercando cada vez más al punto preciso, con la plena seguridad de que éste no se encuentra en ninguna otra parte que la de su real ubicación. Nadie podría sostener con verdad que su situación resulta de una suma de referencias, pues cada una de ellas no constituye un elemento material que deba ser adicionado a otros anteriores, sino que es una indicación que nos guía precisamente al punto de interés, excluyendo cualquier otro. Mi gabinete, así determinado en el espacio se halla dentro del país designado (lo cual excluye a todos los demás países); se halla dentro de cierta región (lo cual excluye a todas las demás regiones de ese país); se halla dentro de la ciudad indicada (lo cual envuelve excluir a todas las ciudades de esa región que no lo han sido); dentro del sector señalado (lo que excluye a los demás sectores que allí hay); dentro de la calle mencionada (lo que excluye a todas las demás calles de ese sector), y dentro del número que dan las indicaciones (lo que excluye a todas las casas de otro número). Estas indicaciones no agregan partes o fragmentos, sino que van reduciendo gradualmente la extensión total, por exclusión de las que no convienen al lugar que se, trata de precisar, hasta llegar a marcar un área bien precisa, que es la que se trata de fijar. Y mi gabinete se halla no sólo en esa casa, sino también en el sector, en la ciudad, en la región y en el país dados como referencia. No se ha dividido ningún espacio, sino que se ha ido circunscribiendo la referencia amplia inicial. Cada referencia usada es parte integrante de las mayores y todas ellas encierran el punto final que se trata de determinar.

De lo expuesto pueden desprenderle los siguientes corolarios:

1) El delito, así definido y estructurado, es un todo orgánico y constituye una unidad; no es un a suma de elementos o fragmentos. Esto no impide que su concepto pueda ser analizado a través de varias fases ordenadas lógicamente, las cuales permiten mostrar detalladamente todo lo que de 61 debe excluirse rara encontrar la esencia pura del delito.

2) Las fases de análisis no corresponden a una secuencia cronológica, sino, a una estrictamente lógica. Esto significa que desde el comienzo él es conducta con una determinada participación subjetiva del agente (para tocar en este momento sólo el punto debatido por los "finalistas"). No existe ningún momento en que el concepto de conducta (el más caracterizador del delito) esté trunco o incompleto o en el que sea válido afirmar que se usa para definir el delito una noción mecánica o materialista de conducta o que se equipare a ésta con un puro proceso causal externo.

3) El orden de los predicados, a partir del elemento básico de conducta, no debe ser alterado y ha de entenderse que cada lino influye y modela a los que le siguen lógicamente.

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4) Las distinciones de índole puramente intelectual que pueden hacerse entre aspectos determinantes, llamándoles materiales, objetivos o subjetivos, de ninguna manera interfieren en la unidad orgánica del delito. Ellas corresponden a categorías habituales del pensamiento humano que se usan con frecuencia y que permiten comprender mejor el concepto de delito, sin afectar la limpidez de éste.

5) Estas, definición y estructura se prestan también para el concepto de delito civil, dentro del cual solamente la nota de la tipicidad debe ser intercambiada por la de "dañosa". Por consiguiente, el delito civil debe ser definido como conducta dañosa, antijurídica y culpable.

Son precisamente la generalidad, la simplicidad y la armónica sistematización de estas ideas, las que avalan el mérito lógico y científico de ellas.

11. Los fines del Derecho Penal y su importancia para estos efectos

Sabemos que hay variadas apreciaciones acerca de lo que son el Derecho, la naturaleza y función del Derecho Penal, los fundamentos de la responsabilidad penal y la naturaleza y fin de las penas. Es explicable que en esas materias, tan ligadas a la concepción general de lo que son el mundo que nos rodea, el hombre, la sociedad y su organización, las ideas se dispersen conforme a las variadas posiciones que cada penalista adopta en estos últimos puntos.

Pero sea cuales fueren esas divergencias, para buscar un relativo consenso, que nos permita adelantar en el razonamiento, podríamos afirmar que lo que el Derecho Penal se propone fundamentalmente es evitar los delitos (mejor dicho, reducirlos al máximo) por medio de medidas jurídicas que tienden a su prevención y represión. Pira el objeto del discurso, nos interesa en este momento sólo el plano represivo.

Nuestra rama jurídica, en consecuencia, busca impedir que en el seno de la sociedad jurídicamente organizada ocurran ciertos hechos que atentan gravemente en contra de la paz, la tranquilidad, la seguridad o los intereses de los individuos o de la sociedad misma. Tales hechos son aquellos que pueden ser impedidos a través de medidas jurídicas (con lo que se descartan todos los acontecimientos derivados de las fuerzas o movimientos de la naturaleza), vale decir, aquellos que ejecutan los hombres cuando obran en cuanto tales.

Esos hechos, que llamamos delitos, han de corresponder a todos aquellos respecto de los cuales las medidas jurídicas, que llamamos penas, pueden surtir algún efecto. De otra manera, la concepción misma del Derecho Penal estaría radicalmente viciada.

Lo importante, para los fines de nuestro raciocinio, es precisamente esto último: el Derecho Penal ha de o& tener como objeto propio todos aquellos hechos humanos que, aparte de perturbar gravemente el orden social, puedan ser disminuidos o eliminados de la vida social por medio de la aplicación de una pena. Interesa, pues, que en toda elaboración jurídica destinada a determinar los marcos de acción de las sanciones penales se fijen los límites en una forma en que no vaya a quedar fuera de dichos marcos ningún comportamiento humano sobre el cual las medidas penales pudieren tener algún efecto favorable, desde el punto de vista social (conforme al pensamiento actualmente dominante).

Ahora bien, es en este punto, precisamente, donde a juicio nuestro aparece un importante desacierto de la teoría de la acción final. Como para ella sólo existe un actuar del hombre en aquello que sea final, es decir, en que se dé anticipación de consecuencias, elección de medios y, ordenación de los mismos a un concreto objetivo perseguido, la conclusión necesaria ha de ser que todo aquello que un ser humano pueda provocar dentro del seno de la vida social, cualesquiera que sean sus consecuencias, no puede quedar sometido a la legislación penal (por no reunir la calidad de "conducta humana") si no puede ser caracterizada como acción final.

Eso importa una limitación muy seria, porque no es difícil demostrar que hay muchas conductas (o acciones) no finales, que podrían ser favorablemente influidas (desde el punto de

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vista del interés social) por medio de disposiciones penales represivas y que, de hecho, en numerosas legislaciones de esa índole, son consideradas como material apto para quedar sometido a la aplicación de penas.

En consecuencia, la prueba de otro error grave en que incurre la teoría de la acción final, consistirá en exhibir su limitación e insuficiencia para cubrir todo el ámbito en el que la legislación penal puede mostrarse como socialmente útil en razón de que su concepto excesivamente restricto de acción deja fuera a muchos comportamientos humanos que es de verdadera conveniencia dejar dentro.

Adelantemos que todos los partidarios de esa teoría han reparado en tal insuficiencia, pero en lugar de ensanchar su concepto de acción, que seria lo lógico, se han dedicado a forzar ese concepto en forma de hacerle contener formas del actuar humano que de ninguna manera condicen con el esquema conceptual tan limitativo de que se valen. Esta cerrazón deriva de que no aceptan abandonar una elaboración originada en principios apriorísticos, pese a que la realidad les está demostrando, a través de numerosos casos, que su esquema queda desbordado por los hechos humanos y sociales.

Si nos atenemos al fin indiscutible del Derecho Penal antes esbozado, nadie puede dudar que corresponde asignarle al hecho punible una materia adecuada, en la que no se adviertan ni ampliación ni restricción indebidas, en forma que en ella pueden comprendidas todas las manifestaciones exteriores humanas respecto de las cuales puede obtenerse un resultado de evitación de ellas por medio de la aplicación de penas

No será difícil demostrar que según el pensamiento generalizado de los penalistas (entre ellos, los partidarios de la acción final), y según lo que aparece de la casi totalidad de las legislaciones penales, existen muchas manifestaciones exteriores humanas que podrían ser influidos n por medidas represivas y que en modo alguno coinciden con el limitativo concepto de acción final que impugnamos. Y bastaría un solo caso de manifestación humana de esa clase, para que quedara de manifiesto la quiebra lógica de la teoría de la acción final; no obstante, exhibiremos una gama bastante más amplia.

Quede bien claro que nuestro criterio es que constituyen acciones humanas todas aquellas modificaciones del mundo exterior que pueden ser originadas por el hombre, no sólo mediante un movimiento corporal directo que las produzca o impulse de propósito y con un fin, sino también aquellas modificaciones del mundo exterior que el hombre ocasiona, provoca, determina o influye aún sin conciencia expresa de ella o sin un concreto fin perseguido, pero que habría podido evitar mediante sus aptitudes psicológicas de inhibición. Para decirlo de otro modo, conforme a nuestro criterio sólo dejan de ser acciones aquellas que unánimemente excluye la doctrina penal de este concepto.

En esta forma se aprovecha por el Derecho Penal tina de las ventajas que ofrece una noción de delito establecida por medio de género próximo y diferencias específicas, pues se puede ser liberal en la entrada a aquel género, desde que se sabe que por medio de estas diferencias va a quedar regulada y circunscrita apropiadamente una definición correcta.

12. Las limitaciones del concepto de acción final.

Uno de los más serios y persistentes escollos con que ha tropezado la teoría de la acción final se halla en su dificultad para incorporar al hecho culposo dentro de su restricta noción de conducta. Este ha sido el origen de numerosos cambios introducidos en ella; pese a ellos, no ha logrado resolver el problema.

En la última versión de Welzel, se sostiene que tanto los tipos de delitos dolosos como los de delitos culposos quedan incluidos en la acción final, sólo que los últimos se ocupan "no tanto de los objetivos del agente sino más bien de la clase de ejecución de la acción final" en relación con sus consecuencias socialmente intolerables. En estos delitos culposos "se pone en conexión... la ejecución concreta (o dirección concreta) de

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la acción final con una conducta modelo... orientada a evitar (aquellas) consecuencias...".

Pese a todos los circunloquios, paliativos y eufemismos de esa explicación, no es difícil percatarse que en el delito culposo la ley no toma en cuenta la dirección final de la acción emprendida; esto se deduce también de las propias palabras de Welzel. Dentro del delito culposo no podemos descubrir una orientación de la causalidad que realice el agente en dirección a un fin de interés penal.

Esto es válido para el caso de un delito culposo que se comete en el curso de una acción que el agente dirige conscientemente hacia un fin no delictuoso en sí (por ejemplo, disparar al blanco con arma larga en el pequeño patio de una casa urbana). Con mayor razón es válido en casos en que se trata de delitos culposos originados por la realización de ciertos actos automáticos (no reflejos) y de ciertos actos habituales (aquellos que han llegado a hacerse automáticos por repetición), actos en los que, al decir de Antolisei "no precede la clara noción de un fin". Tal sería el caso de un fumador que, absorto en su pensamiento, enciende un cigarrillo y, distraídamente, sin darse cuenta de lo que hace, arroja el fósforo cerca de materiales inflamables, causando un incendio. No existe aquí un impulso consciente "porque el movimiento corporal se debe a procesos que, desenvueltos en la parte más íntima de la personalidad, han sido ejecutados sin atravesar la zona lúcida de la psique".

Como si lo anterior no fuera bastante, tampoco puede encontrarse conducta final en el caso de las omisiones por olvido, que ordinariamente quedan incluidas entre las acciones punibles en las más importantes legislaciones. Es el caso del conductor de automóvil que queda detenido en la autopista por una avería imprevista y olvida colocar las señales de prevención, con lo que ocasiona un grave accidente. No se presenta aquí ninguna dirección hacia un objetivo, ni real ni potencial, que se cumpla por medio de la omisión en que se incurre; la disposición anímica es de completa pasividad y nada podría transformar esa omisión en una conducta final.

