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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA UNICURITIBA PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIDADANIA
MARIZE SENES RIBEIRO
CONTROVERSIAS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO CONTEMPORÂNEO: LIMITAÇÕES INTERPRETATIVAS E PRÁTICAS RELACIONADAS AO DIREITO
DO TRABALHO
CURITIBA 2017
MARIZE SENES RIBEIRO
CONTROVERSIAS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO CONTEMPORÂNEO: LIMITAÇÕES INTERPRETATIVAS E PRÁTICAS RELACIONADAS AO DIREITO
DO TRABALHO
Dissertação de mestrado apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito Empresarial e Cidadania: Inclusão e Sustentabilidade, do Centro Universitário Curitiba. Orientador: Prof. Doutor Luiz Eduardo Gunther
CURITIBA 2017
MARIZE SENES RIBEIRO
CONTROVERSIAS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO CONTEMPORÂNEO: LIMITAÇÕES INTERPRETATIVAS E PRÁTICAS RELACIONADAS AO DIREITO
DO TRABALHO
Dissertação aprovada como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Empresarial e Cidadania: Inclusão e Sustentabilidade, do Centro Universitário
Curitiba, pela Banca examinadora formada pelos professores:
________________________________________ Orientador: Prof. Doutor Luiz Eduardo Gunther
_________________________________ Professor Membro da Banca
Curitiba, de de 2017.
AGRADECIMENTOS
Agradeço imensamente meu esposo, Paulo Sergio Velloso Ribeiro que por
muitas vezes suportou minha ausência. Obrigada por toda a paciência e
compreensão.
À professora Viviane Coêlho de Séllos-Knoerr, profissional incansável e
dedicada, responsável por grande parte desta conquista.
Agradeço também ao meu querido e dedicado orientador, o qual cumpriu sua
função com louvor ao dedicar incontáveis horas lendo minha dissertação, indicando
autores e sempre contribuindo para o meu sucesso.
Sem vocês nada disso seria possível. Obrigada!
“Do mesmo modo que o campo, por mais
fértil que seja, sem cultivo não pode dar
frutos, assim é o espírito sem estudo”.
(CÍCERO)
RESUMO
O presente estudo possui como objetivo geral demostrar a importância do aprimoramento dos institutos FAP (Fator Acidentário de Prevenção) e o NETP (Nexo Técnico-Previdenciário), para que essas ferramentas efetivem os propósitos determinados pela Lei de garantir a prevenção à saúde e a integridade física do trabalhador e beneficiar as empresas que priorizam a saúde do trabalhador. Já como objetivos específicos buscar-se-á destacar a necessidade de aplicação do FAP para todas as empresas que desenvolvem atividades com exposição a riscos ambientais a saúde do trabalhador; Analizar a utilização do FAP e do NETP e a necessidade de reestruturação dos institutos para se alcançar os objetivos propostos pela lei; Identificará os conflitos existentes na aplicação das normas do Direito Previdenciário e do Direito do Trabalho no que se refere aos benefícios previdenciários, como a aposentadoria especial e o benefício por acidente de trabalho. É sabido que o direito foi pedagogicamente dividido para efeito facilitador de entendimento. Todavia, quando se trata de sua aplicação há uma interrelação entre os ramos do direito quê, por consequência, produzem dificuldades para o processo de interpretação das normas legais para que a justiça se concretize. Neste sentido, esta dissertação, em um estudo exploratório, abordará as relações previdenciárias, o direito do trabalho e as questões de direito previdenciário. Palavras-chave: Fator Acidentário de Prevenção, Nexo Técnico-Previdenciário,
Direito do Trabalho, Direito Previdenciário.
ABSTRACT
The present study aims to demonstrate the importance of improving the FAP (Accident Prevention Factor) institutes and the Technical and Social Security Nets (NETP) in order for these tools to fulfill the purposes determined by the Law to ensure the prevention of health and integrity Worker's health and benefit companies that prioritize workers' health. The specific objectives will be to highlight the need to apply the FAP to all companies that carry out activities with exposure to environmental risks to the health of the worker; Analyze the use of FAP and NETP and the need for restructuring of institutes to achieve the objectives proposed by law; It will identify existing conflicts in the application of the Social Security Law and Labor Law rules with regard to social security benefits, such as special retirement and benefits due to work accidents. It is well known that the law was pedagogically divided to facilitate understanding. However, when it comes to their application, there is an interrelation between the branches of the law which, consequently, produce difficulties for the process of interpretation of the legal norms for justice to take place. In this sense, this dissertation, in an exploratory study, will deal with social security relations, labor law and social security law issues. Keywords: Accident Prevention Factor, Technical-Social Security Nexus, Labor Law, Social Security Law.
LISTA DE TABELAS
TABELA 1 - Decreto nº 6.042/2007
TABELA 2 - Resolução nº 1.488 do Conselho Federal de Medicina
TABELA 3 - Exemplos de Impossibilidade de Atribuição de NETP
TABELA 4 - Boletim da Previdência Social de Acidentes e Doenças do Trabalho
por porte de empresas Biênio 2012-2013
TABELA 5 - Tabela comparativa do enquadramento ao grau de risco de 1%,2% e
3% segundo o Decreto nº 6.042/2007 e o Decreto nº 6957/2009
LISTA DE SIGLAS
CC - Código Civil
CNAE - Classificação Nacional de Atividade Econômica
CF - Constituição Federal
CID-10 - Código Internacional de Doenças
CNIS - Cadastro Nacional de Informação do Segurado
GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à
Previdência Social
FAP - Fator de acidente de prevenção
NETP - Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário
RAT - Risco Ambiental do Trabalho
SAT - Seguro de Acidente de Trabalho
SUMÁRIO
RESUMO....................................................................................................................... 05 ABSTRACT ................................................................................................................... 06 LISTA DE TABELAS .................................................................................................... 07 LISTA DE SIGLAS ........................................................................................................ 08 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 10 2 DIREITO COMPARADO ............................................................................................ 16 3 CONSEQUÊNCIAS DA PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO
LEGISLATIVO NAS DEMANDAS JURÍDICAS.................................................... 19 3.1 O DIREITO SINDICAL............................................................................................. 20 3.1.1 Principais Princípios Aplicáveis ao Direito Sindical Brasileiro .............................. 22 3.1.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ........................................................ 23 3.1.1.2 Princípio da razoabilidade ................................................................................. 23 3.1.1.3 Princípio da proteção ......................................................................................... 24 3.1.1.4 Princípio da interveniência sindical na negociação coletiva .............................. 24 3.1.1.5 Princípio da liberdade associativa e da autonomia sindical............................... 25 4 ANTINOMIAS ENTRE NORMAS E INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE DO
DIREITO DO TRABALHO E DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO ........................... 28 5 DIVERGÊNCIAS JUDICIAIS ENTRE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE
SERVIÇO E CONTRIBUIÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA ............................................................................................... 32
6 O DIREITO AO AUXÍLIO DOENÇA. .......................................................................... 35 7 MORALIDADE E PROCESSO ADMINISTRATIO PREVIDENCIÁRIO ..................... 40 7.1 ORGANIZAÇÃO CONSTITUCIONAL E JUDICIALIZAÇÃO .................................... 41 7.1.1 Do Desvio de Poder ............................................................................................. 44 7.2 DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ............................................................................. 46 8 MORALIDADE E PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO ................... 48 8.1 ORGANIZAÇÃO CONSTITUCIONAL E JUDICIALIZAÇÃO .................................... 49 8.2 O (I)MORAL AUXÍLIO DOENÇA ............................................................................. 51 8.3 A REALIDADE E O AMPARO ASSISTENCIAL ...................................................... 53 8.4 FALSIFICAÇÃO NOS BENEFÍCIOS RURAIS ......................................................... 54 8.5 FRAUDES NA APOSENTADORIA ESPECIAL ....................................................... 54 8.6 MORALIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................................... 56 9 CONTROVÉRSIAS NO CUMPRIMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL ........ 59 9.1 A PRODUÇÃO DE PROVA ..................................................................................... 60 9.1.1 Perfil Profissiográfico Profissional ........................................................................ 62 9.2 INAFALIBILIDADE DA PROVA DA ATIVIDADE ESPECIAL ................................... 65 9.3 AGENTES AGRESSIVOS ....................................................................................... 66 9.4 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA PROTEÇÃO ............................................. 68 9.5 EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGNIDADE A PESSOA HUMANA .................... 70 10 HISTÓRICO DAS NORMAS DE ACIDENTE DE TRABALHO ................................ 73 10.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SAT/RAT................................................................ 73 10.1.1 Gradação Trributária Contínua - RAT................................................................. 75 10.2 DESENVOLVIMENTO DO NTEP .......................................................................... 76
10.2.1 Difiuldades de Impugnação do NTEP................................................................. 78 10.3 HISTÓRICO LEGISLATIVO FAP/NTEP/RAT ........................................................ 80 11 FAP – FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO .................................................. 83 12 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 89 REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 91 ANEXOS ....................................................................................................................... 95
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1 INTRODUÇÃO
A formação da tradição jurídica e, consequentemente, de sua cultura, se faz a
partir de movimentos sucessivos que tentam traduzir da forma mais acessível todo o
conjunto de técnicas, ideologias e opiniões que compõem o Direito. Desta forma, o
problema que surge para embasar o presente estudo é que se possível determinar
que a ciência jurídica não se encontra afastada dogmaticamente das demais, o
estudo de uma ramificação jurídica, necessariamente, pede que hajam explanações
das convergências e dissonâncias com as demais. É o que se busca realizar neste
trabalho.
Ademais, nas relações previdenciárias, além das questões eminentemente de
direito previdenciário o tempo de contribuição, o recolhimento das contribuições, a
qualidade de dependente, a carência, a idade para requerimento dos benefícios, há
também outros bens jurídicos que devem ser apreciados pelos operadores do
direito, tanto em via administrativa quanto judicial. No entanto, observa-se que todo
o sistema é recortado por milhares de alterações legislativas feitas por políticos das
mais diversas ideologias, e que não primaram pela harmonia do sistema
previdenciário tão pouco pela sintonia do sistema com os demais ramos do direito.
É sabido que o direito foi pedagogicamente dividido para efeito facilitador de
entendimento. Todavia, quando se trata de sua aplicação há uma interrelação entre
os ramos do direito quê, por consequência, produzem dificuldades para o processo
de interpretação das normas legais para que a justiça se concretize. Houve,
portanto, a fragmentação do direito com perdas inestimáveis, quando se trata de
interpretação das normas.
Por intermédio da pesquisa, da análise, do entendimento e da aplicação dos
conceitos existentes nos artigos e reportagens consultadas, buscar-se-á uma breve
explicação acerca do tema proposto. Todavia ao se realizar uma pesquisa, deve-se,
primeiramente, buscar o seu conceito e formas, para que assim, haja uma melhor
delimitação.
De acordo com Gil, autor de metodologia científica, pesquisa é o
procedimento sistemático e racional que possui a finalidade de conceder respostas
aos problemas propostos, estas são necessárias quando não há dados suficientes
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para responder aos problemas ou quando as respostas não podem ser associadas
ao problema. Em sua obra, o autor supracitado explana sobre três distintas formas
de pesquisa.
A Pesquisa Descritiva, como o próprio nome sugere, é a descrição entre
variáveis de um determinado grupo ou estabelecimento de relações. Sua objetivação
é o levantamento de opiniões, atitudes e até mesmo crenças de uma população.
O método de Pesquisas Explicativas passa a determinar o acontecimento dos
fenômenos sociais. É um método mais complexo, pois preocupa-se em explicar o
porquê das coisas. Ademais, tal tipo de pesquisa proporciona a utilização de um
método experimental, podendo concluir que o conhecimento científico está
assentado nas conclusões chegadas a partir dos estudos explicados.
Já as Pesquisas Exploratórias tem como objetivo a modificação e o
esclarecimento de conceitos e ideias por intermédio da precisa formulação de
problemáticas e hipóteses abertas para futuros estudos, proporcionando um
panorama generalizado acerca de fato determinado. Este modelo de pesquisa pode
constituir uma etapa primária de investigação mais ampla, uma vez que o seu
produto final passa a se tornar um problema mais claro e preciso para que
procedimentos mais sistematizados passem a utilizar como objeto.
Conquanto, também há a chamada Pesquisa Bibliográfica. Tal pesquisa é
desenvolvida a partir de material já existente, constituído por livros e artigos
científicos. Segundo Gil, parte dos estudos exploratórios podem ser definidos como
pesquisas bibliográficas, assim como certo número de pesquisas desenvolvidas a
partir de técnica de análise de conteúdo. A principal vantagem da pesquisa
bibliográfica é que permite ao investigador uma cobertura mais ampla dos
fenômenos, pois em muitas situações não há como conhecer os dados se não com
base em dados secundários.
Diante desta breve explicação, podemos dizer que a pesquisa é Bibliográfica
e será, conforme Gil, Exploratória, pois irá ser desenvolvida através de
problemáticas que possibilitarão estudos futuros ao demonstar o problema do tema
aqui proposto, e o embasamento teórico será realizado principalmente a partir de
pesquisas em artigos e livros.
Como marco teórico, o presente estudo se propõe a realizar um estudo
exploratório ao promover o levantamento do tema proposto, buscando, assim, gerar
um conhecimento concreto sobre o assunto, sendo que o estudo aqui realizado
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estará centrado em um exercício de exegese textual comparativa na análise da
cultura estabelecida atualmente na sociedade, com base na pesquisa bibliográfica
realizada em livros, artigos científicos, legislações e textos da internet, onde se
levantou um número satisfatório de bibliografia, para que o marco teórico fosse
propriamente desenvolvido ao longo do estudo.
É evidente que o presente trabalho não tem a pretensão de solucionar todos
os ricos questionamentos que podem surgir acerca do tema, todavia, é de
fundamental importância que tais questões sejam debatidas.
Tal estudo possui aderência à linha de pesquisa, pois para que a ciência
jurídica consiga realizar o avanço necessário a atender as novas demandas sociais,
se faz ímpar a escolha de atrelar o Direito do Trabalho e Previdenciário ao Direito
Empresarial, em especial, a Sustentabilidade e Inclusão, com a visão humana
trazida pelo conceito de cidadania e dos demais princípios retirados da Constituição
Federal. É com uma enorme satisfação que, ao verificar as linhas de pesquisa
ofertadas por esta casa de ensino, vislumbrasse o comprometimento com a
evolução do Direito e com a qualidade nos métodos de ensino, em especial,
desenvolvidos pelo presente programa de Mestrado.
Ressalta-se, de plano, a essencial visão interdisciplinar prontamente disposta
a ser apresentada neste trabalho. Levando em conta que o projeto, ora apresentado,
tem estudos éticos, empresariais e sociológicos, além da própria percepção
interdisciplinar para trazer conceitos e problemáticas de ciências irmãs, mostra-se
plenamente adequado que a pesquisa fosse desenvolvida e fomentada junto ao
Mestrado em Direito do Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA.
A aderência à linha de pesquisa número dois, denominada de Atividade
Empresarial e Constituição, se verifica não somente pelo estudo critico e reflexivo
referencial ao fazer econômico da atividade empresarial, mas nas diretrizes
inclusivas para efetivação dos direitos fundamentais, em especial da dignidade da
pessoa humana. A sustentabilidade social entender-se-a no desenvolvimento a
seguir, especialmente no âmbito da Ética refletivo, materialmente, no âmbito
previdenciário e trabalhista.
Estudar-se-a o direito comparado no que se refere ao Brasil e Estados
Unidos, sobre o processo legislativo e as consequências advindas da falta de
participação popular no processo legislativo que desaguam nas demandas judiciais,
em especial aquelas do direito previdenciário. Ainda, as antinomias entre normas de
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insalubridade e periculosidade do direito do trabalho e do direito previdenciário.
Também as divergências judiciais, decorrentes da prova do tempo de serviço na
justiça do trabalho e na justiça federal. E, para efeito, as lacunas na aplicação das
normas de auxílio o direito ao auxílio doença.
Será abordado também o direito sindical, pois este pode ser considerado um
ramo do Direito do Trabalho, que tem por escopo o estudo das relações coletivas de
trabalho e estas relações tem como sujeitos grupos de pessoas e como objetivo,
interesses coletivos. O aprofundamento no estudo das relações que envolvem as
entidades sindicais brasileiras se mostra muito relevante, por esta razão se faz
necessário conhecermos os procedimentos que regulam a relação do Estado com a
sociedade organizada, principalmente os trabalhadores e suas categorias
econômicas. Neste sentido, será explanado sobre os princípios que regem tal ramo
do Direito.
Ademais, o objetivo geral do presente estudo é demostrar a importância do
aprimoramento dos institutos FAP (Fator Acidentário de Prevenção) e o NETP (Nexo
Técnico-Previdenciário), para que essas ferramentas efetivem os propósitos
determinados pela Lei de garantir a prevenção à saúde e a integridade física do
trabalhador e beneficiar as empresas que priorizam a saúde do trabalhador.
Como objetivos específicos buscar-se-a destacar a necessidade de aplicação
do FAP para todas as empresas que desenvolvem atividades com exposição a
riscos ambientais a saúde do trabalhador; Analizar a utilização do FAP e do NETP e
a necessidade de reestruturação dos institutos para se alcançar os objetivos
propostos pela lei; Identificará os conflitos existentes na aplicação das normas do
Direito Previdenciário e do Direito do Trabalho no que se refere aos benefícios
previdenciários, como a aposentadoria especial e o benefício por acidente de
trabalho.
Especificamente, a pesquisa percorrera a falta de equilíbrio que há entre o
custeio e as despesas dos benefícios supramencionados, além de examinar o papel
do INSS na aplicação das normas trabalhistas e previdenciárias nas empresas;
expor destas normas na aplicação e interpretação na concessão de benefícios, em
especial da Aposentadoria Especial, e, por fim, apontar as insuficiências respectivas
do FAP e NTEP.
No decorrer dos estudos, verificar-se-á que nesta seara, a insegurança
jurídica ainda é latente, dividindo os estudiosos em duas correntes majoritarias: ao
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passo que em um lado há hipóteses positivas, ou seja, aquelas que, a partir de
entendimentos jurisprudenciais modernas da Justiça Federal e da Justiça do
Trabalho, se estabelece uma previsibilidade em relacao as demandas destas
naturezas e, portanto, não há insegurança jurídica. De outro lado, há hipóteses
negativas, aquelas que demonstram discursos jurisprudenciais divergentes e
situações praticas hábeis a trazer instabilidade ao ambiente sócio-juridico.
Vale ressaltar que não se pretende elucidar todos os acidentes de trabalhos,
até porque o problema envolve uma série de matéria multidisciplinar, mas oferecer
uma significativa e verticalizada contribuição para o seu estudo.
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2 DIREITO COMPARADO
Primeiramente, válido ressaltar que tal tópico, dentro do presente estudo, se
faz de suma importância, já que a internacionalização é marca da atualidade, devido
ao processo de globalização. Desta forma, com o presente tópico buscar-se-a
envolver o estudo dos diferentes sistemas jurídicos existentes, entre Estados Unidos
e Brasil, para mostrar que a diferença entre eles é notável.
Um dos aspectos mais importantes no estudo do direito comparado é, sem dúvida, a observação de suas funções, a determinação de sua utilidade, ou melhor, a determinação do que a efetividade do direito comparado acrescenta à experiência prática.1
Sobre as finalidades, vantagens e benefícios do direito comparado, Coutinho
expõe que:
a) O estudo comparativo do direito justifica-se na universalidade do direito, não sendo considerado este como ordenamento jurídico positivo, mas sim como instrumento de concórdia social e criação do espírito humano. b) Na esfera da realidade concreta, é indispensável o conhecimento do direito estrangeiro tanto ao advogado, ao juiz árbitro, quanto ao homem de negócios e ao diplomata. Isto porque em muitos sistemas jurídicos admitese, mesmo que em caráter excepcional, a aplicação da lei estrangeira para a composição de conflitos. Neste caso, diante dos conflitos de leis no espaço, o operador do direito só pode dirimi-los se conhecer previamente o direito estrangeiro. c) O direito comparado exerce importante papel no aspecto didático, possibilitando ao estudante conhecer outras regras e sistemas diferentes dos seus. Possibilita ao jurista uma melhor compreensão do seu ordenamento jurídico, cujas características tornam-se bem mais evidentes através da comparação com ordenamentos jurídicos estrangeiros. d) O método comparativo é necessário para o aprofundamento da história e da filosofia do direito. Consubstancia-se, ainda, num importante meio de comprovação da teoria geral do direito, que somente atinge o seu valor quando transcende a estreita técnica de um sistema particular. e) Desde a antiguidade, a importância do direito comparado na positivação da legislação sempre foi reconhecida. A necessidade do conhecimento da legislação estrangeira com o intuito de fornecer subsídios para tal prática, e, sobretudo no momento, com as uniões regionais, e quando há um esforço
1 COUTINHO, Ana Luísa C. Direito Comparado e Globalização. 2003, p. 32. Disponível em: < http://www.biblionline.ufpb.br/ojs2/index.php/primafacie/article/view/4419/5420>. Acesso em: 12 mar. 2017.
