İSLAM CEZA HUKUKUNDA . . . . EŞITLIK ILKESI VE DOKUNULMAZLIK

GİRİŞ Eşitlik, bir hak ve hürriyet ol­

manın ötesinde, hak ve hürriyetlerin de üstünde değer ifade eden ve fertlere mutlaka sağlanması gerekli bir imkan ve ni'mettiı. Bu önem ve değeri nedeniyle, tarih boyunca insanların uğrunda en çok uğraş ve gayret verdikleri hususların başında eşitlik hakkı gelmektedir diyebiliriz. Fakat şunu belirtelim ki, insanlar böylesine önemli bir ni 'mete ancak asırlar süren mücadelelerden sonra ulaşabilmiş ve bu uğurda nice kan ve göz yaşları akıtılmıştır. Belki de insanlığın, uğrunda en çok kan ve göz yaşı akıttığı değerlerin başında, eşitlik gelmektedir. Günümüz top­lumlarında gerek hukuk gerekse sosyal ve ekonomik yapıda yeterli derecede eşitlik sağlandığını ifade edemesek de, bir çok konuda tarihin eski dönemleri ile kıyaslanama­

yacak ölçüde eşitliğin sağlandığını belirtebiliriz. Ancak şunu ifade ede­lim ki, insanlık bu noktaya kolay kolay gelmedi. Gerçekten de, İlk Çağ tamamen, Orta Çağ ise, büyük kısmı i 'tibariyle eşitliğin değil, eşit­sizliğin, dolayısıyla adaletsizliğin

hakim olduğu devirler idi. Hatta 20. asrın başlarında ve kısmen de olsa günümüzde, Amerika gibi uygar kabul edilen ülkelerde bile ırk

ayırımı yapılmış, siyah-beyaz ayırı­mı devam etmiştir. Güney Afrika devletinde ise, çok yakın zamana ka­dar böyle bir ayırım sürdürülmek­teydi. Şu anda görünürde herhangi

Dr. Yaşar YİÖİT

bir ırk ayrımı yapılınıyor gibi olsa da, aslında güçlü devletlerde baskın kitle diyebileceğimiz devleti elinde bulunduran grup, her zaman güçsüz kitleye karşı bastırılmış bir ezme duygusu içindedirler. Bu duygu, zaman zaman çok küçük olaylarda ortaya çıkmaktadır.

Eşitlik, değişik boyutlarıyla ele alınabilecek kapsamda bir konu­dur. Biz konuyu ceza hukuku açı­sından ele alacağız. Cezalara ait ge­nel prensipler incelenirken, "Ceza­ların genelliği" başlığı altında ele alınan konu, esas itibariyle eşitlik ilkesi konusunda dile getirilebilecek konuları kapsamaktadır. Bu nokta­dan hareketle İslam ceza hukUkunda eşitlik ilkesini ve dokunulmazlıkları incelemeye çalışacağız.

A-Eşitlik İlkesi (Cezaların genelliği):

1-Kavram ve Kapsamı: Eşitlik, diğer bir ifadeyle ge­

ne/lik ilkesini; ülkede yürürlükte olan hukuk karşısında hiç bir kişi ya da zümrenin ayrıcalığının söz konusu olmaksızın, tüm şahısların e­şit statüye sahip bir şekilde yargı­lanması ve hüküm verilmesi şeklinde tanımlayabiliriz.

Buna göre, ülkede yaşayan bü­tün şahıslar hiç bir sosyal, inanç veya ekonomik statü farkı gözetilmek­sizin, kanun önünde eşittir. Kişilerin işlemiş oldukları suçlarda, belirttiği­miz değerler, ceza uygulanmasında ayrıcalık sebebi değildir. Cezalar be­lirli bir grup için geçerli, diğer bir

-195-

KUR' AN MESAn İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15

grup için geçersiz kabUl edilemez. Yine suçun faillerinin değişmesi, ce­zalarda farklılıklara sebebiyet ver­memelidir. Bu ilke gereği, ülkede kanun önünde nisbi değil, mutlak eşitlik esas alınmalıdır. Aksi takdirde hukukun, kendisi için var olduğu adalet ilkesi gerçekleşmez. Bu ilke şahıslara göre hukukun düzenlen­mesi yerine, şahısların kendilerini hukuka uyarlamaları sonucunu do­ğurur. Belirtilen bu ilkeye uyul­maması durumunda, ülkenin hukuk düzeninde kaos yaşanır. Kollektif a­dalet yerine, kişisel öç almalar top­luma hakim duruma gelir.

2-Tarihi Gelişimi: Eşitlik ilkesinin, günümüz ce­

za hukukunda oldukça geç yer al­dığını görmekteyiz. Ceza huku­kunun tarihsel süreci içinde, zengin­fakir, amir-me'mur gibi sosyal statü farklılıkları yanında inanç ayrılıkları da ceza uygulamasında etkin rol oynamıştır. Aynı suça, inanç, ekono­mik ya da sosyal statü gereği, farklı ağırlıkta cezalar uygulanmıştır .1

Örneğin Avrupa'da özellikle Fran­sa' da asilleri yargılamak için, Orta ve Yeni Çağlarda ayrı mahkemeler vardı. Bu mahkemelere "Üstün Mah­keme" ismi verilirdi.2 Yine İngiliz hukuk sisteminde de adalete ve eşit­liğe uygun olmayacak nitelikte bir takım hükümler bulunmaktadır. Bu sistemde krallar, malıkernelerin ka-

1.Bkz. Üdeh, Abdülkadir, et-Teşrfu'l­Cinaiyyü'l-ıstamf, Beyıut ty., I, 310.