Pese al caudal de conocimientos psicológicos con que Welzel se preocupó de apoyar sus tesis, da a veces la impresión de que quienes le aportaron en esta rama hubieran desconocido 16 esencial del Derecho Penal o hubieran quedado sin información sobre las consecuencias que sus afirmaciones tendrían dentro de éste.

El repertorio de conductas humanas que no pueden ser discutidas corno tales (y que no se incluyen entre los casos de ausencia de conducta ni aún por los autores "finalistas"), en las que no se divisa dirección final alguna que les imprima el agente, es todavía mucho más abundante.

Desde un comienzo se objetó a la teoría de la acción final que las acciones realizadas con dolo eventual no podían quedar comprendidas entre las conductas finales, por la muy simple razón de que en ellas el resultado injusto posible, que la mente del agente acepta o ratifica para el caso de producirse, está fuera del objetivo que él se ha propuesto. Esta objeción no ha podido ser salvada por la teoría de la acción final, pese a que sus partidarios casi no se ocupen de ella (como si hubiera sido salvada), y origina recientes observaciones críticas de un autor tan sólido como Baumann, dirigidas a rechazar que pueda hablarse de acción final en un hecho realizado con esa clase de dolo.

Hay varios otros casos de acciones humanas desprovistas de objetivos. Entre ellas pueden mencionarse ciertas reacciones primitivas no dirigidas, como podrían ser ataques de ira y accesos sexuales impulsivos y, en forma más general, muchos movimientos corporales realizados por inimputables, en los cuales la generalidad; de los juristas encuentran una acción, aún cuando el sujeto carezca de capacidad penal. Si no se entienden así las cosas sería menester declarar, contra la tendencia

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prácticamente unánime, que no hay conducta humana en el actuar de muchos inimputables (oligofrénicos, niños de muy corta edad, etc.).

Creemos poder agregar, con Antolisei, que la psicología ha establecido que no todos los actos que se desenvuelven más allá de la zona lúcida de la conciencia son independientes de la voluntad. Existen algunos actos automáticos que pueden ser impedidos por la voluntad por medio de sus poderes de inhibición; en tal caso ellos no pueden considerarse extraños a la voluntad de un agente que habría podido determinar su ausencia de verificación si hubiera desplegado sus posibilidades anímicas reales. En cuanto estos actos se hallan en zonas a las que alcanza el señorío del querer, reflejan una actitud del sujeto y son manifestaciones, al menos negativas, de su voluntad, dentro de mayor o menor medida. De aquí deriva que, como a la ley penal le interesa que no se cometan hechos que perturban gravemente el ordenamiento social y para ello establece sus medidas sancionatorias dirigidas a contenerlos, basta que un acto determinado pueda ser atribuido a la voluntad, aun en el sentido limitado que liemos expuesto, para que tales medidas penales sean válidas y útiles a su respecto, pues su tutor habría podido evitarlos desplegando sus potencialidades psíquicas disponibles. Porque el Derecho Penal está en aptitud de regir no sólo los actos externos debidos a impulso total o parcialmente consciente, sino también los que podían ser impedidos mediante un esfuerzo de la voluntad.

Resumiendo, pueden quedar sometidas a la ley penal todas aquellas conductas humanas que el agente puede manejar de alguna manera, aunque sea dentro de límites más o menos reducidos.

13. Un concepto de conducta amplio y prejurídico.

Lo que llevamos explicado nada tiene que ver con un concepto de conducta que pueda tenerse por válido solamente en el ámbito jurídico o para los solos fines de la ley penal.

Tal amplio concepto de conducta, al cual quedan ajenos solamente aquellos movimientos corporales que para la generalidad de los penalistas constituyen casos de ausencia de conducta y que rechaza cualquier restricción originada en la exigencia de una finalidad, tiene un carácter prejurídico y pertenece al campo de los infinitos fenómenos físicos que presenciamos en el mundo exterior. Sus características únicas, puesto que se trata de conducta "humana", son que proceda de un hombre y que corresponda a lo que éste puede manejar con su voluntad en la forma antes expuesta.

Puede tratarse de movimientos corporales que no provoquen ningún cambio aparente en el mundo exterior, aparte de su propia producción (los que podrían permitir a elaboración jurídica de delitos de simple actividad); puede tratarse de movimientos que determinen un cierto resultado bien circunscrito con el que se ponga término a todo otro cambio; pero generalmente se tratará de movimientos corporales que desencadenan una larga serie de cambios, los últimos de los cuales quedan muy distanciados del movimiento original. En los casos en que se trate de acciones humanas finales, esos cambios múltiples podrán quedar situados tanto más acá como más allá del determinado cambio que el agente se propuso, en razón de haber desencadenado éste un proceso plural y sucesivo de cambios, de los cuales uno sólo se hallaba en su propósito. Lo que importa es esclarecer que en el mundo fenoménico exterior puede haber, un número de cambios aquello más amplio que los que un sujeto pudiera buscar también mucho más vasto que los que a un legislador penal pudieran interesarle.

Siendo así, parece profundamente equivocada también la posición de Mezger, de tener al cambio físico sensible (diferente del puro movimiento corporal humano) te produce en el mundo exterior el acto de voluntad, como un "resultado externo" que formaría parte del concepto de acción, y también su aseveración de que la totalidad de los efectos que produce este acto de voluntad, integra la acción. Un resultado de esa clase, que adquiera importancia para la consideración penal de la conducta, solamente puede ser uno de tantos cambios provenientes del movimiento corporal, que el legislador estimó que debía seleccionar en razón de la

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significación que él le asigna en relación con la integridad o peligro de los bienes jurídicos que debe tutelar. Y con esto queda dicho que ese determinado resultado externo tiene que aparecer señalado en la descripción típica y ha de entenderse, entonces que forma parte del tipo.

Sería ilusorio, ante lo explicado, atribuir el carácter de parte integrante de una acción, en el sentido natural y prejurídico que buscamos para ello, a un resultado aislado de la larga y numerosa cadena de los que se generan en el mundo exterior con motivo de la mayor parte de los movimientos corporales del hombre.

Debe entenderse, en consecuencia, que acción y resultado constituyen, en plano puramente natural, una secuencia que casi nunca se presenta en forma tan simple, pues los cambios externos pueden ser muy numerosos y quedar ligados unos a otros en un proceso que puede alargarse mucho más allá de lo que el hombre normalmente llega a conocer o puede verificar. En cambio, si se trata de un hecho típico, podemos hallar en la correspondiente descripción que de él haga la ley la selección de uno o varios resultados concretos que el legislador estima conveniente seleccionar. En tal caso, esos resultados concretos pertenecerán al tipo y nadie supondrá ligeramente que son ellos los únicos cambios derivados del correspondiente movimiento corporal humano.

III. PROYECCIONES DE LA TEORTA DE WELZEL

HACIA LOS PRINCIPIOS

12. Orígenes y dimensiones filosóficas.

La teoría de la acción final no ha querido quedarse en la formulación de un concepto de conducta y en las consecuencias que éste trae para la estructura jurídica del delito. Ella explícita orígenes filosóficos que, por la forma de su aplicación, traen otra importante perturbación en principios jurídicos fundamentales, la que se transmite también a ciertos aspectos básicos del Derecho Penal.

Aristóteles había afirmado, antes de nuestra era, "no deliberamos acerca de los fines a alcanzar, sino sobre los medios de alcanzar estos fines... una vez que ha sido determinado el fin, uno examina cómo y por qué medios se alcanzará; si este fin parece debe ser conseguido por medio de varios recursos, se busca el medio más fácil y mejor; si no hay más que uno, se busca cómo alcanzar este medio y aún otro por medio de éste, hasta llegar a la causa primera, que es lo que se halla en último lugar... el resultado último del análisis es el primero en el orden de los hechos. Welzel admite que las raíces de su teoría se remontan a tan insigne filósofo, y agrega también a Samuel Von Pufendorf y a R. Hönigswald.

Basta comparar, sin embargo, su teoría con otras formulaciones filosóficas, para advertir que ella se enlaza fuertemente con concepciones escolásticas relativas al acto humano que están, empapadas de consideraciones morales. Welzel mismo y también sus seguidores, empero, no gustan ser relacionados con los escolásticos, así como tampoco con los iusnaturalistas.

Si pensamos en un iusnaturalismo clásico, es indudable que la posición de Welzel está distante de él; aún más, habremos de señalarlo como un crítico suyo; pero no puede negarse que sus tesis, especialmente aquella de las "estructuras lógicas - objetivas",

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que coloca en la base misma de su teoría de la acción final, tiene toda la apariencia de un "iusnaturalismo de tono menor".

Desde luego, Welzel propugna que la vida está dirigida por un contenido de sentido, que aunque no demostrable racionalmente, es un presupuesto indispensable para que pueda hablarse de Derecho, de Justicia, de Libertad y de Culpabilidad. En él existe un principio material inmanente que impide a cualquier mandato de la autoridad violar la autonomía ética del ser humano y, por ende, desconocer la dignidad humana; en caso de hacerlo, tal mandato se convierte en un mero acto de terror o de fuerza, que carece de valor obligatorio y aún de existencia jurídica.

Enseguida, Welzel utiliza el concepto de "la naturaleza de las cosas", cuya introducción en el lenguaje jurídico se atribuye a Runde y que fue empleada también por Radbruch; al cual W. Maihofer liga con el Derecho Natural y que sirve a H. Coing para asentar buena parte de su iusnaturalismo. Para Welzel existen en el mundo 6 c objetividades lógicas" o "estructuras lógicas - objetivas", representadas por "ciertos datos ontológicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoración y que señalan, por ello, límites muy precisos a ésta". Si el legislador no las tiene en cuenta, dictar un Derecho ineficaz, falso, contradictorio y falto de objetivo, pues nadie, ningún poder en el mundo, puede modificar la naturaleza de las cosas. Todo el que quiere normar acciones, por consiguiente, debe respetar la estructura ontológica de la acción, que es la de ser acción final.

Y es el propio Welzel quien relaciona esta tesis de las estructuras lógicas - objetivas con el Derecho Natural, señalando que si bien fue "modesto el fruto de los esfuerzos iusnaturalistas por descubrir principios axiológicos materiales inconmovibles del obrar social, en un terreno secundario, en la problemática de la imputación y de la teoría (le la acción, el Derecho Natural ha conseguido resultados más significativos y permanente... (pues)... existen ciertos datos ontológicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoración". Aquí hay, en su concepto "verdades eternas" ajenas a cualquier legislador del mundo. ¿Cómo olvidar, a este propósito, los aforismos básicos del iusnaturalismo tradicional: omne ens est bonum y agere sequitur esse?

Ante lo explicado, es inevitable concluir, cuando menos, que para Welzel y sus epígonos el legislador tiene pautas eternas, no dependientes de voluntad ni inteligencia humanas, que lo ligan para la elaboración de sus ley positivas.

En forma más reciente, la teoría de la acción final queda emparentado con la tesis del filósofo Nicolai Hartmann sobre las distintas capas del ser, la causalidad de lo muerto y la finalidad de lo vivo. Según esta, la acción humana sólo puede concebirse como algo finalista; su verdadera esencia está en el "dirigir" el suceder real hacia lo deseados.