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geral pela organização de uma ordem jurídica pacífica e coordenada, a prática de um direito comparado criterioso torna-se bastante relevante.2
Interessante constatar que o regulamento para o processo de elaboração de
leis nos EUA é um planejamento que deve acontecer em etapas anteriormente
previstas com tempo pré-fixado de dez anos, divididos em sete etapas. Tal sistema é
bicameral, ou seja, para que as propostas tornem-se leis, é obrigatória a aprovação
por ambas a Casas do Congresso.
Nestas etapas uma guia é elaborada para que a população compreenda
melhor o processo legislativo federal, tendo como objetivo a proteção da minoria ao
ouvir suas necessidades e apresentar suas considerações.
O projeto de lei, dentro do Parlamento acontece com previsões, assim:
Comissões do Comitê, Audiências Públicas e Sessões de Marcação. Passa-se à
descrição: procede-se, via de regra, antes a uma audiência pública, oportunidade
em que os membros da comissão ouvem testemunhas representativas as quais
possuem variados pontos de vista sobre a medida.
No processo legislativo é significativa e importante a ação tomada pelas
comissões, pois é durante a ação do comitê que a consideração mais intensa é dada
para as medidas propostas. Este é também o momento que os populares são
ouvidos, sendo de suma importância que todo depoimento ocorrido em audiência
seja transcrito e submetido à apreciação dos membros da Comissão, estando
sempre a disposição desta.
Uma vez que as audiencias sejam concluídas, acontece a sessão de ‘mark-
up’, onde são apresentados e estudados os pontos de vista em detalhes pelos
membros da comissão.
Já no Brasil, a elaboração das leis se dá por meio dos parlamentares, do
Supremo Tribunal Federal, tribunais superiores, Presidente da República,
Procurador Geral da República e demais grupos organizados que compõe a
administração da sociedade
Os procedimentos legislativos se realizam e organizam de três formas: O
ordinário é o mais comum e demorado, pois é onde são realizadas as elaborações
das leis complementares e ordinárias, não havendo prazo determinao para
finalização; O sumário possui regime de urgência; Por fim, os especias são
2 Ibid., p. 32-33.
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estabelecidos para elaboração de emendas constitucionais, leis financeiras,
medidas provisórias, resoluções e decretos legislativos.
Artigo 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. Parágrafo 1º - O Presidente Poderá Solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa3
Aqui, diferentemente dos Estados Unidos, não há envolvimento do cidadão,
pois não há interesse, tão pouco estímulos para que se inicie a participação em tais
atos. Há uma ignorancia proposital, pois inúmeros prejuízos podem ser
contabilizados para os populares, como por exemplo prejuízos aos segurados da
Previdência Social em função da falta de sintonia da legislação.
Se houvesse a participação popular nos procedimentos dos processos
legislativos, talvez não houvesse a promíscua relação entre Executivo e o Legislativo
Nacional. Ainda, é de se considerar que se um julgamento for compartilhado por
diversas pessoas que se desconhecem entre si, mas que compõem um mesmo
grupo, capaz de mobilizar-se, tal coesão pode ascender e derrubar governos,
influenciar decisões, mudar os rumos da história. Alerta, ainda, para o fato de que
em um governo democrático, a opinião pública representa a mais relevante parte.
Lamentavelmente não é o que acontece no Brasil contemporâneo.
Outra face é o impacto da percepção negativa do desempenho da política
representativa sobre a ideia geral do funcionamento democrático que fica bastante
claro. É notável a indiferença ou falta de utilidade que detêm os órgãos de
representação, eis que sob o véu de justificativas, orientado à tamanha ineficiência,
os parlamentares pouco ou nada fazem. Também assim às soluções, já que
representam as próprias incapacidades e não cumprem seus deveres.
Há o distanciamento da população, pois os parlamentares não produzem em
benefício do povo, não constituem eco dos interesses da população, mas se
beneficiam de suas próprias decisões, por interesses próprios, preocupando-se tão
somente com os seus umbigos e problemas, e assim fazem leis favoráveis a eles
3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 jul. 2016.
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mesmos. As práticas são desonestas e corruptas, e, para muito mais além,
configuram um gasto público desnecessário e altamente oneroso ao Tesouro, sob os
auspícios da população, ingênua e carente de informação.
3 CONSEQUÊNCIAS DA PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO
LEGISLATIVO NAS DEMANDAS JURÍDICAS
Os representantes da população preferem que não haja o envolvimento
social, para que possam se beneficiar de suas próprias decisões, não havendo,
portanto, uma coesão de sintonia às leis.
Devido a grande demanda de processos que permeiam o primeiro e segundo
grau do sistema judiciário, há uma incapacidade deste Poder de responder à
população aos seus anseios previdenciários, já que não há integração do Direito
Previdenciário com os demais ramos do Direito, para então promover a
concretização dos direitos sociais.
A realidade brasileira é incompatível com o modelo de Justiça, pois se
caracteriza por situações de miséria que negam o princípio da igualdade formal
perante a lei, impedem o acesso de parcelas significativas da população aos
tribunais e comprometem a efetividade dos direitos fundamentais pelo aumento do
desemprego aberto e oculto, e pelo desenvolvimento de uma violência e
criminalidade urbanas que desafiam a ordem democrática, oriundas dos setores
sociais excluídos da economia formal, para os quais a transgressão cotidiana se
converteu na única possibilidade de sobrevivência.
Ademais, há uma apropriação perversa dos recursos públicos, submetendo
deserdados de toda sorte a condições hobbesianas de vida, e por um sistema legal
incoerente, fragmentário e incapaz de gerar previsibilidade das expectativas, dada a
profusão de leis editadas para dar conta de casos específicos e conjunturais, com
normas excessivamente singelas para situações altamente complexas.
A erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais são objetivos da República, atinentes à promoção do desenvolvimento econômico. Sendo o escopo da ordem econômica, neste sentido, o de assegurar a todos a existência digna, através da promoção do bem de todos e da dignidade da pessoa humana. Modelo este do “Welfare State” que é sustentado na Constituição de 1988 e que postula por mais bem-estar para a sociedade. E que, entretanto, do
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ponto de vista histórico, estrutural, econômico e político acaba por ser inviável.4
O principio da liberdade de associação profissional ou sindical postulado no
art. 8º, da CF/88, acaba sendo um desdobramento da liberdade de associação, o
qual será abordado em um tópico apartado, neste presente estudo.
O movimento sindical surgiu então, segundo Roberto Santos, para quebrar
com o monopólio de poder do capital nas relações de produção e, ao mesmo tempo,
passou a articular e organizar as aspirações coletivas por uma sociedade mais justa.
Os sindicatos ultrapassaram, portanto, a mera autodefesa dos assalariados, para se
tomar frente contra a pobreza na defesa dos direitos e interesses coletivos e
individuais da categoria.
3.1 O DIREITO SINDICAL
Para começar a entender o mundo de conceitos que envolve o direito
sindical, importante se faz compreendermos primeiramente que trabalho é a
atividade humana de produzir bens e serviços, portanto, segundo SADY, o Direito do
Trabalho seria o conjunto de regras que regula as relações entre os homens neste
tipo de atividade (produção de bens e serviços), vejamos:
O trabalho é todo esforço praticado por um ser humano dirigido a consecução de um fim determinado seja a produção de um bem ou serviço (...). (...) entre nos doutrinadores o trabalho é voltado à produção de algo destinado a ter um valor de venda.5
O aprofundamento no estudo das relações que envolvem as entidades
sindicais brasileiras se mostra muito relevante, por esta razão se faz necessário
conhecermos os procedimentos que regulam a relação do Estado com a sociedade
organizada, principalmente os trabalhadores e suas categorias econômicas. Partindo
4 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e critica. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 158 5 SADY, João José.Direito Sindical e Luta de Classes. Rio de Janeiro: Icrm, 1985, p. 13
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deste ponto pode-se dizer que vem surgindo um novo ramo do Direito do Trabalho,
também conhecido como o Direito Sindical, NASCIMENTO:
A expressão tem um sentido subjetivo e um sentido objetivo, o primeiro designando os direitos do sindicato no desempenho das suas atribuições legais, o segundo significando um setor do direito do trabalho que tem como objeto o estudo da organização e da ação sindical. Fala-se em direito sindical, na Itália (Giugni), para determinar os poderes ou faculdades reconhecidos aos sindicatos, dentre os quais o direito de reunião em assembléia, o direito de referendum, o direito de filiação sindical – embora esta expressão refira-se melhor ao direito de cada pessoa de ingressar ou não num sindicato -, o direito de cobrar contribuições etc. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro.6 2008, p. 23)
Desta maneira o Direito sindical pode ser considerado um ramo do Direito do
Trabalho, que tem por escopo o estudo das relações coletivas de trabalho e estas
relações tem como sujeitos grupos de pessoas e como objetivo, interesses coletivos,
portanto, nem todas as relações jurídicas do trabalho podem ser consideradas como
sindicais, pois as referidas entidades não são os únicos sujeitos coletivos, um
exemplo disto seria a representação não sindical de trabalhadores e empresas.
NASCIMENTO diz ainda que: “O Direito Sindical não é um ramo, é parte de
um ramo do Direito, do Direito do trabalho, por maiores que sejam os esforços
voltados para reconhecê-lo como um setor próprio do ordenamento jurídico.”7
Apesar de alguns doutrinadores afirmarem que o direito sindical é parte
integrante do ramo do direito do trabalho, a tendência mostra que o entendimento
está mudando, pois estão começando a considerar a ideia de tratar o Direito Sindical
como uma disciplina autônoma dentro do mundo do Direito do Trabalho.
Em relação aos sindicatos NASCIMENTO, dispõe que sindicato deriva de
síndico, que “é a pessoa encarregada de representar os interesses de um grupo
(...)”8
Conforme já dito, os sindicatos nasceram como forma de concentração de
esforços de um grupo de pessoas em prol de seus interesses comuns, neste
primeiro momento apenas profissionais.
No princípio o sindicato era forma de associação ligada apenas aos
trabalhadores, embora ele seja admitido, em alguns países como no Brasil, uma
6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical, 5. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 23. 7 NASCIMENTO, loc. cit. 8 NASCIMENTO, op. cit., p. 148
22
forma de agrupamento de empregadores. Neste sentido a Organização Internacional
do Trabalho admite a sindicalização de trabalhadores e empregadores, de forma
separada, conforme estabelecido em seu artigo 2º, da Convenção n. 87, já transcrito
no capítulo anterior.
3.1.1 Principais Princípios Aplicáveis ao Direito Sindical Brasileiro
Todo ramo do direito é baseado em princípios, institutos estes que além de
serem fundamentais para as ciências ou ramo de que tratam, também dão a base de
todo o ordenamento jurídico brasileiro, possuindo especial importância.
Os princípios para REALE são “verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional,
isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”9
MONTEIRO nos explica que os princípios podem ser analisados de duas
formas, uma com base no entendimento da OIT e outra de acordo com o
posicionamento do próprio direito sindical brasileiro.
O princípio fundamental do Direito Sindical, para a OIT, então, é o da Liberdade Sindical, segundo o qual podem ser trabalhadores e empregadores unir-se em associação determinando as condições em que elas são administradas, bem como suas formas de atuação. (...)possuindo como subprincípios(...)princípio da liberdade de associação, (...) princípio da liberdade de organização, (...) princípio da liberdade de administração, (...) princípio da não interferência externa, (...) princípio da liberdade de atuação, (...) princípio da liberdade de filiação e desfiliação (...)10
Para o Sindicalismo brasileiro não pode ser levado em conta a Convenção n.
87 da OIT na integra, tendo em vista o artigo 8º da Constituição federal, não
aproveita a liberdade sindical de forma plena.
9 REALE, 1993, p. 299. 10 FILHO, José Claudio Monteiro de Brito. Direito Sindical. 2. ed. –São Paulo: LTr, 2007, p. 35
23
3.1.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
A nossa Carta Magna traz em seu artigo 1º, inciso III, como fundamento
constitucional o Princípio da Dignidade da pessoa humana, que foi desenvolvido por
KANT (2012, web)11 e é considerado um valor moral e espiritual inerente a todas as
pessoas, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito e é ainda considerado
como princípio máximo de todo Estado Democrático de Direito, por isso ele está
elencado em nossa Constituição Federal no rol dos Direitos Fundamentais.
Trata-se, portanto, de um princípio extremamente importante não apenas
para o Direito do Trabalho como também para todo o ordenamento jurídico
brasileiro. Princípio este que infelizmente, ainda é muito desrespeitado; seja quando
nos deparamos com trabalhadores tendo seus direitos totalmente violados, ou ainda
quando nos deparamos com as desigualdades sociais existentes.
Tal princípio, por conta de sua grande importância será também retomado
ao decorrer do presente trabalho.
3.1.1.2 Princípio da razoabilidade
Geralmente quando se pensa em razoabilidade, pensa-se em equilíbrio, ou
ligamos a uma ideia de bom senso.
Na área jurídica há diversos doutrinadores que tratam do princípio em tela,
como MARTINS, que nos ensina dizendo que “o princípio da razoabilidade esclarece
que o ser humano deve proceder conforme a razão, de acordo como procederia
qualquer homem médio comum.”12
11 WIKIPÉDIA. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_da_dignidade_da_pessoa_humana>. Acesso em 12 jan. 2017. 12 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. atual. São Paulo, SP: Atlas, 2007, p. 62.
24
3.1.1.3 Princípio da proteção
Trata-se de princípio extremamente importante no direito do trabalho que
cuida da proteção que deve ser despendida aos trabalhadores que possuem uma
condição econômica inferior aos empregadores.
No entendimento de MARTINS o princípio da proteção pode ser encarado de
3 (três) maneiras diferentes: como in dúbio pro operário; aplicação da norma mais
favorável ao trabalhador, aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador,
vejamos:
O in dúbio pro operário não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos artigos 333, do CPC e 818 da CLT. (...)A aplicação da Norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador (...); b) a hierarquia das normas jurídicas, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador (...); c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma havendo várias formas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador (...) A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador não podem ser modificadas para pior.13
Portanto, verificamos que o princípio da proteção pode ser entendido como
aquele que tem como principal objetivo a proteção da parte que é considerada como
a mais fraca, ou vulnerável que é o trabalhador.
3.1.1.4 Princípio da interveniência sindical na negociação coletiva
13 MARTINS, 2007, p. 63.
25
Trata-se de princípio que dispõe sobre a participação do sindicato para a
realização de acordos entre empregadores e trabalhadores, ocorrendo assim uma
melhor negociação entre as partes, para que por fim cheguem a um denominador
comum.
Segundo DELGADO14 nos ensina que tal princípio “(...) propõe a validade do
processo negocial coletivo submeta-se à necessária intervenção do ser coletivo
institucionalizado obreiro – no caso brasileiro o sindicato.”
Portanto, a negociação coletiva entre trabalhadores e empregadores é
importantíssima, pois trata-se de uma forma democrática, mas que se fosse
realizada informalmente teria caráter de cláusula contratual, e não poderia ser
considerada uma norma jurídica coletiva negociada.
3.1.1.5 Princípio da liberdade associativa e da autonomia sindical
A liberdade Associativa é dos princípios norteadores para criação de
entidades sindicais no Brasil. A Constituição Federal brasileira prevê, em seu artigo
8º sobre a liberdade de associação e constituição dos sindicatos, vejamos o que
estabelece o referido artigo:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.15
O princípio da autonomia Sindical consiste no direito que têm as
associações profissionais ou econômicas de se organizarem e serem mantidas,
conforme seu próprio regulamento, sem a ingerência estatal, conforme já
mencionado a Liberdade Sindical está prevista no artigo 8º da Constituição Federal.
GOMES diz que: “a Liberdade Sindical deve ser encarada sob várias perspectivas”,
vejamos:
14 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTr. 2009, p. 1305. 15 BRASIL, 1988.
26
Destarte, a classificação encara as liberdades em face do grupo, do individuo e de ambos perante o Estado, na seguinte ordem, em relação ao indivíduo: a) liberdade de aderir a um sindicato; b) liberdade de não se filiar a um sindicato; c) liberdade de se demitir de um sindicato. Em relação ao grupo profissional:a) liberdade de fundar um sindicato; b) liberdade de determinar o quadro sindical na ordem profissional e territorial; c) liberdade para estabelecer relações entre sindicatos para formar agrupações mais amplas; d) liberdade para fixar regras internas, formais e de fundo para regular a vida sindical; e) liberdade nas relações entre o sindicalizado e o grupo profissional; f) liberdade nas relações entre o sindicato de empregados e o de empregadores; g) liberdade no exercício do direito sindical em relação à profissão; h) liberdade no exercício do direito sindical em relação empresa.16
Já Nascimento analisa cinco aspectos: “a Liberdade Sindical como liberdade
de associação, liberdade de organização, liberdade de administração, liberdade de
exercício das funções e liberdade de filiação sindical”17.
A Liberdade Sindical é, propriamente, a não interferência na organização
dos trabalhadores, quer seja na estruturação da entidade, nos meios de
sustentação, nas decisões tomadas no âmbito da administração do sindicato, dentre
outras, como vê Coutinho que, “A liberdade sindical é pressuposta pela presença de
a) livre estruturação interna; b) livre atuação externa; c) livre criação; d) auto
sustentação; e e) direito à auto extinção”.18
A doutrina é rica quando o assunto é liberdade e autonomia sindical,
constituindo ainda fonte de controvérsias, Orlando Gomes vê várias espécies de
liberdade, dentre elas a liberdade de fundar sindicatos:
O princípio da liberdade sindical encontra uma das suas mais importantes aplicações na minimização das formalidades que acompanham a constituição de um sindicato. Não basta afirmar, portanto, que a constituição de um sindicato é livre. Torna-se necessário permitir aos empregados e empregadores fundar livremente seus agrupamentos respectivos, sem lhes criar formalidades que significariam, de fato, a negação da liberdade.19
16 GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo: Forense, 2005, p. 544. 17 NASCIMENTO, 2008, p. 40. 18 COUTINHO, Aldacy Rachid, Trajetória do Sindicalismo Brasileiro: Análise do Suporte Administrativo. São Paulo: LTr, 2006, p. 256. 19 GOMES; GOTTSCHALK, 2005, p. 548.
27
Bem como, é de suma importância lembrar que o Estado não pode e não
deve interferir nas entidades sindicais sob pena de violar princípio constitucional da
não intervenção estatal e da Liberdade Sindical.
28
4 ANTINOMIAS ENTRE NORMAS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE DO
DIREITO DO TRABALHO E DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
A Lei 6.514, de 22/12/77, altera o Capítulo V do Título II da Consolidação das
Leis do Trabalho, relativo à segurança e à medicina do trabalho. Os artigos 154 e
seguintes da CLT disciplinam condições básicas para o exercício salubre da
atividade profissional.
Artigo 154 – A observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste Capítulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho.20
O art. 189 determina, genericamente, as atividades insalubres ou perigosas.
Reza na CLT:
Art. 189 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977). 21
O art. 193, por sua vez, descreve as atividades perigosas no mesmo teor das
acima apresentadas:
Artigo 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.22
20 BRASIL. Lei n° 6.514 que altera o caítulo V do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo a segurança e medicina do trabalho e dá outras providências. Brasília, 1977. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6514.htm> . Acesso em: 05 jan. 2017. 21 BRASIL, loc. cit. 22 BRASIL, op.cit.
29
Observe-se que na CLT a previsão legal das regras referentes à insalubridade
e periculosidade não são utilizadas quando da aplicação do Direito Previdenciário,
pois que, em muitas vezes não é utilizado pelo Juiz ou agente adminsitrativo por
ocasião da concessão de aposentadoria judicial ou admiinistrativa. Pois bem, tais
observações são na grande parte das vezes desconsideradas, tanto no âmbito do
processo administrativo, na concessão de benefícios, quanto no judicial.
Eis aqui a não integração das normas, uma afronta ao princípio da legalidade
que deságua na infringência do princípio da dignidade humana.
Quanto à atividade insalubre, a lei dá regulamentação específica, e é
regulamentada pelo Ministério doTrabalho, que disciplina inúmeras regras de
observâncias obrigatórias, como a medicina e segurança do trabalho, por empresas
públicas e privadas, bem como órgãos do poder legislativo e judiciário que possuam
empregados contratados pelo regime da CLT.
As empresas são obrigadas a elaborar o PCMSO – Programa de Controle
Médico e Saúde Ocupacional e o PPRA – Programa de Prevenção a Risco de
Acidentes de Trabalho. Entretanto, esses dois documentos se utilizam para
confecção do PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento este entregue
a um empregado quando ocorre a rescisão do contrata de trbalho, a ser utilizado
oportunamente, quando houver o requerimento da aposentadoria especial junto ao
INSS.
Contudo, em ações dessa natureza, em algumas vezes estão postas as
legislações sem a devida integração entre as normas do Direito do Trabalho e as
normas Previdenciárias, vindo por resultar a não concretização dos direitos
previdenciários do trabalhador.
