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人文社會學報

從法律故事中的對話敘事探尋法律與法學思維的意義127-157

從法律故事中的對話敘事探尋法律與法學思維的意義

徐振雄＊

摘要

關於法律的意義或法律是什麼（what is law）？乃是西方法學流派爭論已久且無定論的命題。本文嘗試從若干中外傳頌的法律故事中，探尋法律的意義及法學思維應有的思考

方向。藉由故事文本的敘事隱喻與詮釋思索，反省我們何以服從法律卻又經常忽略法律背

後的原則或本質意義，同時也對目前法學教育「根據法律」即「合法正當」的思維，提出

不同的理解觀點。最後，則歸結到法學思維的中西融貫。通篇意旨在說明不論是法律社群

或非法律社群，有關如何看待法律及如何從事法學思維，對於大學法學教育都是具有重要

意義的。

關鍵詞：法律故事、對話敘事、法律思維

投稿日期：2007年7月3日，2007年12月6日修改完畢，2008年2月18日通過採用＊徐振雄，萬能科技大學通識教育中心教授兼中心主任，E-mail: chhsu@vnu.edu.tw

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研究����

1 有關自然法論的形成與發展，如古希臘羅馬時期的傳統自然法，至中世紀阿奎那（Thomas Aquinas）的神性

自然法論，到近代霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）、盧梭（J. J. Rousseau）等人的自然權

利與社會契約論。可參見Edgar Bodenheimer, Jurisprudence（London: Oxford University press,1962）;Charles

Covell, The Defence of Natural Law(New York: St. Martin’s Press, Inc., 1992).2 有關法律實證主義者對法概念的探討，如哈特（H. L. A. Hart）以規則理論批判奧斯丁（John Austin）主

張之法律乃主權者命令，以及德沃金（Ronald Dworkin）以法律乃規則與原則之構成而對哈特的批判。

可分別參閱Andrew Altman, Arguing About Law: An Introduction to Legal Philosophy(Washington: Wadsworth

Publishing Company, 1996). H. L. A. Hart, The Concept of Law (New York: Oxford University, 1994); R. Dworkin,

Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass. Harvard University Press, 1977); Ronald Dworkin, Law’s Empire

(Cambridge: Harvard University Press, 1986).3 有關法律社會學者對法律與社會變遷的看法，可參閱Steven Vago, Law and Society (New Jersey: Prentice

Hall, 2000); William M. Evan主編，鄭哲民譯，《法律社會學》（The Sociology of Law: A Social-Structural

Perspective）（台北：巨流，1996）。

從法律故事中的對話敘事探尋法律與法學思維的意義

壹、前言

關於法律的意義或法律是什麼（what is law）？乃是西方法學流派爭論已久且無定論的命題。從最初西方傳統自然法論（natural law theory）將法律視為自然理性、正當理性、美德，到中世紀神學自然法將法律作為上帝的理性反映、人參與神性得到的自然法對

人定法具有較高的效力，至近代自然法論認為法律不因捨棄上帝而失其效力，法律是人類

理性的反映，是透過社會契約委託給主權者所制定的。西方自然法論名詞其一，但理論內

容卻大有差異，然而追求終極的正義，卻仍為各家自然法論者的理想。1

至十八世紀啟蒙運動後，法律實證主義（legal positivism）崛起。法律實證主義者認為自然法論的法律意義其實是誤將法律的效力作為法律的意義。但法律在法律實證主義

者眼中，或稱是一種主權者命令（command of the sovereign body），其必然伴隨著強制與責任；或稱是一種規則模式（the model of rules），是一種「全有或全無命題」（all-or-nothing fashion）的規則體系；或者認為法律是一種建構性的詮釋，法律不但包括規則，也包括原則（principle）。2但對於自然法論與法律實證主義論者所定義的法律，法律社會學者卻不以為然，他們或認為法律是活生生的法律（living law）、是社會控制的社會工程（social engineering）、是一種程序（procedure），法律是反映社會實際的法律（law in actions/real rules），而非僅僅是紙面上的規則（law in books/paper rules）。3法律社會學者觀察法律與社會變遷關係，啟發了唯實主義法學（legal realism）、實用主義法學（legal pragmatism），他們之中有人認為法律是對法院將如何判決的預測（prophecy），法律的

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生命是經驗，而不是邏輯；或將法律擴大到是政府官員對法律的預測，甚至懷疑法律規則

的確定性。4這些觀點又開啟了美國批判法學運動（critical legal studies, CLS），進而認為

法律即是政治，是一種意識型態。到了後現代法學（postmodern jurisprudence）則一舉提出反本質論（anti-foundationalism），反對法律中心主義（anti-legal centralism），而為一種虛無論（nihilism）。5

至今，對於法律意義的爭論其實仍未停歇，但在對法學的研究上已經逐漸轉向對法

律與諸社會領域的聯繫。例如，法律的經濟分析（economic analysis of law）、法律與文學運動（law and literature movement）、自由主義法學（liberal jurisprudence）與社群主義（communitarianism）對個人權利與社群義務的探討等等，6而批判法學運動在後現代也出現如女性主義批判法學（FemCrits）、種族批判法學（RacCrits）、拉丁批判法學（LatCrits），甚至還有同性戀批判法學（QueerCrits）的興起等等，7而這些並非全然「根據法律的思維」或者依賴法律推論三段論法（syllogism）的絕對性，其實是說明了「關於法律的思維」，亦即「法學思維」的重要性。

在傳統中國的「律學」，雖然較趨向於西方法律實證主義的「主權者命令」。但所謂

「律學」其實卻是傳統中國「禮之法文化」的體現，「禮法合治」可以被詮釋為官方法與

民間法的法律多元主義，而「出禮入刑」、「禮主刑輔」，也可以喻為是五倫義務與等差

制裁的法律實質。或許傳統中國能否依照西方法學觀點解釋存有爭論，但從我們現在所使

用的法律語言，如權利、正義、平等、自由等本來就是屬於西方法學的，所以現今探討關

於法律的概念，除非置於傳統中國社會的環境，否則並無法脫離西方法學思維的影響。8

本文嘗試探尋我們服從法律卻又經常忽略法律背後的原則或本質意義，並反省目前法

學教育「根據法律」即「合法正當」的刻板思維。惟限於篇幅，此處並不擬從中西各法學

流派的龐雜觀點進行闡釋，但也不希望陷入所謂「法律」乃是國家立法機關制定，國家元

首公布而對人民具有拘束力的規則公式，而是從若干中外傳頌的法律故事中，採取故事敘

事法與法理分析，探尋法律的意義並啟發法學思維應有的思考方向。9

4 Ward Ian, An Introduction to Critical Legal Theory(London: Cavendish Publishing Limited, 1998); 朱景文，《對

西方法律傳統的挑戰-美國批判法律研究運動》（桂林：廣西師範大學出版社，2004）。5 Alan Hunt, “The Big Fear: Law Confronts Postmodernism,” in Dennis Patterson(ed), Postmodernism and Law

(Aldershot: Dartmouth, 1994), p. 424.6 自由主義法學與社群主義者針對個人與社群權利的爭辯，可參閱徐振雄，〈德沃金論「道德侵犯非罪化」

與「自由主義的政治社群」-社會能透過刑罰執行道德嗎〉，《月旦法學雜誌》（2002）91：107-121。7 Ian Ward, An Introduction to Critical Legal Theory, pp. 27-29.8 有關傳統中國的禮之法文化與從傳統到現代的法律價值轉換，可參見徐振雄，〈我國傳統法律價值導向民

主法治之內在困境－一個批判式之法歷史觀點〉，《立法院院聞》（1999）27.1：80-979 筆者選擇這些故事，一來是因為這些故事在法學論述中是經常被提出討論的。除筆者列於參考文獻的文本

外，關於安蒂岡公主的故事在法學上的討論，如W. Friedmann, Legal Theory (New York: Columbia University

Press, 1967), pp. 6-7;蘇力，〈自然法、家庭倫理和女權主義？安提戈涅重新解讀及其方法論意義〉，載於氏

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貳、法律故事中的對話與敘事

一、安蒂岡公主的悲劇安蒂岡公主的悲劇西元前五世紀，古希臘悲劇詩人索福克里斯（Sophocles, 496-406B.C）所寫《安蒂岡

公主》（Antigone）是一則悲劇故事，而安蒂岡公主與其叔父克萊翁國王（king Creon）間的對話，為我們開啟了西方對法律意義起源的認識。

10

安蒂岡公主是奧底普國王的女兒，奧底普國王去世後，由安蒂岡公主的叔父克萊翁當

上國王，而國王的兒子與安蒂岡公主已有婚約。安蒂岡公主有兩位兄長及一位妹妹，其兄

長之一波流烈克斯（Polyneiks）因為爭奪王位而被克萊翁國王處死，並且還把他的屍體懸掛示眾。國王並且下令：「凡是用手觸摸屍體，欲為埋葬收屍者，處死」。安蒂岡公主不