".Armağan, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyet/er, Ankara 1987, s. 24.

zal yetkisi dışında bırakılmıştır.3

Günümüz ceza hukukunda, XVIII. yüzyıla kadar gerek verilen cezalar, gerekse cezaların infazı ko­nularında, eşitlik ilkesine uyul­duğunu ifade edebilmemiz güçtür. Ancak Fransız devriminden sonra bu durum nisbeten düzeltilmiş ve eşitlik esasına yönelinmiş olmakla birlikte devlet başkanları, milletvekilleri, diplomatlar, askeri şahıslar gibi bir takım mercl ve kişiler için ka­nunlarda ayrıcalıklar günümüzde ha­len geçerliliğini korumaktadır.4 Bu sebeple günümüz ceza hukUkunda halen mutlak eşitliğin sağlandığını söyleyebilmemiz güçtür.

İslam ceza hukukunda ise, mutlak eşitlik ilkesi esastır. Aşağıda da belirteceğimiz üzere İslam, eşitlik ilkesini daha başlangıçtan i 'tibaren getirmiş ve uygulamıştır. Fertler, cemaatler, cinsler, renkler, idare edi­lenler ve idare edenler arasında hiç bir fark gözetmemiştir. Peygamber (s.a.v.) bir çok uygulamasında yargı alanında insanlar arasında farklı bir s tatünün bulunmadığına işaret et­miştir.5 Sonraki dönemlerde bazı

j.Atar, Fahrettin, İslam Adiiye Teşkilatı, Ankara ty., s. 51.

4 .Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Ceza Hukuku, İstanbul 1967, I, 261; Taner, Tahir, Ceza Hukuku, İstanbul 1949, s. 206; İçel, Kayıhan-Donay, Süheyl, Ceza Hukuku, İstanbul 1993, I, 130; Üdeh, a.g.e., I, 311; Avva, Ff Usuli'n­Nizami'l-Cinaiyyi'l-İslamf, Kahire 1983, s.68.

).Üdeh, I, 316; EbU Zehra, el-Ukube, Kahire, ty., s. 295; Aydın, M. Akif, " Anayasa", DİA; Bardakoğlu, Ali, "Ceza",DİA.

-196-

İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞITLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK

kişisel ve keyfi uygulamalar, İslam hukUkunda benimsenen ve temel ka­bul edilen bu ilkenin yokluğuna delil teşkil etmez.

3-Dayandığı Deliller: İslam ceza hukukunda, kanun

önünde herkesin eşitliği, diğer bir ifadeyle, cezaların genelliği esastır. Yukarı da da belirtildiği üzere, fertle­rin sosyal statüleri, renk ve milli­yetleri, Şari' (Kanun Koyucu) tara­fından konulan hükümler karşısında ayrıcalık sebebi olamaz. Bu prensip gereği, İslam ceza hukUkunda hiç bir şahıs ya da zümreye, dokunulmazlık veya ayrıcalık hakkı tanınmamıştır.

İslam dini başlangıçtan i 'tiba­ren bütün insanların eşit olduğunu, üstünlüğün ancak takvada bulun­duğunu,1 takvanında adaleti sağla­makla gerçekleştiğini2 belirterek bütün kurumlarını adalet temeline oturtınayı hedeflemiştir.

Hz. Peygamber ve Ashab devri bu çizgideki uygulama örnekleriyle doludur.3 Örnek olması açısından nakledeceğimiz şu olay, İslam'da cezaların uygulamasında ayrıcalığın gözetilmediğinin en belirgin dell­lidir. Me kk e' nin fethi esnasında, soylu bir kadın hırsızlık yapmış ve had cezasına mahkum olmuştu. Bu

1 .el-Hucurat, 49/13. ".el-Maide, 5/8. j.el-Hind1, Kenzü'l-Ummal, Beyrut

1993, XII, 658; Kandehlev1, Hayatu's­Sahfibe, Dımeşk 1989, II, 93; Beyih1, M. Hamid, ed-Devletü'l-Kanuniyye, Bağdat 1979, s. 217; Vehbe, T. Ali, el-Islam Şerfatü'l-Hayye, Riyad 1981, s. 54; Musa, Muhammed Yusuf, Niza­mu'l-Hukm fi'l-İslam, Kahire 1962, s. 138; Aı·mağan, Servet, a.g.e., s. 25 vd.

kadının affedilmesi için yakınları, Peygamber (s.a.v.)'in sevdiği bir kişi olan Üsame b. Zeyd (ö.52/674)'i aracı kıldılar. Üsame, Hz. Peygam­ber ile konuştu ve şu cevabı aldı:

"Ü same! Seni Allah' ın koymuş olduğu herhangi bir cezanın uygu­lanmaması için aracılık yapar gör-

• ll meyeyım.

Rasillullah (s.a.v.) soma bir ko­nuşma yaparak şunları söyledi:

"Şüphesiz sizden önceki mil­letierin mahvolmasının başlıca se­beplerinden birisi, içlerinden asil (soylu) bir kişi hırsızlık yaptığında onu(n cezasını) affetme/eri, zayıf birisi hırsızlık yaptığında ise, ona ceza uygulamalarıdır. Allah' a yemfn olsun ki, eğer hırsızlık yapan Mu­hammed' in kızı Fat ıma ( ö .ll 163 2) dahi olsa, onun da elini keserdim. "4

Bilinen meşhur hadis kaynaklannda yer alınamakla birlikte, bazı eser­lerde nakledilen ve de çok yaygın olan "İnsanlar bir tarağın dişleri gibi eşittir."5 hadisi ile Peygamber (s.a.v.), insanların eşitliğini en güzel şekilde dile getirmiştir. İslam'da insanların eşitliğini ifade eden başka hadisler de vardır.6

Sonuç olarak ifade etmek gere­kirse, İslam ceza hukUkunda eşitlik, bir başka ifadeyle cezaların genel­liği, temel prensiplerdendir. Cezaıa-

4 .Buhari, Hudud, ll; Ebu Davud, Hu­dud, 4; Tirmizi, Hudud, 6; İbn Mace, Hudud, 6; Darim1, Hudfid, 5.