Los teóricos de la acción final quieren ver el fundamento de la antagónica teoría clásica sobre la acción en tina influencia de la mentalidad mecanicista de las ciencias naturales del siglo XIX; conforme a ésta la acción quedaría convertida en una pura causalidad, en la que lo característico es un "movimiento corporal causado por un acto de voluntariedad"; por eso se lo llama concepto causal de acción. Algunos de ellos la ven derechamente apoyada, al menos en un principio, sobre "la base filosófica del positivismo mecanicista, heredado de las concepciones de la Ilustración y, por ende, tributario de las concepciones físicas de Newton. Tampoco faltan las acusaciones de "materialismo".

Como lo hemos expresado, no dudemos que en varios de los clásicos pudiera anidar un pensamiento filosófico fisicista, pero creemos haber demostrado que la teoría clásica de la acción, como tal, no puede ser ligada a él; que tampoco puede ser declarado mecanicista y, ni siquiera, causal.

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A nuestro juicio, un examen detenido de la discusión entre las dos tendencias contrapuestas ha de llevarnos a concluir que las discrepancias filosóficas de alto vuelo no adquieren en ella el relieve que se pretende darles, quien sabe si para alzar su nivel, sino que están situadas e n un plano más modesto, relativo a los alcances y fines del Derecho Penal. En el fondo, se trata de alinearse entre los que creemos en un Derecho Penal de hecho o entre los que se dejan seducir, siquiera sea parcialmente, por la idea de un Derecho Penal de autor.

Y, demostrarlo, será nuestra tarea inmediata.

13. La diferencia entre moral y Derecho.

La ley penal, al igual que toda otra ley positiva, tiene por función regular la convivencia externa de los hombres; por eso es que hace muy bien cuando centra sus sanciones en determinadas conductas humanas perceptibles por los sentidos, a las cuales describe minuciosamente. Pues aquí radica, precisamente, la diferencia entre moral y Derecho.

La moral realiza la valoración del comportamiento humano sobre la base de la rectitud, del bien y de la virtud. Ella abarca todos los actos humanos, de cualquier naturaleza que sean y en todos sus aspectos, pues su fin es la perfección del hombre. Por eso se ocupa del hombre en sí mismo, aisladamente considerado, del hombre en sus relaciones con los demás y, en sus formas religiosas, del hombre en sus relaciones con Dios. Y cubre toda clase de actos del hombre, sean ellos puramente anímicos o internos, como ideas, pensamientos y propósitos no exteriorizados, sea de los que se traducen en manifestaciones corporales externas y, en este último caso, se relacionen ellos o no con los demás hombres. Su campo es, en consecuencia, muy vasto.

El Derecho, en cambio, sólo tiene por objeto aquellos actos del hombre que importan una manifestación exterior suya, con el significado de que pueden ser percibidos por los sentidos de los demás hombres (característica de la exterioridad), y que afectan o lo relacionan con éstos (característica de la alteridad).

Es ésta una distinción a la que ha costado mucho llegar al pensamiento humano. Ella no aparecía en las elaboraciones de los clásicos griegos ni en las de los antiguos romanos. La Escolástica no la advirtió claramente tampoco.

Correspondió a la corriente profana del Derecho Natural de los siglos XVII y XVIII, separar a las reglas jurídicas de las reglas morales. Se atribuye a Christian Thomasius haber formulado el distingo por primera vez, al clasificar las normas de conductas en morales (honestum), jurídicas (iustum) y de convencionalismos sociales (decorum). En su opinión, el Derecho es una regla que impone una obligación externa y que descansa en el temor a la coacción por parte de otro hombre, en tanto que la moralidad y los usos sociales solamente imponen una obligación interna de conciencia. Pufendorf sostiene que las normas jurídicas rigen las acciones externas de los hombres entre sí, mientras que las reglas morales se ocupan precisamente de las acciones internas; por esta razón a un juez debe serle indiferente el motivo por el cual un hombre cumple con sus deberes jurídicos, a no ser que se trate de sancionar alguna transgresión; en cambio, la moral condena también un comportamiento externo adecuado si él proviene de ánimo perverso.

Kant dividió la Metafísica de las Costumbres en dos campos separados: la teoría del derecho y la teoría de la virtud; en su criterio, la moral hace de la obligación, el motivo del obrar, mientras que el derecho "permite también otro motivo que la idea misma de obligación", lo que significa que el derecho se satisface solamente con la legalidad, mientras que la moral tiene que exigir un obrar por razón de la obligación.

Con estos elementos se consolidó la diferenciación entre moral y Derecho.

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El Derecho, a diferencia de la moral, no tiene por fin hacer bueno al hombre; por esto atiende únicamente al comportamiento exterior suyo y se satisface si en ese plano no se altera el orden de convivencia social que tiene por misión imponer. Si el ciudadano cumple la ley, aunque lo haga por temor a la sanción o por razones de propia conveniencia, sin respeto íntimo por ella, el Derecho se declara conforme. Ni aún la comprobación de que quien cumple externamente la ley la desprecia profundamente, podría autorizar una injerencia jurídica en su conducta. Y esto, porque su función no llega más allá que la de asegurar un orden formal y de relaciones externas en la vida social. De allí que el Derecho tome en cuenta exclusivamente lo que el hombre puede exteriorizar a través de su conducta externa.

Al Derecho le interesa una vida de relación sin obstáculos que puedan originarse de la conducta externa de los hombres. En cambio, la moral busca la perfección del hombre en sí y está atenta a su reacción, humana total y, especialmente, a lo más característico en él, que es su reacción anímica; por ello la motivación interna del obrar adquiere en ella primero relevancia. Es, en el fondo, la distinción entre delito y pecado.

La fórmula cogitationis poenam nemo patitur expresa esa idea y ella es sostenida por los juristas como una garantía de contención ante posibles desbordes de legisladores que quieran indagar en la intimidad más recóndita del espíritu humano con el fin de atentar contra la libertad de conciencia y de sancionar los pensamientos y las ideas.

Es en contra de ella que se vuelven, en definitiva, las consecuencias de la teoría de la acción final que nos proponemos examinar en este capítulo, en cuanto ésta se empeña por disminuir la importancia de lo exterior al hombre en el delito y realzar, al mismo tiempo, el peso de los factores anímicos.

14. Un intento de etización del Derecho Penal.

Una lectura atenta de las explicaciones de Welzel nos muestra un afán visible de su parte para relacionar la legislación penal con amplias funciones de ética social. Para evitar desviaciones de su pensamiento, acudamos a la reproducción de sus propias palabras, contenidas en su Derecho Penal: "La misión del Derecho Penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético social..." (Welzel subraya) (p. 15); el Derecho Penal asegura "la vigencia de los valores de acto ético – sociales de carácter positivo" (p. 12); "al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica (el Derecho Penal) revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético – social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica" (p. 13); "detrás de las prohibiciones o mandatos (del Derecho Penal) se hallan los elementales deberes éticos – sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión" (p. 16); "(el Derecho Penal) cumple una significativa función de formación ética" (p. 16); el Derecho Penal es una fuerza decisiva que imprime "la concepción ética de una época" (pp. 16 y 17), "modela y refuerza eficazmente el juicio ético y la conciencia jurídica de los ciudadanos" (p. 17); una justicia penal insegura conmociona no sólo los elementales deberes ético – sociales "sino que sacude todo el mundo del valor ético" (p. 17); la retribución penal justa "refuerza el juicio ético – social" (p. 327). ¿Para qué seguir?

Esto no significa que Welzel ignore o desconozca los planos de acción que caen bajo las reglas jurídicas, porque ocasionalmente los recuerda con expresiones bien claras: " con esto la diferencia entre ética y derecho permanece intangible" (p. 13); "el Derecho Penal no puede alcanzar al puro ánimo" (p. 95); "el Estado no castiga a fin de que exista justicia en el mundo, sino para que haya juridicidad en la vida de la comunidad" (p. 329).

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Pero nadie podría dudar que si ocasional reconocimiento teórico a la diferenciación entre moral y Derecho se esfuma ante la infinidad de menciones en las que asigna al Derecho función ética. Y esa diferenciación desaparece en forma casi total con su noción del "valor de acto", que ya hemos visto mencionado y que más adelante explicaremos.

Algunos sostenedores hispanoamericanos de la teoría de la acción final acogen este enfoque y van aún más allá que el adalid. Tal es el caso de Cury, a quien poco le falta para eliminar aquella importante diferenciación.

En el fondo parece divisarse un propósito de reducir, hasta donde sea posible, la magnitud de los aspectos exteriores del delito, en beneficio de sus aspectos internos y personales.

Sobre la base de este manifiesto debilitamiento de la separación entre moral y Derecho van a ser levantadas otras premisas básicas de la tesis de Welzel sobre el delito. Es importante anotar que en este momento nos encontramos ya fuera de la teoría de la acción final de que nos ocupamos en el capítulo anterior. Esto demuestra que las ideas de Welzel no pueden ser reducidas a un puro "finalismo", como concepto limitado a la estructura de la acción, sino que penetran también en otras áreas de Derecho Penal muy íntimamente vinculadas a la concepción general del Derecho y, en particular, a la de su rama sancionatoria.

En efecto, nada impediría que alguno pudiera admitir la teoría de la acción final y manifestara, en cambio, su repudio a la tesis del doble valor, que incluye la noción del "valor de acto"; pues la primera determina a la segunda sólo de manera indirecta.

15. Fundamentos de la posición clásica en cuanto a la importancia de la exterioridad del hecho punible.

La teoría clásica rechaza vigorosamente todo intento de confundir o entremezclar reglas morales con reglas jurídicas dentro del Derecho Penal. Y lo hace con la convicción profunda de que con ello resguarda la libertad de la persona humana ante los excesos del Estado y de quienes ejercen su autoridad, y coloca un límite indispensable ante muy temibles excesos de ese origen. Para ello pone de relieve y alzaprima dentro de la conducta la exterioridad de ella y los efectos sociales del delito.

Un empeño de esta clase no tiene nada que ver con concepciones mecanicistas del hombre, o con un repudio del espiritualismo, o con filosofías materialistas, como pudiera deducirse de las explicaciones de los partidarios de la acción final. Y para demostrarlo acudiremos a dos fuentes inatacables, por hallarse a resguardo de toda sospecha de materialismo o de antiespiritualismo.

En el Código de Derecho Canónico vigente, el cánon 2195 proporciona el concepto de delito, definiéndolo como "la violación externa y moralmente imputable de una ley que tenga una sanción canónica". Es el requisito de exterioridad de la acción el que le permite diferenciar al delito de una simple inmoralidad o de un pecado. El cánon 2196 ordena medir la cuantía (gravedad) del delito, no sólo por la entidad de la ley quebrantada, sino también por la mayor o menor imputabilidad (culpabilidad) y por "el daño causado"; lo que nos muestra la importancia que asigna a aquella exterioridad del hecho, constituida por las consecuencias del delito en el mundo que rodea al agente.

Francisco Carrara, penalista de gran religiosidad, puntualiza con rigor lo indispensable que es, para la noción de delito, la manifestación externa de él. Coloca lo que él llama "la imputación física" como la primera de las proposiciones que se dirigen a un delincuente, sobre la cual habrán de apoyarse subsiguientemente las imputaciones moral y legal.

Refiriéndose a la necesidad de "un acto externo" para que haya delito, Carrara expone que "el hombre no tiene derecho de pedir cuentas a u semejante por un acto que no le puede acarrear

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perjuicio... (por lo que)... la autoridad social no tiene derecho de perseguir los actos internos... (ni) la autoridad social puede mandar sobre las opiniones y los deseos, y los pensamientos no se pueden, sin cometer abuso, tener como delitos...". "Es la defensa del orden externo sobre la tierra la que le corresponde a la autoridad; la tutela del orden interno no le corresponde más que a Dios... se sustraen al dominio de la ley toda la serie de momentos que integran el acto interno: pensamiento, deseo, proyecto y determinación, mientras no hayan sido llevados a su ejecución.