聽妹妹的勸阻，決意即使被處死，也要冒險把她親愛的兄長埋葬。於是，安蒂岡公主（以

下稱為公主）在對其兄長屍首灑下弔祭的泥土後，不久即被逮捕，而開始了與叔父克萊翁

國王（以下稱為國王）的對話：

公主： 「頒佈這項命令的，並不是至高無上的神。與眾神同在的正義女神，

不可能會在人世間頒佈這種命令。眾神所定下的堅定不變的規定，即

使沒有明文記載，也不是你（國王）以人定的命令就可以打破的。

著：《法律與文學—以傳統中國戲劇為材料》（北京：三聯書店，2006），頁323-367；Posner討論了安蒂

岡公主的悲劇、威尼斯商人，見Richard A. Posner原著，楊惠君譯，《法律與文學》（Law and Literature）

（台北：商周，2002），頁113、150-152、156-162；對於宗教與法律的討論，尤其是基督教法學，可參閱

Harold J. Berman原著，梁治平譯，《法律與宗教》（The Interaction of Law and Religion）（北京：三聯書

店，1991），頁68-84；另將《十誡》作為現代生活的道德強調，如Laura Schlessinger and Stewart Vogel原

著，黃秀媛譯，《十誡：用上帝律法開創美好人生》（The Ten Commandments: The Significance of God’s

Laws in Everyday Life）（台北：天下，2001）；關於北魏劉輝案（駙馬通姦毆妻案），被收入於王立民主

編，《中國法制史參考資料》（北京：北京大學出版社，2006），頁108-109。二是，這些故事案例能提供

筆者詮釋法律與法學思維意義的素材，三是，這些故事案例可能為大眾所熟悉，容易產生共鳴與回應。就

本文論旨言，選擇這些故事，不是要將之視為是某法律文化的代表，而是筆者藉助這些故事所關涉的法之

意義、本質與社會規範，經過閱讀理解後，重新詮釋、隱喻，從中反映一般法（general law）的現象，而

聚焦在本文所詮釋的法律與法學思維的意義，同時也深省目前法學教育思維模式的限制。這種選擇故事的

思維導向，或有助於說明為何選擇這些，而不是另外（其他）故事的疑慮。當然，無庸諱言，故事文本是

作者與讀者相互理解震盪的領域，法律與文學理論，無論是「文學中的法律」（law in literature）或是「法

律中的文學」（literature in law）類型，都牽涉到複雜的法律解釋理論，但讀者的詮釋卻是這兩種類型共通

之處。本文基本上傾向「文學中的法律」，或所謂「法律故事學」。這是從法律文學或法律故事中探尋法

律關係或法律秩序的布局，而以敘事與隱喻來傳達作者對人性、正義、倫理、善惡、愛恨、社會、法律制

度、司法審判的觀察與評價，使法律故事更能得到閱讀者感性與理性的體認。所以，為避免產生讀者閱讀

的錯置（觀察點差異），本文無可避免必須先描述故事主人翁的對話和故事鋪陳，始能在後續之命題，取

得彼此共鳴共振之法思維活動基礎。10 安蒂岡公主的故事，節錄自村井 實，陳文媛譯，《人的權利：探索權利與正義的真諦》（台北：三思堂，

1998），頁28-36。

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國王：「在市民之中，有這樣想法的只有妳一個人。」

公主：「不，大家也和我一樣，只是對著你閉口不言罷了。」

國王：「和大家一樣不能辨別是非，妳不覺得羞恥嗎？」

公主：「我珍惜我的至親兄長，有什麼羞恥呢？」

國王：「即使對一個不法的叛國者，妳也依然想這麼做嗎？」

公主：「但是，死去的人是我的兄長啊！」

國王：「他可是要毀滅這個國家的人，但我們卻得保衛這個國家。」

公主：「不管你怎麼說，來世灑土埋葬是必要的。」

國王：「可是，惡者不能與善者受同一種對待。」

公主：「但在來世是否仍如此判定，誰都不知道吧！」

國王：「不，即使死去，仇敵也無法變成朋友。」

公主：「不，我並不是因為認識恨而出生的，而是因為認識愛而來到人世間：「不，我並不是因為認識恨而出生的，而是因為認識愛而來到人世間「不，我並不是因為認識恨而出生的，而是因為認識愛而來到人世間

的。」

國王不接受公主的申辯，她仍被處以死刑，帶至刑場時，安蒂岡公主說出了傳頌後世

的名言：

「如果不是因為恐懼而閉口不言的話，在這裡的諸位應該會贊同我。對我而

言，沒有比讓我的親兄弟得以完成喪禮這件事來得更重要了。」

「即使沒有明文記載，我不認為神所定下的不變規定，是我們人可以打破的。

神所下的規定，不是只有今天或明天才有，而是永遠存在，甚至沒有人知道這

不變規定是從什麼時候就開始了。」

最後，安蒂岡公主被處死，被囚於洞內時自縊而死，她的未婚夫（國王之子）聞訊後

悲傷自殺而亡，國王的王妃知道兒子自殺後，也持刀刺胸而死。安蒂岡所服從的親情天理

（眾神之法）終究敵不過國王對其命令（人定之法）的專斷，克萊翁知道親人都自殺之

後，自盡身亡，以悲劇收場。

二、蘇格拉底之死蘇格拉底之死希臘三哲人之一的蘇格拉底（Socrates），依其良心拒絕政府對他的禁口令，終至

被雅典政府認為他的言論褻瀆神明，腐化青年，而被逮捕入獄。蘇格拉底寧願服從法

律而被處死的故事，直至現代，仍是守法義務以及民主國家中「市民不服從」（civil disobedience）的討論素材。11從柯賴陀篇（Crito另譯為克利圖篇），蘇格拉底（以下稱為11 有關守法義務與市民不服從理論，可參閱徐振雄，〈市民不服從權利與交疊共識理念〉，《月旦法學雜

誌》（2001）79：126-141。

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蘇）與柯賴陀（以下稱為柯）在牢獄中的一段對話，為我們解釋出何以蘇格拉底不願意越

獄逃亡的原因。12

柯： 「唉，我最敬愛的蘇格拉底，我再一次求你，聽我的話，逃命要緊。…想

想看，還有什麼比這更丟臉，說我把金錢看的比朋友的生命還重？沒有幾

個人會相信我要你逃命而你卻一口回絕。」

蘇： 「親愛的柯賴陀，為什麼要在乎那些人的想法？…」

柯： 「好吧，不跟你爭。…如果你是為我們擔心，那你儘管放心，為了救你，

我們當然得冒這個險，甚至已經作好最壞的打算。所以，聽我的話，照我

說的做。」

蘇： 「是的，柯賴陀，你提到的也正是我擔心的。但只是其一，我別有顧

慮。」

蘇格拉底對柯賴陀說明正義是絕不蓄意作出不正當之事，作不正當之事便是卑鄙可恥

的，並說服柯賴陀接受。之後，蘇格拉底道出服從法律被處死，是符合正義原則的。

蘇： 「越獄，違背雅典民意，這不是明知故犯，錯待別人嗎？我果真這麼做的

話，難道不是棄守我們共同承認的正義原則？你怎麼說？」

柯： 「我說不上來，蘇格拉底，因為我不知道。」

…

蘇： 「司法當局會說：『你好好考慮，蘇格拉底，你現在打的主意違法犯禁，

這話可有冤枉你？我們看你出生，把你養大，讓你接受教育，該給的都給

了。每一個雅典人都享有充分的自由，甚至連遷徙、移民都沒有任何限

制。…經過我們司法和行政措施還想留下來的人，無異全心認同我們的制

度，願意接受我們的管轄。這些人如果違背我們的命令，在我們看來，就

犯了三個錯誤。第一個錯誤是，反抗我們形同反抗父母，其次，教育是我

們制定的，反抗我們形同反抗他所接受的教育。最後一個錯誤在於，因為

他同意服從我們的命令，但最後卻又不服從命令也無法使我們相信這些命

令不合理。…現在，請你回答這個問題：你同意言行一致、表裡如一接受

我們的統治，我們可以這麼說嗎？這話是對是錯？』柯賴陀，我們要如何

回答？我們否認得了這句話嗎？」

柯： 「否認不了，蘇格拉底。」

12 此處為節省篇幅，故僅節錄柯賴陀篇中重要的對話，若干前後對話已稍作更動及刪減，主要在呈現蘇格拉

底就死不願逃亡的原因。完整的對話請一併參閱呂建忠編譯，《蘇格拉底之死》（台北：書林，1993），

頁46-62。

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蘇： 「他們（指司法當局）難道不會接著說：『蘇格拉底，你現在所作所為是