'.el-Hind1, Kenzü'l-Ummal, IX, 38; Ac­lfin1, Keşfu'l-Hafa, Beyrut 1352, II, 326.

".Hadisler için bkz. Buhar!, Enbiya, 14-19, Menakıb, 1; Müslim, Fedail, 168; Müsned, V, 411.

-197-

KUR' AN MESAll İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15

rın uygulanmasında suç faillerinin sosyal statü, milliyet, ırk-renk vb. durumları, ayrıcalık sebebi değildir. Hukuk önünde herkes eşittir. Hiç bir kimsenin, işlediği suçlara karşılık dokunulmazlığı veya başkalarına karşı ayrıcalığı söz konusu deği­ldir.1

4-Uygulamaya Etki Eden Bazı Statü Farklılıkları:

İslam ceza hukukunda eşitlik ilkesi esas kabUl edilmekle birlikte, uygulamada kişilerin inançları veya statüleri gereği cezalarda bazı fark­lılıklar söz konusu olabilmektedir.

Zımm1,2 müste'men3 ve köle statüsündeki kişilere işlemiş ol­dukları suçlar karşılığında uygula­nan cezalar, diğer statüdeki kişilere uygulanan cezalardan bazı nokta­larda ayrılmaktadır.

Ebu Hanife ve İmam Muham­med'e göre, müste'men statüsündeki

'.Bkz. Üdeh, a.g.e., I, 315; Ebu Zehra, el"Ukube, s. 295; Şerif, AbdüsseHim, el"Mebli.dfu' ş"Şer'iyye, Beyrut 1986, s. 354; Avva, a.g.e., s. 68.

~.İsHim hukuk terimi olarak zımm1; kendilerine verilen mal, can ve ırz güvenliğine karşı, İsHim dmihe ıman etmemekle birlikte, devletin hukuk düzenine bağlı kalmayı kabullenmiş, sürekli ikamet hakkına sahip gayri müslim vatandaşıara denir. Bkz. İbn Kayyım, Alıkamu Ehli'z-Zimme, II, 475; Zeydfuı, Abdülkerim, Ahkamu' z" Zımmiyyfn, Bağdat 1963, s.22.

j.Müste'men; geçici bir süre İslam ülkesine girme ve orada güven içinde kalma izni (eman) verilmiş yabancı gayri müslime denir. Bkz. Bilmen, ö. Nasuhi, Hukukı İslamiyye Kamusu, İstanbul1985, III, 432; Karaman, İslam Hukuku, İstanbul 1987, III, 243.

kişilere had cezaları uygulanmaz. Müste'menler ülkede bulundukları süre içinde, sadece kişisel haklada ilgili işlemiş oldukları suçlar karşı­lığında cezalandırılırlar. Buna karşı­lık, müste'menlere karşı işlenen suç­ların cezalarında da farklılık vardır. Örneğin müste'menin kasden öldü­rülmesi durumunda, suçluya kısas değil diyet cezası uygulanır. Müs­te'menin malını çalan kimseye hır­sızlık cezası uygulanmaz.4 Çoğun­luğa göre ise, İslam ceza hukuku hükümleri, şahıslara hiç bir statü far­kı gözetilmeksizin uygulanır. Müs­te'men de İslam ceza hukuku hü­kümlerine uymakla yükümlüdür. Had, kısas veya diyeti gerektiren bir suç işlemesi durumunda, İslam ceza hukukuna göre yargılanır ve gerekli ceza uygulanır.5

Zimınllere ise, içki içme cezası dışındaki bütün cezaların bazı fark­lılıklar dışında uygulanacağı konu­sunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. 6

4.Mevsıl1, el"İhtiyar, İstanbul 1951, IV, 95; Serahsl, el"Mebsut, Beyrut 1978, IX, 55; Bilmen, Hukukı İslamiyye Kamusu, III, 439; Üdeh, a.g.e., I, 280; Karaman, Hayreddin, a.g.e., III, 323; Özel, Ahmet, İslam Hukukunda İlke Kavramı, İstanbull984, s. 227.

,.İ. Malik, el"Müdevvenetü' l"Kübra, Bağdat 1970, VI, 291; ŞITazi, el-Mü­hezzeb, yy., ty., II, 256; İbn Kudame, el"Muğnf, Beyrut, ty., X, 439; Nevev1, Ravzatu't"Talibfn, Beyrut 1992, VII, 514; Zuhayll, Vehbe,Asaru'l-Harbfi'l­Fıkhi'l-İslamf, Dımeşk, 1992, s. 191; EbU Zehra, a.g.e., s. 312.

".Serahsi, a.g.e., IX, 57; İ. Malik, a.g.e., VI, 291; Şrrazi, a.g.e., II, 256; İbn Kudiime, a.g.e., X, 439; Nevevl, a.g.e.,

-198-

İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK

İslam ceza hukukunda köle­lere prensip gereği bazı suçlarda hür kişilere uygulanan cezalardan daha hafif cezalar uygulanmaktadır. Ör­neğin, kölenin zina suçu işlemesi du­rumunda, kendisine 100 değil 50 celde (sopa) vurulur. ı

Belirtilen bu hususlarda eşit­sizlik söz konusu değildir. Burada uygulamada, kişilerin bulunduğu

statü farkının ceza verınede hesaba katılması, eşitlik gereğidir. Köle ile hür kişiyi eşit statüde değerlendirip aynı cezayı uygulamak, hukuk mantalitesi açısından isabetli değildir. Çünkü kölenin suç işle­mesindeki etkenlerle hür şah~ın suç işlemesindeki etkenler farklıdır. Ör­neğin zina suçunda, hür kişiye daha ağır ceza verilmesi, onun ekonomik şartlar ve bulunduğu statü gereği evlilik imkanının bulunmasına

bağlanabilir. Buna karşın kölenin cezasının hafif tutulmasına da, onun bu imkana çoğu defa sahip olmaması gerekçe gösterilebilir.