Explica, además, que el derecho de declarar delito a ciertas acciones "se atribuye a la autoridad social como medio de mera defensa del orden externo y no para conseguir el perfeccionamiento interno", lo que conduce a que la represión penal exige "un acto exterior" (Carrara subraya). Agrega: "castigar los pensamientos es la fórmula común para designar el apogeo de la tiranía".

También afirma que para aplicar la ley penal "es preciso que los actos tengan capacidad para turbar el orden externo, o sea de violar los derechos de los demás hombres"... y esto solo ocurre "cuando al designio malvado le haya seguido un movimiento corporal, es decir, un hecho externo, pues con los solos actos internos no se puede turbar el orden externo". De allí la importancia que adquiere en el delito el elemento "fuerza física", la cual "hace del movimiento que el ánimo les imprime a los miembros, para hacerlos servir según su perverso designio, a la ejecución del hecho culpable...". Y concluye: "así, pues, no todos los actos internos procedentes de una intención perversa (son delitos) sino sólo aquellos que causen daño a los derechos ajenos o que tengan aptitud para causarlo y aquellos que... los pongan en peligro actual; sin estas condiciones, el acto externo es legalmente inocente, aunque pueda ser reprochado por la moral o la religión" (Carrara subraya).

Lo expuesto demuestra que para el más grande de los penalistas clásicos del mundo latino:

a. El legislador establece el delito para asegurar la defensa de un orden social externo y no para alcanzar un perfeccionamiento interior, sea en su perpetrador sea en el cuerpo social;

b. El delito adquiere su verdadero carácter en su manifestación exterior y material, al punto que sin ella no puede decirse que exista delito;

c. Esa exterioridad debe traducirse, además, en una efectiva violación de los derechos de otro, pues sin este requisito el acto externo es penalmente inocente.

Más de alguien que no conozca bien la teoría de Welzel podrá pensar que lo dicho es una repetición excesiva de algo que no ofrece dificultad y que pareciera obvio. Vamos a ver que esta teoría establece conclusiones que en mayor o menor grado desconocen los principios que hemos insistido en reafirmar, lo que puede traer peligro para la integridad de los derechos humanos en la aplicación del Derecho Penal. Y la defensa de estos últimos es una tarea que un jurista no debe eludir.

Los partidarios de Welzel podrán sostener que ellos no sustentan la idea de penar los puros pensamientos, ni de que la ley penal pueda entrar en la interioridad del hombre no manifestada al exterior o de que pueda prescindirse en la acción de la exteriorización de ésta en el mundo real. Y eso es verdad.

Pero ello no impide que sus elaboraciones acentúan la función ética del Derecho Penal, disminuyen el alcance de la exterioridad del delito (en algunos casos hasta hacerla desaparecer, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la tentativa inidónea) y subestiman el papel que dentro del concepto de delito tiene el ataque o peligro de los bienes jurídicos objeto de la tutela penal. Y esto, aunque no se lleve a extremos absolutos, tiene el efecto de conmover los cimientos mismos de un Derecho Penal correctamente concebido, con consecuencias lamentables, la principal de las cuales es el riesgo de llegar a un Derecho Penal de autor.

12. La tesis de la doble valoración y del predominio del disvalor de acto en el delito.

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En la portada misma de su Derecho Penal, Welzel propone una nueva formulación en lo tocante a la misión que corresponde al Derecho Penal en la protección de los "valores elementales de la vida en comunidad". Se trata, como se ve, de algo primordial: responder a la pregunta de cómo y para qué existe el Derecho Penal.

Su respuesta difiere de la sustentada por otros penalistas, pues para él "toda la acción humana... está sujeta a dos aspectos valorativos deferentes", ya que puede ser valorada por el resultado que origina (valor de resultado) o por el sentido de la actividad como tal, independientemente del logro del resultado (valor de acto). Enseguida aclara que "ambas formas de valor son importantes para el Derecho Penal".

Hasta aquí todo parecería marchar muy bien y difícilmente alguien podría sentirse inquieto.

Pero si seguimos su explicación, nos encontramos con la sorpresa de que esas formas de valor no serán declaradas por él igualmente importantes, porque lo esencial y lo central está en el "valor de acto"; "el valor de resultado" pasa a segundo término, pues envuelve un verdadero utilitarismo.

Para no perdernos en esta lucubración, oscura y vaga como pocas, y para no adulterar el pensamiento welzeliano, citemos sus propias palabras.

"Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica...". "La misión central de Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminación penal y el castigo de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestada efectivamente".

"... Al Derecho Penal ha de importarle menos el efecto positivo actual de la acción que la permanente tendencia positiva de la acción de los ciudadanos. Asegurar... la vigencia de los valores de acto es más importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual". "La lesión del bien jurídico (disvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (dentro del disvalor de acción). Una sobre acentuación del resultado va junto a un inevitable utilitarismo del Derecho Penal.

"En consecuencia: la misión del Derecho Penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético – social, y sólo por inclusión (nosotros subrayamos) la protección de los bienes jurídicos particulares. "Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz... los valores de acto... son de más largo aliento y de visión más amplia que la mera protección de bienes... (por ello)... el daño actual pasa a segundo término en relación con los valores de acto".

De este modo la tesis del predominio del valor de acto, queda engarzada íntimamente con la función ética – social que Welzel atribuye al Derecho Penal, de la que tratamos antes. Así se sientan también las indispensables premisas welzelianas de que la acción "está en relación inseparable con su autor", y que si bien el Derecho Penal protege los bienes jurídicos mandando o prohibiendo acciones, detrás de ello asegura "los elementales deberes éticos – sociales (valores de acto)".

Es cierto que podría argumentarse por algún partidario de Welzel que éste manifiesta una intensa preocupación por la protección de los bienes jurídicos y, justamente, como manera de reforzarla con miras a una seguridad de "más largo aliento", desarrolla su elaboración sobre el valor de acto, con el fin de evitar la ineficacia de la que se obtiene por la vía directa del valor de resultado, la cual llegaría en cada caso concreto "demasiado tarde". Nos asiste la sospecha, no obstante, y así esperamos que quede

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evidenciado, de que todas estas lubricaciones y, especialmente las tesis de la doble valoración y de la preeminencia del valor de acto, están destinadas a poder explicar los delitos culposos en relación con el pie forzado de la acción final.

Pensamos que la tesis de la doble valoración no siempre ha sido bien entendida, pues no se puede afirmar, sin más, que "para el finalismo no es necesaria la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico", en razón de que el disvalor del acto jurídico estaría en el disvalor de la conducta. Hay en ella mayor matización que esto.

La crítica más importante que se le puede hacer, es que desplaza la función básica del Derecho Penal, constituida por la protección de bienes jurídicos de mucha importancia social, sobre la cual ha de asentarse una noción correcta de la antijuricidad como una valoración objetiva de la conducta externa, hacia una misión de formación ética de los ciudadanos, destinada a obtener que éstos ajusten su actuar a los valores fundamentales de la conciencia jurídica. Con ello la función del Derecho Penal queda situada, sino plenamente dentro de la moral, al menos en un lugar muy próximo a ella. Con ello el Derecho Penal se desdibuja y pierde sus características propias de Derecho Penal de hecho.

Basta examinar las legislaciones penales más conocidas para advertir que ellas establecen un Derecho Penal de hecho; sus tipos son tipos de hecho y no tipos de autor. En un Derecho Penal de hecho, la incriminación penal parte de un hecho concreto que ha de tener efectos perceptibles en el mundo exterior, y el injusto del delito está radicado en la lesión o peligro de un bien jurídico. Esta lesión o peligro (llamada por Welzel valor de resultado) debe considerarse prevaleciente y prioritaria a cualquier pretendido valor de acción, que mira más bien al sentido de un acto personal, desprendido de su resultado. Solamente un injusto objetivamente referido al hecho externo, y no un injusto "personal", garantiza que la ley penal no invadirá el campo de la interioridad humana, de la conciencia del hombre y de la moral.

Es importante exponer que en los últimos años se observa un movimiento para acentuar la objetivación del Derecho Penal, en el sentido de poner al injusto como el fundamento preponderante y decisivo para cimentar y determinar la pena aplicable al delito, destacando para tal fin la importancia del bien jurídico. Hacia esta dirección se orientan los estudios de Enrique Gimbernat y Claus Roxin. Hasta un tan caracterizado exponente de la corriente welzeliana en Hispanoamérica, como el chileno Juan Bustos, admite que el injusto, concebido en un sentido sustancial y no puramente formal, ha pasado a convertirse en "la sustancia de lo punible".

13. La importancia de los resultados del delito.

Una tesis que conduce a una prescindencia última del concepto de bien jurídico y que insiste en ver dentro del injusto valoraciones de índole ética, en su afán de reducir la importancia de los resultados externos de la acción punible, para centrar su atención en el valor de acto, ha despertado agudas reacciones aún dentro de los discípulos de Welzel. Tal es el caso de Bustos Ramírez.

Bustos reconoce que la tesis de Welzel sobre la doble valoración tiene el efecto de relegar el concepto de bien jurídico a un segundo plano, pues dentro de ella menoscabo a un bien jurídico no es ya lo fundamental. Lo que adquiere en ella primer relieve es la determinación por la finalidad de la acción que lo provoca.

Pero Bustos no se queda allí, porque, apurando lógicamente las consecuencias de la tesis de Welzel, llega a objeciones decisivas contra el realce que éste le da al valor de acto, entre las que podemos mencionar: a. Que existen casos en los cuales Welzel prescinde totalmente de la consideración del bien jurídico (pp. 40 y 42) y con ello llega a "fundamentar una responsabilidad subjetiva o ética absoluta" (p. 39); b. Que para esto invoca un concepto "completamente vago y que podría servir para justificar

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cualquier cosa" como es "el ordenamiento como poder configurador del orden" o referencias al Derecho "como poder espiritual que configura la vida del pueblo" (p. 40); y c. Que cuando aplica estos principios al caso del delito culposo "entra en contradicciones" y propone "un camino que conduce a soluciones incorrectas" (p. 41). Por cierto que concordamos en este punto con su opinión.

Un caso concreto y claro de las conclusiones jurídicamente inadmisibles a que hace arribar la tesis cuestionada, se halla en el caso de la tentativa inidónea, tal como ella es tratada por la teoría subjetiva de Welzel. Conforme a esta última, el ordenamiento jurídico queda lesionado "ya con una voluntad que emprende acciones que considera acciones de ejecución idóneas de un delito", con lo cual "si la embarazada compra un té inofensivo, en la creencia de que es un medio abortivo,... la tentativa empieza en el momento de tomárselo". Desde que el medio elegido es realmente inofensivo y no hay nada que objetivamente amargue el bien jurídico protegido, el intento de penar esta tentativa puramente subjetiva, aunque se diga que envuelve una "acción insoportable", significa lisa y llanamente aplicar sanción penal en virtud de un puro ánimo interno del sujeto, que no ha logrado traducirse en una acción realmente vulnerante del ordenamiento jurídico. He ahí una manifiesta confusión de los planos jurídico y ético, que deriva ostensiblemente del olvido de la trascendencia del bien jurídico y del menosprecio de los resultados que una acción tiene en el medio exterior. He ahí una proposición para que la ley penal se aplique a expresiones puramente subjetivas del hombre, que no son seguidas de un efecto exterior capaz de amargar los bienes jurídicos de ella debe tutelar.