在破壞你和我們訂定的神聖不可侵犯的協議，這協議沒有受到外來的壓迫

或蒙蔽，而是在你整整有七十年的時間可以考慮之後，從容不迫作出來

的。在這七十年當中，你隨時可以自由離開雅典，不管你是否看我們不順

眼，或是覺得協議不公平，如何選擇全在你個人，…生於斯，長於斯，斯

老所終，連殘障者都自嘆不如，如今你卻一走了之，棄公民之義如敝屣。

如果你聽得進逆耳忠言，蘇格拉底，這種事千萬做不得，千萬不要一走了

之，徒留笑柄。…你在雅典開口美德，閉口正義，口口聲聲說民情習俗與

法律制度，說這些是人間至善，現在你怎麼說？你這是座言起行嗎？當

然不是。…』『所以，蘇格拉底，聽我們這些把你養育成人的人的話，不

要事事以生命和孩子為念，卻把正義擱在後頭，要優先考慮正義，屆時冥

判自會還你公道。你如果依柯賴陀的話去做，你和你的家小今生今世都不

會快樂、更高尚或更正直，來生來世也不會更快樂。…如果你遠走高飛，

以怨報德，以牙還牙，破壞你和我們訂定的契約與協議，這無異與天下為

敵，你本人、你朋友、你的國家還有我們，全都不會原諒你。你在世不能

見容，死後在冥判面前也無法立足—因為陰間的判官知道你破壞了陽間的

法律。因此，要聽我們的話，不要聽柯賴陀的。』」

蘇：「柯賴陀，那個聲音（指上述司法當局所言），到現在還在我耳邊喃喃低

語，把其他聲音都掩蓋過去了。我知道，你再怎麼說也沒用，不過，如果

你還有話要說，儘管說吧。」

柯：「沒什麼要說的了，蘇格拉底。」

蘇：「那麼，回去吧，柯賴陀。…」

最後，蘇格拉底選擇了服從雅典處死他的法律，因為國家待之如同父母親恩、他畢生

在雅典生活並接受教育，所以，他不能違背與雅典的協議而逃獄，否則便是做了不正當之

事，違反了正義。蘇格拉底承認人定法的效力，且選擇服從了它。不過弔詭的是，時隔14年，雅典政府卻認為當初判處蘇格拉底死罪是一大冤獄。

三、英國莎士比亞筆下的《威尼斯商人》（The Merchant of英國莎士比亞筆下的《威尼斯商人》（The Merchant of Venice）

安東尼奧是一位年輕的商人，為了好友能夠恢復家境，迎娶嬌妻，遂決定以將來到港

的船貨為擔保，向住在威尼斯的商人夏洛克商借三千塊金幣，而夏洛克為人刻薄，以放高

利貸及討債為業，素與安東尼奧（以下稱為安）不合。因此，夏洛克（以下稱為夏）乘機

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報復。13

夏： 「我願意跟您做朋友，也願意忘掉您對我的侮辱，您要多少，我就借多少，一點利息也不要。可是，你必須簽一張借據，如果違約，就必須讓我

在您身上隨便割下一塊肉下來。」

安： 「好吧，我同意簽署這張借據，我還會對人說猶太人的心腸真好。」

後來，安東尼奧的船不幸發生船難，貨物也隨船沈沒了。夏洛克便堅持要割下安東尼

奧身上的肉，並向威尼斯法院起訴。安東尼奧好友的妻子波西亞，乃假扮律師（以下稱為

律）蒞庭為安東尼奧辯護。

律： 「毫無疑問，我們的確應該按照借據內的約定來辦理。根據借據，這個

猶太人能夠合法地從安東尼奧的身上割下一塊肉。」…「但，夏洛克，

你得請一位外科醫生來，免得他因失血過多而喪命。」

夏： 「借據中可沒這一條。」

律： 「也沒有這一條又有什麼關係？做點兒善事總是好的。」

夏： 「我找不到，借據中根本沒有這一條。」

律： 「那麼，安東尼奧身上的肉是你的了。法律准許你從他身上割下肉

來。」「但是，有一點，借據中可沒准許你拿一滴血！條文上寫的是一

磅肉，在割這一磅肉的時候，你只要讓這個基督徒流出一滴血來，你的

田地和產業就要照法律規定，全數歸給威尼斯政府。」

夏洛克知道他沒辦法割下安東尼奧身上的肉卻又不讓他不流血，終於同意接受安東

尼奧以錢清償債務。不過，律師卻有意藉此懲罰夏洛克，趁勢反擊。最後，法官宣判：

「…，我饒了你的命，可是，你的財產一半要給安東尼奧，另一半則給政府。…」於是，

安東尼奧在律師的辯護下，挽回了一條命，並且還懲罰和懷有惡意、別有居心的夏洛克。

《威尼斯商人》讓我們省思到底是「惡法亦法」？還是「惡法非法」？法律除了條文外，

也包括法律背後的原則嗎？

四、摩西《十誡》摩西《十誡》西元前1320年，上帝因為埃及人不願意讓猶太人離開埃及而降下十大災禍，埃及瞬

間陷入混亂，摩西（Moses）肩負著上帝給予的使命率眾逃生，在西奈的曠野安營時，上帝呼喚摩西上山，告訴他：「我向埃及人所行之事，你們都看見了，且看見我，如鷹將你

13《威尼斯商人》對話節錄自莎士比亞，《莎士比亞全集》（台北：華文網，2001），頁130-151。

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們背在翅膀上帶來歸我。如今你們若實在聽從我的話，遵守我的約，就要在萬民中做屬我

的子民，因為大地都是我的。你們要歸我作祭司的國度，為聖潔的國民，這些話你要告訴

以色列人。」摩西將上帝所言，轉告以色列人。第三天早晨，摩西帶領眾人迎接上帝，

上帝降臨西奈山頂，召摩西上山，頒佈十條誡命，由摩西帶回，此即摩西《十誡》（Ten Commandments）。此《十誡》內容為：

「我是耶和華，你的上帝，曾將你從埃及為奴之家領出來。除我之外，你不可

以有別的神」。

「不可為自己雕刻偶像，也不可作什麼形象，彷彿上天、下地和地底下、水中

的百物。不可跪拜那些像，也不可事奉他，因為我耶和華你的上帝是忌邪的上

帝、恨我的、我必追討他的罪，自父及子，直到三四代。愛我、守我誡命的，

我必向他們發慈愛，直到千代」。

「不可妄稱耶和華你上帝的名，因為妄稱耶和華名的，耶和華必不以他為

罪。」

「當紀念安息日，守為聖日。六日要勞碌作你一切的工，但第七日是向耶和華

你上帝當守的安息日。…」

「當孝敬父母，使你的日子在耶和華你上帝所賜你的地上得以長久。」

「不可殺人」

「不可姦淫」

「不可偷盜」

「不可作假見證害人」

「不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、僕婢、牛驢，及他一切所有的」14

摩西《十誡》儼然是一部充滿宗教與道德觀的成文法典，其充分展現宗教教義或戒律

對人們行為的拘束力。就法律史的意義言，《十誡》是古代宗教法的模式，也是迄今各種

國家類型基本法的原始型態。15從法規範的角度言，《十誡》中除耶和華外，不可信仰他

神（確立神的權威和地位）；不可拜偶像；不可妄稱神（耶和華）之名；當守安息日，隱

含著宗教教義對人類內在精神的拘束。而當孝敬父母；不可殺人；不可姦淫；不可偷盜；

不可作假害見證人；不可貪圖他人財物。則是以宗教教義勸誡人們為善、要守戒律、要遵

守倫常規範，而與刑法的誡命規範相符，這使世俗國家取得了對人們從事不道德行為的制

裁理由。宗教教義還隱含著良心的內在制裁，違犯教義將會受到天譴-上帝的懲罰，上天

14 《聖經》，〈出埃及記〉，第19章、第20章。15 《十誡》的淵源可追溯至摩西五經，亦即《聖經》中的〈創世紀〉、〈出埃及記〉、〈利末記〉、〈民數

記〉以及〈申命記〉，其中所載的法律內容。由嶸主編，《外國法制史》（台北：五南，1993），頁14、

16。

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堂或是下地獄，這意味著人的尊嚴是由神所賦予，因為上帝按照祂的形象造人，人對上帝

負有命定的職責，要繁衍後代，教養子女，以讓神的子民能夠在神的榮耀與恩寵下獲得生

命的意義和重生的希望。中世紀的神法，代表著拯救墮落的人類，依此延伸，當人們違背

了這種永恆的教義，不但有違神性/人性，更是一種罪（sin）。16

由此，不難想像宗教對社會生活的深層影響，因為人們相信神的指示與先知們的真知

灼見，人們不但在道德良心上接受了這個宗教，亦從信仰宗教投射到外在誡命與法律的拘

束，使法律宗教化有了正當的理由。

五、中國北魏的劉輝毆主傷胎案中國北魏的劉輝毆主傷胎案發生在第六世紀中國北魏的「劉輝毆主傷胎案」。

17根據《魏書•刑罰志》的記載，劉輝因為與他人通姦，被公主查知，兩人起了爭執，於是劉輝在憤怒之下將公主推到床下，

又用腳採她的肚子，導致公主流產。劉輝事後逃逸，朝廷懸賞通緝，並宣布獎賞額度相當

於捉拿謀反大逆罪一樣，而相姦人（即劉輝情婦）張蓉妃、陳慧猛，以及兩位情婦的哥

哥，則被逮捕入獄。在劉輝尚未緝捕歸案前，為了這個案件，朝廷陷入法律權力與倫理禮

教的辯論。主張維護皇權、保護公主的靈太后及門下省認為，劉輝與張蓉妃、陳慧猛應處

死刑、她們的哥哥知道姦情卻隱匿不防範，應流配敦煌為兵。皇帝核准門下所奏，容妃與

慧猛由死刑改為「髡鞭付宮」，也就是剃了她們的頭，鞭笞之後送入宮中當奴婢。

但主張判刑斷獄應以父系家庭倫理為標準的漢人和漢人官僚集團，卻反對上述裁決，

其中尚書三公郎中崔纂提出以下幾項爭點：

(ㄧ) 反對以謀反大逆罪對劉輝處以死刑：ㄧ) 反對以謀反大逆罪對劉輝處以死刑：) 反對以謀反大逆罪對劉輝處以死刑：論其事實，應該以當時北魏《鬥律》：「祖父母、父母忿怒，以刀刃殺子孫者五歲刑，毆殺者四歲刑，若心有愛憎而故殺者，各加

一等」。換言之，劉輝所犯者乃是墮殺親子之罪，至多四至五年徒刑，就算是心有愛

憎而故殺之，亦非該當死罪的行為。

(二) 容妃與慧猛雖然皇帝免其死罪，但髡鞭付宮仍然太重：二) 容妃與慧猛雖然皇帝免其死罪，但髡鞭付宮仍然太重：) 容妃與慧猛雖然皇帝免其死罪，但髡鞭付宮仍然太重：他援引當時判例闡明，如果一個案件牽涉到死刑或流放的犯罪行為時，就必須等到對犯罪正犯（即劉輝）的判決確

定後，才可處置容妃與慧猛。即便事前判刑，她們所犯下的通姦罪，也不應該被貶為

奴婢，至多判處徒刑。

(三) 對於她們的兄長，也不應負連坐之罪：三) 對於她們的兄長，也不應負連坐之罪：) 對於她們的兄長，也不應負連坐之罪：因為，依照《儀禮‧喪服》「夫者，妻之天」的倫理以及法律容許「期親相隱」的原則，她們的兄長並不需要對已出嫁的妹妹，承

擔連坐之責，況且兄弟姊妹屬於期親，兄長知情不報亦為人情所致，可予諒解。所

16 現代有關人性尊嚴的積極性定義之一，便是這種源自神賜與人性尊嚴的看法。參閱徐振雄，〈後人類時代

中的人權通識教育〉，《實踐通識論叢》（2003）1：65-85。17 此處係節錄案件事實背景與論辯主張，關於詳細情節見《魏書•刑罰志》，並請參閱李貞德，《公主之死：