B-Dokunulmazlık ve CezaJar: Günümüzde bazı merd ve kişi­

lere tanınan dokunulmazlık hakkı gereği kendilerine, genele uygu­lanan cezalar yerine başka yaptırım­lar uygulanmakta veya ceza söz

VII, 514; Üdeh, I, 280; Zuhayll, a.g.e., s. 191; Ebu Zehra, a.g.e., s. 312.

'.örnekler için bkz.Mevsıll, el-İhtiyar, IV, 85; İbnü '1-Hümam, Şerhu Fethi' l­Kadfr, Beyrut ty., V, 20; İbn Abid1n, Reddu' l-Muhtar, Beyrut 1994, VI, 17; Molla Hüsrev, Dureru' 1-Hukkam, İstanbul 1319, II, 63; İbn Kudame, X, 142; Makdis1, eş-Şerhu' l-Kebfr (Muğn1 ile) X, 170; Şev kani, Neylü' l-Evtar, Beyrut, ty., VII, 136.

konusu edilmemektedir. Çok sınırlı suçlar dışında, dokunulmazlık hak­kına sahip kişilere, işledikleri suçlara karşılık ceza uygulanmamaktadır.2

. Bu noktada günümüz ceza hu-kukunda, devlet başkanlarına (cum­hurbaşkanı), milletvekilierine ve diplomatlara dokunulmazlık hakkı tanınmıştır. Belirttiğimiz bu kişi ve mercilere, İslam ceza hukukunda da dokunulmazlık hakkının tanınıp ta­ummadığı konusuna temas edeceğiz.

1-Devlet Başkanının Doku­nulmazlığı:

a-İslam Devlet Başkanı: İslam hukUku, haklarında ka­

nunların uygulanması ve işlenen suç­lardan sorumlu olmaları bakımından devlet başkanlarıyla, vatandaşlar arasında eşitlik ilkesini getirmiştir. İslam' da, dev I et başkanlarının diğer vatandaşiara nisbetle bir ayrıcalığı söz konusu değildir. Herhangi bir suç işlemeleri durumunda, onlar da diğer fertler gibi cezalandırılırlar. Uygu­lanacak cezalar diğer fertlere tatbik edilen cezalada aynıdır.3 Çünkü Rasfilullah (s.a.v.) sadece peygam­ber değil, aynı zamanda bir devlet başkanı idi. Kendisinin diğer insan­lardan farklı bir ayrıcalığa sahip olduğunu hiç bir zaman iddia etme-

".Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 261; Ta­ner, Ceza Hukuku, s. 206; Önder, Ceza Hukuku, İstanbul 1992, s.101; İçel­Donay, Ceza Hukuku, İstanbul 1993, I, 130; Udeh, a.g.e., I, 311.

5 .Hamidullah, İslam' da Devlet İdaresi, (tre. Kemal Kuşçu), Ankara, ty., s.219; Akgündüz, Ahmet, İslam Anayasası, İstanbul 1989, s. 29; Üdeh, I, 317; Ebu Zehra, el-Ukfibe, s.328; Aydın, M. Akif, "Anayasa", DİA.

-199-

KUR' AN MESAJI iLMI ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15

miştir. Onun bu durumu getirdiği Yüce Kur'an'ın, "Ey Muhammed! Sen, insanlara şöyle de: "Ben de sizin gibi ancak bir beşerim (insa-

) "1

" D k. F ''bh "' l nım ... ve ... e ı: esu ana -lah! Ben, peygamber olan insandan başka bir şey miyim? "2 ifadeleriyle belirtilmiştir. Sadece Kur'an-ı Ke­rim değil, onun uygulamaları da İsl­am'da devlet başkanlarının ayrı bir statüye tabi olmadığına delil teşkil etmektedir. Bir defasında Rası1-lullah'ın heybeti karşısında heyacan­lanan bir bedeviye, ''Telaş/anma! Ben kral değilim, yalnızca kurutul­muş et yiyen bir kadının oğluyum."3

sözü, devlet başkanlarının halka karşı bir ayrıcalıklarının olmadığının ifadesidir. B.u hususa işaret etmesi bakımından şu hadisi de nakletmeyi uygun buluyoruz:

Hz. Peygamber ölüm dö­şeğinde iken, Hz. Ali (ö.40/661) ile Fazıl b. Abbas (ö.l3/634 )'ın yar­dımları ve destekleriyle minbere çıkarak oturmuş ve "Ey insanlar! Ki­min sırtına haksız olarak vurduysam, gelsin, işte sırtım. Her kimin namus ve şerefine dil uzattıysam, işte benim namus ve şerefim, gelsin ondan intiktimını a"'lsın. H er kimin malından bir şey aldıysam, işte malım burada gelip malını ve hakkını alsın. Ben ona düşmanlık ederim diye asla dü­şünmesin. Düşmanlık ve kin tutmak asla benim işim değildir. İyi bil­melisiniz ki, en sevdiğim kişi, ben­deki hakkını alan yahut benimle he-

1.el-Kehf, 18/110. L.el-İsra, 17/93. j.İbn Mace, Et' ıme, 30.

lalleşen, böylece Rabbime gönül ra­hatlığıyla kavuşmamı temin etmiş olanınızdır."4 buyurmuş, sonra minherden inip öğle namazını kıl­mış, daha sonra yine minbere dö­nerek aynı sözleri tekrar etmiştir.5

Rasfilullah (s.a.v.)'ın haya­tında devlet başkanı ile diğer sade vatandaş arasında ayrıcalığın olma­dığına delil olarak arzedilebilecek bol miktarda örnekler vardır. 6

Hz. Peygamber' den sonra dev­let başkanlığına geçen raşid halifeler de aynı yolu takip etmişler ve kendi­leriyle halk arasında hiç bir statü far­kı gözetmemişlerdir.7

Hz. Ebı1 Bekir'in, devlet baş­kanlığına geçtikten sonra söylediği sözler halk ile devlet başkanı ara­sında bir ayrıcalığın olmadığına gü­zel bir örnek teşkil etmektedir. Ebı1 Bekir minbere çıkarak şöyle bir ko­nuşma yaptı:

"Ey insanlar! Sizlerin en ha­yırlınız olmadığım halde, başınıza geçmiş bulunuyorum. Görevimi hak­kıyla yerine getirirsem, bana yar­dımcı olun. Yanılırsam bana doğru

4 .Müslim, Birr, 90,94; Dariml, Rikak, 52; Müsned, Il, 317,390,449.