Para Virgílio Silva:
A análise do direito vigente (...) faz parte da tarefa da dimensão empírica da dogmática jurídica. (...) objetiva-se fornecer (...) a dimensão normativa, que pretende prescrever soluções. (...) subsídios para a atividade jurisprudencial, especialmente aquela ocupada com a eficácia dos direitos fundamentais.23
E mais,
23 SILVA, Virgílio Afonso da. A Constituicionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 24.
30
[...] ainda que não possa haver aplicabilidade de uma norma não dotada de eficácia jurídica (cf. Kelse), é perfeitamente possível que uma norma dotada de eficácia não tenha aplicabilidade. [...] “não produzir efeitos em determinadas relações” em nada altera a eficácia da norma.24
E, conforme Art. 5.°, § 1.°, da Constituição, para o mesmo autor:
Os valores e princípios constitucionais devem ter a sua eficácia reconhecida; ademais, não somente quando assimilados pelo legislador ordinário, que os tenha transpostos para a legislação infraconstitucional, mas também diretamente às relações entre os indivíduos (a denominada eficácia direta), inclusive em virtude da determinação segundo a qual ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’. ”Por isso, a Constituição teria sido mais precisa se tivesse se referido a uma eficácia plena ou imediata.25
O entendimento majoritário no Tribunal Regional da 4.ª Região é no sentido
de que o PPP é documento hábil e suficiente para comprovação das condições
especiais da atividade laboral, e somente em caso de dúvida quanto à regularidade
formal no seu preenchimento será possível a produção de prova pericial para
comprovação da atividade especial.
Certamente, tal entendimento é altamente danoso ao segurado, vez que parte
do princípio que o documento elaborado pela empresa é legítimo. No entanto, não
se observa que a empresa que realiza a elaboração do PPP terá reais condições no
aumento do tributo que diz respeito à insalubridade, ou seja, SAT/RAT. Desta forma,
invariavelmente a empresa procurará sempre formular documento que atenue as
condições de trabalho para quenão haja sobretaxa do tributo. Logo, a probabilidade
de o PPP não condizer com reais condições de trabalho do segurado pode ser
considerada significativa, o que por si só derruba o entendimento da jurisprudencia,
pois é hábil e suficiente para comprovar a condição de trabalho do segurado.
Outrossim, não há sintonia tão pouco integração entre os órgãos dos dois
ramos de direito para que seja efetivado o reconhecimento do tempo insalubre para
efeito de aposentadoria.
24 SILVA, 2005, p. 55. 25 Ibid, p. 58.
31
Ainda sobre insalubridade, o mesmo ocorre no processo administrativo de
concessão de benefícios; pois o órgão previdenciário impõe ao emrpegado a
apresentação do documento PPP e sequer fiscaliza a legitimidade e a legalidade do
documento produzido pela empresa.
32
5 DIVERGÊNCIAS JUDICIAIS ENTRE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE
SERVIÇO E CONTRIBUIÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA TRABALHISTA E
PREVIDENCIÁRIA
Tanto as normas previdenciárias como o entendimento jurisprudencial, a
respeito do reconhecimento do tempo de serviço, determinam quê, para
comprovação deste, o segurado deve, obrigatoriamente, apresentar início de prova
material; o que significa comprovação por meio de prova testemunhal.
A ação trabalhista consubstancia início de prova material para concessão de
benefício. Ou seja, por si só a ação trabalhista não comprova o tempo de serviço do
segurado na empresa.
Está aí uma incoerência sem ter a sentença com poder definitivo decisório,
pois o segurado ainda necessita apresentar junto ao INSS novas provas para
comprovação do tempo de serviço e, não sendo estas aceitas pelo INSS, o
segurado deverá recorrer à Justiça Federal para que seja concretizado o devido
direito da aposentadoria com o reconhecimento do tempo ora discutido.
O Preâmbulo da Constituição determina, entre outros, o direito ao exercício
dos direitos sociais e seu art. 1.°, inc. III se funde no princípio da dignidade humana.
Sendo assim o princípio da eficiência elencado no art. 37, caput da Constituição, não
se concretiza, bem como também ocorre a não configuração do que determina o art.
170, sobre a valorização do trabalho humano, cujo fim é assegurar a todos os
ditames da justiça social. Ainda no tocante aos dispositivos que não possuem seu
conteúdo configurado tem-se o caput do art. 6.°, o qual refere-se sobre a proteção
ao direito previdenciário.
Artigo 1o A Repúbica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana;26 Artigo 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]27
26 BRASIL, 1988. 27 BRASIL, loc. cit.
33
Artigo 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...]28 Artigo 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma dessa constituição29
Essa questão da ausência de decisão definitiva acarreta, além de todos os
prejuízos já enumerados, a demora na concretização do direito ao reconhecimento
do tempo de serviço do segurado. Nesse caso, simples seria que houvesse a
participação do INSS em todas as demandas trabalhistas que digam respseito ao
reconhecimento do tempo de contribuição e tempo de serviço.
A aplicação da lei previdenciária para o servidor público, que anteriormente ao
serviço público tenha trabalhado em atividade rural, concretiza-se apenas e tão-
somente se o servidor indenizar o Estado. Tal indenização é apurada tendo como
base de cálculo 20% do salário que o segurado recebe quando realiza o
requerimento adminstrativo junto ao INSS da certidão de tempo de contribuição. Ou
seja, o INSS só concede a certidão mediante o pagamento da contribuição
previdenciária referente ao período rural.
Tal entendimento contraria o art. 5.°, caput, e o inciso XXXVII, o art. 150,
iniciso III, alínea a, e o art. 194, inciso II, todos da Constituição da Repúbliica
Federativa do Brasi. Está demonstrado, portanto, o tratamento diferenciado aos
segurados que se encontram em situações similares.
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer naturaza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção30 Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: a) em relação a fatos giradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado31
28 BRASIL, 1988. 29 BRASIL, loc. cit. 30 BRASIL, op. cit. 31 BRASIL, loc. cit.
34
Artigo 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à asistencia social. Parágrafo Único: Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais. 32
Além disso, os artigos que determinam o pagamento são os 94 a 96 da lei
8.213/91, tal obrigatoriedade foi incluída ao texto previdenciário a partir da MP
2.187/13 em 2001, o que significa que a lei retroagiu à obrigatoriedade do
pagamento e desconsiderou o princípio da irretroatividade da lei tributária e
previdenciária, até por que, no caso de trabalhador rural, até 1979, não havia
legislação que disciplinasse o exercício da atividade rural e, consequentemente, a
obrigatoriedade do pagamento da contribuição previdenciária.
Artigo 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral da Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.33 Artigo 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes: I – não será admitida a contagem em obro ou em outras condições especiais; II – é vedada a contagem de tempo de serviço publico com o de atividade privada, quando concomitantes; III – não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro; IV – o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdêncai Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero virgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento.34
Apesar de tudo isso, o entendimento do Tribunal Superior de Justiça e do
supremo Tribunal Federal são no sentido de que a indenização não é prática ilegal.
32 BRASIL, 1988. 33 BRASIL, Lei n° 8.213 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 05 jan. 2017. 34 BRASIL, loc. cit.
35
6 O DIREITO AO AUXÍLIO DOENÇA
Há uma lacuna na aplicação das normas referentes ao auxílio doença e
contrato de trabalho, pois é comum o segurado requerer junto ao INSS o benefício
por incapacidade. Via de regra, o benefício é indeferido, sendo somente nos casos
gritantes de incapacidade que se é concedido o direito ou auxílio-doença.
Nesses casos há duas possibilidades: retornar ao trabalho, mesmo que
incapaz; ou buscar judicialmente a concessão do benefício. Não é incomum o
trabalhador retornar à empresa com fins de reassumir o posto e devidas funções,
entretanto, deve antes se submeter a exame médico clínico com o médico do
trabalho da empresa, o qual geralmente não permite o retorno do segurado às suas
atividades.
O segurado fica no limbo, sem receber o salário em virtude do afastamento, e
também não recebe o auxílio-doença diante da negativa da incapacidade junto ao
INSS. Há uma situação insustentável, e, tendo em vista que não há integração de
entendimentos entre os órgãos, resta ao segurado recorrer à Justiça e aguardar
alguns anos para concretização de seu direito, o que fere diretamente a dignidade
humana.
O auxílio doença é uma renda mensal, calculada em 91% do salário-de-benefício, sendo devido a todo segurado que, após cumprida a carência exigida, quando for o caso, ficar incapacitado para o trabalho por mais de 15 dias, intercalados no prazo de 60 dias, sendo eles classificados como auxílio doença previdenciário ou acidentário.35
Muito comum são os casos relacionados a doenças ocupacionais, em
especial DORT – Doença Osteomuscular Relacionada ao Trabalho. Há um
sofrimento moral e físico por parte do segurado, pois não encontra consideração por
parte do empregador nem por parte do INSS.
Em particular nesse caso, há o auxílio-doença acidentário que acarreta ao
empregaor a obrigatoriedade do recolhimento do FGTS. Entretanto, para não pagar
INSS e se eximir do recolhimento do FGTS, o empregador acaba por não
35 INFORMATIVO TRABALHISTA. Auxílio-Acidente. Disponível em: < https://informativotrabalhista.jusbrasil.com.br/artigos/216157477/auxilio-acidente-e-auxilio-doenca-quem-tem-direito-e-quais-as-diferencas>. Acesso em: 05 jan. 2017.
36
reconhecer a doença ocupacional. Além disso, a diferença entre a concessão do
auxílio doença acidentário e o auxílio-doença, propriamente dito não é compartilhado
com os empregados, os quais desconhecem os reflexos de um e de outro auxílio.
Nos casos das doenças ocupacionais, como também na atividade insalubre
ou perigosa, os trabalhadores são regidos pelas normas regulamentadoras, as quais
impõem ao empregador a obrigação da emissão dos programas PPRA e PCMSO e
quê, novamente, são elaborados pelo empregador que pode ter maior ônus de
tributos em caso de doenças e acidentes ocupacionais. É fácil presumir, portanto,
que o empregador procurará camuflar a real situação da empresa, evidenciando a
parcialidade na elaboração do programa.
Esta norma tem como objetivo promover e preservar a saúde dos trabalhadores. O programa estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação do mesmo, por parte dos empregadores, que admitam trabalhadores como empregados, do PCMSO. O PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos á saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além de constatação da existência de casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis á saúde dos trabalhadores.36
Todos esses fatos interferem na aplicação da norma Previdenciária e na
norma do Direito do Trabalho. Necessariamente, deve haver uma integração entre
tais ramos do direito e, portanto, uma sintonia real na aplicação das leis. Há uma
necessidade emergente de haver um órgão independente que atue, fiscalize e
elabore tais programas, órgão este que não seja previdenciário, tão pouco a
empresa.
O procedimento do OSHA para regulamentação das atividades insalubres se
dá em sete estágios e com tempo determinado, a saber: no primeiro estágio cuja
duração está entre 12 a 36 meses, uma série de procedimentos é realizada, são
eles: Identifica-se o perigo para saúde ou segurança do trabalhador por meio de
pesquisas com fim de recolher dados determinantes da estatura problema; Há a
coleta e identificação dos dados necessários à análise de efeitos na saúde, bem
como avaliação de riscos, análise de viabilidade tecnológica e análise econômica;
Reuniões entre as partes – internas e externas – interessadas do processo produtivo
36 BRESSI, Raffaella. Normas regulamentadoras (NRs): O que são e como surgiram? 2017. Disponível em: < http://blog.inbep.com.br/normas-regulamentadoras-nrs-o-que-e/>. Acesso em 18 fev. 2017.
37
(empregados/empregadores e áreas afins); Estabelecimento de cronogramas,
identificando recursos necessários e criando comitês consultivos para aprovação;
Preparação de propostas de regulamentação e publicação de edital de proposta da
regulação com objetivo de obter aprovação.
A Osha, Occupational Safety and Health Administration, é um órgão do governo federal dos EUA que faz parte do Departamento de Trabalho deste mesmo país. Regula a saúde e segurança nos locais de trabalho e busca garantir um ambiente de trabalho saudável e seguro para todos os trabalhadores. No Brasil, os Auditores-Fiscais do Trabalho fazem um trabalho semelhante. Para garantir um ambiente adequado ao trabalho, a OSHA cria e aplica normas, fornece treinamento, divulgação, educação e assistência.
No segundo estágio, cuja duração está entre 12 a 36 meses, são
desenvolvios uma série de procedimentos, que se dão da seguinte forma:
Desenvolve-se projeto da norma (regulamento); Análise dos efeitos na saúde;
Realização de avaliação preliminar dos riscos; Análise preliminar de viabilidade
tecnológica; Análise preliminar de flexibilidade econômica e regulatória; Preâmbulo
da proposta regulatória; Análise preliminar dos impactos nos Estados, locais e nos
municípios; Coleta de informações para análise preliminar; Discussões com as
partes antes interessadas; Consulta à instituições econômicas sobre efeitos nas
indústrias, construção civil, marinha, e pequenas empresas; Obtenção de todas as
aurtorizações de departamentos e esferas afins e apreciação do OMB – Office of
Manangemnt Budget.
No terceiro estágio, cujo tempo está para 2 a 3 meses, obtem-se aprovação
para publicação da proposta do regulamento; Desenvolve-se o plano para
audiências públicas; Submete-se o Registro Federal para publicação; Coleta as
informações à administração do orçamento e encaminha-se a proposta de
regulamento para o SBA – Small Business Administration.
No quarto estágio, cuja duração está entre 6 a 24 meses, há o
desenvolvimento e analise do registro do regulamento; Recebe propostas de
emendas públicas e as prepara para audiências públicas; Revê e analisa todos os
comentários escritos, exibições e testemunhos recebidos e prepara os registros do
resumo e da análise.
38
Ao quinto estágio, cujo tempo está 18 a 36 meses, atualiza-se e finaliza as
análises dos efeitos à saúde; Atualiza e finaliza os riscos da atividade; Atualiza e
finaliza a análise de viabilidade técnica; Há a análise final das determinações dos
impactos em todas as esferas administrativas públicas; Obtem novamente das
agências e departamentos todas as autorizações; Submete ao departamento de
orçamento para análise e aprovação e prepara a análise das informações coletadas.
No sexto estágio, cujo tempo está para 2 a 3 meses, se obtem a aprovação
para publicar; Submete ao registro federal para aplicação; Submete as informações
coletadas para o departamento de orçamento; Envia a regra final para SBA e
submete, ainda, o regulamento final ao Congresso e ao GAO – Governament
Aaccountability Office.
Por fim, no sétimo estágio, cujo tempo está entre 4 a 12 meses, há o
desenvolvimento e publicação da guia ou manual para orientação e uso das
entidades e há a legalização da vigência da lei.
Neste processo estão envolvidas várias áreas e diferentes níveis do governo,
assim como todas as entidades que serão afetadas pela lei, desde empregador,
empregados, áreas técnicas, econômicas e sociais e as afins, durante e
aproximadamente 12 anos, maximamente.
A questão aqui, neste momento, é a inquestionabilidade futura ou a
legitimidade da norma. É fácil perceber nessa situação, mesmo que se busque o
Judiciário, diferente do Brasil, que se reduzem drasticamente as incertezas da
aplicação da norma, sendo quase impossível a obtenção de uma decisão do
Judiciário contrária a norma.
Especialmente diverso é o processo legislativo no Brasil. Sem dúvida também
há critérios de tempo e de modus faciendi, todavia, nem sequer se aproxima do
modelo americano de participação popular e de entidades de classes ou de
instituições afins.
No Regimento Interno da Câmara Federal, os artigos 252 e seguintes
enumeram as possibilidades de outras formas de participação popular à elaboração
das normas. Entretanto, tais possibilidades são figurativas, pois não ocorre a efetiva
participação. O homem do povo é até ouvinte nas casas de leis nacionais, mas nos
processos decisivos à elaboração da norma é uma presença vazia, pois não
participa, não decide, não sugere – até pode – mas não é ouvido, não tem presença
institucionalizada.
39
Essa situação reflete diretamente no sistema jurídico cuja consequência se
verifica nos conflitos gerais entre normas, regulamentos e atos administrativos e
judiciais a exemplo do desencontro de entendimentos dos vários setores que detem
o poder de decisório, conforme já mencionados. O abismo entre poderes e
entendimentos impede a concretização da cidadania e, por consequência, da
dignidade humana.
40
7 A CARGA AXIOLÓGICA DESRESPEITADA: DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FERIDOS
O Estado democrático brasileiro é organizado em consonância ao modelo
moderno de Estado, repartindo suas atividades e competências em funções
denominadas a partir da Constituição Federal de 1988 que, por sua vez, além de
normas relativas à Administração Pública, foram consagrados diversos princípios
fundamentais ao devido desenvolvimento da máquina estatal consonante às
exigências sociais.
Ao arrolar os princípios inerentes em seu artigo 37, caput37, o texto
constitucional estabelece a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, tem-se exposto os parâmetros legais e éticos a serem seguidos, tanto no
tocante ao direito material quanto processual.38
A Administração Pública, portanto, tem como um dos objetivos oportunizar ao
cidadão que ao buscar as finalidades estipuladas nas leis e, ao buscá-las, ter-se-á
nas garantias fundamentais e nos princípios concebidos as bases para sustentar o
exercício devido para alcançar os resultados esperados. Todas as condições tanto
para validade quanto efetivação do ordenamento jurídico brasileiro devem ser
asseguradas para o atingimento das diretrizes constitucionais.
A linguagem administrativa e a sua estrutura vinculada devem servir ao
coletivo mais que meramente à produção simples do trabalho ou a reprodução de
capital. A racionalização proposta pela Constituição e defendida por este trabalho se
demonstra na qualidade emancipatória do sujeito, dando a este as possibilidades de
exercer os direitos em um ambiente sadio e próspero ao desenvolvimento, logo, “os
sujeitos de direito podem ter uma certa segurança em relação ao futuro, o qual se
lhes apresenta, então com alguma estabilidade no que atina aos efeitos que terão”39.
A direção administrativa, que nega todas as formas ativas de movimento,
mantém o status quo gerado pelo sistema industrial. Sua maior preocupação
concentra-se no fluxo mecânico dos objetos e na manipulação humana conforme
37“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]” (BRASIL, 1988) 38“A Lei 9.784/99 que regulamente o processo administrativo dispõe em: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (BRASIL, 1999) 39 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Grandes Temas do Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 11
41
critérios utilitários. Ela cristaliza tais mecanismos, confinando o homem a papéis
definidos como se fora coisa.40
O quadro da Administração Pública brasileira se vê deteriorado por diversos fatores, ao passo que tanto doutrina quanto jurisprudência encontram várias divergências e controvérsias para adaptar os entendimentos jurídicos com a presunção de legitimidade e veracidade dos atos do Poder Público. Ao cidadão médio, resta uma profunda convicção de inversão moral e principiológica. “Desalentador e frustrante se vem revelando o quadro atual da Administração pública brasileira: desgastada pela corrupção generalizada; pela desorientação, ao sabor de choques econômicos e planos desconcertantes; pela falta de credibilidade das autoridades públicas em todos os escalões, bem como pela impunidade institucionalizada com que sempre todos se acomodaram, mesmo quando sérios escândalos vêm à tona e passam a ser do conhecimento público.41
Evidente, portanto, o afastamento dos cidadãos da vida pública, havendo uma
falta de experiências que demonstrem a concretude constitucional de seus
princípios.
A Constituição de 1988 não se limitou a tornar os princípios expostos no
artigo 37 como normas programáticas. “Eles permeiam todo o texto maior,
institucionalizados em disposições que podem, ser devidamente manejadas,
assegurar sua concretização”42
Porém, de nada valerá a Constituição se todos os setores da administração
pública não estejam equiparados e convocados para a missão de mantê-la eficiente
7.1 PRINCÍPIO DA MORALIDADE
A temática envolvendo Direito e Moral é recorrente na história da filosofia
jurídica ocidental, havendo diversas correntes que desenvolveram teorias neste
tocante. Pode-se exemplificar tais dissonâncias a partir de duas correntes que ainda
se encontram coerentes. “Para o jusnaturalismo, o direito natural deve ser reflexo
40 TRAGTENBERG, Maurício. Burocracia e Ideologia. 2 ed. São Paulo: UNESP, 2006, p. 241 41 BORGES, Alice Gonzales. O controle jurisdicional da administração pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 2015, p. 49. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45735/47287>. Acesso em: 02 fev. 2017. 42 Ibid, p. 50.
42
dos princípios gerais éticos transformados em leis, sendo que se o Direito não
corresponder às ideias de justiça, é autorizada a desobediência civil”43, ao passo
que, Jeremy Bentham (1748-1832), teórico que defende o mínimo ético, tem-se que
“a regra jurídica tem a função principal de reforçar a exigibilidade de um conjunto
básico de preceitos éticos. O Direito faria parte de um complexo mais amplo de
regras sociais pertencentes à Moral”44. Ainda, possível ressaltar as preocupações de
Hans Kelsen (1998) onde entende-se que não há um mínimo ético, vez que o direito
trata de assuntos que não necessariamente abarcam a moral. Porém, tal
entendimento já se encontra ultrapassado.
O sujeito com a finalidade de aproximar ciências e criar um estudo social e
interdisciplinar, se vê na necessidade de sair do aconchego da estupidez, buscando
a desconstrução conceitual e dialética para com a modernidade.
A estética pós-moderna caracteriza-se pela desconstrução da forma. No romance, no cinema, no teatro não há mais uma história a ser contada ou personagens fixas. As coisas vão acontecendo, aparentemente sem ligações casuais. Caracteriza-se ainda pelo pastiche e ecletismo que permitem juntarem-se as coisas mais variadas e até mesmo antagônicas na mesma obra; pelo uso da paródia, discurso paralelo que comenta e, em geral, ridiculariza o discurso principal; pelo uso da metalinguagem, isto é, da criação de outras obras; pela incorporação do cotidiano e da estéticados meios de comunicação de massa; pela efemeridade, ou pequena duração, de muitas das suas obras. Não existe um estilo único, tudo vale dentro do pós-tudo.45
Não há como melhor definir a pós-modernidade como a utilização dos
métodos humanos de entendimento e expressão para tentar exteriorizar as
problemáticas que nasceram no advento deste novo período histórico. A pós-
modernidade teve que se elevar ao mesmo caráter da globalização, como uma
ideologia, ou “consciência da crise da modernidade e, portanto, de seus limites e
insuficiências”46. Desta forma, tem-se uma reavaliação estrutural da carga axiológica
constitucional que emana sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro.