你所不知道的中國法律史》（台北：三民，2002）。

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以，朝廷不能因為怨恨劉輝而強入人於罪。

(四) 反對屬於內朝的門下參與判決：四) 反對屬於內朝的門下參與判決：) 反對屬於內朝的門下參與判決：因為門下省為皇帝秘書性質，是負責傳遞法律案件或大臣上奏之類的文書事務，享有判案斷獄權力的機關應是尚書省下的刑部，門下省根

本無權過問案件的調查及審判。

崔纂及尚書省官員所為的抗辯及主張，並不被皇帝所採納，更且再次下詔：

「輝悖法亂理，罪不可縱。厚賞懸募，必望擒獲。容妃、慧猛與輝私亂，因

此耽惑，主致非常。此而不誅，將何懲肅！且已醮之女，不應作及昆弟，但

智壽、慶和知妹姦情，初不防禦，招引劉輝，共成淫丑，敗風穢化，理申其

罰，特赦門下結獄，不拘恆司，豈得一同常理，以為通準。且古有詔獄，寧復

一歸大理。而尚書治本，納言所屬。弗就悖理之淺深，不詳損化之多少，違比

義途，苟存執憲，殊乖任寄，深合罪責。崔纂可免郎，都作尚書，悉奪祿一

時。」

詔書中確認門下省的判決，並且認為容妃、慧猛與劉輝通姦，與公主流產具有因果關

係，而她們的兄長招引劉輝，介紹其妹，能防範卻不防範，事後又加以隱瞞，死罪可免，

但活罪難逃。至於，門下官員參與判決，乃是鑑於此案特殊，且自古以來宮廷之內就有斷

獄系統，並非全然由司法部門審理。重要的是，皇帝有權任命門下官員處理本案。甚者，

還指責尚書官員不顧公理、混淆視聽，下令剝奪崔纂職務，暫停發放支持崔纂的官員的薪

水。

判決之後，蘭陵長公主因流產之傷而死。劉輝後來被緝捕歸案，但在處決前剛好碰到

大赦，逃過死劫，旋在孝明帝主政時，重新獲得封爵，但第二年就去世了。劉輝案中夾雜

著皇室權力、禮教的法律化與審判機關間的關係，訴說出法律具有權力、強制、道德的因

素。

參、故事文本的詮釋與隱喻

一、法律是什麼？又服從了什麼法律？

（一）人定法與永恆自然法的爭辯在安蒂岡的故事中，如果克萊翁國王處死叛國者的法律是當時有效的，而且也不是針

對安蒂岡公主的兄長所制定的。那麼，這個法律便應適用於所有叛國者身上，處死他們具

有合法性。但實際上卻非如此，安蒂岡公主欲埋葬他的兄長，符合當時希臘人視喪禮為神

的律法，但克萊翁國王卻將安蒂岡埋葬其兄的行為，視為是叛國，這是安蒂岡良心上所無

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法接受的。18所以，她訴諸自然的法（physis19/不成文的法），因為兄長叛國是一回事，履

行埋葬兄長的親情又是另一回事，如果灑土埋葬被當成是一種罪，那麼克萊翁國王的命令

顯然就違背了出自天性的律法。安蒂岡要服從的是神所定下的自然正義，而不是國王的法

律，因此，她付出了生命換取向上天抗議的權利。20

在蘇格拉底不願意毀棄他與雅典政府的協議的故事中，與安蒂岡公主的陳述，剛好相

反。蘇格拉底雖然不理會雅典當局對他的禁口令，而仍然高談闊論，雖然有意從良心拒絕

雅典當局的命令，但當他被逮捕入獄時，卻又將服從法律當成是正義之事，因為個人如果

可以自由選擇服從法律或不服從，雅典城邦將會崩解，個人也就不復存在了。蘇格拉底提

出一個人對父親所負的義務，就如同人民對國家所負的義務一樣，暗示父親/雅典即使犯錯，仍須服從父親/雅典的處罰，違反法律的行為等於是欺騙了城邦與法律。

於是，蘇格拉底在這種父子/國家親恩論的假設，以及他事實上並未離開雅典，即應接受雅典法律的默示，而自願受死。這其實也為後來的人民與國家之間，注入服從法律的

契約（強制）基礎。不過，蘇格拉底的自圓其說卻是一種極端，因為如果將服從法律的義

務都視為是正義的，那麼是否意味著我們不能再以其他道德上的理由拒絕服從法律？反

之，若依安蒂岡故事的隱喻，處死蘇格拉底的法律將因為剝奪蘇格拉底的良心自由而屬於

不正義的，那麼這種法律就應該不被服從，而根據這種法律的判決，當然也無從執行，蘇

格拉底有機會逃獄卻不逃獄，其實是誤將所有的成文法律都當成是符合正義的。

在《威尼斯商人》的故事中，恰好呈現了自然法與人定法角力的態勢，因為如果按照

自然法的公平正義，欠錢還錢，天經地義，何來以肉償還債務，這種以肉清償的約定在現

在法律看來就是違背公序良俗而無效的契約，但是，在當時成文法盛行的時代中，律師仍

不免要說當事人之間契約有效，但最後卻又利用成文法「文義解釋」的僵化，既然沒有白

18 Milton R. Konvitz, “Civil Disobedience and the Duty of Fair Play,” in Sidney Hook (ed.), Law and Philosophy

(New York: New York University, 1964), p. 24.19 Physis指永恆的自然，與nomos（習慣或制定法）相對，physis具有道德的維度（但尚非指人的理性可以發

現的自然法意義），制定法成為是對physis的違反，因為法律禁止了對自我利益的追求。見J. M. Kelly原

著，王笑紅譯，《西方法律思想簡史》（A Short History of Western Legal Theory）（北京：法律出版社，

2002），頁7-14。又nomos由於是社會制度與法律，而非自然秩序的一部份，所以physis與nomos常為希臘

詭辯者（sophistes）爭論的對象。如Antiphon將physis稱為是自然的命令且不可抗拒，而nomos是人為專斷的

命令，是因地、因人、因事而變化的人為安排。人違反physis必會受到處罰，但違反nomos若未被發現，則

不會受到懲罰，也不會喪失名譽。見Costas Houzinas原著，郭春發譯，《人權的終結》（The End of Human

Rights）（南京：江蘇人民出版社，2002），頁25、37。20 索福克里斯在另一部著作《伊底帕斯》（Oedipus Rex）中又談到這種神授的法律，他說：「法律誕生在天

堂的最高層，並不是由凡人創造，遺忘並不能使其沈睡，因為上帝賦予它們強大的與永不消亡的力量」。

希臘對physis-nomos的區分，使自然法被詮釋成普遍且具神性，代表永恆﹔而實證法卻是地域性和人為

的，代表著專橫，兩者明確被劃分開來，並由自然法獲得了較高的效力。這對後來的羅馬法和現代法具有

重大影響。John Maxcy Zane原著，劉昕、胡凝譯，《法律的故事》（The Story of Law）（台北：商周，

1999），頁134。

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紙黑字寫下割肉時可以流血，執行時就不能留下一滴血，借力使力，終於使富人夏洛克知

難而退。21表面上，律師贏了這場訴訟，但卻留下律師到底是依據什麼「法律推論」來支

持她，免除了安東尼奧當初心甘情願簽下的違約責任。律師可以僅為了幫當事人勝訴，就

可以隨意將法律如臘質一般捏弄嗎？

（二）法之宗教、道德、權力、強制本質的爭論摩西《十誡》的故事，表現出宗教對教徒心理與外在行為的壓制，《十誡》是上帝

支配俗世的律法。在西方中世紀「法學是神學的奴婢」，宗教訴諸上天、神、上帝所轉

換成的天理公道，暗與自然法理念相合，使古典自然法過渡到神性的自然法，提昇了上帝

在法律體系的地位，減弱了自然法對社會的批判功能。直到格勞秀斯（Hugo Grotius）倡言「自然法即使不依靠上帝，也有效力」之後，再經過洛克（John Locke）、盧梭（J. J. Rousseau）提出的自然權利論（natural rights theory）與社會契約論之更新洗滌，和後來美國《獨立宣言》（Declaration of Independence）及美國成文憲法的具體實踐，終於使自然法/自然權利撥雲見日，成為立憲主義的哲學基礎。

至今，所謂神性自然法，或者宗教法律化，已有違憲法上的政教分離原則，也就是說

政府應該維護人民的宗教自由，採取價值中立、不干涉、公平對待所有宗教的原則。在這

些原則下，應避免讓某種宗教教義滲入在國家法律當中，現代法律雖然也具有倫理道德的

非難性，但卻不寄託可以從內在道德來矯治人們的違法行為。換言之，法律至多是從外在

的誡命，警示了人們不可超越的界線，在界線之外，人們仍然可以自由行動，而不論他

/她是否是個有道德的人。例如，宗教教義反對自殺，教徒違犯或許會受到良心內在的譴責，但在現代法律卻不認為自殺是一種罪，而是認為自殺是一種生命自主權，或是一種不

利於自己的道德選擇，人不會因為自殺而受到法律處罰。雖然，實際上有時未必如此，22

但至少已經使法律與宗教在形式上有了區別的意義。

中國的劉輝案，如果以上述西方法律故事相較，顯然具有傳統中國社會的特殊性。一

來，傳統中國並沒有如同西方自然法顯著的法概念，有的是一種天理公道的冥冥安排；二

來在傳統中國獨霸思想的並不是某種特定宗教，而是儒化的禮教觀；三、傳統中國雖然也

有法家的法制觀，但法律卻滲入了儒家禮教思想，猶如西方宗教觀之滲入法律，法律的儒

化成為聽訟斷獄的準繩。這種以儒為體，以法為用，促使法制成了尊尊、親親的不平等結

構。

21 莎翁的《威尼斯商人》，在法理學上是個有趣的議題。學者洪遜欣認為《威尼斯商人》中法官既然讓債權

人勝訴，但卻又以當事人未約定為由，不得讓債務人割肉時流血，不僅是理論濫用且有誤導法學不外是詭

辯。見洪遜欣，《法理學》（台北：作者自版，1994），頁37註（3）。但另有論者認為此在當時不得不受

惡約亦約的拘束，法官變更當事人意思表示使之合理化，則殊難得。見楊仁壽，《法學方法論》（台北：

作者自版，1987），頁15。22 宗教影響法律內容及法律的解釋，在墮胎與同性戀議題相當明顯，可參閱徐振雄，〈菲尼斯反同性婚姻的

道德論辯及其權利語言之探討〉，《政大法學評論》（2004）77：1-54。

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在劉輝案中尚書省官員崔纂的主張，就是一種堅持儒家五服23親疏遠近與五倫禮教