'.ibnü'l-Esir, el-Kami'l-fi't-Tarih, Bey­rut 1979, II, 319; Hamidullah, İslam Peygamberi, (tre. Salih Tuğ), İstanbul 1990, II, 1097.

".Bkz. Kandehlevi, Hayatu' s-Sahfibe, II, 89; Hamidullah, İslam 'da Devlet İdaresi, s.219; Kasım!, Zafrr, Nizamu' 1-Hukm, Beyrut 1974, s. 84.

1.Bkz.el-Hindi, Kenzü' 1-Ummal, XII, 658; Kandehlevi, Hayatü' s-Sahfibe, II, 97; Üdeh, a.g.e., I, 318; Hamidullah, İslam 'da Devlet İdaresi, s. 224.

-200-

İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞITLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK

yolu gösterin ... "1

Konuşmasının sonunda Hz. Ebu Bekir kendisini seçen halkın onu görevden alınaya hakkı bulunduğu­nu belirterek şöyle diyordu:

" ... Allah ve Resulüne itaat et­tiğim müddetçe siz de bana itaat edi­niz. Ben Allah ve Peygamber' e isyan edersem, sizin bana itaat etmeniz ge­rekmez."2

Bu konuşmada halkın ira­desine ne derece önem verildiğini de görmekteyiz. ilke ve halk adına doğru yapıldığında, devlet başka­nının desteklenmesi, aksi durumda ise, devlet başkanı da olsa gerekli tepkinin gösterilmesi. Sadece teorik olarak değil uygulamada da halkın irade ve istemlerinin göz önünde bulundurulması açısından da Hz. Ebu Bekir'in yaptığı konuşma önem arzetmektedir.

Toplum bireylerinin kanun ö­nünde eşitliğine ve devlet başkanı da olsa işlediği suçtan dolayı hiç bir kimsenin dokunulmazlığının bulun­madığına ışık tutacak nitelikte tipik bir örnek olması açısından, Hz. Ö­mer'in aşağıdaki uygulamasını da aktarmayı uygun buluyoruz:3

Halifeliği döneniinde Hz. Ö­mer'le Übeyy b. Ka'b arasında arazi mülkiyeti yüzünden bir anlaşmazlık çıktı. Ömer, Übeyy'e: "Aramızdaki

1.Hasan, İ. Hasan, istam Tarihi (tre. He­yet), İstanbul 1985, I, 268; Kandehlevl, a.g.e., IT, 12.

L.Hasan, İ. Hasan, a.g.e., I, 268; Kan­dehlevı, a.g.e., II, 12.

j.Benzeri örnekler için bkz. el-Hindi, Kenzü'l-Ummaı, XII, 660; Kandehlevi, a.g.e., III, 93.

bu mes'elenin çözümü için bir ha­kem seçelim." dedi. Bunun üzerine Zeyd b. Sabit'in hakem olması ko­nusunda her ikisi de anlaşma sağladı. Zeyd' in evine giderek, aramızdaki mes 'elenin çözümü için sana geldik dediler. Davalar onun evinde hükme bağlanrrdı. Her ikisi de içeri gir­diklerinde Zeyd, Hz. Ömer'in altına minder sererek yanına oturtmak istedi. Bunun üzerine Hz. Ömer, Zeyd' e, " İşte bu davranışın, vere­ceğİn hükümde ilk adaletsizliktir. Ben hasmımla (davacımla) beraber oturacağım." dedi. Her ikisi de Zeyd'in karşısında oturdular ve Übeyy iddiasını ileri sürdü, Hz. Ö­mer de onun bu iddiasını kabul etmedi. Zeyd, Übeyy b. Ka'b'a dö­nerek, "Halifeyi yeminden muaf tut. Halifenin dışında hiç bir kimse için böyle bir tekiifte bulunmam." dedi. Buna rağmen Ömer (r.a) yemin etti. Sonra da yeminle, "Ömer'le her­hangi bir müslümana eşit şekilde

muamele yapmadıkça, Zeyd' e dava götürülmemelidir." dedi. 4

Bu örnek, İslam' da, devlet baş­kanı ile halktan birinin yargı önünde eşit olduğuna ve devlet başkanı da olsa hiç bir kimsenin işlemiş olduğu suçtan dolayı dokunulmazlık hak­kının bulunmadığına işaret eder ni­teliktedir.

Yine Hz. Ömer'in devlet baş­kanlığı sırasında Mısır valisi olan Amr b. As 'ın oğlunun haksız yere halktan birini kırbaçlaması üzerine onu kırbaçiatması da bu konuda gü-

•.Kasanı, Bedaiu'-Sanlii', VII, 9; Kan­dehlevı:, a.g.e., II, 93.

-201-

KUR' AN MESAll İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15

zel bir uygulama örneğidir. 1

Bu ve benzeri örnekleri çoğalt­mak mümkündür. Ancak biz, İslam hukukuna göre hiç bir kimsenin hukuktan üstün olmadığını ve kanun önünde, toplum bireylerinin ister yö­netici olsun ister sıradan bir vatan­daş, herkesin eşit olduğunu yine­lernek istiyoruz. Hukuk devleti olma­nın vazgeçilmez unsuru da bu olsa gerek.