43 NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 75. 44 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 85. 45 ARANHA, Maria Lucia de Arruda; PIRES MARTINS, Maria Helena. Filosofando: introdução à filosofia. 3. ed. São Paulo: Moderna, 2003, p. 396. 46 BITTAR, E. C. B.; DE ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 759.
43
Tendo em vista sua amplitude e magnitude teórica, o princípio da moralidade
possui uma densidade jurídica diversa das demais cargas axiológicas, encontrando,
por diversas vezes, dificuldade em ser expresso e, muito menos, cumprido pela
administração pública. Necessariamente, problemas éticos e diversas correntes são
levantadas para a justificativa de uma atitude perante a comunidade social e política
específica. Conquanto, o consenso está em que, no mínimo, a administração pública
“deve ser capaz de distinguir o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o
oportuno do inoportuno, além do legal do ilegal”.47
Tal princípio deve permear a relação interna e externa da administração
pública para com seus administrados, de forma que inexista qualquer violação aos
interesses constitucionalmente entabulados.
[...] o que pretendeu o Constituinte foi exatamente coibir essa imoralidade no âmbito da Administração. Pensamos, todavia, que somente quando os administradores estiverem realmente imbuídos de espírito público é que o princípio será efetivamente observado. Aliás, o princípio da moralidade está indissociavelmente ligado à noção do bom administrador, que não somente deve ser conhecedor da lei como dos princípios éticos regentes da função administrativa48
De acordo com Di Pietro (2001), a moral administrativa é correspondente
àqueles comportamentos que os administrados aguardam da administração pública
e de seus integrantes para a consecução de interesses coletivos, segundo os
valores compartilhados e expressos por meio de modelos e pautas de conduta.
O Direito, como um ato de poder, não tem o seu sentido na própria expressão
de poder, mas na concretização dos objetivos propostos pelo constituinte originário.
Ferraz Jr (2001) é claro ao expor que a arbitrariedade cerceia o direito de suas
finalidades, pois torna as normas de conduta mera imposições, nascendo atos de
violência e de redução do sujeito à mero passivo e impotente perante um terceiro
desenfreado.
47 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 822. 48 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 22.
44
Cumpre ressaltar que a Constituição, preocupada na defesa da moralidade
como princípio autônomo, expõe no inciso LXXIII do artigo 5º49, o direito de o
cidadão ser parte legítima para promover ação popular com o intuito de anulação de
ato contrário à moralidade administrativa.
“A moralidade administrativa diferente comum. O princípio jurídico da
moralidade administrativa não impõe o dever de atendimento à moral comum
vigente na sociedade, mas exige respeito a padrões éticos, de boa-fé e probidade.
”50 Logo, cumpre afirmar que a moralidade administrativa é um requisito de validade
do ato administrativo. As exigências impostas por este princípio vinculam a
Administração Pública e constitui um dever imposto aos administrados para o
contínuo proceder com urbanidade.
Quando se trata da moralidade expressa constitucionalmente, entende-se por
seu entendimento conjunto à demais princípios, tais como a proporcionalidade,
isonomia e não arbitrariedade. Portanto, para ser um parâmetro de controle, sua
aliança é essencial para a produção da pretendida eficácia constitucional no âmbito
social. Verifica-se que o princípio da moralidade traz consigo um arcabouço
exegético hábil a desenvolver no intérprete legal a percepção necessária de conferir
densidade capaz de concentrar um caso concreto com a gleba jurídica necessária a
resolução esperada.
7.1.1 Do Desvio de Poder
Com as regras de atuação delimitadas pela Constituição, a Administração
Pública, por intermédio de seus agentes, atuará com qualificações específicas
previstas nas disposições legais. Consequentemente, funções são atribuídas
àqueles capazes de exercer no interesse alheio embasado em um dever legal de
agir.
49“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência [...]” (BRASIL, 1988) 50 MAZZA, 2011, p. 87.
45
A ideia de função – é, pois, a ideia de função administrativa – reclama do interprete a interlecção de que o sujeito que a exerce recebeu da ordem jurídica um dever: o dever de alcançar certa finalidade preestabelecida, de tal sorte que os poderes que lhe assistem foram-lhe deferidos para serem manejados instrumentalmente, isto é, como meios reputados aptos para atender à finalidade que lhes justificou a outorga.51
O agente, portanto, tem o dever de concretizar sua finalidade legal, ou seja,
dar satisfação a uma vontade da coletividade. Entretanto, situações surgem nas
quais a utilização de uma competência torna-se em desacordo com a finalidade que
lhe prescinde. “Há desvio de poder quando uma autoridade administrativa cumpre
um ato de sua competência, mas em vista de fim diverso daquele para o qual o ato
poderia legalmente ser cumprido”52. O uso indevido que a autoridade administrativa
faz de suas atribuições, dentro do campo da discricionariedade, é chamado de
desvio de poder.
Por “desvio” justamente se pretende compreender o afastamento ou distorção
manifestada pelo órgão competente de emanar um ato administrativo.
Assim, somente se fala em desvio de função quando a autoridade que tem
competência para prover sobre qualquer matéria, o faz de forma diferente daquela
prevista em lei.
[...] a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado ato ilegal e não apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido, o que não impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existência como princípio autônomo, haja vista também que a moralidade figura como principio diferenciado da legalidade entre o rol de princípios de obediência obrigatória da administração pública53
Importante ressaltar que o desvio de poder, praticado de forma consciente
pela autoridade, avultando a percepção do controle do ato como um mero controle
de legalidade, apresenta-se em dupla modalidade:
51 MELLO, 2009, p. 117 52 MELLO, 2009, p. 120. 53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 76
46
Em uma delas, o agente administrativo, servindo-se de uma competência que em abstrato possui, busca uma finalidade alheia a qualquer interesse público [...] Em outra modalidade, manejando também uma competência que em abstrato possui, busca atender a uma finalidade pública que, entre tanto, nao é aquela própria, específica, da competência utilizada54
7.2 DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
“A atividade da Administração Pública deve ter em mira a obrigação de ser
eficiente”55. A Emenda Constitucional nº 19/98 introduziu no ordenamento jurídico
brasileiro o princípio da eficiência que permitiu uma advertência ao âmbito público,
buscando a obtenção de resultados satisfatórios e bons desempenhos por parte da
Administração Pública e seus integrantes.
Sem descuidar-se dos interesses públicos e da atuação formal prevista nos
regimentos, o constituinte enfatizou o objetivo de elaboração de mecanismos de
controle das pretensões públicas.
Se o conteúdo da eficiência for analisado a fundo, a partir de uma visão crítica, pode-se perceber que ele surgiu por conta da vontade política para flexibilizar as chamadas amarras burocráticas rumo a um conceito de administração gerencial, ou seja, da influência neoliberal de ajuste das tecnocracias estatais da América Latina, dai o discurso do então Ministério da Reforma Administrativa, que propugnou a adoção de novos modelos de gestão pública que pudessem dar respostas mais ágeis às demandas da realidade global em busca da superação de desequilíbrios tópicos de economias com déficits fiscais e problemas monetários56.
Este princípio imperativo e operativo em relação a todas as normas
constitucionais, sendo invocado no âmbito de direitos fundamentais e podendo ser
consubstanciado da seguinte forma: “a uma norma constitucional deve ser atribuída
o sentido que maior eficácia lhe dê”57. Logo, uma imposição ao agente público para
que aja de um modo que produza frutos favoráveis aos objetivos que o Estado
54 MELLO, op. cit. p. 121. 55 MENDES; BRANCO, 2013, p. 825 56 NOHARA, 2013, p. 93 57 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 227.
47
pretende alcançar. Assim, é um “dever que se impõe a todo agente público de
realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional”58.
A eficiência se refere à adequada medida de utilização dos recursos para
conseguir desempenhar, de forma elevada, as atividades inerentes aos cargos.
Alexandre de Moraes aponta as seguintes características que o agente público deve
entender a partir da eficiência: “direcionamento à efetividade do bem comum;
imparcialidade; neutralidade; transparência; participação; aproximação dos serviços
públicos da população; eficácia; desburocratização e busca da qualidade”59.
No tocante a Administração Pública, a eficiência não esta relacionada a
lucratividade, tal como em uma empresa privada, mas sim, obriga os integrantes dos
entes públicos a agirem na “busca dos melhores resultados por meio da aplicação
da lei”60
Compreende-se que este é um princípio que propõe a harmonização com os
demais, na medida em que as garantias fundamentais e meios de expressão das
vontades constitucionais devem estar alinhadas na materialização do agir do agente
público.
58 MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 98. 59 MORAES, 2007, p. 319. 60 MAZZA, 2011, p. 96
48
8 MORALIDADE E PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO
No presente tópico, verificar-se-á o comportamento da administração pública
diante dos direitos previdenciários dos respectivos segurados do INSS e os aspectos
técnicos da concessão de benefícios. Da mesma forma, encontram-se dificuldades
pelos indivíduos para satisfazerem seus direitos previdenciários frente aos postos
condizentes. Não somente a falta de informações conseqüentes, mas os abusos
cometidos pelos agentes administrativos que deveriam resguardar os cidadãos
necessitados de auxílio.
Celso Antônio Bandeira de Mello, expõe que o processo administrativo "é uma
sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um
resultado final e conclusivo".61
Desprende-se, portanto, um crescente conflito de interesse dentro do próprio
órgão previdenciário, frente a necessidade dos segurados e o reduzido custeio para
adimplir com as obrigações constitucionalmente previstas.
Quanto ao processo administrativo previdenciário, certamente que o cancelamento de um benefício previdenciário, pelo exercício da autotutela administrativa, deve guardar respeito ao devido processo legal desde a sua instauração, com imediata cientificação do titular ou representante. É o núcleo do princípio constitucional segundo o qual 'ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal' (CF/88, art. 5º, LIV). O processo comumente chamado de 'verificação da regularidade de concessão de benefício, isto é, o exercício da autotutela administrativa', pressupõe, assim, uma sequência de atos com conteúdo próprio do processo.62
Desta forma, demonstrar-se-á que a suposta arbitrariedade administrativa,
entendida tanto pela imprensa quanto pelo próprio judiciário, também, em certos
casos, está presente no procedimento previdenciário. A desconfiança e o
desrespeito às garantias sociais propostas pelo INSS e a redução de segurados
contribuintes para a Previdência Social são fatos e merecem a devida reflexão.
61 MELLO, 2009, p. 429. 62 SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2009. p. 154.
49
8.1 ORGANIZAÇÃO CONSTITUCIONAL E JUDICIALIZAÇÃO
Ao mesmo tempo são participantes do processo administrativo previdenciário
os segurados, trabalhadores e contribuintes facultativos, e, de outro lado, o Instituto
Nacional de Seguro Social (INSS) vinculado ao Ministério da Previdência.
Por sua vez, este é regido pelos princípios fundamentais dispostos no artigo
37 da Constituição Federal de 1988. Inicialmente, se desenvolve nos postos de
benefícios espalhados por todo território brasileiro.
O INSS é uma autarquia pública federal que tem como principal atribuição
assegurar a concessão dos benefícios previdenciários para todos os segurados que
tenham preenchidos os requisitos necessários para tanto.
Até o ano de 2005, ainda havia a atribuição de arrecadar e fiscalizar as
contribuições previdenciárias, porém, este quadro foi alterado. A partir do Decreto n.
5.644 de 28 de dezembro de 2005 foram transferidas tais obrigações para a Super
Receita conforme descrito no seu artigo 1o, com o seguinte texto.
Artigo 1o. A Secretaria da Receita Federal, órgão do Ministério da Fazenda, e a Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério da Previdência Social, deverão atuar de forma integrada, com o compartilhamento de informações de interesse para a execução das respectivas competências, com vistas ao aumento da eficiência das atividades de fiscalização, arrecadação e cobrança dos tributos que administram.63
A transferência das atribuições do INSS, no que se refere ao poder de
fiscalização e arrecadação das contribuições previdenciárias, apresentou um efeito
de instabilidade na concessão de benefícios, pois traziam ao órgão um poder
disciplinar e coercitivo. Desta forma, as divergências entre receita e INSS
dificultaram a transparência dos procedimentos de arrecadação, assim como nos
questionamentos a respeito de tempo de serviço e contribuição.
Atualmente, a arrecadação é um imenso desafio para a gestão pública, vide
que o sistema se encontra defasado. In loco, o regime de repartição simples, ou
seja, dos trabalhadores que se encontram ativos custeiam aqueles aposentados. No
Brasil, com um grande índice de informalidade, de optantes pelo regime simples e o
63 BRASIL. Decreto nº 5.644 de 28 de dezembro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/D5644.htm Acesso em 01.mai.2017.
50
aumento da expectativa de vida acarretam um desequilíbrio insustentável para os
cofres da Previdência Social.
Os fatores misteres estão vinculados, fundamentalmente, às variáveis
demográficas (natalidade e longevidade) e às taxas de emprego formal.
Infelizmente, o déficit que orienta o gestor previdenciário que cria mecanismos para
dificultar a concessão de benefícios se instalou no modo de agir dos agentes
concessores e vem perpetuando as dificuldades sofridas pelos segurados no
momento de sua aposentadoria.
De outro lado, há uma certa tendência de comportamento oportunista do
INSS acerca da utilização do Poder Judiciário, uma vez que o INSS foi o maior
litigante no ano de 2010, na Justiça Federal, participando com 43,12% dos
processos e no pólo passivo com 81% como Ré. Ainda, em 2011, de acordo com
Floriani Neto e Gonçalves64, nos Juizados Especiais Federais, as ações que
discutem benefícios previdenciários mantidos pela RGPS representam 79,09% do
total.
Portanto, observa-se que o INSS não está preparado para enfrentar as
questões magnânimas para seu funcionamento adequado. Tanto a qualidade da
prestação previdenciária decorrente do aumento exponencial da demanda quanto o
aprimoramento dos mecanismos para conter as inúmeras fraudes são questões que
necessitam de reavaliações periódicas para a atualização necessária a fim de
manter-se como um órgão eficaz sob as óticas constitucional e social.
A contemporaneidade reivindica novas abordagens do setor público que, na
atual conjuntura, não suporta, e sequer acompanha o desenvolvimento tecnológico e
comportamental. Vide tais preocupações, a emenda n. 20/98 incluiu a eficiência
como regra obrigatória para o administrador público, todavia o princípio da eficiência
não se materializou no processo previdenciário, em regra desde então os gestores
escolhidos pelo governo federal sempre foram políticos sem conhecimento técnico
para comandar um órgão, tal como o INSS, que exige uma tecnicidade e
complexidade ímpares.
À vista disso, o agir antiético se mantém entre servidores previdenciários que
infligem os direitos sociais dos segurados e as normas constitucionais fundamentais,
64 BAZILIO Floriani Neto; GONÇALVES, Antonio. O comportamento oportunista do inss e a sobre utilizacao do poder judiciario. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br>. Acesso em 29 jul. 2016.
51
ainda assim, não percebendo quaisquer mudanças de atitudes por parte dos
funcionários do INSS com o fim de salvaguardar os benefícios inerentes.
Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 405) traz a reflexão de que o processo não
é apenas um instrumento voltado à atuação da lei, “mas sim um instrumento
preocupado com a proteção dos direitos, já que a lei deve ser compreendida na
dimensão dos direitos fundamentais”65.
Sob o enfoque regional, em Curitiba/PR, tem-se a triste realidade de que o
segurado necessita aguardar entre 06 (seis) e 08 (oito) horas para ser atendido em
um posto responsável, necessitando retirar uma senha às 05h00min sendo que, em
muitas ocasiões, os estabelecimentos somente abrem às 08h00min. Ainda, muitas
vezes, o cidadão ve-se impedido de protocolar qualquer pedido, pois encontra-se
sem a documentação necessária para tanto.
Não obstante, e em contra partida da realidade, esta em vigor a Lei 8.213/91
que determina, em seu artigo 173, que a falta de documentos não pode ser fator
impeditivo para protocolar qualquer pedido de benefício.
8.2. O (I)MORAL AUXÍLIO DOENÇA
O auxílio doença tem por finalidade amparar o segurado que for acometido
por doença incapacitante temporariamente para atividade laboral. Quando o
segurado adoece e necessita deste benefício previdenciário começa um verdadeiro
calvário, pois, infelizmente, a perícia do INSS tende a indeferir indiscriminadamente
o auxílio, independente da gravidade da doença que acomete o sujeito.
A conduta negligente da autarquia previdenciária força a judicialização, pois
os segurados doentes necessitam recorrer à intervenção do Judiciário dentro de
uma situação deplorável, pois esperam, aproximadamente, 04 a 05 anos pelo
termino da ação, sem salário e sem qualquer benefício.
Por outro lado, é notório o conhecimento da brevidade das perícias, nas quais
o perito, muitas vezes, sequer faz o exame clínico ou analisa os documentos
médicos do segurado, em flagrante desrespeito à Resolução CFM n. 1488/1988.
65 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: teoria geral do processo. v.1. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 405.
52
Ainda, merece ser apontada outra arbitrariedade dentro do setor de Pericia do
INSS: a Alta Programada. Tal prática adotada fere, diretamente, o princípio da
dignidade da pessoa humana. Por intermédio de tal, o perito, no ato de perícia,
pressupõe a data da cura da doença e determina a data de cessão do benefício.
Há premeditação da conduta da perícia medica do INSS, pois não são claros
os parâmetros utilizados pelo perito para indeferir os pedidos de auxílio doença.
Também não há menção nos laudos dos motivos que ensejaram a decisão do perito,
que se limita afirmar apenas que não existe qualquer incapacidade para o trabalho.
Ademais, para a concessão do auxílio doença não é mais permitido que o advogado
representante do cidadão que requisita o benefício, ou o acompanhe na perícia.
Por fim, não são anexados no processo de concessão os documentos que
foram apresentados efetivamente na pericia, por este motivo é difícil determinar a
Data de Início da Incapacidade (DII), fato que prejudica o segurado no trâmite do
processo judicial, pois o magistrado responsável costuma determinar a DII somente
a partir da juntada do documento medico no processo judicial. Tais atos refletem,
diretamente, no valor dos benefícios atrasados.
Para Odete Medauar (2007), o princípio da verdade material no processo
administrativo deve exprimir que a administração toma suas decisões baseadas nos
fatos tais como se apresentam na realidade, não satisfazendo-se com a versão
oferecida por uma das partes. Para tanto, há o dever e direito de carrear para que
sejam determinados todos os dados, informações e documentos a respeito da lide,
sem estar jungida de aspectos suscitados unilateralmente.
As fraudes, tais como a falsificação de exames e atestados médicos, geram
insegurança dos bons servidores e médicos-peritos do INSS, os quais defrontam-se
com dúvidas nas avaliações e optam pelo indeferimento generalizado do pedido
administrativo. Tais situações prejudicam tanto o Estado, na proporção de desordem
e desajuste, quanto os trabalhadores que continuam sem qualquer renda e amparo
governamental.
53
8.3 A REALIDADE E O AMPARO ASSISTENCIAL
O amparo é benefício assistencial concedido e mantido pelo INSS. Entretanto,
há muitas atribulações por parte dos segurados que acreditam se tratar de benefício
previdenciário, tornando, assim, outra fonte de ilegalidade.
A concessão é realizada em duas situações: à velhice, para os segurados
com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais e em caso de invalidez total. Para ambos
os benefícios, o segurado deve comprovar que a renda familiar não supera ¼ do
salário mínimo por pessoa. Requerendo tal amparo, o deve-se preencher o
formulário devido no INSS informando os dados de todos os indivíduos que
compõem a família e, com tais números, o órgão verifica a renda.
Importante salientar que o foco da autarquia previdenciária está voltado para
a celeridade do processo e para a análise exclusiva dos dados que constam no
sistema da DATAPREV, não se buscando a realidade social dos beneficiários.
Diante de tais diferenças, muitos amparos são concedidos indevidamente,
pois a renda da família supera o ¼ do salário mínimo por pessoa, todavia o INSS
não tem como provar a renda excedente dos membros das famílias que exercem
atividade informal, posto que utilizam os dados constantes no sistema online. Para
conhecer as condições socioeconômicas dos segurados caberia a autarquia fazer
pesquisas por meio de assistentes sociais, os quais fazem parte do quadro de
funcionários, no entanto, são insuficientes para fazer frente as demandas dos
amparos requeridos. Somando-se a isso, o contingente de trabalhadores na
informalidade, essas questões propiciam milhares de amparos indevidos que
ampliam os custos da Previdência.
Ainda, são constantes os casos de requerentes que se separam de fato e de
direito, dificultando a produção de prova de falta de renda. Há, portanto, uma
necessidade de participação assistencial que permita a concretização da concessão
legítima dos amparos.