Pero Bustos, aunque en abierta oposición a su maestro, busca una solución que satisfaga su inclinación "finalista". Para ello enuncia tres elementos imprescindibles que han de concurrir: primero, el concepto "fundamental y central" de bien jurídico; segundo, un disvalor de resultado que está necesariamente implicado en el injusto, y tercero, un disvalor de acto, que es también componente del injusto y que, junto con el anterior, sirve para precisarlo y circunscribirlo. Reconoce, no obstante, la primacía del primero, porque "al Derecho Penal lo que le interesa proteger no son los buenos ánimos de las personas, sino... los bienes jurídicos" (p. 42).

La solución expuesta nos da la impresión de un esfuerzo transido de eclecticismo, dirigido a poder mantener en alto el pabellón welzeliano del "disvalor de acto". El argumento de Bustos acerca de que en otra forma – vale decir, por la vía que nosotros sustentamos – es imposible eliminar del Derecho Penal la responsabilidad objetiva, nos parece abiertamente errado.

El injusto de la conducta típica (valoración de ésta en sí misma conforme a las reglas del ordenamiento jurídico), se verifica comprobando que infringe ese ordenamiento por lesionar o poner en peligro un bien jurídico. Pero esta valoración objetiva no es suficiente para imponer una responsabilidad penal, mientras no se haya salvado también la valoración subjetiva que se cumple en la verificación de la culpabilidad. La concurrencia de la sola conducta típica e injusta no podría parecer suficiente a nadie para determinar la existencia de un delito y para suponer que con ello se abre paso a una responsabilidad penal objetiva, en tanto no se confirme la concurrencia de la culpabilidad, capaz ésta de excluir tan equivocado temor. Y no olvidemos que dentro de una recta inteligencia de la teoría clásica, que esclarece perfectamente esas infundadas inquietudes, la antijuricidad y la culpabilidad, así como también la tipicidad que las antecede, no son elementos, partes o fragmentos que se vayan agregando a la conducta humana, para finalmente armar con todo el conjunto una noción de delito, sino que son reducciones lógicas destinadas a separar del conjunto de las conductas humanas posibles aquellas que desde un principio y en una forma unitaria reúnen las diferencias específicas que nos arrojan el residuo final de lo que es delito. Con estos elementos de juicio no es posible temer una responsabilidad objetiva real derivado de un supuesto injusto incompleto, al cual habría que totalizar con las referencias subjetivas propias de ese inútil, inconducente y perturbador valor de acto.

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14. El bien jurídico.

Las cuestiones examinadas hacen conveniente una explicación más amplia sobre el bien jurídico, noción que los penalistas clásicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para la fundamentación del Derecho Penal y para la comprensión cabal del injusto, aunque empleando, a veces, expresiones diferentes. Sobre el bien jurídico se sigue insistiendo aún por los autores más modernos, y hasta los "finalistas", pese a que significa algo que erosiona su propia construcción teórica, no lo dejan de lado.

Mezger explica que "el contenido material del injusto de la acción típica y antijurídica es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico (del objeto de protección, del objeto de ataque) (es Mezger quien subraya) y recuerda que en su origen la idea correspondiente surgió en la lucha contra la extensión desmedida que habría alcanzado la pena en el Derecho común del antiguo régimen. El bien jurídico se confunde con determinados intereses vitales individuales o sociales, cuya alta importancia hace valiosa la mantención de un determinado estado en el que ellos se conserven indemnes. Este valor se establece conforme a un interés medio que toma en cuenta el Derecho.

El interés que está en la base del bien jurídico no lo crea el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado desarrollo social que se halla en relación directa con el régimen de organización social y económica que impera en un país en una cierta etapa de su historia. Pero es el ordenamiento jurídico el que capta y recoge ese interés y, reconociéndolo como bien jurídico, le asigna su protección. Cuando se trata de bienes jurídicos de mucha importancia para una ordenación básica de la vida social o de aquellos cuya violación puede significar grave perturbación de la paz, seguridad y libertad de los ciudadanos o de la subsistencia de las estructuras sociales esenciales, el legislador penal incluye en sus catálogos de tipos las acciones que pueden lesionarlos o ponerlos en peligro, con el fin de asegurar para tales bienes la más enérgica de las protecciones que puede dar el Derecho, que es aquella que se cumple a través de la imposición de penas por los ataques que se dirijan.

Estas son las razones por las cuales el concepto de bien jurídico está en el fundamento más profundo del Derecho Penal e integra el núcleo mismo de la noción de injusto como carácter del delito, en toda explicación que no se satisfaga con meras explicaciones formales o verbalistas. Es, evidentemente, el sostén indispensable de una concepción objetiva de la antijuricidad.

Rudolphi explica cómo un concepto de bien jurídico, al cual se despoje de su contenido sustancial, se convierte en una abstracción vacía, disponible para ser llenada con cualquier contenido y que no sirve ya para fundamentar lo que la especie de injusto de cada delito es o debe ser. Como concepto puramente formal, pierde "su incidencia en el ámbito de la dogmática y, por sobre todo, su contenido liberal".

Sólo un concepto de bien jurídico que aborde el contenido sustancial de éste y que lo ligue directamente con el valor que determinados intereses, derechos o situaciones institucionales de la vida real invisten para el ordenamiento jurídico será apto para explicar la existencia misma del Derecho Penal y para imprimir carácter a la noción de injusto que es uno de los datos insustituibles de una teoría del delito.

III. LA CONFUSIÓN SISTEMÁTICA ORIGINADA

POR EL "FINALISMO"

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12. La explicación del delito culposo.

Sabemos ya que el delito culposo, dentro de la teoría de la acción final, pasa a ser su más saliente piedra de tropiezo; pese a todos los cambios, rectificaciones y explicaciones, ese obstáculo no ha podido ser salvado, como lo vamos a demostrar.

Es posible que este análisis de la teoría de la acción final en relación con el delito culposo hubiera de situarse más adelante dentro de este capítulo, de ceñirnos a exigencias rígidamente sistemáticas. Pero son tan ostensibles y manifiestos en este punto la confusión y la deficiencia de la teoría criticada, que no dudamos en abrir con él el elenco de los daños que trae para una estructura correcta del delito.

Para la tesis tradicional, la diferencia entre un delito doloso y un delito culposo radica casi exclusivamente en la forma que asuma la disposición anímica del agente en relación con un hecho dado. Tratándose de aquellos hechos en los que la ley impone sanción tanto por su ejecución dolosa, como por su ejecución culposa, la objetividad exterior de ellos puede ser idéntica en uno u otro caso; la diferencia quedará situada únicamente en la subjetividad de dicho agente. Pero no solamente será igual la manifestación externa de ellos que se perciba en el mundo sensible, sino que también habrá identidad en el plano valorativo de ellos que se cumple objetivamente, al apreciarlos en sí mismos con arreglo a las pautas del ordenamiento jurídico en la nota de la antijuricidad. Pues será uno mismo el bien jurídico protegido en cualquiera de esos hechos.

Por consiguiente un mismo hecho, por ejemplo, el disparo efectuado por un sujeto en dirección a otro cuya muerte ocasiona con él, podrá ser calificado jurídicamente como homicidio doloso o como homicidio culposo, dependiendo la alternativa tan solo de sí el agente quiso o aceptó la muerte de la víctima o de si no la quiso o aceptó, pero pudo preveerla (y evitarla, en consecuencia), poniendo en su actuar el cuidado o la diligencia debidos. Esto significa que la acción (disparar), el resultado (muerte de la víctima) y el nexo objetivo que vincula a la primera con el segundo (llamado relación causal), serán objetivamente idénticos. También serán iguales ambas acciones desde el punto de vista de su injusto, pues ambas atentan contra la vida en tanto que en ninguna de ellas medie una causa de justificación que transforme a la muerte resultante en un hecho conforme con el ordenamiento jurídico. Esta teoría tradicional nos proporciona, por ende, un enfoque homogéneo revelador de una concepción lógica, armónica y simétrica que sitúa al elemento diferencial en el exacto punto que le corresponde.

Todo esto se altera, se quiebra y se desencaja dentro de la teoría de la acción final. Acudamos, por ejemplo, a Bacigalupo, un expositor preciso y sereno de esta teoría.

Para Bacigalupo, lo característico del delito culposo es la infracción de un determinado deber de ciudadano, en razón de lo cual "lo que está prohibido por la norma... (es)... la violación de un deber objetivo de cuidado". A su juicio, el contenido del tipo queda determinado, además, por "la posibilidad del peligro del bien jurídico... (en cuanto fuere)... cognoscible para el autor", congnoscibilidad que pasa a caracterizar también "al objeto de la prohibición de la norma". Luego entra a ocuparse de la función que corresponde al resultado dentro del delito culposo y sostiene que una pura "derivación causal", una mera "causación ciega" como es el resultado, no forma parte del objeto de la prohibición y se construye sólo en un elemento que condiciona la punibilidad, por lo que el resultado debe ser tenido como una condición objetiva de punibilidad que no pertenece al tipo y más adelante añade que "la culpabilidad del delito culposo no se diferencia de la de delito doloso".

Esta breve referencia a tan destacado partidario de la teoría de la acción final nos permite puntualizar los aspectos cardinales en que su construcción del delito culposo difiere de la que proporciona la teoría clásica:

1. Pese a la reticiencia aparente de Bacigalupo por la tesis de la doble valoración, aquí lo vemos plenamente sumergido en ella, como única manera de explicar, conforme a un enfoque "finalista", el delito culposo. Lo que el invoca es, en el fondo, el "valor de acto".

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2. La incriminación penal del delito culposo no parte del hecho concreto (muerte de la vícitima, en el ejemplo que manejamos) sino que se inserta en una "infracción del deber".

3. El injusto no se vincula entonces a la lesión o peligro de un bien jurídico concreto (ocasionados con culpa), sino que se reviste de todas las características de un "injusto personal".

4. El resultado de la conducta culposa, cuya evitación es para nosotros la ratio essendi de la existencia del tipo culposo, es extraído del tipo, para lo cual se le asigna el carácter (bastante impreciso y anormal) de una "condición objetiva de punibilidad". Tenemos, pues, un resultado (muerte, en el ejemplo), que se declara enteramente extraño a la noción de delito culposo (salvo en cuanto a la previsibilidad de su peligro), siendo que es un dato insustituible de él; a este resultado, para no preterirlo totalmente, contra el texto de la Ley, se le asigna la postiza función de condición objetiva de punibilidad. Y como conclusión, la culpabilidad del delito culposo, que es lo único que lo distingue del hecho doloso en la teoría clásica, pasa a ser considerada aquí como exactamente igual a la del delito doloso.

Resulta imposible, pues, no considerar sino como una arrogancia de Welzel sus expresiones de que el sistema clásico se "ha mostrado inapropiado para la comprensión del delito culposo" y de que "pone decididamente de cabeza" las relaciones entre los elementos del actuar.

Es de advertir que la explicación de Bacigalupo coincide en mucho con la última de Welzel. La diferencia entre ambos radica en que el primero lleva sus conclusiones hasta el final, declarando ajeno al tipo penal al resultado de la acción, en tanto que Welzel no evita ciertas alusiones a "las consecuencias de la acción", teniéndolas como un elemento de referencia del cual no puede prescindirse por entero. Pero este último autor caracteriza también el momento esencial del hecho culposo por la "clase y modo de ejecución de la acción (esto es, por la contravención del cuidado)", consecuente con su idea primordial del valor de acto, y atribuye lo básico de su antijuricidad a la relación entre la ejecución concreta de la acción "con una conducta social modelo... orientada a evitar los resultados socialmente intolerables".