İslam hukukçuları, devletin yönetim birimlerinde görev alan, va­ll, idare aınirleri, ordu komutanları vb. şahıslar hakkında mutlak eşitlik ilkesinin geçerliliği konusunda gö­rüş birliği etınişlerdir.2 Ancak dev­letin en üst düzey yetkilisi konu­munda olan devlet başkanına ceza­ların infaz edilmesi konusunda farklı görüşler ileri sürülınüştür. Şunu ön­celikle belirtelim ki, bu görüş ayrılığı sadece infaz noktasındadır. İslam hukukunda yasaklanan bütün fiiller, statüsü ne olursa olsun, devlet baş­kanı da dahil, herkesi kapsamaktadır. B u yasakları çiğneyen kim olursa olsun, Allah katında sorumludur. Belirttiğimiz bu hususta İslam hu­kukçuları arasında görüş birliği var­dır.3 Ancak Hanefi mezhebine gö­re, devlet yönetiminin en üst biri­ıninde yer alan ve kendisinden daha

1.e1-Hindi, Kenzü'l-Ummal, XII, 660; Kandeh1evi, a.g.e., II, 97.

".ibn Abidin, Reddü' l-Muhtar. VI, 46; Timurtaşi, Tenvfr (Reddü'1-Muh­tar'1a),VI, 46; Üdeh, et-Teşrfu' l-Cin!if, I, 320; Ebu Zehra, e1-Ukfibe, s. 296; a. mlf., el-Cerfme, s.334.

j.Üdeh, et-Teşrfu' l-Cin!if, I, 321; EbU Zehra, el-Ukube, s. 297.

üst düzey yetkili bulunmayan devlet başkanı, zina, içki, kazf gibi had ce­zalarını gerektiren suçları işle­diğinde, kendisine ceza uygulanmaz. Fakat kişisel haklada ilgili bir suç işlediğinde, bu fiilierinden sorum­ludur. Buna göre, devlet başkanı, kısas ve diyet cezalarını gerektiren herhangi bir suç işlediğinde kendi­sine, İslam ceza hukUkunda belirtilen cezalar uygulanır.4

Hanefller, devlet başkanına had cezalarının uygulanmamasını şu gerekçelere dayandırınaktadırlar: Had cezaları kamu maslahatı gereği uygulanmaktadır. Bu cezaları infaz­da yetkili kişi ise, devlet başkanının bizzat kendisidir. Had cezasını dev­let başkanının bizzat kendisine infaz imkanı yoktur. Devlet başkanına cezayı infaz edecek daha üst düzeyde yetkili birisi de bulunmadığından, infaz imkanı ortadan kalkmaktadır. Uygulamanın imkansız olduğu du­rumlarda ise, infaz sorumluluğu da düşmektedir. Kişisel haklarla ilgili suçlar karşılığında uygulanan kısas, diyet ve tazıninat cezalarında ise, durum had cezalarından farklıdır. Çünkü bu nitelikteki cezalarda, uygulama ve infaz hakkı, özü itibariyle devlet başkanına değil, ınağdur ve mirasçılarına aittir. Bu suçlar karşılığında uygulanan ceza­larda devlet başkanı, cezayı infaz

•.Merginani, el-Hidaye (Fethu'1-Ka­dir'1e), V, 55; İbnü'1-Hümam, a.g.e., V, 55; Molla Hüsrev, Düreru' l-Hukkam, II, 67; İbn Abidin, VI, 46; el-Fetava' l­Hindiyye, Beyrut 1986, II, 151; İbn Nüceym, Bahru'r-Raik, Beyrut, ty., V, 20; Üdeh, a.g.e., I, 320.

-202-

İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞITLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK

ederken, hak sahibi kişiler adına hareket etmektedir. ı

Hanefilerin bu görüşüne kar­şın, çoğunluğu temsil etmekte olan Şafi'i, Maliki ve Hanbeli mez­hebierine göre ise, diğer fertlere uygulanan had ve cinayet cezaları hiç bir ayırım gözetilmeksizin devlet başkanına da tatoık edilir. Suçun kişi ya da kainu hakkı ile ilgili olması belirtilen bu hükmü değiştirmez. 2

Bu mezhebierin görüşlerinin gerek­çelerini de şu şekilde özetleyebiliriz:

Hukuki hükümler geneldir. Devlet başkanı da dahil olmak üzere bütün suçlar, herkese yasaktır ve karşılığında ceza uygulanır. Ceza­ların genel olduğuna, Peygamber (s.a.v.)'in, yukarıda naklettiğimiz söz ve davranışları dellldir. Ayrıca bu mezhebler, cezaların infaz yet­kisinin sadece devlet başkanına ait olmadığını, onun yetki vereceği kişilerin de infaz hakkı olduğunu ifa­de etmişlerdir. B~na göre devlet başkanı herhangi bir suç işler ve kendisine ceza verilirse, infaza yet­kili kılınan diğer şahıslar bu cezayı infaz ederler.3 İslam hukukçu-

1.Merglnan1, a.g.e., V, 55; ıbnü'l-Hü­mam, V, 55; Babertl, el-ınaye (Fethu'l­Kadir'le), V, 55; Haskefi, ed-Dunü'l­Muhtar (Reddü'l-Muhtar'la), VI, 46; İbn Abidln, a.g.e., VI, 46.