的道德觀念，於是對劉輝等人主張以禮法審判，使違犯禮法者受到制裁。這種「禮法合

一」、「出禮入刑」的法律觀，說明禮教在法律中的重要意義。此外，從劉輝案中也可以

看到皇帝「權力」對法律統治支配的力量，他可以使刑罰因人而異，讓劉輝從「墮殺親子

之罪」變成謀反大逆之罪，讓可以主張期親相隱的兄長，必須連罪其妹之罪，也讓體制上

不應該執行審判權力的門下省，取得了替代真正職司審判的尚書省（刑部）。這意味著法

律不外乎權力的運作，而權力是以「法，出於君令」來獲得貫徹的。

當然，這不免與傳統中國人治的政治背景有關，換言之，任何權力的行使與其當時存

在的社會結構有關，社會結構是使權力行使合法又正當的背景原因。費孝通所言之「差序

格局」24或禮的等差性，

25說明了傳統中國社會的法律實踐，可以是一種實質差異的結果。

我們若從現代法律觀點來看，就猶如服從法律的原因，乃是我們身處民主立憲體制，而民

主立憲體制便是提供合法正當的社會結構或背景。我們守法是因為法律符合民主立憲體

制，反之，法律如果違背民主立憲的基本價值，這種法律就會被視為是違憲無效的。

另外，在劉輝案中我們也見到皇帝權力在法律適用及判決中的重要地位，但從現代法

學觀點來看法律與政治應是有所分離的。所謂「審判獨立」基本上就是現代對司法內閣的

反動，法官應該依法審判，拒絕外在因素的干涉。然在傳統中國卻是個尚未形成獨立司法

機關及專門司法人員的社會，在行政權與司法權未能區分的情況下，政治權力的運作是不

可避免的。這種現象，猶如在部落社會中的首領就具有判決的權力，由他來解決社會人們

的權利或利益衝突，以及懲罰破壞社會規則的不法人民。換言之，在一種尚未發生分化、

專化的司法審判系統之前，職司審判者理所當然就是這個社會中居於政治權威的領導者，

他不但有著天命，也承擔著教化人民的責任，法律體現統治者意志的痕跡相當明顯，而在

傳統中國這種意志還被有效運用於家族本位下的尊長權。

（三）故事的隱喻故事本身是個隱喻（metaphor），它們被放置在現代社會作為被考察及重新詮釋的對

象。上述幾則故事或案例，雖然發生的環境背景、對話論辯或有不同，而且對法律的觀點

23 五服是以喪服確定親屬遠近的等級，分為指斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。斬衰用最粗生麻布，不緝

邊，無飾，斬衰服喪三年，子及未嫁女為父母，承重孫為祖父母，妻為夫，均服斬衰。齊衰一年，大功以

下依次為九個月、五個月、三個月。服飾愈簡，親屬關係漸疏。五服之外，仍同高祖者為袒免。袒免，袒

露左臂，額頭繫以布條。袒免以外，無服制。以服制為親屬等差，最早見於《禮記》，唐代正式入律。見

鄭秦，《中國法制史》（台北：文津，1997），頁149。24 所謂「差序格局」係指社會關係是由「一根根私人連繫所構成的網絡」。見費孝通，《鄉土中國、鄉土重

建》（出版處、年不詳），頁28。25 禮具有「經國家、定社稷、序民人，利後嗣者也。」（《左傳》，隱公十一年）的作用，而其內涵為「定

親疏，決嫌疑，別同異，明是非」（《禮記》，曲禮上）﹔使「上下有義，貴賤有分，長幼有序，貧富有

度」（《管子》，卷三，五輔）﹔「故制禮義以分之，使有貧富貴賤之等」（《荀子》，王制篇）的等差

特質。

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也必須放置在「那個時代」當中，它或許沒有一個正確的解答，26但卻都啟示著：我們應

該如何看待法律？我們如果追溯法律意義的起源，至少可以將上述幾則故事歸結起來，得

出一個共同的特徵，亦即人脫離不了社會，法律也離不開社會，它實際上就是一個特定社

會對法律的看法。27如果我們更深入當時存在於社會的法律文化背景與法律對社會產生的

相互影響，將更能夠得到法律在某時代某社會實施的合法化及正當性原因。

韋伯（Max Weber）認為當我們談到法律、法律秩序或法律命題時，必須密切注意法學的法律觀與社會學的法律觀之間的區別。如果採取前一種法律觀，我們會問：什麼具有

法律那樣的內在效力？也就是說，按照正確的邏輯應當賦予一個具有法律命題之形式的語

言會以什麼樣的意義或規範含義？如果採取後一種觀點，我們會問：由於那些參與社會行

動的人們，尤其是那些產生一定社會影響力的人們主觀上認為某些規範有效並在實際行動

中遵從這些規範的可能性，實際上發生了什麼事情？28法律社會學看待法律的方式，有助

於我們從抽象的法律概念或形而上的推理當中脫困，因為法律社會學的研究多偏重在社會

生活的事實層面，而企圖從事實探討法律在現代社會中的種種變遷，與自然法論及法律實

證主義相比，更注重法律對社會現象的探索與分析。

在上述幾則法律故事的社會背景、法律制度、宗教、道德、文化傳統所形成及發展的

法律意識，通常制約了我們詮釋文本的任意性，但同時也比較出法概念上的差異，以及服

從或不服從法律的理由，透露出法律詭辯與事實狡辯的隱喻。

二、法律是一種詭辯嗎？

26 例如：美國攻打伊拉克究竟是一場正義之戰，還是干涉內政、侵略；在香港抗議WTO部長會議的韓國人、

日本人、台灣人等何以違犯了香港集會遊行的法律，卻能得到人們的同情，聲援抗議解救的聲音，又國

內楊儒門以白米炸彈抗議政府忽視農民權益的政策，雖被判處徒刑，仍然有人到處陳情抗議，意圖解救。

這些對法律的服從或不服從，究竟是基於什麼法概念或法認識來支撐？歷史上，甘地（Mohandas Gandhi）

的不合作運動，金恩博士（Martin Luther King, Jr.）的民權運動，1945年至1946年間的紐倫堡大審（the

Nuremberg trial），將若干納粹份子判處死刑或監禁，又象徵了什麼，解釋了什麼？他們的事例能夠被合理

化嗎？我國在釋字第499號解釋，以「憲法基本原則」否決了第5次修憲若干條文，認為其違背憲法效力發

生的原理，被宣告違憲。然，理論上憲法既有最高性，大法官是依憲法文本進行違憲審查，何能以不具民

主代表性的身分，推翻了具有民意代表身分，國民大會通過的修憲條文，而讓「憲法違憲」成了弔詭。所

謂憲治之上，是否還有更高的價值？27以傳統中國最早的法典，《法經》為例，其產生於春秋戰國時期混亂的年代，盜匪猖獗，社會失序。《法

經》的內容，即是如何回應社會對懲治盜匪的看法。在《晉書‧刑法志》便解釋：「…（李悝）撰次諸國

法，著《法經》。以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於〈盜〉、〈賊〉。盜賊須劾捕，故著〈網〉、

〈捕〉兩篇。其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、踰制以為〈雜律〉一篇，又以〈具律〉具其加

減。」而中華法系的代表法典《唐律疏議》則更反映傳統中國禮法社會與大唐帝國的統治結構。見張中

秋，《中西法律文化比較研究》（南京：南京大學出版社，1999），頁195。28 Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol. 1. p.311.引自鄭戈，《韋伯論西方法

律的獨特性》（上海：人民出版社，2001），頁27。

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（一）適用法律的詭辯詭辯者（sophist）原指智者，是論述知識與美德的人，不過由於sophos偏重缺乏道德

基礎的淺薄智慧，因此具有貶義。29古希臘羅馬時期，詭辯者對事實質疑，使用看起來符

合邏輯推論的語言，說服他人接受可能違反知識判斷的結果，致使這群人反而得到為爭辯

而爭辯的負面印象。

法律的詭辯經常出現於法概念的衝突矛盾，在安蒂岡故事中，安蒂岡祈求諸神、正義

女神所立下的永恆自然法，並且以此抗議克萊翁國王的人定法（惡法），她運用了兩套法

律觀點，並以自然法喚起社會同情，為自己行為找到合理化的理由。但克萊翁國王一樣以

社會不會認同叛國者應受到一般人民的對待，處罰安蒂岡既合法又正當。那麼，克萊翁國

王所公布的法律，其有效性是否依賴於法律的內容的良善？如是，克萊翁國王的法律將因

違背至親天理的內容而無效；如否，則安蒂岡受到法律制裁，不但合法亦是正當的，安蒂

岡並無法抗議惡法亦法的法效力。但在蘇格拉底之死的故事中，蘇格拉底認為對不正義法

律的遵守，也是出自倫理道德上的拘束力，因此他的就死無礙於正義。他模擬雅典司法當

局的可能問話，以自問自答的方式，說服科賴陀，更說服自己就死，即使是判決不正義，

但也不可因為良心拒絕，而違背默示契約（即沒有離開雅典，願受雅典法律拘束的默示同

意）逃避判決的制裁。因為，服從法律即是服從正義，既合法又正當。

《威尼斯商人》的故事，屬於典型的法律詭辯，30律師運用法律技巧，一方面承認契

約的有效性，但另一方面卻使契約不具執行力。在表面上律師因為辯護之高明技巧而得

到勝訴，但實際上律師卻是使我們接受了邏輯上不通的法律推論，因為「割肉豈能不流

血」？31

至於，宗教上的教義因為信仰關係，質疑上帝是否存在，或是質疑教義往往被視為

是離經叛道。猶太法典當中有則猶太教以利亞撒‧班‧許爾堪拉比（Rabbi Eliezer ben Hycannus）故事：32

假如有隻羽翼未豐的鳥兒落在某人房舍五十腕尺以內，那麼她就屬於這屋主所

有。假如牠落在五十腕尺以外，誰捉到就是誰的。

29 J. M. Kelly，《西方法律思想簡史》，頁13。30 如洪遜欣認為該劇有誤導觀眾認為法學不外是詭辯術之虞。又楊仁壽則認為該劇以違約割肉做為契約內

容，在當時惡約亦約的情況下，律師能夠不受惡約所拘束，進而以變更其契約內容的意義，並使合理化，

雖多少涉及詭辯，但瑕不掩瑜。見洪遜欣，《法理學》，頁34。楊仁壽，《法學方法論》，頁15-16。31 但張麗卿教授認為這個故事最重要的是：顯示了當時法律的不合理、不公平之處，但卻又能在不合理、不