54
8.4 FALSIFICAÇÃO NOS BENEFÍCIOS RURAIS
São considerados segurados especiais, para efeito de concessões de
benefícios rurais, os pequenos produtores rurais, os pescadores artesanais ou
assemelhados que exerçam atividade individual ou em regime de economia familiar,
isto é, nesta segunda opção, nenhum componente da família pode exercer atividade
urbana.
Para que seja considerado um regime de economia familiar, deve-se provar a
mutua dependência e colaboração entre os familiares. Com a comprovação de que
uma pessoa exerce atividade urbana, torna-se suficiente para a descaracterização
do regime de economia, indeferindo a concessão pretendida.
O procedimento da concessão de benefícios rurais possibilita, infelizmente,
que ocorram fraudes diversas, tais como o seguinte exemplo: muitos proprietários de
pequenas glebas que já saíram da lavoura e arrendaram suas terras, procuram
manter o vinculo com a propriedade para garantir aposentadoria futura, dessa
maneira, continuam emitindo notas de produtor rural em seu nome para comprovar a
atividade.
Habitualmente, a declaração de atividade rural feita pelos sindicatos é
falsificada e, para cobrarem dos ruralistas, estas mesmas associações de
representação produzem declarações que sirvam de prova do tempo rural.
Por sua vez, a entrevista obrigatória a qual o segurado especial se submete
no tramite do procedimento de concessão de benefício é um instrumento bastante
importante para detectar fraudes. No entanto, é freqüente o agente administrativo
reconhecer o exercício da atividade rural, mas por falta de início de prova material, o
pedido é indeferido.
8.5 FRAUDES NA APOSENTADORIA ESPECIAL
A fim de ter concedido a aposentaria especial, o segurado deve apresentar ao
INSS, o Perfil Profissiográfico Profissional (PPP) fornecido pelo empregador que, de
maneira geral, não representa o cotidiano do ambiente laboral. Habitualmente, não
55
há menção que o segurado estaria exposto à agentes agressivos, pois seriam
neutralizados devido o uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs).
O empregador se utiliza deste recurso para se desobrigar do aumento do
tributo devido, contudo, o PPP é aceito, indiscutivelmente, pelo INSS sem ao menos
solicitar os programas de prevenção a risco ambiental (PPRA), que certificam a
veracidade dos PPP.
A dificuldade em provar o exercício da atividade especial e a falta de
atualização do INSS a respeito dos limites de tolerância à exposição aos agentes
químicos e físicos também resultam em muitos indeferimentos ilegais, sendo que, a
avaliação dos agentes insalubres, isoladamente, impondo limites de tolerância e
individualizando o potencial de risco, levam em consideração somente um agente e
uma exposição por trabalhador, quando o correto seria a análise da associação dos
agentes como um todo.
O INSS, portanto, conhece as condições de trabalho dos segurados expostos
a agentes nocivos a saúde e a integridade física, mas, mesmo assim, indefere
ilegalmente, o benefício previdenciário, com a finalidade de evitar o aumento no
déficit da previdência. Os regulamentos internos possibilitam várias formas de
investigações das condições de trabalho do segurado, mas, propositadamente, o
INSS não executa seus próprios regulamentos, resultando, assim, em milhares de
indeferimentos.
A falta de rigidez da justiça com erros previdenciários e a mera possibilidade
do INSS em cortar gastos de transações são motivos que contribuem para a grande
incidência de demandas com estas matérias em sede judicial.
No que se refere ao primeiro argumento, a justiça pátria entende que o indeferimento de um benefício não gera um dano, apenas um dissabor ao segurado. Assevera, ainda, que no caso de determinado direito possuir mais de uma interpretação, não ha que se falar em responsabilidade civil do Estado. Tais premissas são preocupantes e quase eliminam as hipóteses cabíveis de dano, pois nos casos de benefícios por incapacidade, a inaptidão do obreiro depende do parecer medico, o qual pode diferir de profissional para profissional; nos casos de tempo espacial, a exposição aos agentes nocivos depende da avaliação do setor técnico, o qual também é relativo; no que se refere ao tempo rural, a existência de início de prova material depende de um ponto de vista subjetivo, portanto discricionário e assim sucessivamente. Já no que se refere a conciliação, esta se revelou um eficaz instrumento para a autarquia previdenciária sob dois aspectos: o primeiro é a possibilidade de pagar ao segurado menos do que faria administrativamente. E a segunda, é entregar a um outro órgão, no caso o Judiciário, a análise do direito do cidadão. Diante disso, se há a
56
possibilidade do Judiciário fiscalizar o trabalho e ainda pagar menos para isso, para que conceder benefícios administrativamente?66
O INSS é o maior litigante do Brasil e, desta forma, o Judiciário necessita
coibir a reiterada conduta imoral por parte da autarquia que distorce as regras da
boa administração e contraria o princípio da moralidade administrativa.
Devido a complexidade desta temática, a aposentadoria especial, direito nem
sempre alcançado pelos trabalhadores, será abordado em tópico individualizado em
conjunto às suas especificidades.
8.6 MORALIDADE ADMINSTRATIVA
A Constituição Federativa de 1988 insiste em vários preceitos fundamentais
em sua constelação de normas. A moralidade é estruturante para o Estado
Democrático de Direito, sendo uma materialização da vontade legislativa de agir
com ética e boa-fé dentro da perspectiva sócio-jurídica.
A Ética busca determinar o que deve ser feito por indivíduos, enquanto a
Política visa à determinação do que o governo de um Estado ou uma sociedade
política deve fazer e como deve se constituir. A conexão especialmente importante
entre Ética e Política surge de forma diferente. É o assunto do governo, ao formular
e executar leis, regula a conduta externa dos governados, não apenas num
departamento, mas em todas suas relações sociais, enquanto tal conduta é um
assunto adequado para regras coercitivas. E essa regulação não deve apenas estar
em harmonia com a moralidade – pois, obviamente, as pessoas não devem ser
compelidas a fazer o que não devem fazer – mas, a fundo, em grande parte, a lei de
um estado ao qual um homem pertence determinar adequadamente os detalhes de
seu dever moral, mesmo além da esfera da execução legal.
O agente público deve participar de estudos que possibilitem a melhoria do
exercício de suas funções e atualização das normas e da legislação e dessa forma,
66 BAZILIO Floriani Neto; GONÇALVES, Antonio. O comportamento oportunista do inss e a sobre utilizacao do poder judiciario. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br>. Acesso em 29 jul. 2016.
57
exercer suas funções com lealdade e justiça, de maneira mais vantajosa ao bem
comum e eficiente.
Os direitos sociais, incluídos os previdenciários, apresentam caráter
alimentar, cuja função é de garantir a subsistência digna do segurado em caso de
qualquer eventualidade que impossibilite a continuidade do exercício da atividade
laboral. Nesses casos, restringir a fruição do benefício de forma à prejudicar o
reconhecimento do direito do segurado atinge, diretamente, os mandamentos
constitucionais, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana.
A informação tem um valor significativo e representa um importante
instrumento de persuasão para coibir as fraudes e adimplir com o benefício, bem
como incluir os segurados no âmbito da previdência, afinal, é considerável o
contingente de trabalhadores autônomos e profissionais liberais que não contribuem
para a Previdência.
De outro lado, a impunidade que resulta do tramite dos processos de
concessão de benefícios pelo INSS transmite uma sensação de insegurança e
desconfiança no sistema previdenciário que só aumenta o numero da informalidade
e reduz o de contribuintes registrados no sistema legal.
Em estudo acerca dos aspectos psicológicos da punição, Noel Struchine e
Pedro Chrismann, após um experimento tratado com 240 (duzentos e quarenta)
pessoas divididas em grupos com ou sem punição, resultou-se que
[...] ficou demonstrado como a introdução de punição modela o comportamento dos participantes. A ocorrência da punição aumenta a inclinação para atitude cooperativa dos membros do grupo e, consequentemente, produz uma situação vantajosa para o grupo como um todo. Porém, outra forma de afetar o comportamento das e dando uma escolha pra elas sobre em que grupo querem participar antes e depois de permitir aos membros dos grupos um analise comparativas dos resultados produzidos por eles. Em um experimento de dinâmica semelhante ao de Fehr e Gachter (Gurerk et.al.,2006), foi dada a opção pela escolha entre participar do grupo com punição ou grupo em que não há punição. A maioria das pessoas escolheu, inicialmente, o segundo grupo. [...] Ao perceberem que o grupo com a condição de punição estava produzindo um ganho muito maior que o grupo que não dispunha de punição, os membros desse ultimo começaram a migrar para aquele [...] Esses experimentos demonstram que, ao menos quando há interesses financeiros em jogo, a presença de uma norma social por si só não é capaz de funcionar como uma razão pratica forte o suficiente para excluir ou substituir razões de outro tipo. Contudo, quando pessoas punem transgressores, essa possibilidade acaba fazendo como que as normas sejam cumpridas. Se as pessoas
58
fazem calculo de custo e beneficio, torna-se racionalmente desejável, portanto, incluir sanções financeiras nas regras.67
As fraudes além de lesivas ao custeio dos benefícios e a confiança no
sistema previdenciário são responsáveis pelo sentimento de indignidade da
população, podendo, também, serem encaradas como consequências da inatividade
e a degenerescência moral das classes populares, “sobretudo essas uniões
ilegítimas que são causa última de todos os males das sociedades modernas – entre
os quais a violência urbana”68
A grave crise política vivida atualmente traduz o sentimento de insegurança e
desconfiança dos órgãos públicos de tal maneira que reflete na atuação dos
servidores e na consciência dos segurados da previdência social, pois o processo
administrativo previdenciário sofre empecilhos e não atende aos princípios
essenciais dos direitos sociais assegurados pela Constituição Federal de 1988.
Entretanto, a busca da efetivação dos direitos sociais forçada por via judicial
só amplia as injustiças, pois com a demora da prestação jurisdicional e com o
grande volume de ações previdenciárias tramitando, em vez de concretizar os
princípios fundamentais, tem-se aumentado exponencialmente o custo estatal.
67 STRUCHINE; CHRISMANN. Aspectos filosóficos e psicológicos das punições: reunindo algumas peças do quebra-cabeça. in Scielo, 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-49792012000500010>. Acesso em: 12 ago. 2016. 68 GAUTO, Fernando Salla; ALVAREZ, Marcos Cesar Maitê e. A Contribuição de David Garland a Sociologia. Tempo Social. v. 18. n.1. junho/2006, p. 345.
59
9 CONTROVÉRSIAS NO CUMPRIMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
Os preceitos legais em vigor no ordenamento brasileiro encontram
dificuldades em concretizar o direito à comprovação do trabalho exposto aos
agentes nocivos à saúde e à integridade física para concessão do benefício
previdenciário. Tal situação repercute no reconhecimento do direito do trabalhador
no processo judicial e, consequentemente, afronta os direitos fundamentais, em
especial, o princípio da dignidade da pessoa humana.
A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de
contribuição, com tempo de serviço reduzido, devido ao exercício de atividade com
exposição a agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos). Poderá ser concedida
com tempo de 15 anos para atividades em mineração em locais subterrâneos, 20
(vinte) anos para atividades com exposição a Asbesto e 25 (vinte e cinco) anos as
demais atividades.
Como não há definição de insalubridade, periculosidade e penosidade na
legislação previdenciária, utilizam-se os conceitos fornecidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT) e pelas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho.
A descrição de insalubridade está determinada no artigo 189 da CLT:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.69
Por sua vez, as atividades perigosas são estabelecidas pelo artigo 193 da
codificação acima citada:
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.70
69 BRASIL, 1943. 70 BRASIL, loc. cit.
60
A Lei no. 8213/1991 determina que o segurado deverá comprovar o trabalho
habitual e, permanente, não ocasional nem intermitente, aos agentes de risco. Ou
ainda, a associação de dois ou mais agentes prejudiciais à saúde e à integridade
física, sempre vinculados aos critérios estabelecidos pelo Ministério do Trabalho nas
Normas Reguladoras.
Em caso de comprovação de exposição a agentes nocivos para efeito de
aposentadoria especial são acrescidos sobre a contribuição do RAT, conforme o
inciso II do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, as alíquotas de 12%
(doze por cento) para concessão da aposentadoria com 15 (quinze) anos, 9% (nove
por cento) para aposentadoria com 20 (vinte) anos e 6% (seis) para a aposentadoria
com 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço
da empresa, de acordo com a Lei no. 9.732 de 11/12/98.
Os acréscimos de 6% (seis por cento), 9% (nove por cento) e 12% (doze por
cento) incidem exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às
condições de riscos declaradas na Guia de Recolhimento da Contribuição
Previdenciária e Fundo de Garantia (GFPIS). Ademais, os contribuintes individuais
filiados a cooperativas de trabalho ou de produção somente passaram a ter direito à
aposentadoria especial a partir da Medida Provisória nº 83/02, convertida na Lei nº
10.666/03.
Por sua vez, os trabalhadores encontram adversidades para comprovar a
execução da atividade laboral exposta a condições nocivas à saúde e à integridade
física. A defasagem das regras de verificação da exposição a tais agentes para a
concessão do benefício previdenciário, inclusive a falta de participação do
trabalhador no processo de apuração são fatores que contribuem para o conflito de
interesses entre empregado e empregador.
9.1 A PRODUÇÃO DE PROVA
Os direitos sociais dos trabalhadores em condições especiais possuem
amparo na Constituição Federal, mais especificamente no inciso XXIII do artigo 7o e
na Lei n°. 8213/1991 que tem por objeto a concessão de benefícios previdenciários.
61
Na CLT, do artigo 154 ao 223, tem-se descrito as normas de segurança e de
medicina do trabalho.
A Lei no 9.032/95, entre diversas matérias, revogou os Decretos no.
53.831/64 e no. 83.080/79, extinguiu as aposentadorias por categoria profissional e
determinou a necessidade de comprovação à exposição aos agentes agressivos de
maneira habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Ainda, a Medida
Provisória no. 1523/96, transformada na Lei no. 9.528/97, alterou o artigo 58 da Lei
8.213/91, possibilitou a elaboração da relação dos agentes nocivos pelo Poder
Executivo, nomeou o formulário de comprovação de atividade especial SB/40 para
DSS/8030 e instituiu a obrigatoriedade da elaboração de laudo técnico, fixando
multa para empresas que não o atualizarem, e, por fim, instituiu o PPP.
O tema é de fundamental importância uma vez que envolve o mercado de
trabalho produtivo no Brasil e seus percalços como acidente de trabalho, doenças
ocupacionais e aposentadoria especial. Todos estes fatos produzem enorme
onerosidade aos cofres públicos e aos empresários, além de inúmeras
consequências à saúde e à integridade física dos trabalhadores expostos aos
agentes nocivos.
O problema deriva das relações que envolvem a concessão da aposentadoria
especial e seus desdobramentos: fiscal, trabalhista, administrativo, tributário e
previdenciário. Todos estes desdobramentos acabam influenciando diretamente o
reconhecimento do direito previdenciário à aposentadoria especial ou o
reconhecimento do tempo especial para concessão da aposentadoria por tempo de
contribuição.
A participação do trabalhador nos procedimentos de segurança e saúde não é
eficaz. Como o segurado recebe o PPP ao término do contrato de trabalho, de
maneira geral, não pode mais questionar o conteúdo do formulário, e, caso não
concorde terá que promover Reclamação Trabalhista para questionar tais dados.
Uma vez que o documento elaborado por preposto da empresa acarretará
consequencias jurídicas para os direitos sociais de todos os trabalhadores, para
convalidar os dados ali descritos deveria haver a participação do
trabalhador/segurado ou de pessoa por ele determinada a fim de garantir que os
dados apurados no PPRA - Programa de Prevenção a Riscos Ambientais e no
PCMSO - Programa de Controle Médico Saúde Ocupacional, sejam legítimos, assim
62
como para contraditar qualquer informação que entenda diversa da realidade dos
fatos.
No setor produtivo estão presentes inúmeros agentes químicos, biológicos e
físicos em constante mutação. Desse modo o controle é complexo, as normas
regulamentadoras não acompanham o surgimento dos inúmeros novos agentes
químicos e biológicos encontrados no ambiente de trabalho que prejudicam a saúde
do trabalhador.
A produção de prova da atividade especial é o grande dilema do segurado
quando requer a aposentadoria especial, porque precisa apresentar para o órgão
concessor prova da atividade especial dos últimos 25 (vinte e cinco) anos.
No entanto nos últimos anos ocorreram inúmeras reformas nas leis
previdenciárias e de segurança e saúde do trabalhador que afetaram a comprovação
da atividade especial complicando ainda mais o reconhecimento do direito à
aposentadoria especial.
9.1.1. Perfil Profissiográfico Profissional
O Decreto n. 4.032/2001 que dispôs sobre o novo formulário PPP, tem como
objetivo comprovar as condições especiais para obtenção dos benefícios de forma a
garantir todo direito decorrente da relação de trabalho, seja ele individual, difuso ou
coletivo, de modo a organizar e a individualizar as informações contidas em seus
diversos setores ao longo dos anos, possibilitando aos administradores públicos e
privados acesso a bases de informações, fonte primária de informação estatística
para desenvolvimento de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como definição
de políticas em saúde coletiva.
De maneira geral os formulários PPP emitidos pela empresa mencionam que
o segurado não está exposto aos agentes agressivos, ou que o EPI reduz a
exposição a limites aceitáveis, de modo que a aposentadoria especial ou o tempo
especial são indeferidos sumariamente. Contudo estudos elaborados pelo INSS
comprovam plenamente a ocorrência da exposição a agentes nocivos à saúde do
trabalhador, tanto que foram criados o NTEP - Nexo Técnico Epidemiológico
63
Previdenciario e o FAP - Fator Acidentário de Prevenção em face do número
alarmante de acidentalidade nas empresas consideradas de risco.
O INSS conhece as reais condições de trabalho dos segurados expostos a
agentes nocivos à saúde e à integridade fisica, mas mesmo assim indefere
ilegalmente os benefícios previdenciários para evitar o aumento no déficit da
previdência.
A Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, possibilita inúmeras
formas de investigações e fiscalizações das condições de trabalho do segurado,
mas propositadamente o INSS não executa seus próprios regulamentos e o
resultado disso são os milhares de indeferimentos de pedidos de aposentadoria
especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição com contagem de tempo
especial, cominando todos em processos judiciais.
O imenso número de ações previdenciárias em trâmite na Justiça Federal
expressa a ineficiência do sistema administrativo previdenciário em vigor, conforme
sustenta Antonio Floriani Neto e Oksandro Gonçalves:
Ao tomarmos por base os estudos do CNJ, serão adotadas duas premissas: a) o indeferimento de um benefício ou, b) sua concessão em desconformidade com o que estabelece a lei. Por isso, a premissa considera hipóteses em que o INSS figura como réu. Essa escolha baseia-se na maior probabilidade da sua ocorrência, pois, excetuando-se casos de cobrança do INSS, tal qual ocorre com as ações regressivas, este geralmente será réu e não autor das ações. Tal assertiva ainda é corroborada com o relatório de 2011, que demonstra ter sido o INSS réu em 81% das ações que tramitaram na Justiça Federal e com o de 2012, que demonstrou ter o INSS integrado 79,09% das ações distribuídas nos Juizados Especiais Federais. Conforme previsto expressamente pela Lei 10.259/2001, artigo 6o, incisos I e II, a autarquia previdenciária não pode ser a parte autora neste rito, de modo que certamente figurou no polo passivo em todas as ações abrangidas pelo estudo. Assim sendo, a autarquia previdenciária é quem mais demanda trabalho do Poder Judiciário. Diante deste voluptuoso número de ações envolvendo a Previdência Social, as questões que procuraremos responder são: o INSS indefere os pedidos deliberadamente para remeter as partes ao Poder Judiciário? O Poder Judiciário é o culpado ou a vítima neste caso? Há casos em que a posição administrativa da autarquia difere da consolidada pela jurisprudência pátria, de modo que a matéria deveria não ser levada a apreciação do Poder Judiciário?71
71 BAZILIO Floriani Neto; GONÇALVES, Antonio. O comportamento oportunista do inss e a sobre utilizacao do poder judiciario. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br>. Acesso em 29 jul. 2016.
64
Os mecanismos e procedimentos jurídicos para averiguação da concessão de
aposentadoria especial ou a comprovação de tempo especial para concessão de
aposentadoria por tempo de contribuição não concretizam os direitos previdenciários
dos segurados, visto que envolvem produção de prova oriunda da relação de
emprego do segurado, produzida obrigatoriamente pelo empregador.
O fato de o empregador produzir todos os documentos obrigatórios para a
concessão do benefício compromete a comprovação do tempo de trabalho do
segurado exposto aos agentes de riscos. A produção de prova da atividade especial
com a finalidade de concessão de tempo especial ou aposentadoria especial, do
modo que está determinado na legislação em vigor, não materializa o direito dos
trabalhadores aos benefícios previdenciários.