L.Buhutl, Keşşô.fu' l-Kınfi', Beyrut 1982, V, 603; Makdisl, eş-Şerhu' l-Kebfr, IX, 342,343, 382; Üdeh, a.g.e., I, 322; Ebu Zehra, el-Ukube, s. 298; a.mlf., el­Cerfme, s. 331.

j.İ. Şafii, el-Ümm, Beyrut 1973, VI, 36; İ. Malik, el-Müdevvene, VI, 256; Şi'razl, a.g.e., 11,189; Makdisl, a.g.e., IX, 342, 343, 382; Üdeh, a.g.e., I, 323; EbU

larının dev I et başkanına cezaların uygulanması konusundaki görüşleri genel olarak yukarıda belirttiğimiz şekildedir.

Kanaatimize göre çoğunluğun temsil ettiği görüş, gerek deliller ge­rekse hukuk mantaHtesi açısından daha isabetlidir. Şunu belirtelim ki, Hanefi mezhebinin devlet başkanına had cezalarının uygulanmaması ko­nusundaki görüşünün dayandığı her­hangi bir nass (ayet-hadis) söz konusu değildir. Ayrıca bu görüşü destekler nitelikte, ne Peygamber (s.a. V.)' e, ne de ra ş id hallfelere nis­bet edilen herhangi bir uygulama örneği de mevcut değildir. Şu bir gerçek ki, hükümlerin hiç bir ayırım yapılmaksızın herkese eşit şekilde uygulanması, hukukta eşitlik ilke­sinin gereği ve doğal sonucudur. Dev I et başkanına had cezalarının inffizında ortaya konan gerekçeler, günümüz devlet yapılanması ve anlayışı açısından da geçerliliğini kaybetmiş durumdadır. Bu yönüyle de devlet başkanına getirilen ayrı­calık isabetli değildir. Devlet baş­kanı, devletin hukuk düzenine, yö­nettiği kişilerden daha fazla bağlı kalma gereğini duymalıdır. Eğer ona belirtilen suçlarda -ki bunlar kamu­sal hakkın ihlal edildiği suçlardır­ceza infaz edilmezse, o zaman bir takım kötü kullanımlar kaçınılmaz­dır.

Günümüzde devletlerde yargı, yürütme ve yasama erkleri artık tek kişinin elinde değildir. Çağımızda, kuvvetler ayrılığı günümüz dev-

Zehra, el-Cerfme, s. 331.

-203-

KUR' AN MESATI İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15

letleri için vazgeçilmez hiUe gel­miştir. Dolayısıyle devlet başkanı, işlediği bütün suçlardan hiç bir ayrım yapılmaksızın sorumlu tutulmalıdır. İslam'ın genel rı1hu ve anlayışı bunu gerektirmektedir. Bize göre nisbi değil, mutlak eşitlik esas alınmalıdır. Nisbi eşitlik adalet ilkesini zedeler. Hz. Peygamber ve kendisinden son­raki raşid halifelerinin uygulamaları, çoğunluğun görüşünü destekler nite­liktedir.

b-Yabancı Ülke Devlet Baş­kanları:

İslam ülkesinde bulunan ya­bancı ülke devlet başkanının ceza hukuku açısından durumunu belir­lemek için ülkedeki statüsünün tes­biti gerekmektedir. Buna göre, ya­bancı devlet başkanı, İslam ülke­sinde müste'men statüsünde değer­lendirilirse, Ebu Hanife, İmam Mu­hammed ve İmam Şafi'i'den nak­ledilen bir görüşe göre, kendisine had cezaları uygulanmaz. Ancak ül­kede bulunduğu süre içinde kişisel haklada ilgili suçlarda, İslam ceza hukuku hükümleriyle yükümlü tu­tulur.1

İslam hukukçulannın çoğun­luğuna göre ise, bu statüdeki devlet başkanına bütün cezalar ayırım ya­pılmaksızın uygulanır. Zira müs­te'men İslam ülkesinde bulunduğu süre içinde İslam hukuku hüküm­lerine uymakla yükümlüdür. 2 Ya-

1.Serahs1, el-Mebsut, IX, 55; Mevsıll, el-İhtiyar, IV, 95; Bilmen, a.g.e., III, 439; Üdeh, a.g.e., I, 280; Karaman, a.g.e., III, 323; Özel, İslam Hukukunda İlke, s. 227.

".i. Malik, el-Müdevvene, VI, 255; Şira-

bancı devlet başkanı harbf statü­sünde değerlendirildiğinde, hukuki durumu, daha önce temas ettiğimiz harbllerle aynı prosedüre tabidir. Başka bir İslam ülkesinin devlet baş­kanının diğer bir İslam ülkesindeki durumu ise, yukanda incelediğimiz devlet başkanının kendi ülkesindeki durumuyla aynı hükümleri içerir.

2-Yasama (Milletvekili) Do­kunulmazlığı:

Yukarıda da ifade edildiği gibi, İslam hukUku hiç bir kişi veya gruba dokunulmazlık hakkı tanımamıştır.

İşlenen suçun faili veya mağduru kim olursa olsun, gerekli diğer şartların da bulunmasıyla, hukukun belirlediği ceza uygulanır. Ceza pro­sedürü kişi veya mağdura göre flek­sibiliteye (esnekliğe) sahip değildir. Hak ve suç kavramları, kişilere bağlı değildir. Yine hak sahibinin sosyal ya da ekonomik statüsü, hakkının teslimine engel teşkil etmez.

İslam hukuku, yasama organı üyelerine, meclis içinde veya dışında işlemiş olduklan suçlarda doku­nulmazlığa, diğer bir deyişle genel hukuktan ayrıcalıklı bir hukuka sa­hip olma hakkını tanımamaktadır. Meclis üyeleri de diğer fertlerle, hukuk önünde eşit haklara sahip­tirler. Fertlerin işlemeleri durumun­da suç kabul edilen fıil ve eylemler, onlar tarafından işlendiğinde de suç olarak nitelendirilir. Zrra İslam hu­kuku, hangi statüde olursa olsun hiç bir kimseye, suç işleme izni ver-

zi, el-Mühezzeb, II, 256; İbn Kudame, X, 439; Nevevl, Ravzatu't-Talibfn, VII, 514; Zuhayli,Asaru' l-Harb, s.191; Ebu Zehra, a.g.e., s. 312.