公平的法律制度下，利用解釋契約條文過程中的「巧智」，提出一個文學洞見法律不足的典範。見張麗

卿，〈法律與文學比較研究初探〉，《全國律師》（2003）7：12。32 Alan M. Dershowitz原著，林為正譯，《法律的創世紀：從聖經故事尋找法律的起源》（The Genesis of

Justice: Ten Stories of Biblical Injustice that led to the Ten Commandments and Modern Law）（台北：先覺，

2001），頁6。

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耶利米拉比（Rabbi Jeremiah）問了一個問題：「如果鳥兒有一半身體在此界

限內，一半在外，那該屬於誰？」

他就因為這個問題，被逐出書院。

如果這個故事，不是因為宗教教義或先知所領悟的真理而不能質疑的話，那麼，問題

要如何回答？相信答案會不少，或趕走令其再飛、或不理會、或以最後捉到的地點而定、

甚或屋主與捉到者均分，…，但無論是哪一種答案，對宗教教義而言都是一種詭辯，甚至

使詭辯成了巧辯，不涉及真假對錯，其合理性建立在前提的假設上。而歷史上宗教教義成

為法典性質者，除猶太教以及希伯來國家的摩西《十誡》外，中世紀基督教的《聖經》也

同時是西方教會法的淵源。在古代東方，如西元前六至七世紀，印度婆羅門教有《吠經》

（吠陀經）、33《法經》，佛教有《律藏》（寺院法規），西元四世紀，印度教集合婆

羅門教與佛教經典而成《摩奴法典》（Manu-Smrti），34或是西元六世紀，回教的《可蘭經》等都具有宗教法典化的性質。這些宗教教義往往為人類的可能墮落或罪惡，事先設下

了良心的界限。

另一方面，法律的詭辯也常被證實於法理上（de jure）與事實上（de facto）的落差。如劉輝案按照當時北魏已經漢化的社會，法律負有禮教的任務，基本上違犯者應該從規範

社會的律法定罪，但卻因為事實上的權力因素，使特權介入法律的適用，徒增法律的不確

定性。不過，這種矛盾卻被隱藏起來，讓法律詭辯發生效用，對於有利於自己的法律不但

聽信，並且還藉此麻醉他人接受，令之無力辯駁。

（二）法律事實的狡辯法律的詭辯現象，不單是因為法律的適用與解釋所引致的詮釋差異。如果說法律是一

種預測，是對法院未來將會如何判決的預測，那麼系爭事實的確認，就成了法律如何適用

的關鍵。在傳統中國雖然沒有西方專業的法院，也沒有律師，但民間為人寫狀紙、打官司

的訟師卻相當普遍。這些訟師因為熟習律法，能夠舞文弄墨、包攬訴訟，顛倒是非、混淆

事實，更甚者還有將之集結成冊，成為訟師密本。例如，在清時期有《新鐫透膽寒》一

書，其中虛擬一原告狀詞，與被告辯詞，讓當事人各取所需，而能在衙門前為自己辯護。

茲舉二例：35

原告： 「現獲贓名事。賊偷雜物，疑袋一條，上書姓名某某，據名以告。」

被告： 「拙婦曬袋，路旁夜失。收管遍訪四鄰皆知，失袋過三日，具係惡賊

33 吠陀（Veda）即宗教知識，也是僧眾和信徒約束行為的規範。見由嶸，《外國法制史》，頁38。34 何勤華，《外國法制史》（台北：韋伯，2004），頁2-3。35 呂伯濤、孟向榮，《中國古代告狀與判案》（台北：台灣商務，1999），頁39-41。

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拾去偷物而遺。上有姓名，失主指名而告為賊，冤枉事也。」

上例是說：原告因竊盜現場發現被告所遺留的口袋，上面寫有被告姓名，於是據此提

起告訴，但被告則藉口該袋已經遺失數日，且遍尋四處都找不到，四鄰都知道這件事，一

定是盜賊撿到並且故意遺留在竊盜現場的。另有一例：

原告： 「立殺父命事。某月某日兇惡某某挾前隙與身父辮，橫下狼心致身父

立斃，地鄰某某慘證，可憐頭裂髓流。國不加民以無辜之死，擅行大

辟，登時氣絕。」

被告： 「為真人命假兇手事。（死者）與身夙隙未平，陡遇孤身，肆惡橫加

毒打，身幸經人勸釋逃回，群兇逐身不及，某某擲將秤錘（不意）將

（己）父劈顱致死。某某虎心難循，狼心反噬，自有公理，爰書必無

屈斷。」

此案事實是：原告對被告提出殺人罪的控訴，主張被告與死者素有嫌隙，在發生爭執

時起意將被告父親殺死，此有鄰居可為人證。但被告不否認與死者有嫌隙，也不否認與死

者發生爭執，但主張死者是因為原告擲出秤陲於被告時，意外砸到自己的父親所致。

法律與事實交錯的敘事，反映出現代法學何以重視訴訟程序、法律論證與證據法則的

原因，因為事實的確認攸關於法律的適用與解釋，而司法活動者（如法官、檢察官、律師

等）的法學素養及其人格特質更足以影響司法活動的結果。傳統中國的訟師之所以受到民

間普遍質疑，便是因為他們慣行教唆詞訟，以犧牲公道換取私利，以事實強辯與法律詭辯

謀求當事人開脫罪名。洪鐮德教授曾說：

法律的另一個側面，或另一副嘴臉，卻是指法律是一種遊戲（game），一種言

術的社會生活之遊戲。從這種遊戲中獲勝的人，並非道德上特別卓越者，而是

擁有最好的技巧，可以耍弄條文的人。…它無異是一種儀式化的鬥爭，有如拳

擊，有如足球比賽。法律更像一種遊戲，因為它不在乎誰贏、誰輸，它只關心

競賽中遊戲規則的一致、公平和確守。36

從過去反省現在，可以看出司法審判在理論與實際的差異，在法院與社會觀感的齟

齬。普羅大眾對法律的觀感是寧願相信民主立憲體制、相信司法、相信法官會如同雙眼蒙

蔽的正義女神，一手持劍，一手持秤，去維護司法、捍衛正義，但更多的情況卻是：當事

人只有在自己獲勝訴判決時才會承認司法是公正的。

36 洪鐮德，《法律社會學》（台北：楊智，2001），頁31。

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肆、法律推論與法學思維的意義

一、法律推論只能得到有限度的解答法律實證主義所慣用的三段論法（syllogism），即大前提（法律）、小前提（事

實）、結論（判決）常被提出法律適用是具有科學邏輯性與客觀性的。一位持槍搶銀行的

強盜，喝令行員舉手並交出金錢，在刑法概念上，該強盜是否構成犯罪，必須依照法律的

規定來判斷，此時法律本身如已具備合法性，之後就像是一個既成的公式，當事實發生時

依照法律的三段論法，就能夠發揮它的規範意義。不過，僅僅接受法律規則及形式地邏輯

推論是不充分的，因為作為法律推論的大前提（法律），往往會因為社會事實的變化（小

前提），而使原先以為法律可以確定的事實，經常需要解釋才能得到合理的適用或者改變

原欲適用的法律（結論）。37例如，憲法保障人民具有居住自由，禁止任何非法的搜索，

那麼，因為社會變遷而以竊聽、竊錄等科技方法截取個人住宅隱私時，算不算入侵住宅進

行搜索？或許，三段論法能夠免除自然法的形而上，但法律推論何以能夠承擔法律具有客

觀性的理由？

美國實用主義法學者質疑形式的法律推論，霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）曾說：法律的生命，不在於邏輯，而在於經驗。這句話廣為人所稱頌，其中邏輯指的就是法律實

證主義運用形式邏輯的僵化，而經驗則廣泛包括有關那些支配人與法官對公共政策、道德

觀、政治理論等等事實上的經驗。38霍姆斯著重於法律與社會經驗事實的理解後來被美國

唯實主義法學者更加發揚。

美國唯實主義法學代表之一法蘭克（Jerome Frank）法官，在其著名的《法律與現代精神》（Law and the Modern Mind）一書中，認為美國法官的判決基礎不是規則，司法判決是因為法官的情緒、直覺、偏見、脾氣（temper）以及其他非理性的因素所決定的。39

他並且認為法院的判決是不確定的（uncertain）且難於預測的（unpredictable），之所以有人會認為人有能力使法律成為穩定且固定的看法，是因為一種基本的法律神話（basic legal myth）和兒童的戀父情結（father complex）的殘存。這種戀父情結使人們無法根除幼時對父親權威的需要，也無法意識要在法律當中發現可以取代如同父親權威一般的穩定性、可

37 關於社會事實（小前提）的改變，影響法律（大前提）的適用或改變原先適用的法律，例如：德國刑法規

定行為人侵入建築物、住宅或其他封閉空間，為加重竊盜。如果有一個人拆卸汽車車頂，而從汽車取走東

西，是否該當上述所謂「封閉空間」？在帝國法院認為房子、封閉空間是指地球或水面有限定範圍的部

分，不包括汽車，但後來的聯邦最高法院在一項有關「鎖起來的載人汽車」偷竊，該當於加重竊盜。請參

閱Karl Engisch原著，鄭永流譯，《法律思維導論》（Einführung in das juristische Denken）（北京：法律出

版社，2004），頁44-69。38 鄧衍森，〈偉大的異議者-美國最高法院法官奧立佛‧溫代爾‧霍姆斯〉，《月旦法學雜誌》（2001）74：

194。39 Edgar Bodenheimer, Jurisprudence (London: Oxford University press, 1962), p.115.