Os PPPs produzidos pelas empresas são utilizados pelo Juízo como
documento hábil para comprovar a atividade especial, este é o entendimento
dominante no TRF-4
No caso concreto, verifico que a decisão agravada não é suscetível de causar ao recorrente lesão grave e de difícil reparação, uma vez que os documentos acostados aos autos (PPP e laudo técnico - evento xxx) são, em princípio, suficientes ao deslinde da controvérsia.72 Já em relação ao período de 29/04/1995 a 25/08/1997 laborado na Empresa de Transportes Gaurama LTDA, em princípio, o perfil profissiográfico previdenciário e laudo-técnico que abrange todo o período de atividade laboral que se pretende seja reconhecido como especial (como no caso em exame - evento 21, LAU1); que é elaborado a partir de informações técnicas, em estrita consonância com os requisitos formais exigidos pela lei; e que leva em conta a realidade das atividades exercidas pelo trabalhador, afigura-se elemento probatório suficiente à formação de um juízo sobre a especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado.73
Entretanto, invariavelmente a empresa procurará sempre formular documento
que atenue as condições de trabalho para que não haja sobretaxa do tributo. Logo, a
probabilidade de o PPP não condizer com as reais condições de trabalho do
72 BRASIL, TRF4. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023691-81.2015.4.04.0000/RS UF:RS Data da Decisão 02/07/2015 Órgão Julgador: Quinta Turma. Disponível em: <https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/393395807/agravo-de-instrumento-ag-50253084220164040000-5025308-4220164040000/inteiro-teor-393395854?ref=juris-tabs>. Acesso em: 18 maio 2017. 73 BRASIL, TRF4. AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 5019816-06.2015.404.000 Data da Decisão: 23/06/2015 Órgão Julgador: QUINTA TURMA. Disponível em: < https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/428065880/agravo-de-instrumento-ag-50222896220154040000-5022289-6220154040000?ref=juris-tabs>. Acesso em: 18 maio 2017.
65
segurado pode ser considerada significativa, o que por si só derruba o entendimento
da jurisprudência.
9.2 INFALIBILIDADE DA PROVA DA ATIVIDADE ESPECIAL
O interesse do legislador em garantir a concessão da aposentadoria especial,
qual a natureza jurídica do benefício e quais os aspectos sociais do direito à
aposentadoria são fatos que necessitam estar enraizados no magistrado antes do
mesmo realizar a subsunção da norma ao fato.
O juiz não é mais simples vox legis, ou mero interprete indiferente dos textos legais, mas um autêntico porta-voz dos valores postos na Constituição cabendo-lhe inclusive, no exercício dessa missão, aferir a constitucionalidade das políticas públicas, seja implementando-as em face da inércia dos Poderes políticos, seja analisando sua adequação aos princípios constitucionais. O juiz tornou-se, assim um coprotagonista de políticas públicas. (…) Para a tutela jurisdicional adequada a esse conflitos faz-se necessário utilizar técnicas processuais diferenciadas, de caracter eminentemente político-institucional, que privilegiem o diálogo entre os Poderes, que ampliem o contraditório para além das partes, que alarguem o conhecimento do juiz e que flexibilizem o cumprimento dos julgados.74
Por este motivo os operadores do direito não podem simplesmente aplicar
abstratamente as normas sem ponderar os aspectos sociais que envolvem a relação
de trabalho e os mecanismos de proteção à saúde e à integridade física do
trabalhador.
Observando a legislação e os agentes nocivos encontrados no ambiente de
trabalho, procura-se demonstrar que a ação judicial não aprecia os agentes
encontrados no processo produtivo dos segurados que buscam a justiça para fazer
valer seus direitos à aposentadoria especial ou a conversão do tempo especial.
Embora a aposentadoria especial seja um instrumento de proteção para a
segurança e saúde do trabalhador, não há no sistema vigente possibilidade de
74 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 31 edição. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 275.
66
ponderações profundas, tendo como ponto primordial o princípio da Dignidade da
Pessoa Humana.
Como já demonstrado, em virtude da extensa quantidade de processos
previdenciários em curso, o juízo previdenciário não se aprofunda na busca da
verdade real quanto às regras de saúde e segurança do trabalhador e sequer avalia
todas as estáticas disponíveis para apurar as reais condições de trabalho dos
segurados. Mesmo que a doutrina tradicional sustente que o destinatário da prova é
o Juiz, entende-se hoje, que as partes também são destinatários da prova ao lado
da sociedade que entende a função política da motivação jurisdicional.
Ainda de acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco (2015), o entendimento
tradicional sobre o ônus da prova recai sobre aquele que alega, mas, atualmente,
evolui a concepção da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o encargo é
atribuído a quem estiver mais próximo dos fatos e tiver maior facilidade de provar
Nesses casos pode inclusive se discutir a licitude das provas, e no caso de
qualquer dúvida o trabalhador poderá apresentar prova testemunhal que corrobore
as divergências por ele apontadas quanto às provas produzidas pela empresa.
9.3 AGENTES AGRESSIVOS
Acerca de tal tópico, há diversas problemáticas a serem observadas para a
total compreensão do pretendido. Primeiramente, o rol de substâncias químicas é
muito maior do que dispõem as normas reguladoras. Qualquer outra substância
química, biológica e física que não estiver arrolada nas normas, não são
mensuradas ou avaliadas nos programas como PPRA e PCMSO e,
consequentemente, em não constando nos programas, não constará no PPP. Por
sua vez, em não constando no PPP, não será apreciado nem pelo INSS e muito
menos pelo juiz previdenciário.
Ademais, há inúmeros empecilhos na comprovação dos agentes químicos
são os subprodutos desses agentes químicos, ou ainda a associação dos produtos.
Durante o processo produtivo o manuseio de alguns produtos químicos faz aparecer
novas misturas químicas no processo de trabalho, que também não tem normas
regulamentadoras que apreciem as misturas ou subprodutos. Por conseguinte tantos
as misturas quando os subprodutos também não são mensurados nos programas de
67
prevenção e por consequência também não nos PPPs, o que atinge diretamente o
direito do trabalhador no momento de sua aposentadoria.
A lei brasileira disciplina os limites de tolerância de concentração para 48
horas semanais, em vigor desde 1978, enquanto nos Estados Unidos o limite
estabelecido para jornada é 40 horas semanais. Conquanto a legislação
previdenciária determina que será reconhecido o direito à aposentadoria aos
trabalhadores que comprovarem a exposição a agente nocivo à saúde ou a
associação aos agentes, não existem procedimentos ou normas regulamentadoras
para apurar a associação de agentes nocivos.
Outrossim, não há sintonia nem integração entre os órgãos dos dois ramos do
direito, previdenciário e trabalhista, para que seja efetivado o reconhecimento do
tempo insalubre para efeito de aposentadoria.
Ainda estão presentes na execução da atividade laboral os riscos
ergonômicos e psicológicos que prejudicam a saúde e a integridade fisica do
trabalhador, os quais deveriam ser apreciados para concessão da aposentadoria
especial, todavia não há previsão legal. As doenças osteomusculares relacionadas
ao trabalho afetam milhares de trabalhadores no mundo todo, sendo responsáveis
por muitos afastamentos do trabalho, pois prejudicam a saúde e a integridade fisica,
e nem por isso são contempladas pelo direito à aposentadoria especial.
Conforme Célia Pereira Nóbrega
(…) Entretanto, a crítica com relação à NR 9 é que, embora esta traga uma orientação geral em reconhecer, avaliar e controlar os riscos, estes se resumiriam aos agentes químicos, físicos e biológicos, não contemplando os fatores ergonômicos e os de acidentes. Nas inspeções do dia a dia, os auditores fiscais têm solicitado a avaliação e o controle de todos os riscos, além dos riscos químicos, físicos e biológicos. Destaca se que a NR 9 trouxe o conceito de nível de ação e a discussão dos riscos com a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), bem como a integração com o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) (…) Com relação mais diretamente à concessão da aposentadoria especial, percebe se que ocorrem falta de diálogo interinstitucional, uniformização de procedimentos, critérios de interpretações etc. A quem compete a exigência legal do fornecimento dos documentos aos trabalhadores? Por exemplo, com relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), quando a empresa não fornece ao trabalhador, o INSS orienta o trabalhador a procurar o MTE. No entanto, cabe à fiscalização do MTE, de acordo com o artigo 157 da CLT, exigir do empregador o cumprimento das Normas deSegurança e Medicina do Trabalho. O que se faz é solicitar o PPRA (NR 9), que é adotado como documento base para elaboração do PPP para entrar no assunto e induzir ao cumprimento do PPP, entretanto não é obrigação da auditoria fiscal do
68
MTE a cobrança deste instrumento desenvolvido pela Previdência Social.75
Esses aspectos são de grande importância para verificação do direito à
aposentadoria especial que precisam ser resolvidos pelo legislador e pelo Poder
Executivo para viabilizar a justa concessão do benefício.
Embora o Ministério do Trabalho e do Emprego tenham baixado portaria
arrolando substâncias cancerígenas para as quais não há limite de tolerância, não
existem normas jurídicas que operacionalizem a apuração pelo INSS da exposição,
ou quaisquer outros procedimentos técnicos a serem aplicados para elaboração dos
programas PPRA e PCMSO e, por conseguinte, o PPP.
9.4 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA PROTEÇÃO
As grandes empresas possuem todo o aparato legalmente exigido para
proteção da saúde do trabalhador, o que possibilita grande melhora nas condições
de trabalho. Em contraponto, as pequenas empresas não possuem técnico em
segurança do trabalho para efetivar os mecanismos de controle à saúde e à
integridade física dos empregados, exemplo disso são pequenas marcenarias,
prestação de serviço em geral (encanador, eletricista, mecânico, marceneiros).
É fácil lembrar de prestador de serviço de colocação de cerâmica em
residência que não costuma usar EPIs e que, então, está exposto permanentemente
à sílica. Casos como este demonstram a falta de proteção dos trabalhadores.
Também permanecem fora do controle de saúde e segurança do trabalho os
temporários, terceirizados e avulsos.
Tudo isso demonstra a necessidade de mecanismos universais de proteção à
saúde e à integridade física do trabalhador e de novos métodos de apuração à
exposição aos agentes nocivos ao trabalhador, independente de onde ou para quem
preste o serviço.
Para concessão da aposentadoria especial parte-se do pressuposto que o
trabalhador encontra-se saudável, porque de outro modo, em caso de estar
75 NÓBREGA, 2010, p. 148.
69
acometido por alguma doença, o benefício correto seria auxílio doença ou
aposentadoria por invalidez, que não é o caso em se tratando de aposentadoria
especial que visa à saúde e à integridade fisica do trabalhador.
Ademais a Previdência Social não disciplina condições diferenciadas para
esses segurados comprovarem a atividade laboral. Enquanto estava em vigor o
DSS/8030, o próprio segurado preenchia o formulário para comprovação da
atividade. Com a obrigatoriedade do PPP, assinado por técnico de segurança do
trabalho, restringiu-se o direito dos demais segurados não empregados a comprovar
sua atividade especial em razão do custo financeiro da contratação de técnico de
segurança do trabalho e da dificuldade de produzir provas das condições de
trabalho.
A falta de proteção social estende-se a todos os pequenos empresários que
trabalham por conta própria, tais como marceneiros, colocadores de cerâmica,
vidraceiros, eletricistas, encanadores etc.
Não se pode ainda esquecer o contingente de trabalhadores temporários e
terceirizados que não possuem regras de proteção, pois não basta a lei determinar
que todos os trabalhadores possuem direito à aposentadoria especial, cabe ao
Estado desenvolver mecanismos eficazes de inclusão de todos os trabalhadores
nas regras de proteção à saúde do trabalhador.
A falta de universalidade da aposentadoria especial a todos os trabalhadores
desemboca na violação do princípio da uniformidade da prestação dos benefícios.
Tal princípio deveria alcançar segurados terceirizados, temporário e autônomos o
que resulta em ineficácia do princípio da igualdade.
É necessário buscar instrumentos sólidos para o fortalecimento do sistema
público de proteção social capaz de viabilizar a concepção universalista da
seguridade social impressa na Constituição de 1988 para garantir o exercício da
cidadania.
A tutela jurisdicional adequada é indispensável para concretização dos
princípios constitucionais. A sociedade contemporânea, hoje com mais de 100
milhões de processos na Justiça, obriga o julgador a estar atendo às desigualdades
impostas pelo regime capitalista e consciente da ineficiência e falta de estrutura dos
agentes públicos na apreciação e solução dos conflitos.
No caso da concessão da aposentadoria especial, muito além de todas as
dificuldades já descritas, merece atenção a dificuldade da legislação em
70
acompanhar o desenvolvimento tecnológico, a complexidade da apuração dos
agentes nocivos à saúde do trabalhador e à falta de conscientização dos
trabalhadores dos riscos da atividade especial e das regras de proteção e
concessão de aposentadoria.
Todas estas questões envolvem também o Judiciário que não possui
estrutura tecnológica para efetivar de maneira igualitária o reconhecimento da
concessão da aposentadoria especial. Por esse motivo é necessário que tenha
como meta a pacificação dos conflitos e o exercício dos direitos fundamentais.
Buscando a efetivação da tutela jurisdicional o novo Código de Processo Civil
traz em sua redação a arbitragem como mais um mecanismo de composição de
conflitos, possibilitando inclusive a solução de conflitos entre particulares e órgão
públicos, que pode ser o início de composição efetiva do direito dos trabalhadores à
aposentadoria especial.
9.5 EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Todos os segurados que pleiteiam a aposentadoria especial encontram-se
expostos a agentes nocivos à saúde e à integridade fisica. Em geral esta condição
de exposição permanece por toda a vida laboral, por aproximadamente 25 a 30
anos, ou seja, durante todo seu o período produtivo do trabalho, tendo repercussões
na vida pessoal do trabalhador. Por esta razão a efetivação do Princípio da
Dignidade Humana deve ser obrigatória, principalmente porque o trabalho
desenvolve um aspecto social psicológico na vida do trabalhador, fundamental na
sua auto estima que reflete em todas as relações humanas.
A Constituição Federal de 1988 determina que o trabalho é um direito
fundamental, sendo dever do Estado proporcionar o exercício da atividade laboral
em condições dignas, no sentido de promover medidas de preservação da vida
saudável. Dessa forma a dignidade é parte essencial em todos os sistemas de
proteção à saúde e à integridade física do segurado.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é o sustentáculo das normas de
segurança e saúde do trabalhador, contudo a legislação em vigor padece de aparato
71
satisfatório para garantir o cumprimento legítimo do direito constitucional à
Aposentadoria Especial.
Sarlet sustenta que a dignidade detém a função de valor fundamental de toda
a ordem constitucional, mas também a função instrumental integradora e
hermenêutica do princípio. Eros Grau afirma que a dignidade da pessoa humana é
um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III), ademais a
aposentadoria especial está disposta na Constituição Federal de 1988 no Título dos
Direitos e Garantias Fundamentais, Capitulo II artigo 6°.
Neste mesmo sentido, entende-se que os direitos de defesa são identificados
negativamente por sua natureza, tendo como objeto as abstenções do Estado para
proteger o indivíduo contra invasões à autonomia e aos direitos sociais prestacionais
que dispõem da conduta positiva como objeto.
Enquanto a função precípua dos direitos de defesa é a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a prestações) reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera economica e social. Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posição (conservação de uma situação existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõem seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da igualdade76
Logo, os direitos sociais foram concebidos como ferramentas idealizadoras do
princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, motivado no dever de
solidariedade. Contudo, em se tratando de direitos a prestações positivas do Estado,
a efetividade dos direitos sociais depende de recursos financeiros para sua
efetivação que quase sempre são escassos. O modelo do sistema concentrado de
constitucionalidade traz à atividade legislativa ligações para com a judiciária,
especialmente na aplicação, interpretação e dificuldades de “constitucionalização”
do Direito.
E um primeiro requisito para essa alimentação do modelo ja foi esboçado no capitulo 6, no qual se institui na imprescindibilidade, na tarefa interpretativa e de aplicação do direito, de se partir de um conceito de constituição e de direito fundamentais, sem o qual todo modelo tende a ser uma ferramenta
76 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 235
72
manipulável pela subjetividade do intérprete. Sem que se esclareça plenamente qual é o conceito de constituição e de direitos fundamentais de que se parte, a tarefa está, já no seu início fadada a incontrolabilidade intersubjetiva.77
O contingente de trabalhadores que não usufruem das regras de proteção à
saúde e à integridade física exprime ignorância da sociedade a respeito dos
mecanismos de proteção ao trabalhador, isto se dá pela falta de reconhecimento da
população dos seus direitos como cidadão. A legitimidade do cidadão não é
reconhecida no processo democrático.
Os valores e princípios constitucionais devem ter a sua eficácia reconhecida; ademais, não somente quando assimilados pelo legislador ordinário, que os tenha transpostos para a legislação infraconstitucional, mas também diretamente às relações entre os indivíduos (a denominada eficácia direta), inclusive em virtude da determinação segundo a qual ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’. Por isso, a Constituição teria sido mais precisa se tivesse se referido a uma eficácia plena ou imediata.78 (DA SILVA, 2005, p. 58)
Para Amartya Sen, a liberdade humana é essencial para o reconhecimento
dos direitos básicos da sociedade, já que as liberdades econômicas e políticas se
reforçam mutuamente e o processo de desenvolvimento concentra-se na inter-
relações entre as liberdades instrumentais cruciais incluindo oportunidades
econômicas, liberdades políticas, facilidades sociais, garantias de transparência e
segurança protetora.
A conjuntura social do Brasil, com a precarização do trabalho comprova a
fragilidade dos exercícios das garantias fundamentais. Desta forma, o direito social à
aposentadoria especial não se mostra diferente.
77 SILVA, Virgílio Afonso da. A Constituicionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 176. 78 SILVA, op. cit.
73
10 HISTÓRICO DAS NORMAS DE ACIDENTE DE TRABALHO
10.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO DO SAT/RAT
O tributo denominado SAT é um seguro social expressamente disposto na
Constituição Federal desde 1937, e mantidos nas demais Constituições desde
então.
Artigo 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho.
A Lei 5.316/67 determinou alíquotas variáveis em função das atividades da
empresa. Já a Lei 6.367/76 alterou a sistemática e estabeleceu que o custeio do
SAT seria proveniente das contribuições previdenciárias, de adicional variável entre
0,4% a 2,5 da folha de salários de contribuições em virtude do grau de risco de
acidente do trabalho existente nas atividades desenvolvidas pelas empresas.
Em 1989, a Lei 7.787/89, em seu artigo 3°, II, determinou alíquota única de
2%, para financiar os acidentes de trabalho. Ademais, a Lei de Custeio da
seguridade social, de 1991, restabeleceu o disposto na Lei 6.367/76, cuja aplicação
é de acordo com o grau de risco da atividade, ou seja: 1% para atividade com
exposição leve, 2% para exposição moderada e 3% para exposição grave.
O objetivo do RAT é onerar mais o empregador que explora atividades que oferecem maior risco à saúde e à integridade física de seus funcionários. Nada mais é do que uma medida de justiça tributária: o empregador que mais onera a Previdência Social pela concessão de aposentadoria especial, auxílio doença e aposentadoria por invalidez, deverá também contribuir com uma alíquota maior para custear o pagamento destes benefícios.79
Atualmente, o SAT foi complementado pela Lei 10.663/03 que impôs FAP
como multiplicador do SAT.
79 O QUE É... in Blog Segurança do Trabalho. Disponível em: < http://www.blogsegurancadotrabalho.com.br/2015/05/o-que-e-rat.html>. Acesso em: 02 jan. 2017.
74
A Lei 9.528/97 expos que a contribuição deve custear os benefícios
acidentarias concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laboral
decorrente dos riscos ambientais do trabalho, denominado RAT.
Finalmente, a Lei 9.732/98 criou a contribuição adicional do RAT para custeio
da Aposentadoria Especial.
10.1.1 Gradação Tributária Contínua - RAT
A Lei no. 8.212/1991, vigente até os dias de hoje, alterou novamente as
alíquotas do SAT/RAT. Um ano depois, entrou em vigor o Decreto n.º 612,
regulamentando a Lei n.º 8.212/91, trazendo como novidade o estímulo na
prevenção de acidentes, podendo promover o reenquadramento da empresa.
Em maio de 1999, o Decreto n.º 2.173/97 foi revogado pelo Decreto n.º
3.048/99, substituindo a nomenclatura do SAT por RAT - Risco Ambiental de
Trabalho, incrementando as alíquotas em função do agente nocivo e alterando a
forma de estímulo à prevenção.
O RAT é a nova denominação para o SAT (Seguro Acidente do Trabalho). É uma contribuição previdenciária paga pelo empregador, para cobrir os custos da Previdência com trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais.80
No caso RAT, a teoria do seguro social não foi adotada em toda a sua
integralidade pelo legislador constitucional brasileiro em razão do custeio de seguro
de acidente do trabalho ter ficado exclusivamente a cargo do empregador, de acordo
com o disposto no inciso XXVIII, do art. 7, da Constituição Federal.
Artigo 7o São direitos dos trabaladores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
80 O QUE É... in Blog Segurança do Trabalho. Disponível em: < http://www.blogsegurancadotrabalho.com.br/2015/05/o-que-e-rat.html>. Acesso em: 02 jan. 2017
75
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Atualmente, o supracitado diploma legal informa que o seguro contra acidente
de trabalho fica a cargo do empregador, sem prejuízo da indenização obrigatória,
caso incorra em dolo ou culpa.
Desde logo evidente está a natureza jurídica, marcada pelos princípios e
contornos do direito securitário, cabendo aos empregadores o financiamento, o que
reforça a conclusão quanto à natureza securitária do RAT, sendo que de acordo com
a redação da Emenda Constitucional n. 20/98, não se deve mais mencionar como
contingências a serem cobertas pela Previdência Social, as decorrentes de acidente
de trabalho.