Para demostrar Welzel "el fracaso" de "la teoría causal", que encuentra la naturaleza del delito culposo en la causación de una lesión a un bien jurídico mediante un acto de voluntariedad, y llegar a la conclusión de que el elemento decisivo del injusto del hecho culposo reside en el disvalor de acción y no meramente en el disvalor de resultado, pone el ejemplo de una colisión entre vehículos; pero de este ejemplo se desprende con claridad que para este penalista es la realización descuidada de una acción la que constituye el elemento decisivo del injusto en el delito culposo. Por el contrario, tal aspecto es tenido como "subjetivo" por la teoría criticada, la cual hace consistir el injusto en la lesión objetiva que reciben las víctimas del hecho (resultado material). Con todo, Welzel no descarta enteramente al resultado, sino que le reconoce el carácter de un factor parcial del injusto. Esto aparece más claro en otro pasaje donde explica que "el elemento decisivo del injusto en la culpa no radica en la pura causación del resultado, sino en la contravención objetiva del cuidado de la acción" (p. 63). Como puede verse, son perceptibles en él vacilaciones que algunos de sus discípulos han desechado no obstante.

En resumen, para un "finalista" el delito culposo difiere del delito doloso que le está a la par, por lo menos en cuanto al tipo y en cuanto al injusto y es igual en cambio, en la culpabilidad. No puede darse una oposición mayor con la teoría clásica del delito, que explica esa relación en forma exactamente contrapuesta.

Lo que se ha hecho, en el fondo, por el "finalismo", es asignar calidad de injusto, no al ataque contra el bien jurídico protegido, sino a la forma negligente de ejecución de la acción. Se acude, ni más ni menos, a un desplazamiento de la culpa a la antijuricidad, pese a las ocasionales referencias que se hacen al "bien jurídico". Lo que no se explica por esta teoría es cómo puede haber "prohibición" o "injusto" que estén separados de la noción de "bien jurídico" protegido, desde que el resultado que lesiona a este último es extraído del tipo y colocado fuera de éste.

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Zaffaroni se apega bastante a la posición de Welzel en lo relativo al delito culposo y hay que reconocer que logra una exposición particularmente nítida del pensamiento de su teoría en este punto; niega que el resultado quede fuera del tipo objetivo culposo y que pueda ser tenido como una condición objetiva de punibilidad, por estimar que ello afectaría la seguridad jurídica que toca garantizar al tipo; estima que se exige una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación del resultado, en forma que quede demostrado que esa violación fue determinante del resultado, pero cae de lleno en la noción de valor de acto al caracterizar la conducta culposa como violación del deber de cuidado.

Cury, por su parte, incurre en visibles contradicciones a lo largo de una explicación muy confusa sobre el delito culposo; postula que en el delito culposo el resultado se produce debido a un error sobre el curso causal, pero sin sacar otras consecuencias de esa discutible proposición, afirmar que la esencia de la culpa radica en que el sujeto "abandona las riendas del hecho" aunque hubiera podido cogerlas; sostiene que el "fundamento de la incriminación de los delitos culposos" se halla parcialmente en la necesidad social de evitar peligros a los bienes jurídicos (y sus ejemplos demuestran que piensa en los bienes jurídicos (y sus ejemplos demuestran que piensa en los bienes jurídicos de la vida y de la integridad corporal), pero luego declara que el resultado carece de toda importancia sustantiva y es una condición objetiva de punibilidad, acogiéndose de lleno a la tesis del disvalor de acción; asevera que la punibilidad del hecho culposo "debe medirse en relación con la cantidad de negligencia de que es portadora la acción culposa", pese a citar textos positivos que regulan la pena según la gravedad del resultado producido. El desafortunado tratamiento que Cury da a ese importante tema hace que a ratos se le vea admitir proposiciones clásicas y que en otros momentos se pliegue de lleno en la noción de valor de acto, asignado todo el significado jurídico del delito culposo a un modo de ejecución defectuoso de la acción.

Otros autores hispanoamericanos han desarrollado también el tema en estudios monográficos, entre ellos Juan Bustos y Jaime E. Malamud. El primero explica el desarrollo histórico de los conceptos de culpa y delito culposo y con gran acopio bibliográfico y de información expone las sucesivas etapas atravesadas por Welzel acerca de ellos; la lectura de su trabajo es esencial para quien quiera examinar con profundidad el problema. El segundo hace un análisis de la culpa muy reflexivo desde el punto de vista de la teoría de la acción final, a la cual se acoge; sin embargo, declara que en el delito culposo el resultado real pertenece al injusto y admite las dificultades que su línea teórica encuentra para fundamentar la culpa inconsciente.

En suma, para el "finalismo" la antijuricidad y la culpabilidad, tan nítidamente diferenciadas por la teoría clásica, se desplazan, se confunden y se acomodan según la necesidad que exista de resolver sus dificultades relativas al delito culposo. El injusto adquiere tonalidad subjetiva y el cuidado y la diligencia asumen carácter objetivo. Nada de esto ayuda a la mejor comprensión del que estudia Derecho Penal.

12. La indebida caracterización del tipo.

Este capítulo, destinado a la confusión sistemática provocada por la teoría de la acción final, no llega más allá de contener una crítica del pensamiento "finalista" en lo que concierne a las características propias de la noción jurídica de delito y de la forma de entenderlas e insertarlas dentro de su estructura teórica. No se busquen aquí, por ello, otras explicaciones o discusiones que excedan este modesto marco ni se suponga que vaya a encontrarse un análisis de todos los aspectos de la dogmática penal que esa teoría resuelve de manera diferente de la teoría tradicional.

De los caracteres teóricos del delito podemos eliminar en este momento todo lo relativo a la acción, tema que ha sido examinado con cierta extensión dentro del capítulo tercero. Nos ocuparemos, en consecuencia, de los que siguen.

Según la doctrina de la acción final, el tipo especifica la materia de las prohibiciones penales y constituye el contenido de las normas prohibitivas del Derecho Penal. Pese a la ambigüedad de esas expresiones y aún entendiendo que el tipo no equivale a

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prohibición sino al objeto o la materia de la prohibición, la afirmación no puede ser aceptada. Además, en oposición a la tesis de Beling acerca de que el tipo no contenía "ningún juicio de valor" y debía ser tenido como una descripción valorativamente indiferente, aquella teoría le atribuye un contenido de valor, en tanto constata "la diferenciación valorativa de una acción para el Derecho Penal".

Cury y Zaffaroni concurren a esta posición, aún cuando se les ve ostensiblemente solicitados por la idea de un tipo descriptivo de conductas humanas, con función instrumental, destinado a separar formalmente lo que pertenece al ámbito penal, de lo que queda fuera de él. Bacigalupo es más escueto, porque asevera que el tipo describe la conducta prohibida por una norma y sólo viene a dar aplicación concreta a esta afirmación al resolver la situación del delito culposo.

Juzgamos que tal forma de presentación de la tipicidad, para los efectos de dar a conocer el concepto jurídico de delito, es, si no enteramente errónea, a lo menos gravemente perturbadora de una comprensión clara, pues mezcla y confunde dos situaciones que deben ser nítidamente diferenciadas.

Es cierto que cuando un legislador se dispone a elaborar un catálogo de tipos penales, realiza una función valorativa, pues selecciona dentro de las conductas humanas aquellas que, con arreglo a su determinado criterio de política criminal, deben aparecer incluidas dentro de las tipificaciones penales. Será conforme a tal criterio que decidirá, por ejemplo, si el adulterio, la práctica homosexual o el aborto voluntario deberán ser incorporados a los tipos. Para este fin el legislador realiza una valoración, pero esta valoración le está reservada a él y la hace antes de que el tipo exista.

Pero una vez dictada la ley penal y establecido el tipo, cuando no cabe hablar de proceso elaborativo del tipo, sino de su aplicación por el tribunal o por el intérprete, no hay cabida ya para valoración alguna sino para una mera utilización formal de la descripción típica como instrumento de selección que permita efectuar una primera depuración entre el total de las conductas humanas posibles, con el fin de apartar como útiles para una consideración penal únicamente a aquellas que están descritas en los tipos. Es lo que hemos explicado supra antes. Esto significa que en un tipo que fue consagrado legislativamente, no puede apreciar el jurista otra cosa que un cedazo o tamiz destinado a permitir una primera reducción dentro de la enorme variedad de conductas humanas posibles. Esta reducción, que se aprovecha también teóricamente para fines de legalidad y garantía, en la forma en que antes ha sido explicada, marca la puerta de entrada a un ámbito exclusivamente penal y se realiza casi mecánicamente, sin valoración alguna, por simple encuadre de una conducta concreta con las figuras legales.

Será en la fase lógica de la antijuricidad que sigue, donde cabrá aplicar criterios valorativos respecto de las conductas típicas seleccionadas en cuanto tales, esto es, bajo su forma de exteriorizaciones del actuar humano que presentan interés para el enjuiciamiento penal. Allí serán posibles apreciaciones, desde todos los ángulos necesarios y conforme a todos los principios y valores pertinentes.

Consideramos profundamente perturbador, dentro de un esquema destinado a distinguir en forma precisa y diáfana la estructura jurídica del delito, atribuir al tipo penal el carácter de una fórmula legal que individualiza "materias prohibidas" o que da la expresión al contenido de valor, pues todos esos aspectos pueden ser incluidos con mayor concierto dentro de la característica de la antijuricidad. Ningún provecho didáctico resulta de esta mixtura, capaz de llevar hasta a conclusiones erróneas, las cuales son eliminadas de raíz mediante un tipo neutro al valor, con pura función reductora formal, cumplida mediante un simple encuadre de la conducta dentro de una concreta descripción.

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La inexactitud de atribuir al tipo un contenido valorativo queda evidenciada por el hecho de que únicamente en el momento de examinar la antijuricidad de la conducta típica, instancia lógicamente posterior y separada de la tipicidad, podremos saber realmente si una conducta típica está realmente prohibida, en qué circunstancias y condiciones y cuál es su posición en relación a las normas. El puro tipo no marca por sí mismo materia de prohibición, aún cuando por su origen y finalidad aproxime a aquello que está prohibido. Por el contrario, el legislador elabora los tipos a sabiendas de que su contenido no se identifica con la materia prohibida. Es cierto que el legislador procura acercarse, al preparar la descripción típica, a aquello que está sustancialmente prohibido por el ordenamiento jurídico y presenta características que hacen necesaria una reacción de carácter penal en su contra. Pero él sabe bien que el choque real entre la conducta típica y lo prohibido solamente podrá darse cuando aquella haya pasado por la valoración objetiva de su antijuricidad y pueda ser tenida, en consecuencia, también como conducta injusta. Solución diversa supondría afirmar que el legislador ignora el cometido de las causas de justificación y el momento valorativo que en relación con ellas debe ser cumplido.

El solo hecho de que la tipicidad señale que una acción ha sido escogida por el legislador para ser objeto de consideración penal, no envuelve valoración alguna para los efectos de una teoría dogmática del delito, la cual se encuentra con el tipo ya existente, como algo que le es dado. Ese tipo, así entendido, no tiene sino un alcance formal e instrumental; es el tamiz que separará a las conductas humanas que serán objeto de consideración por la ley penal.

No son suficientes para traer sombras a esta clara fórmula las menciones a que "en principio" la ejecución de una conducta típica puede dar origen a una responsabilidad penal, puesto que sabemos que eso no significa otra cosa que el tipo es la puerta de entrada al ámbito penal, pero eso sólo, privado de las valorizaciones objetivas y subjetivas correspondientes, no basta para dar por existente un delito. Igual ocurre con la afirmación de que el tipo es un "indicio" de conducta injusta; ella tiene de verdad lo que en su momento explicamos, sin que de allí sea necesario concluir, sin más, que lo que el tipo describe es algo que está prohibido o que se liga directamente al contenido de una norma prohibitiva.