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靠性的替代物。40如果他們能夠放棄對父親權威的需要，那麼便可以改變對法律的態度。

他們會發現，在法院還沒有作出判決之前是不存在法律的，唯一可以稱得上為法律的，是

在判決之前，律師根據法院可能如何審判和將如何作出判決的猜測（guess）。法蘭克後來也認為由於司法過程中經常出現一些錯誤的事實來源，例如：偽證者、有偏見的證人、

證人回憶事實時的誤差、詐騙愚蠢的律師、帶有偏見愚昧的陪審員，也有愚蠢、固執、對

證詞存在偏見或草率輕忽的法官，這些事實使訴訟成為高度具有主觀的案件，而無法使人

們對判決結果作出預測。又加上法官常常嚴重破壞先例制度（precedent system），使適用的規則原本所具有的一致性和穩定性，在實踐中成為一種幻想和妄想。

41

批判法學則直接指出法律並不是堅固牢靠的規範指引，反而是晦澀又模糊的行為指

針，42且法律的三段論法亦無法推導出法律的確定性，因為法官的選擇才是法律推論的重

心，這種法律推論不具有客觀性、確定性，而是非確定性、主觀性的。43

但是，要依從唯實主義法學與批判法學對法律的理解，認為法律是不確定、不客觀，

甚或只是一種意識型態，一種虛幻，似乎也並非公平。批判法學的極端是將法治帝國的基

礎崩解，他們確實有助於我們反省現代法學理論中的種種矛盾，但批判法學者在批判之

餘，其實自己也並沒有提出更有效的法律推論方法。我們可以想像，自然法論法官進行法

律推論，是欲追求永恆的正義價值；法律實證主義法官，則卸下道德面具，依照法律形式

邏輯進行合理性的推論；實用主義法官則審視判決先例與實際社會關係，以得到最佳判決

的機會。這些現象正如曾任美國聯邦司法部部長列維（Edward H. Levi）所說：

「有關法律究竟是確定不變，體現於規則之中，還是變動不居，引為解決具體

40 Ibid., p.118.41 Ibid.42 David M. Trubek, “Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism,” in Stanford Law Review 36(1):

578-579.引自洪鐮德，《法律社會學》，頁505-509。43 朱景文，《對西方法律傳統的挑戰-美國批判法律研究運動》，頁303-304。例如，有關言論自由的案件，人

們是否可以在私人所有的商業中心、廣場發表演說、散發傳單，此時，在這個案件中，有兩個可能的法律

原理，一是憲法保障的言論自由，另一個是私人財產的不可侵犯。從美國最高法院的判決觀之，法官有時

選擇言論自由優先，有時選擇私有財產權優先，顯示，最高法院有時遵循先例，但有時卻不遵循先例，這

種矛盾說明了法律並不具有確定性。另外，在罷工事件的案例中，也存在兩種矛盾的法律原理，一個是工

人的集會結社與罷工自由，另一個則是契約自由。最高法院的態度，有時選擇工人的勞動權，但有時卻選

擇契約自由。David Kairys, “ Legal Reasoning,” in D. Kairys (ed.), The Politics of Law: A Progressive Critique

(1982), pp. 11-13; pp. 80-84.另，許宗力大法官在釋字第579號解釋提出的不同意見書，認為「大法官既是

應人民之聲請，就系爭法律合憲與否作出解釋，其解釋本身當然也必須符合明確原則，…如解釋結果究係

合憲或違憲，依然不清不楚，仍有賴聲請人、相關機關與廣大國人之猜謎，至讓當事人各取所需，各自作

合憲與違憲之解讀的空間，該解釋之有效性，就不無可疑了。」雖然法律解釋與憲法解釋方法或有理論差

異，但許大法官的這番話，卻指出大法官所為之解釋若需具有有效性，則必須明確宣告合憲或違憲，而不

能前後矛盾，讓當事人各取所需，主觀詮釋。

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44 Edward H. Levi原著，庄重譯，《法律推理引論》（An Introduction to Legal Reasoning）（北京：中國政法

大學出版社，2002），頁9。45 公共理性與交疊共識的關係，是公共理性所揭示的包容和諧性，能適用在合理的交疊共識中，使政治和其

他價值獲致協調。J. Rawls, Political Liberalism (New York: Columbia University, 1993), pp. 157-158.46 Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict (New York: Oxford University Press, Inc., 1996), p. 48.47 有關法律的接受（accept），請參見徐振雄、李復甸，〈論法律的接受與正當性〉，《司法周刊》（2004）

1202.1203期。48 《國語日報辭典》（台北：國語日報社，2004），頁638。

49 法學教育的目的在使法律人能夠認識法律，獲得法律智識、法律思維與解決爭議的能力。王澤鑑，《法律

思維與民法實例：請求權基礎理論體系》（台北：作者自版，2005），頁1-2。

個案的一種技巧的爭論，並沒有擊中問題的要害。因為它兩者兼備。」44

其實一點也不錯，任何法律推論都可能具有本身侷限的可能，它牽涉到自然正義與

正當法律程序，猶如正義的臉，時常會因為個案事實的差異，而使法律推論進行困難。

羅爾斯（John Rawls）提出「公共理性」（public reason）與「交疊共識」（overlapping consensus），45以及桑斯頓（Cass Sunstein）提出的不完整理論，46其實都指出各種法律推論在方法上的自我侷限性。法官的判決至多是在其各自的論證理由下被合理化的，現代司

法制度之所以採行審級制度、正當程序與證據法則，便是拘束法官不能恣意於主觀放任地

適用法律，亦讓當事人能在對其不利益的判決結果下，另行提出上訴等救濟途徑，以避免

因為有限度的法律推論，而使判決結果非但無法為當事人所信服，甚或根本不為社會所接

受。47因此，我們要理解的是法律推論或有規範與事實間的縫隙（gap），但仍可能透過其

他社會思維予以填補使之趨向完善。

二、「根據法律的思維」與「關於法律的思維」所謂「思維」，係指將過去從經驗所得知的事，加以比較統一，來推論還沒有經歷的

事實。也就是研判事物的本質與規律的心理過程。48換言之，思維是指一個人對於社會所

發生的事物，依照邏輯推理來認識觀察，並從經驗中予以檢驗、反省、判斷、創作的精神

活動。所以，若觀察或認知的事物為歷史，則稱歷史思維，若為政治，則為政治思維，若

是法律，則稱法律思維，其均脫離不了根據過去人類活動與文明過程，以檢證、反省過

去，預見或判斷未來的精神活動。

在法律社群中所使用的法律思維，主要是以法律為事物的觀察，泛指根據邏輯推理來

認識法律，並從中予以認識判斷的精神活動，其隱含著法律人在法律制度中所抱持的態度

與期望。如王澤鑑教授認為，法律思維是依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論

證，解釋適用法律。49這個定義似乎是指法律論證（legal reasoning）其本身是由若干法律

術語所構成，「法律邏輯」應指法律邏輯的三段論法，「價值取向」指涉法理學中的各種

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法價值，「合理論證」牽涉到法律邏輯的形式運用與價值取向的正當來解釋適用法律。

在德國學者恩吉施（Karl Engisch）所著Einführung in das juristische denken一書，被翻譯為《法律思維導論》，書中內容多是有關法律解釋學、法學方法/制定法的法律推論，其中有對三段論法的闡釋，主觀主義與客觀主義、對不確定法律概念、裁量、類型、法律漏

洞，從制定法到法哲學的法律思維討論。50顯然，legal reasoning在法律社群主要關切於法

院裁判時所運用的思維理路。51

中國大陸學者有認為「法律思維」是指在一定法律制度體系，按照該制度體系下的法

律規範、法律的宗旨、法律的目的、法律的原則等基礎因素來分析社會現象或者解決社會

問題。52所謂「有社會，斯有法」（Ubi societas, ibi ius），「有法，斯有社會」（Ubi ius,

ibi societas），因此社會必處於一法律制度中，並逐漸形成特有的法律傳統與法律文化。人們基本上具有反省社會法律現象的能力，其依據可能不是法律條文的邏輯運用，而是初