Artigo 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de carater contributivo e de filiação obrigatório, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada.
O § 10, do artigo 201, da CF/88, determina que “a Lei disciplinará a cobertura
do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral
de previdência social e pelo setor privado,” levando à conclusão, portanto, de que
quebrou-se, o monopólio do INSS ao se estabelecer um regime concorrente entre o
este e o setor privado, reforçando ainda mais a tese de que o regime de seguro
privado aplica-se ao sistema de acidente de trabalho.
À vista do exposto, pode-se concluir que a natureza da relação jurídica entre os
empregadores e o INSS é securitária, como claramente afirmado pela própria
Constituição Federal nos arts. 7.º, inciso XXVIII, e art. 201, inciso I.
Artigo 7o São direitos dos trabaladores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Artigo 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de carater contributivo e de filiação obrigatório, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada.
76
Para apuração do RAT, cabe à Previdência uniformizar a base de dados e
separar os benefícios por incapacidade das 5 milhões de empresas que fazem parte
do Simples, e utilizar somente a base de dados das empresas contribuintes do RAT
e FAP, pois não se deve cobrar os contribuintes do RAT por acidentes e doenças
ocupacionais que não foram por eles causadas.
As doenças ocupacionais e acidentes de trabalhos gerados pelas empresas
optantes pelo simples, por conta disto, são atos viciados que infringem o princípio da
igualdade, da capacidade contributiva, e da legalidade.
10.2 DESENVOLVIMENTO DO NTEP
O NTEP foi criado com a finalidade de suprimir as sonegações na emissão da
CAT e assim garantir a cobertura dos acidentes de trabalho típicos e atípicos. O
intuito do NETP é não mais depender da ação do empregador para garantir o
recebimento do benefício previdenciário acidentário pelo segurado.
O nexo tecnológico epidemiológico previdenciário ou NTEP é uma nova metodologia criada pela Previdência Social para auxiliar na caracterização de um acidente ou doença do trabalho. O objetivo do NTEP é fazer uma assiciação entre as atividades profissionais realizadas no Brasil e as doenças ou acidentes mais comuns a cada uma delas.81
O artigo art. 337, do Decreto 3048/99 caracteriza acidente de trabalho,
conforme descrito na Legislação descrita em Anexo (tabela 01).
81 O QUE É... in Blog Segurança do Trabalho. Disponível em: <http://www.blogsegurancadotrabalho.com.br/2015/02/o-que-e-ntep.html>. Acesso em: 16 fev. 2017.
77
Portanto, passou-se a utilizar o CID (Classificação Internacional de Doenças) e
a agrupá-lo ao CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica), fazendo
nascer a presunção de existência de doença ocupacional.
Desde fevereiro de 2007 vem sendo aplicado o Nexo Técnico Epidemiológico
(NTEP), que decorre da associação entre a Classificação Nacional de Atividade
Econômica – CNAE e da Classificação Internacional de Doenças – CID, metodologia
introduzida pelo Decreto no 6042/2007, alterado pelo Decreto 6957/2009, com base
nos dados do SUB (Sistema Único de Benefício) e nos dados do CNIS (Cadastro
Nacional de Informação Social), no período de 2000 a 2006.
Não há mecanismos eficientes para que o empregador possa exercer
plenamente seu direito ao contraditório por meio da Impugnação do nexo causal
entre o trabalho e a doença, em virtude disso os reflexos acabam atingindo
economicamente para além da seara trabalhista (estabilidade provisória) e alcançam
também as searas previdenciária e fiscal (FAP), o que caracteriza significativo
prejuízo para a empresa, além de afrontar os princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório.
Além disso, em muitos casos o agrupamento atribuído não implica qualquer
nexo causal entre trabalho e doença desenvolvida, o que influencia
significativamente no aumento da alíquota do FAP.
Em virtude da extensão do Anexo II do Decreto no. 3048/99, apresentam-se
aqui apenas alguns dos muitos exemplos de que com o Nexo Técnico
Epidemiológico nem sempre há nexo causal entre o trabalho e o agravo.
Considerando a tabela 03 em anexo, a relação atual de agrupamento do CID
ao CNAE, a tuberculose (CID-10 A15, A16, A17, A18 e A19) possui nexo presumido
com relação a todas as atividades acima elencadas.
Sucede que é improvável a existência de Nexo Técnico Epidemiológico entre o
CNAE 9420 (Atividade de Organização Sindical), classificada segundo gradação
contínua do risco em grau 3 com a tuberculose.
Outros exemplos improváveis de nexo entre a doença e o trabalho dizem
respeito aos CNAEs que agrupam com o CID E10-E15, diabetes, tais como:
transporte escolar, atividade de segurança e tratamento e captação e distribuição de
água, etc.
78
Há muitos outros exemplos pitorescos de Nexo Técnico Epidemiológico,
conforme se observa na tabela 03 anexa.
Portanto, são inúmeras as improbabilidades constatadas da simples análise do
art. 21-A, da Lei 8.213/91, bem como do Anexo II, Lista B, do Decreto 3.048/99,
nesse caso sendo imprescindível a abertura de prazo para impugnação de todo e
qualquer nexo técnico que seja atribuído por agrupamento do CID-10 ao CNAE, sob
pena de impingir injusto prejuízo à empresa e atentar contra os princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Além disso, os dados para aplicação do FAP/NETP foram retirados do CNIS e
a própria lei admite que este pode conter informações incorretas, tanto que prevê a
possibilidade de alteração de suas informações (art. 19, parágrafo 3.º, do Decreto
3.048/99), sendo esta mais uma razão pela qual deve ser aberta a possibilidade de
impugnação administrativa de todas as ocorrências acidentárias antes que as
doenças passem a compor a base de cálculo do FAP.
No § 8.º, do art. 337, do Decreto 3.048/99, o requerimento de não aplicação do
NTEP poderia ser apresentado até quinze dias da data da entrega da GFIP, na
forma do inciso IV, art. 225, do Decreto 3.048/99 ou, no prazo de quinze dias a
contar da ciência do nexo, mas isso não acontece, pois a empresa não é informada
pelo INSS da ocorrência do NTEP, vindo a tomar conhecimento apenas quando
disponibilizado no sítio da Previdência Social a alíquota do FAP.
10.2.1 Dificuldades de Impugnação do NTEP
Uma das maiores dificuldades de impugnação do NTEP é a não comunicação
ao empregador sobre o nexo atribuído a empresa. Sem a devida ciência, fica a
empresa impedida de discutir a aplicabilidade ou não do nexo técnico ao caso
concreto, imperando a presunção de existência de doença ocupacional.
Ocorre que os reflexos da não impugnação incidem onerosa e financeiramente
sobre empresa, pois as doenças ocupacionais reconhecidas por nexo técnico,
79
integram a base de cálculo do FAP, de forma a majorar a alíquota em virtude do
aumento da frequência das ocorrências acidentárias.
O NETP é aplicado regularmente pela perícia do INSS desde 2007, sem que as
empresas tenham sido notificadas da concessão do auxilio doença acidentário.
Assim milhares de benefícios acidentários foram concedidos sem o conhecimento da
empresa, e, nesses casos, impõe-se ao empregador o recolhimento do FGTS, que ,
por desconhecimento não foi recolhido pela empresa. Caso não haja o fornecimento
dos documentos necessários à impugnação, o empregador não possui acesso aos
documentos que instruirão o processo de beneficio do segurado, e não terá como
rebater os fatos que ensejaram a aplicação do NETP.
O empregador terá acesso os benefícios que incidiram no FAP em outubro de
cada ano, quando é colocado a disposição da empresa o NIT do segurado, número
do benefício, duração e tipo de benefício. A Previdência Social não fornece
quaisquer documentos médicos dos acidentes, ou mesmo dos segurados. Além
disso, nesta oportunidade os benefícios arrolados já compuseram o calculo do FAP
que será aplicado no ano seguinte.
Sem acesso aos documentos que permitiram a caracterização do nexo, resta
impossível discutir o nexo causal entre doença e trabalho, por esse motivo cabe ao
INSS fornecer todos os documentos médicos que lhe foram apresentados pelo
segurado ou pelo INSS requeridos ao empregador para assim, ser possível a
impugnação pontual de cada nexo e a exclusão da ocorrência acidentária da base
de cálculo do FAP.
As empresas que possuem médico do trabalho, engenheiro do trabalho, etc
dispõem de mais informações para impugnar os nexos técnicos epidemiológicos que
consideram ilegais, mas as pequenas empresas que não têm todo o aparato de
Segurança e Saúde do Trabalhador desconhecem o NETP e, por consequncia,
apresentam maior dificuldade para impugnar os nexos que lhe ferem atribuídos.
Os estudos epidemiológicos são dados empíricos da incidência de certas
enfermidades em determinados locais e em casos de exposições a determinados
agentes nocivos, de que fazem uso os serviços de saúde para adotar políticas
preventivas, a fim de evitar a ocorrência da enfermidade.
80
Entretanto, tais estudos são absolutamente impróprios para o diagnóstico a
respeito da causa da doença já contraída por determinado indivíduo, pois provam,
no máximo, que o trabalhador enfermo exerce a sua atividade numa empresa em
que existem locais sujeitos à exposição aos agentes que podem ter causado a
doença. Desta forma, o exame epidemiológico não prova que o trabalhador tenha
ficado sujeito à exposição, nem que a doença nela tenha tido causa.
Uma vez apurados os dados, o desenvolvimento do NTEP padece de
legitimidade e também compromete os resultados apurados, pois o estudo
epidemiológico parte do universo amostral de todas as empresas constantes no
CNIS que possuem funcionários em folha de pagamento, indistintamente,
desconsiderando o perfil tributário e as regras de direito do trabalho a que são
expostas.
Segundo Naomar de Almeida Filho e Maria Zélia Rouquayrol, pode-se definir
Risco como a probabilidade de ocorrência de uma doença, agravo, óbito ou
condição relacionada a saúde (incluindo cura, recuperação ou melhora), em uma
população ou grupo, durante um período determinado. 82
No caso do NTEP, parte-se da premissa de que o risco é permanente, o que
conflita com os princípios básicos da epidemiologia. Além disso, não há apreciação
de dados com predisposição, hereditariedade, hábitos, condições de higiene, peso e
tempo de exposição e cuidados preventivos.
10.3 HISTÓRICO LEGISLATIVO FAP/NTEP/RAT
O governo criou comissão tripartite composta por representantes do Ministério
do Trabalho, do Ministério da Previdência Social, das entidades de classe e da
sociedade em geral, para buscar um solução ao problemas de acidentalidade nas
empresas brasileiras.
Sendo assim, a resolução 1.269, de 15/02/2006, do Conselho Nacional de
Previdência Social dispõe sobre a aprovação da metodologia do NTEP e do FAP.
82 NAOMAR, Almeida Filho. Introdução a epidemiologia. 4ª ed. rev. e ampliada - Rio de Janeiro: Guanabara Kooogan, 2006.
81
Não há dúvidas da importância do FAP, portanto, o objetivo da lei foi criar um
mecanismo que incentive e garanta a segurança e a saúde do trabalho, mas para
isso ocorra, ainda há um grande caminho a percorrer. As distorções encontradas na
aplicação do FAP precisam urgentemente ser estiradas, entre elas, uma maior
efetividade na fiscalização da acidentalidade e na aplicação de regras de prevenção
relativas ȧ segurança e saúde no trabalho em pequenas empresas, em trabalhos
autônomos e empresas individuais.
Inúmeras irregularidades podem ser constatadas, desde inconstitucionalidade
da aplicação do FAP e do RAT (Tributo relativo ao Risco de Acidente de Trabalho),
assim como incongruências da base de dados utilizados para apuração dos
percentis de frequência, gravidade e custo das categorias econômicas.
Com a edição do Decreto 6.042/2007 o FAP passou a utilizar a sistemática
descrita na tabela 01, em anexo. Além de ter ocorrido o reenquadramento das
empresas, segundo o grau de risco e a definição do NTEP.
Os acidentes de trabalho afetam a produtividade econômica, são responsáveis por um impacto substancial sobre o sistema de proteção social e influenciam o nível de satisfação do trabalhador e o bem-estar geral da população (…)( Dr. Paulo, p. 15).83
O pesquisador supracitado justifica a adoção da metodologia do NTEP devido
à sonegação do CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) pelas empresas no
caso de doenças ocupacionais.
Parte do universo amostral do NTEP é constituído por todos os vínculos
empregatícios que foram declarados mensalmente no CNIS e na GFIP das
empresas. São utilizadas para o estudo do NTEP apenas quatro espécies de
benefícios de natureza incapacitante: NB 31 (Auxílio Doença), NB 32 (Aposentadoria
por Invalidez), NB 91 (Auxílio Doença Acidentário) e NB 92 (Aposentadoria por
Invalidez Acidentaria).
83 OLIVEIRA, Paulo Rogerio Albuquerque. Um Novo Olhar Sobre a Saúde do Trabalhador. 2 ed 2010.
82
Após a vigência da lei em 2008 e em razão das incongruências e da
insatisfação de todas as empresas quanto ao FAP, RAT e NTEP, o governo adiou a
vigência do FAP - Fator Acidentário de Prevenção até 2010, período em que editou
novas normas para tentar corrigir as distorções, editando assim as Resoluções
1.308, 1.309/2009 e 1316/2010 que regulam FAP e editou o decreto 6.957/2009
fazendo um novo reenquadramento de todas as atividade no índice de 1%,2% e 3%
do RAT. Apesar de todas as alterações, ainda há inumeras ilegalidades que
precisam ser resolvidas pelo Governo.
83
11 FAP – FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO
No termos da resolução 1269/2006 o FAP é um número dentro do intervalo
contínuo fechado (0,5000: 2,000), que multiplica as alíquotas de 1%, 2% e 3% para
cada uma das empresas empregadoras brasileiras, de forma a reduzir em até 50%
ou majorar em até 100%.
Para o cálculo anual do FAP são utilizados os dados de dois anos
imediatamente anteriores ao ano de processamento. Excepcionalmente, o primeiro
processamento do FAP utilizará os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008.
Para os cálculos dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, foram
definidas as seguintes fontes de dados: Registros da Comunicação de Acidentes de
Trabalho – CAT relativo a cada acidente ocorrido; Registros de concessão de
benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do Instituto
Nacional de Seguro Social - INSS concedidos a partir de abril de 2007 sob a nova
abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica do INSS, destacando-
se aí o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP; Dados populacionais
empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS, do
Ministério da Previdência Social - MPS, referentes ao período-base.
As empresas empregadoras informam ao CNIS, entre outros dados, os
respectivos segmentos econômicos aos quais pertencem segundo a Classificação
Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, número de empregados, massa
salarial, afastamentos, alíquotas de 1%, 2% ou 3%, bem como valores devidos ao
Seguro Social. A expectativa de sobrevida do segurado será obtida a partir da tábua
completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística - IBGE, para toda a população brasileira, considerando a média
nacional única para ambos os sexos.
De acordo com a resolução 1269/2006 evento é uma ocorrência previdenciária,
ou seja, cada um dos registros de benefício das espécies de natureza acidentária:
B91 - Auxílio- Doença Acidentário, B92 - Aposentadoria por Invalidez Acidentária,
84
B93 - Pensão por Morte Acidentária e B94 - Auxílio-Acidente Acidentário e as
Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT.84
O Período-Base – PB é o período de tempo em meses ou anos que define o
universo de benefícios e vínculos extraídos dos sistemas informatizados de
benefícios do INSS e do CNIS, que será considerado para o cálculo do FAP.
Frequência é o índice baseado no número de registros, diretos e indiretos, de
acidentes e doenças do trabalho em determinado tempo. Inclui toda a acidentalidade
registrada mediante CAT e os benefícios acidentários estabelecidos a partir de
nexos técnicos, inclusive o NTEP, que não tem CAT associada.
A Gravidade trata-se de índice baseado na intensidade de cada ocorrência
acidentária estabelecida a partir da multiplicação do número de ocorrências de cada
espécie de benefício acidentário por um valor fixo, representando os diferentes
níveis de gravidade: 0,50 para morte; 0,30 para invalidez; 0,1 para afastamento
temporário e 0,1 para auxílio-acidente.
O Custo é a dimensão monetária do acidente, que expressa os gastos da
Previdência Social com pagamento de benefícios de natureza acidentária e sua
relação com as contribuições das empresas.
A Massa Salarial - MS, anual: é a soma, em reais, dos valores salariais,
incluindo 13º salário, informados pela empresa junto ao NIS.
O Vínculo Empregatício é identificado por um Número de Identificação do
Trabalhador - NIT, um número no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ e
uma data de admissão.
A média anual dos Vínculos Empregatícios é a soma do número de vínculos
mensal em cada empresa com registro junto ao CNIS informados por esta, via
SEFIP/GFIP, dividido pelo número de meses do período.
A Data de Início do Benefício – DIB trata-se do dia, mês e ano, a partir da qual
se inicia o direito ao benefício.
Já a Data de Cessação do Benefício - DCB é o dia, mês e ano, a partir da qual
se encerra o direito ao recebimento do benefício.
84 VENDRAME, Carlos Antonio; GRACA, Selma de Aquino e . FAP/NTEP Aspectos jurídicos e Técnicos - Impacto nas finanças das empresas e reflexos na contratação de empregados e terceiros. Editora Ltr. Sao Paulo, 2009.
85
A Idade é a idade do segurado, expressa em anos, na data do início do
benefício.
Por fim, o Salário-de-Benefício é o valor que serve de base aos percentuais
que calcularão a renda mensal dos benefícios (Mensalidade Reajustada - MR).
Após a Gradação do Risco da Atividade, dado um conjunto de empresas
pertencente a uma CNAE e as três variáveis (coeficientes padronizados de
freqüência, gravidade e custo) passa-se ao método da apuração do índice de
acidentalidade.
O cálculo do FAP é composto pelos índices de freqüência, de gravidade e de
custo, sendo atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor
(Subclasse da CNAE) para cada um desses índices. Os percentis de frequência,
gravidade e custo são dados anualmente por meio da Portaria Interministerial do
Ministério da Previdência e da Fazenda.
Nos termos da Resolução CNPS n.º 1.308/0985, as mudanças na metodologia
de apuração do FAP visam garantir “justiça na contribuição do empregador e
equilíbrio atuarial”. Porém, falta a indispensável proporcionalidade entre custeio e
despesas com benefícios, motivo pelo qual qualquer acréscimo na contribuição para
o SAT/RAT em decorrência da aplicação do FAP é confiscatório.
Há inúmeras incongruências e ilegalidades a serem extirpadas da base de
cálculo do FAP, que atualmente é apresentado como sendo meramente estatístico e
não individualizado e considerando percentis preestabelecidos, que não permitem
impugnação, já que não disponibilizados aos estudos de acidentalidade que lhe
deram causa. Assim também não indica a posição de outras empresas pertencentes
ao mesmo CNAE, sendo impossível conferir e comparar a posição de cada empresa
com relação à frequência, gravidade e custo das ocorrências acidentárias.
Apesar de todos os esforços e dedicação para concretização da sistemática do
FAP/NETP/RAT, o objetivo proposto não foi alcançado. O ato normativo que instituiu
o FAP/NETP/RAT, foi definido pelos idealizadores tendo como objetivo a garantia de
85BRASIL. Resolução n. 1308 de 27 de maio de 2009 - dou de 05/06/2009.O PLENÁRIO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - CNPS, em sua 154ª Reunião Ordinária, realizada no dia 27 de maio de 2009, no uso das atribuições que lhe são conferidas pela Lei nº 8.213, de 24 de julho e 1991, Considerando a necessidade de aperfeiçoamento da metodologia para potencializar a acurácia do método para os cálculos do FAP; e Disponível em: <www.Dataprev.gov.br>. Acesso em 10 de jul. 2015.
86
justiça na contribuição do empregador, visando incentivar a melhoria das condições
de trabalho e da saúde do trabalhador, estimulando as empresas a implementarem
políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir acidentes.
O NTEP influencia na alíquota do FAP uma vez que o Nexo Técnico está
incluso dentre as ocorrências acidentárias (doenças ocupacionais) que compõem a
base de cálculo do referido Fator Acidentário. Todas as empresas que não
compõem o simples são contribuintes obrigatórios do FAP e RAT. Para as demais
empresas resta a aplicação do NETP, gerando consequências na carga tributária da
empresa e nas regras trabalhistas que são completamente desconhecidas pelas
pequenas empresas.
Caso a empresa apresente casos de morte ou invalidez permanente, seu valor
FAP não pode ser inferior a um, para que a alíquota da empresa não seja inferior à
alíquota de contribuição da sua área econômica, prevista no Anexo V do
Regulamento da Previdência Social, salvo, a hipótese de a empresa comprovar, de
acordo com regras estabelecidas pelo INSS, investimentos em recursos materiais,
humanos e tecnológicos em melhoria na segurança do trabalho, com o
acompanhamento dos sindicados dos trabalhadores e dos empregadores.
A otimização do índice composto, disposto na Resolução 1.308/2009,
transgride toda a sistemática do próprio FAP, pois o objetivo do FAP é incentivar a
melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador, estimulando as
empresas a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no
trabalho para reduzir a acidentalidade.