Nos parece correcta, en cambio, la generalizada afirmación de la mayor parte de los finalistas (aunque no exclusivamente de ellos) relativa a que el resultado (y por ende también el nexo llamado causal) es un elemento que pertenece al tipo y no al concepto de acción.

Lo que expondremos más adelante sobre la culpabilidad, nos permitirá deducir que el dolo no puede ser examinado dentro del tipo, como sostienen los finalistas, sino en la culpabilidad.

13. El llamado vínculo causal.

Pese a que todo lo que concierne a la pretendida "causalidad", como nexo que debe existir entre acción y su resultado, es problema común a "causalistas" y "finalistas", y no podríamos apreciar a su respecto un enfoque distinto que provenga de las diferencias teóricas que dividen a ambos, pensamos que el tema no puede estar ausente de una explicación que intente buscar fórmulas didácticas claras para la enseñanza de la teoría del delito.

Antes de entrar en materia es conveniente, no obstante, una elucidación previa, vinculada a la noción misma de tipo.

Cuando hablamos de resultado, en este punto, ha de entenderse que nos referimos a los resultados materiales, esto es, a aquellas modificaciones del mundo exterior diversas de los movimientos del cuerpo humano, que son perceptibles por los sentidos.

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Muchos tipos, la mayoría de ellos, señalan estos resultados materiales dentro de sus descripciones (muerte de un hombre, lesiones corporales, adulteración documental, pérdida de la posesión, incendio, etc.). Los tipos que no se hallan en este caso son tipos en que los que la descripción solamente señala un movimiento corporal del agente (corresponden a los delitos de mera actividad).

En estos últimos no hay problema alguno de "causalidad".

En ambos casos, no queda excluida la posibilidad de que la acción típica pueda aludir a la producción de resultados no materiales sino jurídicos, constituidos por la violación del orden jurídico. Debe recalcarse, sin embargo, que tales resultados, consistentes en una lesión o un peligro de un bien jurídico (no perceptibles por los sentidos), corresponden al injusto y no al tipo, aún cuando ocasionalmente alguno de éstos pudiera mencionarlos.

Desde este punto de vista ha de reconocerse que no hay delito alguno en el que puedan faltar esta clase de resultados.

La teoría moderna del delito, de cualquier denominación que sea, estudia el vínculo que debe existir entre la acción del agente y el resultado material bajo el nombre de "relación de causalidad".

Pensamos que para una comprensión cabal de lo que es jurídicamente el delito hacen falta varias precisiones en este punto.

Rechazamos, desde luego, que aquel vínculo, llamado causalidad, sea una categoría del ser, sin otra explicación, como lo sostiene Zaffaroni. Lo que es categoría del ser y podría tenerse por incorporado a la estructura de las acciones humanas y de las consecuencias que ellas producen en el mundo externo, es una causalidad propiamente tal, en el sentido de la aptitud de la acción humana para producir, por su propia virtud, ciertas modificaciones en el mundo exterior, generando determinados cambios diversos del movimiento corporal en sí.

Pero al Derecho Penal dicha categoría, que corresponde a una noción filosófica de causa eficiente, no es lo que más le interesa. Porque lo que el legislador penal se propone no es evitar solamente aquellos cambios o alteraciones del mundo exterior que son generados de manera directa y exclusiva por la acción humana, en los casos en que ellos originan una perturbación considerable del orden social; sus propósitos van más allá. Lo que interesa al legislador penal es que tales cambios y alteraciones, que son tenidos como socialmente nocivos o inaceptables, no se produzcan en forma alguna por la influencia de un actuar humano. Para decirlo en otras palabras, la ley penal persigue de un actuar humano. Para decirlo en otras palabras, la ley penal persigue evitar la lesión o peligro de bienes jurídicos bien sea que ellos sean el efecto directo de una acción humana que ha obrado como su causa generadora, bien sea que la acción humana no los haya producido directamente, sino que se haya limitado a permitir que se ocasionen, por la vía de aprovechar, encauzar o disponer causas externas capaces de originarlos.

Si la finalidad (teleología) de la ley penal es la evitación de hechos que constituyan daño o peligro para ciertos bienes jurídicos de gran estima, tratará de impedir que ellos se produzcan aunque la acción humana no sea su causa (exclusiva, directa, con virtud generadora propia), sino que ésta se valga otras causas ajenas capaces de ser encaminadas a tales daño o peligro por su intervención. Por ello es que ese vínculo o nexo objetivo que ha de existir entre la acción y el resultado no es únicamente el de causalidad, en cuanto la acción haya de ser la que por sí misma genere el resultado, sino que se extiende a todo un ámbito, muy vasto, que alcanza hasta el punto en que un ser humano puede arreglar o disponer las situaciones existentes, los procesos en curso o las fuerzas que operan en el mundo en forma en que el bien jurídico objeto de

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protección sea menoscabado o colocado en riesgo de daño. En definitiva, el legislador penal dirigirá sus esfuerzos, por consiguiente, a impedir que un ser humano pueda colocar las cosas en cualquier forma de la que pueda resultar una lesión o daño de los bienes jurídicos que le interesa proteger; por ello irá mucho más allá que ocuparse sólo de acciones causales de un resultado inaceptable para ella, pues incluirá también las acciones que condicionan tal resultado o que de alguna manera influyen para que él llegue a producirse.

Esta es la razón genuina por la cual, para los fines penales, no puede admitirse otra tesis "causal" que la de equivalencia de las condiciones, por ser ésta la única que permite cumplir los objetivos de la ley penal y alcanzar a todo aquél que haya influido, como factor determinante en la producción del resultado típico. Con este alcance deben ser entendidas las expresiones de los tipos que se refieren a este nexo objetivo entre acción y resultado (por ejemplo, dar muerte, ocasionar lesiones, causar daño, etc.). Esta es, también, la razón por la cual rehuimos la designación de "relación de causalidad" para este problema.

Conviene advertir que el "procedimiento hipotético de eliminación" de Thyren, si bien es un recurso práctico de indudable utilidad que permite separar a las acciones humanas que han influido efectivamente en la producción del resultado típico, no puede ser declarado ligeramente como el criterio infalible que nos señala una influencia determinante. Él ayuda para los casos comunes, pero falla en situaciones completamente imprevisibles o determinadas por el azar. Recordemos el ejemplo del que envía a la víctima a que se guarezca de la tempestad bajo un árbol, con el propósito de que allí caiga un rayo y lo mate. Si el rayo cae y mata al sujeto pasivo, el resultado no habrá sido determinado por el sujeto activo, sino por un azar; sin embargo, la regla de supresión mental hipotética parecerá señalarnos a este último sujeto como quien puso un factor determinante de la muerte de aquél.

14. El injusto personal.

El primer momento valorativo que se cumple respecto de una determinada conducta típica permite establecer si se produce una oposición entre ella, como exteriorización objetiva de un actuar humano, y las exigencias que derivan del ordenamiento jurídico en su conjunto. Así entiende la teoría clásica del delito a la característica de la antijuricidad formal y de este concepto deriva que la valoración recaiga sobre la exterioridad del hecho (comprensivo del movimiento corporal y de su resultado, en los casos en que el tipo señala alguno) y que una vez efectuada sea válida para todos los que puedan haber participado en el hecho. Una valoración de esta clase es exigida por la naturaleza misma de la regla jurídica, dirigida al actuar externo del hombre.

Las exigencias jurídicas apuntan, especialmente en el campo penal, a la preservación de bienes jurídicos de especial interés para el normal desarrollo de la vida social. La protección de tales bienes jurídicos "es el concepto fundamental y central para el ordenamiento jurídico".

Si lo primero alude a una antijuricidad formal, lo segundo se refiere a una antijuricidad material. Cualquier apreciación de índole subjetiva no corresponde hacerla aquí sino en la etapa lógica siguiente.

La teoría de la acción final subvierte profundamente este enfoque. Encuentra excesivamente limitada ña idea de un injusto conectado exclusivamente a la protección de bienes jurídicos y abre la entrada a la idea de violación de deberes y a una reprobación de la conducta en sí misma, conforme a criterios éticos – sociales. Con ello el objeto de valoración va a extenderse a una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos. Pero, como se ha explicado, este cambio de enfoque conduce a una acentuación del disvalor de acto en menoscabo del disvalor del

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resultado y, finalmente, a una notoria subestimación práctica de la tutela de los bienes jurídicos, como pivote central que soporta al concepto de injusto.

La objetividad del injusto, tal como es concebido por la teoría clásica del delito, es anulada por la idea del "injusto personal", que concibe a la acción antijurídica sólo como obra de un autor concreto, cuyo injusto es determinado de modo decisivo por "el fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió y los deberes que lo obligaban a este respecto", junto a la eventual lesión del bien jurídico. Ahora lo fundamental se halla en la acción que provoca el menoscabo de un bien jurídico y en su contenido: el respeto o menosprecio de los bienes jurídicos (no se olvide que algunos "finalistas" llegan a eliminar del tipo de delitos culposos el resultado material que envuelve daño para el bien jurídico protegido).

Felizmente despunta una reacción en contra de esta desviación de parte de algunos "finalistas" hispanoamericanos.

Tratándose de delitos culposos, como se vio, el defecto se marca más hondamente, por las dificultades que ellos comportan para la teoría de la acción final; en ellos se llega al extremo de confundir la antijuricidad con la culpa.

Consecuencia de lo que se ha expresado es que el dolo, dentro del esquema de Welzel, sale de la culpabilidad, pasa a la acción y se convierte en un elemento constitutivo del tipo de los delitos dolosos y, simultáneamente, en un elemento esencial del injusto. Es la total reordenación con que la teoría de la acción final intenta suplir a la teoría clásica.

Que no se diga que las categorías objetivas – subjetivas, que parecen despertar singular aversión en muchos de los que se denominan "finalistas", son ficticias o falsas, pues ellas dominan muchos exámenes concernientes a variados aspectos del ser humano y mantiene plena vigencia hasta hoy. Mediante ellas no solamente se distingue lo que es exterior al sujeto y lo que es propio de éste, sino también lo que queda en plano corporal, perceptible por los sentidos, y lo que toca a lo anímico del sujeto. Si ayudan a distinguir mejor los planos o facetas que sin su empleo permanecerían imprecisos o difusos, deben ser empleados, como lo hace la teoría clásica, dentro de la estructura del delito.

Antes de concluir esta sección, cabe agregar algo acerca de la llamada "teoría de la adecuación social", explicada por Welzel como forma de corregir los que considera excesos de "la doctrina de la acción causal... en cuanto ven la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos", para lo cual acude al expediente de eliminar del plano penal a conductas cuya forma es socialmente adecuada. Si bien Welzel sitúa este tema dentro del estudio del tipo (que sabemos que es tratado por él dentro del amplio capítulo correspondiente a "lo injusto y su hechor"), otros de sus seguidores prefieren vincularlo al examen de la antijuricidad. A nuestro juicio, la elaboración de una teoría para resolver dificultades que pueden ser solucionadas acertada y eficientemente con una interpretación más precisa de la descripción típica y de sus límites, es una demostración adicional de ese deleite que encuentran algunos penalistas modernos por llevar la racionalización de las reglas penales a su más agudo ápice.

15. Una culpabilidad vacía.

La teoría clásica valora en la culpabilidad, la actitud del sujeto que realizó una conducta típica injusta y esa valoración la efectúa principalmente poniendo como objeto de ella a la disposición anímica de aquél en lo relativo a dicha conducta. Por doble motivo, pues, se trata de una valoración subjetiva. Ella se hace por separado para cada uno de los individuos que han podido tener intervención en el hecho típico injusto.