淺的法律原則、法律目的來判斷社會事件。例如，上述在安蒂岡公主、蘇格拉底的故事牽

涉到個人因為良心拒絕，是否可能擴張到喚起社會正義道德的良知，也牽涉到「法律應當

是什麼」的價值理念；在《威尼斯商人》、《十誡》的故事，則是要在「法律是什麼」的

概念下，去探尋適用、解釋法律的社會背景與宗教對法律的滲透程度；在劉輝案則更可以

看到法律本質中的權力、強制與道德因素。這些莫不與法之構成（規則、原則、價值、社

會通念/社會善），而非法的形式（規則/條文）所得完整解答的。在現代社會中法律不可能完全脫離社會現象而單獨存在，這是法學研究中不免要包括法律的經濟分析、法律政策

學、法律社會學、法律史學等關涉於法哲學與法理論（法理學）以跨出形式法律領域，以

更廣闊的視野去思索法律現象的原因。易言之，舉凡一切與社會事務有關的思維，如哲學

思維、政治思維、經濟思維、道德思維、邏輯思維、甚或文學、文化思維、語言思維等，

都應該作為觀察社會法律現象的方法，而可稱為一種「廣義的法律思維」。法律的形成與

發展，實際上與法律背後的基礎社會背景有關，法律本身反映當時的社會，也象徵社會與

50 Karl Engisch原著，鄭永流譯，《法律思維導論》（Einführung in das juristische Denken）（北京：法律出版

社，2004）。51 顏厥安教授將legal reasoning譯為法律推論、法律論證或法律思維。但也區辨出邏輯演繹無法適切表達法

律思考的推論方式。換言之，邏輯思維乃是任何思維遵循的法則，但法律思維乃是有別於邏輯推演的另一

層次，法律思維是一些性質相異的規則，如原則、政策、標準所形成的整體，而法律論證則是在其中衡

量各種相關規則的優先性所運用的思維理路。顏厥安，〈論法哲學的範圍及主要問題〉，《哲學雜誌》

（1993）4：166。另楊仁壽大法官在釋字第572號解釋所提出的協同意見書，認為法律適用的三段論法，向

為法官熟諳，可以將之具體化為提出違憲審查的三段論法，「對法官而言，應都可得心應手」。但楊大法

官也提到「三段論法只能描述違憲之基本結構，其並非可如數學般能夠計算出精準的結論。在涵攝的過程

中，仍包含著評價的要素，亦有目的論的考量，甚至個人之價值觀及世界觀，亦難免摻入其中，…」可知

三段論法的不完足性（按：釋字第572號解釋係在闡明各級法院法官對所適用的法律，認為有牴觸憲法疑義

時，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲的具體理由）。52 郭衛華編，《找法與造法-法官適用法律的方法》，頁25。

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法文化發達的程度。因此，如果只是將法律思維侷限在法官的判決、法律社群所擁有的思

維理路，那麼就是一種狹義的法律思維，其極致將是因為訴諸法律邏輯與「合法性」，而

忽略評價法律良善正當及其與其他社會諸領域的相互作用關係，53此終將陷入概念法學或

形式法學的窠臼。

所以，本文認為學界間爭論法律思維的範圍，主要著眼點是在進行論述時有利於同一

社群所使用的語言與意義，54但此卻不能作為非法律社群或社會大眾就沒有或不需要進行

法律思維活動的理由，也不能作為法律社群即不需要進行更廣義的法律思維。55至此，本

文對此加以區辨，所謂「狹義」的法律思維，亦即「根據法律的思維」，其是以實證法作

為邏輯推論的知識客體領域；而「廣義」的法律思維，亦即「關於法律的思維」（about law），其是以各種與法律思維相關的其他社會知識諸領域。56惟此兩者相掩卻不對立，其結合或可謂為「法學思維」。

三、法學教育的思維模式

法律適用於社會事實時，不免須要解釋，也因此法律見解的不同，往往使真理隨之

浮動。例如：群眾在廣場前的集會，是出自對執政者的不滿而發動，具有道德正當性，

但其申請被核駁，所以，集會違法。但群眾卻提出集會遊行的基本權利，認定核駁申請

的政府行為違憲。一方主張違法，另方主張違憲，那麼如何確定適用法律的見解？法律

是否可以如同科學一樣，能夠去除喜好厭惡，求諸事實經驗的實證，而得到客觀性的真

理？或者法律仍只是上述所為的詭辯，或者退一步言，是一種合法說服他人的技術？我

國法學教育素來因為國家考試導向而較重視「根據法律的思維」模式，57偏廢了「關於

53 法律思維主要被運用在法律社群，而且因為法官必須站在中立客觀第三者，所以其法律思維相對客觀，而

律師則必須為當事人辯護，所以其辯詞偏向當事人利益，主觀性較強。郭衛華編，《找法與造法-法官適用

法律的方法》（北京：法律出版社，2005），頁25-28。54 法律用語的意義與確定，在核心意義的部分或為法律社群所接受，但在非核心部分或使用語言的環境（語

境）改變時，往往會影響原先我們所使用語言意義，而在概念上有了區別。例如：法律社群看待法律的定

義，可能與社會大眾對法律的認識不同，而法律社群在不同的語境下，對法律概念也可能抱持不同的看

法。如在民主國家對人權話語與法治會有共同的核心意義，但在非民主國家遇到民主國家的權利話語與法

治時，卻可能改變那些權利話語與法治的概念。有些人可能認為人權具有普世價值，但有些人卻可能認為

人權應該放置在相對文化中才能獲得合理的權利資格。顯然，對於法律、法治與人權除了一般法律實證主

義與法律註釋之外，還需要顧及其他社會知識領域的思維面向。55 進行思維活動雖然脫離不了個人主體與社會集體思維的範疇，但每個人所表現的法律思維卻無疑會受到個

人處於該社會法律文化及其體現的價值影響，有時我們會將社會集體的法律思維模式，稱之為「社會法意

識」，其涵蓋於整體的法律文化當中。56 此處觀點，源自葛洪義的啟示。見葛洪義，《法律與理性-法的現代性問題解讀》（北京：法律出版社，

2001），頁33。57 劉幸義，〈法理學的特質與展望-兼論考夫曼（Kaufmann）法律哲學的書與人〉，《月旦法學雜誌》

（2000）64：27。

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法律的思維」方向，近年來法律系採行的爭議-法律-分析-結論模式（Issue-Rule of Law-Analysis-Conclusion, IRAC）或是美國哈佛大學法學院院長藍德爾（Christopher Columbus Langdell）所提倡的案例分析法（the case method of legal instruction），均有使法學教育趨向美國法律學院的職業訓練模式。誠然，就適用、解釋國家法律的法學訓練言，此固無可

厚非，但若因此偏廢法律與其他社會知識領域的互動與人文精神，卻也未見妥適。58尼爾

森（L. Nelson）在1917年所著《沒有法的法學》一書中說：

法學如果僅僅被理解為法律適用或機械案例分析技術時，將只是產生如何適用

法律的法匠後果。59

國內學者憂心亦此。60法學教育固然無從完全迴避法律職業訓練的學習過程，但仍應

自覺是否可能造成法律人傾向尋求與運用權力，而不是尋求或運用真理。梅因（Henry S. Maine）認為羅馬帝國之各處，無不有法律學校，當時羅馬人重視法律教育的原因，也是見到研究法學的利益，蓋「由此可求富、求名、求御前之議席，乃至王位之尊，似亦可青

雲直上也」。61美國批判法學更嚴格質疑，認為假若法學教育是為了使人進入上流社會，

且是為上層階級服務，那麼法學院實際上將是意識型態的訓練場所，以及階級制度的再製

造者。62博西格諾（John J. Bonsignore）道出這種法學教育的弊端：

法律系學生所受到教育是尋求與運用權力，而不是尋求或運用真理，他們以為

只要取得權力，將來就可以實現正義。職業法律教育特別之處，便在信奉現存

的法律體系，信奉充斥於該體系的法律文本主義的意識型態，信奉該體系與意

識型態為之服務的社會秩序。而批判性的法律研究則不受這些信奉的拘束，他

可以作為分析某種思想的基礎，而這個基礎其實也可以作為支持法律文本主義

的精神。63

為了要避免這種法律文本主義與國家意識型態的過渡干涉，法學研究必須作開放性的

58 有關法律人本主義的主張，如楊奕華，《法律人本主義﹣法理學研究詮論》（台北：漢興，1997）；莊世

同，〈論人文精神與法理學教育〉，《政治與社會哲學評論》（2005）12：59-94。59 L. Nelsen, Die Rechtswissenschaft ohne Recht (1917), p.2引自Bernd Rüthers原著，丁曉春、吳越譯，《法理

學》（Rechtstheorie）（北京：法律出版社，2005），頁24。60 如林文雄，〈法理學的性格、功用與課題〉，《月旦法學雜誌》（1995）3：16-23﹔楊奕華，〈台灣的法

律人，你的貢獻是什麼？〉，《月旦法學雜誌》（2000）64：69-81。61 見H. Maine原著，方孝嶽、鍾建閎譯，《古代法》（Ancient Law），（北京：出版處不詳，1928），頁

92-94。62 周志宏，〈批判的法學研究之法律哲學基礎探析〉，《法政學報》（1996）5：74。63 John J. Bonsignore原著，鄧子濱，《法律之門》（Before the Law）（北京：華夏出版社，2002），頁313。

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研究，要使法學教育朝向具有批判性的、人本的和自我發展的法律學習的目標。64或許，

批判法學的觀點嚴格些，但仍然擲地有聲。

本文認為法學思維是我們對社會法律現象所為的觀察、思考與反省，我們可以根據一

般法學共同的課題，經過整理歸納而得到核心部分的思考，也可以就各知識領域，剖析法

律背後的原理原則，而為法律的變遷與發展。法學教育不應只是「法律就是法律，看法律

在說話」，或是法律社群所壟斷的法律知識而已。法學思維應該是讓我們有機會跳出法律

的框框，從一個跨領域的層次去摸索思考。正如上述幾個簡單的故事，其實就包含了法概

念、法歷史、法倫理、法理論、法科學等層面，也涉及法文化、法意識、社會接受法律的

程度。如果說，法治國家與法治社會須以社會大眾的法意識培養為基礎，那麼，前述幾則

法律故事，不僅僅只是駐留在法律對話式的情節，它還包含我們如何認真看待法律，以及

如何從事思維與探索的指引（methods and study）。學習法律不是要製造衝突，或者規避法律（鑽法律漏洞），而是要讓衝突免於發生、免於惡化，最終使爭端得到和平的裁決結

果。澳洲學者維拉曼特（C.G. Weeramantry）在其著作《法律導引》（An Invitation to the Law）一書的序言中稱：

「無可懷疑的是，法律幾乎與其他每一個知識領域都有著持續不斷的重要關

係。不幸的是，由於偏重書本上的法律，因而把法律研究應反覆強調要正確評

價某些較廣泛的背景知識這一點反倒置於腦後了。近年來法律學校的課程都反

映出這種傾向，並且通過堅持講授書本上的法律而排擠了這些背景知識，這是

頗為遺憾的。」65

這真是語重心長。其實，法律人普遍存在要實