Quando se usa percentil do CNAE da categoria, não se individualiza a
empresa e, portanto, comete-se injustiça, obrigando as boas empresas a pagar
pelas empresas ruins, o que não é permitido pela legislação que disciplina o
SAT/RAT.
Segundo a Resolução 1.309/09, ocorrendo 75% de rotatividade, mesmo que a
empresa não tenha nenhuma acidentalidade ou doenças supostamente
ocupacionais, o FAP não será menor que 1 (um).
Também não devem compor os dados do FAP os 15 primeiros dias do inicio da
incapacidade que é suportado pela empresa antes da concessão do beneficio pelo
87
INSS, pelo simples fato de que estes 15 dias já são suportados pela empresa que
paga o salário do empregado regularmente.
Os acidentes de trajetos e todas as consequências do acidente,
incoerentemente fazem parte dos dados do FAP.
Para que não haja desvirtuamento da finalidade do FAP, na sua apuração
(índices de frequência, gravidade e custo), devem ser excluídos todos os acidentes
que não guardam nexo com os “riscos ambientais do trabalho” ou não foram
provocados pelas condições de trabalho/ meio ambiente de trabalho, como:
- agressão, sabotagem ou terrorismo; - ofensa física; - ato de pessoa privada do uso da razão; - desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; - realização de serviço fora do local de trabalho; - prestação espontânea de serviço fora do local de trabalho; - viagem a serviço; - acidente de trajeto; - benefícios concedidos no período de graça86.
O texto do art. 150, I da CF estabelece que "é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça". É o princípio da legalidade tributária, que limita a atuação do poder
tributante em prol da justiça e da segurança jurídica dos contribuintes. Seria
temeroso permitir que a Administração Pública tivesse total liberdade na criação e
aumento dos tributos, sem garantia alguma que protegesse os cidadãos contra os
excessos cometidos.
Esses dispositivos constitucionais são pedras basilares do sistema
previdenciário brasileiro, assentando o fundamento inafastável de que os benefícios
da aposentadoria especial e os relativos a acidentes do trabalho devem sempre
resultar da mais rigorosa verificação de terem eles decorrido do exercício do
trabalho.
86 BRASIL. Decreto n° 3.048 que aprova o regulamento da previdencia social e da putras providências. Brasília, 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 02 jan. 2017.
88
O art. 21-A também desfigura inteiramente o regime previdenciário, quando
determina que a perícia médica verifique a natureza acidentária da incasapacidade,
quando existir nexo técnico epidemiológico comprobatório daquela correlação.
O Sistema de concessão de benefícios por incapacidade é obsoleto, pois os
agendamentos de perícia estão durando aproximadamente 2 meses, já que não há
médico peritos suficientes. No que diz respeito aos Nexos é ainda pior, pois não há
ninguém nos postos de benefícios ou na diretoria de beneficio por incapacidade que
saiba o que é o NTEP e de que forma é aplicado. Logo, uma vez que a atribuição do
NTEP implica diretamente no cálculo do FAP, existem inúmeras ilegalidades a
serem corrigidas antes de iniciar a cobrança das empresas.
Portanto, além de majorar a alíquota do SAT/RAT mediante o FAP sem manter
observância ao princípio da estrita legalidade tributária, o que é inadmissível,
inúmeras outras implicações aparecerão em decorrência da aplicação indevida do
referido multiplicador.
89
12 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A complexidade da aplicação dos Institutos FAP, RAT e NTEP enseja
dificuldades e prejuízos na gestão das empresas.
Em um cenário como o do Brasil, não há estímulo à abertura de novas
empresas. As existentes são sobrecarregadas com o custo tributário sobre a folha
de pagamento, e estão reduzindo drasticamente seus quadros de empregados,
utilizando toda a automação a qual possuem acesso, terceirizando funções etc. O
que acarreta mais prejuízo que benefícios.
Há uma grande dificuldade por parte das empresas devido à falta de
conhecimento dos procedimentos que são adotados pela Administração Pública na
cobrança do FAP. Empresas brasileiras, via de regra, já enfrentam graves problemas
para desenvolver suas atividades, seja pela elevadíssima carga tributária, pelas
políticas econômicas do governo, pelas oscilações do mercado, pelas crises
internacionais etc, ou seja, nossos empresários são verdadeiros heróis que tentam
arduamente manter suas empresas em funcionamento e gerando empregos. O
cenário empresarial é desanimador quando a tudo isso se soma uma legislação
tributária confusa, arbitraria e injusta.
Uma alternativa para a cobrança do FAP seria que antes de cobrá-lo, o Estado
fiscalizasse rigorosamente os programas de prevenção de acidentes, que ficam a
cargo das próprias empresas. Além disso, necessário seria rever as normas
reguladoras das atividades agressivas à saúde do trabalhador, pois atualmente a
metodologia utiliza limites de tolerância à exposição dos mais variados agentes
nocivos. Esse critério está obsoleto, já que observa-se normas internacionais
buscando encontrar mecanismos de proteção à saúde e integridade do trabalhador
por meio do estudo médico das doenças dos trabalhadores e não dos limites de
tolerância à exposição de agentes nocivos.
Apesar de todas as providencias legislativas, o trabalhador ainda não
conseguiu atingir um patamar digno de saúde e integridade, pois os segurados
expostos a agente nocivos possuem grande dificuldade em obter benefícios
previdenciários em razão da conduta negligente do INSS, que costuma indeferir
sumariamente os pedidos sem fiscalizar as empresas. Ou seja, cobra-se o tributo e
não se beneficia o trabalhador. Vê-se, portanto que o sistema é injusto tanto para o
90
empregador quanto para empregado, e o Estado assume o papel de mero
arrecadador de tributos sem a devida contrapartida.
Desta forma, o FAP pode ser um instrumento importante para incentivar à
melhoria do meio ambiente do trabalho o qual, deve ser e aprimorado.
A reclassificação do RAT imposta pelo Decreto nº. 6.957/09, não teve qualquer
fundamento ou justificativa, evidenciando finalidade exclusivamente arrecadatória,
usando-se do direito regulamentar – sob pretensa necessidade de regulamentação
técnica – determinar majoração pura e simples de alíquotas.
Portanto, com relação a prevenção acidentária, o FAP apesar de instrumento
de incentivo, não exclui a responsabilidade INSS na fiscalização e normatização do
setor, assim como a responsabilidade do Ministério do Trabalho de elaborar e
atualizar normas regulamentadoras do trabalho.
Conclui-se que para que se realizem políticas públicas de segurança e saúde
do trabalhador é indispensável participação e cooperações integrada de todos os
envolvidos, principalmente dos empregados e empresas.
91
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95
ANEXOS
TABELA 01
LEGISLACAO DO NEXO TECNICO EPIDEMIOLOGICO PREVIDENCIARIO
E DO FAP
O Decreto nº 6.042, de 12 de fevereiro de 2007. Altera o Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, disciplina
a aplicação, acompanhamento e avaliação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP
e do Nexo Técnico Epidemiológico, e dá outras providências.
............................................................... ” (NR)
“Art. 202. ...............................................................
§ 5o É de responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade
preponderante, cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da
Previdência Social revê-lo a qualquer tempo.
§ 6o Verificado erro no auto-enquadramento, a Secretaria da Receita
Previdenciária adotará as medidas necessárias à sua correção, orientará o
responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à
notificação dos valores devidos.
...............................................................
§ 13. A empresa informará mensalmente, por meio da Guia de Recolhimento
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social -
GFIP, a alíquota correspondente ao seu grau de risco, a respectiva atividade
preponderante e a atividade do estabelecimento, apuradas de acordo com o
disposto nos §§ 3o e 5o.” (NR)
“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão
reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em
razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido
pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
96
§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de
cinqüenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), desprezando-se as demais casas
decimais, a ser aplicado à respectiva alíquota.
§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o § 1o, proceder-se-á
à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade, por
distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas (índices de
freqüência, gravidade e custo), atribuindo-se o fator máximo dois inteiros (2,00)
àquelas empresas cuja soma das coordenadas for igual ou superior a seis inteiros
positivos (+6) e o fator mínimo cinqüenta centésimos (0,50) àquelas cuja soma
resultar inferior ou igual a seis inteiros negativos (-6).
§ 3o O FAP variará em escala contínua por intermédio de procedimento de
interpolação linear simples e será aplicado às empresas cuja soma das coordenadas
tridimensionais padronizadas esteja compreendida no intervalo disposto no § 2o,
considerando-se como referência o ponto de coordenadas nulas (0; 0; 0), que
corresponde ao FAP igual a um inteiro (1,00).
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo
metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em
conta:
I - para o índice de freqüência, a quantidade de benefícios incapacitantes cujos
agravos causadores da incapacidade tenham gerado benefício com significância
estatística capaz de estabelecer nexo epidemiológico entre a atividade da empresa e
a entidade mórbida, acrescentada da quantidade de benefícios de pensão por morte
acidentária;
II - para o índice de gravidade, a somatória, expressa em dias, da duração do
benefício incapacitante considerado nos termos do inciso I, tomada a expectativa de
vida como parâmetro para a definição da data de cessação de auxílio-acidente e
pensão por morte acidentária; e
III - para o índice de custo, a somatória do valor correspondente ao salário-de-
benefício diário de cada um dos benefícios considerados no inciso I, multiplicado
pela respectiva gravidade.
§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, no Diário Oficial
da União, sempre no mesmo mês, os índices de freqüência, gravidade e custo, por
97
atividade econômica, e disponibilizará, na Internet, o FAP por empresa, com as
informações que possibilitem a esta verificar a correção dos dados utilizados na
apuração do seu desempenho.
§ 6o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês
subseqüente ao de sua divulgação.
§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a
dezembro de cada ano, a contar do ano de 2004, até completar o período de cinco
anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados
anuais incorporados.
§ 8o Para as empresas constituídas após maio de 2004, o FAP será calculado
a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição,
com base nos dados anuais existentes a contar do primeiro ano de sua constituição.
§ 9o Excepcionalmente, e para fins do disposto no §§ 7o e 8o, em relação ao
ano de 2004 serão considerados os dados acumulados a partir de maio daquele
ano.” (NR)
“Art. 216. ...............................................................
................................................................................
§ 7o Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o § 1o do art.
348, a seguridade social utilizará como base de incidência o valor da média
aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta
por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de
1994, ainda que não recolhidas as contribuições correspondentes, corrigidos mês a
mês pelos mesmos índices utilizados para a obtenção do salário-de-benefício na
forma deste Regulamento, observado o limite máximo a que se refere o § 5o do art.
214.
...............................................................................
§ 33. Na hipótese prevista no § 32, cabe ao contribuinte individual recolher a
própria contribuição, sendo a alíquota, neste caso, de vinte por cento.” (NR)
“Art. 239. ...............................................................
...............................................................................
98
§ 8o Sobre as contribuições devidas e apuradas com base no § 1o do art. 348
incidirão juros moratórios de cinco décimos por cento ao mês, capitalizados
anualmente, limitados ao percentual máximo de cinqüenta por cento, e multa de dez
por cento.
§ 9o Não se aplicam as multas impostas e calculadas como percentual do
crédito por motivo de recolhimento fora do prazo das contribuições, nem quaisquer
outras penas pecuniárias, às massas falidas de que trata o art. 192 da Lei no
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e às missões diplomáticas estrangeiras no Brasil
e aos membros dessas missões quando assegurada a isenção em tratado,
convenção ou outro acordo internacional de que o Estado estrangeiro ou organismo
internacional e o Brasil sejam partes.
............................................................... ” (NR)
“Art. 337. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela perícia
médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo.
...............................................................
§ 3o Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se
verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade
mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de
Doenças (CID) em conformidade com o disposto na Lista B do Anexo II deste
Regulamento.
§ 4o Para os fins deste artigo, considera-se agravo a lesão, doença, transtorno
de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou
crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do
tempo de latência.
§ 5o Reconhecidos pela perícia médica do INSS a incapacidade para o
trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo, na forma do § 3o, serão devidas as
prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito.
§ 6o A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto no § 3o quando
demonstrada a inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo, sem prejuízo
do disposto nos §§ 7o e 12.
99
§ 7o A empresa poderá requerer ao INSS a não aplicação do nexo técnico
epidemiológico ao caso concreto mediante a demonstração de inexistência de
correspondente nexo causal entre o trabalho e o agravo.
§ 8o O requerimento de que trata o § 7o poderá ser apresentado no prazo de
quinze dias da data para a entrega, na forma do inciso IV do art. 225, da GFIP que
registre a movimentação do trabalhador, sob pena de não conhecimento da
alegação em instância administrativa.
§ 9o Caracterizada a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 8o,
motivada pelo não conhecimento tempestivo do diagnóstico do agravo, o
requerimento de que trata o § 7o poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da
data em que a empresa tomar ciência da decisão da perícia médica do INSS referida
no § 5o.
§ 10. Juntamente com o requerimento de que tratam os §§ 8o e 9o, a empresa
formulará as alegações que entender necessárias e apresentará as provas que
possuir demonstrando a inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo.
§ 11. A documentação probatória poderá trazer, entre outros meios de prova,
evidências técnicas circunstanciadas e tempestivas à exposição do segurado,
podendo ser produzidas no âmbito de programas de gestão de risco, a cargo da
empresa, que possuam responsável técnico legalmente habilitado.
§ 12. O INSS informará ao segurado sobre a contestação da empresa, para,
querendo, impugná-la, obedecendo quanto à produção de provas o disposto no §
10, sempre que a instrução do pedido evidenciar a possibilidade de reconhecimento
de inexistência do nexo causal entre o trabalho e o agravo.
§ 13. Da decisão do requerimento de que trata o § 7o cabe recurso, com efeito
suspensivo, por parte da empresa ou, conforme o caso, do segurado ao Conselho
de Recursos da Previdência Social, nos termos dos arts. 305 a 310.” (NR)
Art. 2o Os Anexos II e V do Regulamento da Previdência Social passam a
vigorar com as alterações constantes do Anexo a este Decreto.
Art. 3o O Ministro de Estado da Previdência Social promoverá o
acompanhamento e a avaliação das alterações do art. 337 do Regulamento da
100
Previdência Social, podendo para esse fim constituir comissão interministerial com a
participação dos demais órgãos que têm interface com esta matéria.
Art. 4o A aplicação inicial do disposto no art. 202-A fica condicionada à
avaliação do desempenho das empresas até 31 de dezembro de 2006.
§ 1o Para os fins do disposto no caput, o Ministério da Previdência Social
disponibilizará na Internet, até 31 de maio de 2007, o rol das ocorrências relativas ao
período de 1o de maio de 2004 a 31 de dezembro de 2006 que serão consideradas,
por empresa, para o cálculo do respectivo FAP.
§ 1o Para os fins do disposto no caput, o Ministério da Previdência Social
disponibilizará pela rede mundial de computadores - internet, até 30 de novembro de
2007, o Número de Identificação do Trabalhador - NIT relativo aos benefícios de que
trata o inciso I do § 4o do art. 202-A do Regulamento da Previdência Social,
referente ao período de 1o de maio de 2004 a 31 de dezembro de 2006, a ser
considerado, por empresa, para o cálculo do respectivo FAP. (Redação dada pelo
Decreto nº 6.257, de 2007)
§ 2o A empresa será cientificada da disponibilização dos dados a que se
refere o § 1o por meio de ato ministerial publicado no Diário Oficial da União.
§ 3o A empresa poderá, no prazo de trinta dias contados da publicação do ato
a que se refere o § 2o, impugnar, junto ao INSS, a inclusão de eventos que tenham
sido relacionados, demonstrando as eventuais impertinências.
§ 3o A empresa poderá impugnar junto ao Instituto Nacional do Segura Social,
no prazo de trinta dias contados da publicação do ato a que se refere o § 2o, a
inclusão de benefício decorrente de indevida vinculação. (Redação dada pelo
Decreto nº 6.257, de 2007)
Art. 5o Este Decreto produz efeitos a partir do primeiro dia:
I - do mês de abril de 2007, quanto aos arts. 199-A e 337 e à Lista B do Anexo
II do Regulamento da Previdência Social;
II - do quarto mês subseqüente ao de sua publicação, quanto à nova redação
do Anexo V do Regulamento da Previdência Social; e
101
III - do mês de setembro de 2007, quanto à aplicação do art. 202-A do
Regulamento da Previdência Social, observado, ainda, o disposto no § 6o do
mencionado artigo.
III - do mês de setembro de 2008 quanto à aplicação do art. 202-A do
Regulamento da Previdência Social, observado, ainda, o disposto no § 6o do
mencionado artigo. (Redação dada pelo Decreto nº 6.257, de 2007)
III - do mês de setembro de 2009 quanto à aplicação do art. 202-A do
Regulamento da Previdência Social, observado, ainda, o disposto no § 6º do
mencionado artigo. (Redação dada pelo Decreto nº 6.577, de 2008).
Parágrafo único. Até que sejam exigíveis as contribuições nos termos da
alteração do Anexo V do Regulamento da Previdência Social e da aplicação do art.
202-A serão mantidas as referidas contribuições na forma disciplinada até o dia
anterior ao da publicação deste Decreto.
Art. 6o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
TABELA 02
102
RESOLUÇÃO 1.488 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA – CFM:
Artigo 2.º - Para estabelecimento do nexo causal entre os transtornos de saúde
e as atividades do trabalhador, além do exame clínico (físico e mental) e os exames
complementares, quando necessários, deve o médico considerar
I - A história clínica e ocupacional, virtualmente decisiva em qualquer
diagnóstico e/ou investigação de nexo causal;
II - o estudo do posto de trabalho;
III - o estudo da organização do trabalho;
IV - os dados epidemiológicos;
V - a literatura atualizada;
TABELA 03
EXEMPLOS DE IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE NEXO TÉCNICO
INTERVALO CID-10 CNAE
A15 ao A16 Tuberculose
0810 Extração de ardósia, granito, mármore, calcário
1091 Fabricação de produtos de panificação
1411 confecção de roupa intima
4211 Construção civil Pesada
4789 comercio no varejo
8121 Limpeza em prédios em domicilio
9420 organização sindical
103
E10 a E15 Diabetes CNAE 3.600 (captação, tratamento e distribuição de água)
CNAE 4.120 (Construção de edifício)
CNAE 4.721 (padaria, confeitaria ,fabricação própria)
CNAE 4.924 –Transporte escolar
CNAE 8.011 (atividade de vigilância e segurança privada e serviço
de adestramento de cães de guarda)
F10 a F19 transtorno mentais e
comportamentais devido ao uso de substancia
psicoativa
F20 A F29 Transtornos Esquizotipicos e
Transtornos Delirantes.
Distúrbios Visuais e Cegueira
1532 fabricação de tenis de qualquer material
2511 fabricação de estrutura metálicas
4120 Construção de edifício
5212 carga e descarga
5223 estacionamento de veículos
6423 Caixa Econômica
8423 justiça
0710 Extração mineral
1011 Frigorifico
2342 fabricação de azulejo e pisos
4292 obras de montagem industrial
5310 Atividade de Correio Nacional
7810 Seleção e Agenciamento de mão de obra
9420 - Atividade de Organização Sindical
1.071 (fabricação de açúcar em bruto)
8.011 (atividade de vigilância e segurança privada)
8.030 (atividade de investigador particular)
Doenças cardiovascular
4120 (Construção de edifício)
4329 (Instalação de equipamentos para orientação e navegação
marítima, fluvial e lacustre)
4.930 (Transporte de mudança)
6190 (provedor de acesso à rede de comunicação)
6192 (operadora de televisão por assinatura por cabo)
9420 (atividade de organização sindical)
4623 (comércio atacadista de soja
TABELA 04
BOLETIM DA PREVIDENCIA SOCIAL DE ACIDENTES E DOENÇAS
DO TRABALHO POR PORTE DE EMPRESAS BIÊNIO 2012 - 2013:87
87
Coordenação- Geral de Monitoramento Beneficio por Incapacidade. Dia Mundial em Memória `as Vítimas de Acidentes de
Trabalho.1º Boletim Quadrimestral sobre Benefícios por Incapacidade. Brasília, DF 25/04/2014
104
TABELA 05
TABELA COMPARATIVA CLASSIFICACAO DE RISCO SEGUNDO
DECRETO 6.042/09 E O DECRETO 6.957/09
105
SubClasse da CNAE 2.0 descricao Decreto 6042/2007 decreto 6957/2009
133409 Cultivo de maracujá 1% 3%
133410 Cultivo de manga 1% 3%
1334113 Cultivo de pêssego 1% 3%
2421100 Produção de semi-acabados de aço 3% 1%
4674500 Comércio atacadista de cimento 1% 2%
4756300 Comércio varejista especializado de instrumentos musicais e acessórios 1% 2%
4782201 Comércio varejista de calçados 1% 2%
4785799 Comércio varejista de outros artigos usados 1% 3%
5223100 Estacionamento de veículos 1% 3%
5510801 Hotéis 1% 2%
5590601 Albergues, exceto assistenciais 1% 3%
5250802 Atividades de despachantes aduaneiros 1% 3%
6423900 Caixas econômicas 3% 2%
6433600 Bancos de desenvolvimento 1%
6492100 Securitização de créditos 1% 3%
6810201 Compra e venda de imóveis próprios 1% 3%
7410201 Design 1% 3%
7722500 Aluguel de fitas de vídeo, DVDs e similares 1% 3%
8650002 Atividades de profissionais da nutrição 1% 3%
9529102 Chaveiros 1% 3%