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Esa valoración subjetiva presupone la objetiva que se llevó a efecto en el plano de la antijuricidad; requiere de un sujeto apto para ella (imputable); puede asumir las formas concretas de dolo o culpa, y se completa con el análisis de la no exigibilidad de otra conducta, destinado principalmente a poner de relieve si en su actuar concreto el inculpado dispuso de una libertad que le hiciera posible el acatamiento a las normas.

Así como la antijuricidad tiene su objeto propio de valoración (objetivo), la culpabilidad necesita también uno determinado y preciso que encuentra centralmente en la disposición anímica del sujeto (subjetivo). El resultado de esta valoración es un reproche personal a este último, por haberse decidido incorrectamente, pese a que tenía la posibilidad de elegir el camino ajustado a Derecho.

La verdad es que la fundamentación general del juicio de reproche se enuncia en forma análoga por las teorías clásica y de la acción final. Ambas admiten que es reprochable quien tuvo la posibilidad de obrar de otra manera y no lo hizo, realizando, en cambio, una conducta típica y antijurídica. El no haber omitido la acción típica y antijurídica que pudo ser omitida y el no haberse dejado motivar de acuerdo a las exigencias normativas, trae como consecuencia la censura jurídica.

Pero tan pronto como se examinen los elementos de juicio que se tienen en consideración para dicha fundamentación, podrán discernirse grandes diferencias entre ellas, que procuraremos reducir de modo esquemático, mostrando las particularidades que reclama para sí la teoría de la acción final:

1. El dolo es arrancado de la culpabilidad para ser incorporado a la acción como su finalidad propia, quedar en calidad de contenido necesario de todo tipo de delito doloso y pasar a formar parte del tipo de injusto, en calidad de faz subjetiva de éste;

2. A ese dolo, así re - situado, se le asigna un carácter neutro, libre de valor, pues sólo así podrá encontrar asiento en la acción; la culpa es también re – situada como elemento del tipo de injusto en los delitos culposos, dolo y culpa dejan de ser, por ende, formas de la culpabilidad y abandonan el campo propio de ésta;

3. Con ello queda liberado y suelto un elemento de la doctrina tradicional, que es la conciencia de la antijuricidad de la acción; ella es dejada dentro de la culpabilidad y pasa a integrar en forma autónoma su estructura; algunos la denominan "congnoscibilidad de la prohibición";

4. Pero eso desocupa a la culpabilidad de lo que había sido el objeto central de su valoración conforma a la doctrina clásica: la disposición anímica del sujeto y su actitud personal frente a la acción típica y antijurídica;

5. El vacío producido de esa manera es reemplazado por la noción de "un poder en lugar de ello", vale decir, la posibilidad del sujeto de acatar la norma;

6. De esta manera la pareja de contrarios "objetivo – subjetivo" (defectuosa y superada, según Welzel), es sustituida por los contrarios "deber ser – poder" como base de la teoría de lo injusto y de la culpabilidad;

7. Debido a todo esto, el examen del error se hará en dos etapas diversas: el del error de tipo dentro del estudio de la tipicidad y el del error de prohibición dentro del estudio de la culpabilidad.

Tan radical alteración de la estructura tradicional de la culpabilidad tiene algunas consecuencias, entre las que se cuentan:

a. Los "finalistas" no se preocupan mucho de una noción aislada de culpa, que en la teoría precedente fue estudiada a la par que la del dolo, por estimarse a la culpa como la otra forma de la culpabilidad; por ello no se advierte un afán suyo de dar un concepto autónomo de culpa o de definirla; toda la sustancia de esa antigua forma de culpabilidad se desparrama y se diluye dentro del tratamiento del injusto de los delitos culposos;

b. Surgen problemas casi insolubles sobre la culpa inconsciente, pues ésta encuentra serias dificultades de fundamentación dentro de la teoría de la acción final.

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He aquí una prueba más de la forma en que el "finalismo" abandona la simplicidad y claridad de la doctrina clásica del delito.

12. La omisión.

No se percibe, en lo relativo a la omisión, un enfrentamiento muy abierto entre las dos teorías que analizamos.

Desde que Radbruch impugnó la posibilidad de incluirla dentro del concepto de acción, por ser una negación de ésta, muchos penalistas han abordado el problema de la omisión desde puntos de vista filosóficos y semánticos, procurando encontrar conceptos y palabras capaces de abarcar conjuntamente al actuar positivo y al no actuar.

La dificultad principal para equiparar ambas realidades en una teoría unitaria del delito, ha estado en que no puede hablarse de omisión sino cuando la conducta que no ha sido realizada está exigida por el ordenamiento jurídico; lo cual significa, paradójicamente, que la valoración jurídica debe preceder en plano lógico a la calificación de un suceso como omisión. Pues solamente es posible imaginar una omisión en los casos en que no se hizo algo que constituía una actividad esperada conforme a las exigencias jurídicas.

Para fines teóricos ha de acudirse, por ello, no al no actuar en sentido general, sino a una descripción típica concreta que se refiera a la omisión de una acción; esta descripción podrá complementarse normativamente, luego, con una valoración de su injusto.

La omisión significa un obstáculo para la teoría de la acción final, pues resulta difícil entender siempre como final un comportamiento humano omisivo. Esto conduce a esta doctrina a escindir la teoría del delito en dos: una para los delitos de acción y otra para los delitos de omisión.

Se ha ideado una ingeniosa fórmula que permite sortear buena parte de los escollos que obstaculizan la incorporación de la omisión al elemento "natural" que sirve de base a la elaboración teórica del delito. Consiste en considerar que en la omisión el legislador prohibe toda otra conducta posible del sujeto que no sea la que espera de él y que no realiza.

Conforme a un criterio teleológico pueden reducirse muchas de las dificultades que presenta la omisión. Si el Derecho Penal se propone imponer a los individuos un comportamiento que no traiga menoscabo no peligro a los importantes bienes jurídicos cuya tutela le está confiada, su ámbito ha de extenderse necesariamente a toda actitud humana que en concepto del legislador pueda dañar o poner en peligro a dichos bienes. Así como el hombre puede incurrir en esta clase de actitudes censuradas mediante conductas activas, puede hacerlo también, en algunos casos, mediante abstenciones que dejen seguir adelante procesos del orden natural o acontecimientos que tienen su origen o impulso en fuerzas ajenas a él mismo y que debiera detener o impedir. Esto basta para incorporar esas abstenciones al plano de lo que merece pena.

Desde el punto de vista terminológico, agreguemos que el conjunto de las acciones y omisiones, por pertenecer ambas a las manifestaciones externas de la voluntad humana (en el sentido amplio que quedó explicado), pueden ser denominadas genéricamente como conductas, comportamientos o, aún, actitudes.

13. Apreciación conjunta.

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Hay expresiones de Welzel que manifiestan cierta soberbia intelectual de su parte en relación con las nuevas ideas que introduce. Pero el adalid nunca desbordó un correcto marco académico, como podría ser el caso de algunos de sus discípulos que han ido bastante más allá de él.

En Zaffaroni, sin ir más lejos, encontramos términos que no sólo envuelven desdén hacia las ideas de algunos adversarios, sino que llegan al extremo de imputarles abiertamente mala fe científica. No tienen otro sentido palabras como "proceder tramposo", "esconder inconsecuencias" y otras semejantes. Creemos que es un error inexplicable en un penalista de su capacidad.

Y no es el único.

En plano científico es admisible, por cierto, la discrepancia. Todavía más, podría afirmarse que ésta es necesaria. Naturalmente, quien está convencido de la verdad de su posición puede calificar como errónea a una tesis diferente a la suya y combatirla con todos los argumentos apropiados; pero no parece recomendable llegar a suponer falta de inteligencia o de discernimiento crítico en el adversario y, mucho menos, atribuirle torcidos propósitos. Especialmente cuando se trata de temas tan controvertibles como los que tratamos. Hacerlo revela un equivocado celo científico o una apreciable dosis de intolerancia.

Aún en la hipótesis de que la teoría de la acción final no contuviera ni los errores de fondo ni los peligros que le - atribuimos y no fueran más allá de hacer una mera redistribución de las notas, características e ideas necesarias para darle al concepto de delito una estructura orgánica - lo que no es, ciertamente el caso - juzgamos que ella no es apropiada para el nivel de grado de la enseñanza del Derecho Penal, debido a su complejidad, a su intrincación innecesaria y a la dificultad que ofrece para distinguir clara y ordenadamente las ideas fundamentales. Es la consecuencia, como lo ha explicado Werner Maihofer, de anticipar las etapas de análisis, de sobrecargar con apresuramiento las características iniciales dentro de la teoría del delito, de provocar un quiebre en la cadena de las sucesivas comprobaciones y valoraciones sistemáticas y de destruir la conexión funcional y el orden que se procura establecer en la constricción teórica. Esto la lleva a hundirse en un "caos sistemático".

Hubo años en que el debate entre las teorías examinadas sacudió violentamente a la dogmática penal, encendiendo muy vivas controversias. Ahora sólo quedan las cenizas.

Desde fines de la década pasada, muchos penalistas de calidad han reaccionado en contra de estas pugnas basadas en abstracción y teorización excesivas, sea para reclamar una mayor atención a las particularidades del caso penal concreto (H. H. Jescheck), sea para alzarse contra las "dificultades deprimentes" que suscita una "dogmática mal planteada" (C. Roxin) o para denunciar sus sutilezas jurídicas, capaces de "partir un pelo por la mitad" (E. Gimbernat). Cunde la conciencia de que la dogmática penal moderna ha impuesto una exacerbación del razonamiento abstracto, que la aleja de la vida humana y social que el penalista debe colocar siempre en el primer plano, la sume en un verdadero escolasticismo y puede llevarla a una virtual desconexión con la realidad. Se tilda a dicha polémica por conducir el interés de los penalistas a la agudización de discusiones carentes de sentido práctico, con riesgo de transformar a la ciencia del Derecho Penal en una disciplina abstrusa y pretenciosa, hermética y apta sólo para iniciados, con menor sustancia de la que se atribuye, ajena a la realidad y desgastadora de una voluntad que se dirija certeramente a la solución de los verdaderos problemas que plantea la criminalidad al Derecho. Mediante ella no se ha alcanzado sino "un peregrinaje de los elementos del delito por los diferentes estadios del sistema, desatendiendo problemas reales que exigirían postergar a segundo plano muchas disquisiciones teóricas.

Las elaboraciones dogmáticas no deberían ser consideradas jamás por el penalista como metas últimas, sino, a lo sumo, como modelos que han de permitirle una mejor ordenación de su estudio metódico del hecho criminal y de su autor. Como modelos, deberían ser esquemáticos, dúctiles (para una apropiada adaptación a la realidad concreta) y

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eminentemente relativos, a fin de que nunca puedan sobreponerse a las circunstancias del caso en examen.

Todo esto ha tenido como saludable efecto una inclinación actual muy marcada a conceder atención preferente, dentro del estudio del Derecho Penal, a los fines sociales de éste y a realzar, en consecuencia, los criterios políticos - criminales para la elaboración, interpretación y aplicación de la ley penal.

Pensamos que el hastío que hoy aflora por ese escolasticismo de las doctrinas de Welzel y de otros dogmáticos penales, ha de originar un retorno a la concepción clásica original del delito, pues ésta, por su sencillez, por su diafanidad y por su manifiesto valor instrumental para una elaboración teórica básica, será siempre indispensable para la formación de un penalista integral, bien adiestrado en los problemas conceptuales, bien informado de toda aquella variada gama de conocimientos extrajurídicos que se hacen cada vez más necesarios para una mejor lucha contra el delito y dispuesto a realizar un estudio acabado de todas las particularidades de hecho que presenta la realidad en cada caso criminal.

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