-204-

L

İSLAM CEZA HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESi VE DOKUNULMAZLIK

mez. 1

Günümüz ceza hukukunda ya­sama organı üyelerine, diğer fertlere nispetle bazı konularda ayrıcalık ta­nınmıştır.2 Ülkenin meclis içi huku­ku ile meclis dışı hukUku, adeta farklı iki hukuk görünümü arzetmektedir. T.C. Anayasasının 83'üncü mad­desinin 1 'inci fıkrasında: ''T.B.M.M. üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, M eclis' te ileri sür­dük/eri düşüncelerden o oturumdaki Başkanlık Dfvanının teklifi üzerine, Meclisce başka bir karar alınma­dıkça bunları M eclis dışında tekrar­lamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar." ifadesiyle yasama dokunulmazlığı düzenlenmiştir.

3-Diplomasi (Diplomatlık) Dokunulmazlığı:

Kendi ülkeleri dışında görev yapan ve diplomat sıfatını taşıyan kişilerin, bu görevlerini yerine getir­meleri sırasında işledikleri suç ne­deniyle görevli olarak bulundukları ülkede yargılanmaması, diplomatik dokunulmazlığın temelini oluştur­maktadır.3 Günümüz devletler hu­kukunda, diplomatik dokunulmazlık kabUl edilmiş ve buna "diplomatlık sorumsuzluğu" denilmiştir. Bu do­kunulmazlığın hukuklliği konusun­da değişik gerekçeler ileri sürülmüş-

ı. Üdeh, et-Teşrfu' l-Cinaiyyü' l-İslamf, I, 325.

".Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 268; Ön­der, a.g.e., s. 103; Kayıhan-İçel, a.g.e., I, 138.

".Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 283; Ön­der, a.g.e., s. 108; İçe1-Donay, a.g.e., I, 150.

t.. 4 ur.

Diplomatlar günümüzde bir ülkede, başka bir ülke adına faaliyet gösteren elçiler, konsoloslar, savun­ma organizasyonları gereği, ülkede bulunan askerler vb. kimselerdir. Devletler arasındaki bu çeşit görev­liler ve diplomasi faaliyetleri, tarihin eski devirlerinden günümüze kadar süregelen bir gelenektir.5

Hz. Peygamber de, diplomatik ilişkilere önem vermiş ve bu noktada bir çok uygulama örneği bırak­mıştır.6 Bizi diplomatik ilişkilerin tarihsel gelişiminden ziyade diplo­masi dokunulmazlığı ilgilendirmek­tedir. Bu nedenle günümüzde birçok devletçe tanınan diplomasi doku­nulmazlığını ve diplomatik temsil­cilerin durumunu, İslam ceza huku­ku açısından ele alacağız.

İslam ceza hukukuna göre dip­lomatların dokunulmazlığı söz ko­nusu değildir. Diplomatlar m üste'­men statüsünde değerlendirilir ve İs­lam hukukçulannın çoğunluğuna göre, işlemiş oldukları bütün suçlar­da İslam ceza hukuku hükümleri uy-

4.Bkz. Dönmezer-Erman, a.g.e., I, 283; Önder, a.g.e., s. 108; İçel-Donay, a.g.e., I, 150.

0 .Bkz. Hamidullah, İslfinı Peygamberi, II, 1015; a.mlf., İslanıda Devlet İdaresi, s. 235; İpşirli, Mehmet, "Elçi", DİA; Gan1m1, M. Talat, Kanunu' s-Selam fi' i-İslam, İskenderiyye, ty., s. 573.

".Bkz. Hamidullah, İslam Peygamberi, II, 1015; a.mlf., İslamda Devlet İdaresi. s. 235; Sönmez, Abidin, Rasulullah' ın Diplomatik Münasebetleri, s. 47; İpşirli, Mehmet, "Elçi", DİA; Hasan, İ. Hasan, İslam Tarihi, (tre. Heyet), İstanbul 1985, I, 209; Gan1m1, a.g.e., s. 573.

-205-

-----~-------------

KUR' AN MESAll İLMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, OCAK, ŞUBAT, MART 99, Sayı: 13, 14, 15

gulanır. Ebu Hanife ve İmam Mu­hammed' e göre ise, kendilerine had cezaları olarak ifade edilen kamusal hak gereği uygulanan cezalar tatbik edilmez. Ancak kişisel haklada ilgili suç ve ihlallerde bu statüdeki kişi­lere, İslam ceza hukuku hükümleri uygulanır. 1

İslam ülkesinde başka bir İs­lam ülkesi adına bulunan diplomatlar ise, müslüman olmaları nedeniyle, müste'men statüsünde değerlendiril­mezler. Onlar, ülkedeki diğer müs­lümanlarla aynı statüde kabul edilerek, İslam ceza hukukunun bütün hükümleri ile so rumi u kabul edilirler. 2

Dokunulmazlıklar konusunda sonuç olarak şunları söyleyebiliriz: İslam ceza hukukunda hiç bir kişi ya da kuruma ülkede hangi statüde bulunursa bulunsun dokunulmazlık hakkı tanınmamıştır. İslam huku­kunun hükümleriyle, ister müslüman ister zımm1 olsun, ülke vatandaşla-

'.üdeh, a.g.e., I, 324. L.Üdeh, a.g.e., I, 324.

rının hepsi yükümlüdür. Devletin en üst düzey yöneticisi ile, sıradan bir vatandaş kanun önünde eşittir. Ki­şinin sosyal statüsü bu eşitliğe asla etki etmez. İslam ülkesi vatandaşı olmadığı halde görevi gereği ya da geçici bir süre için ülkede ikamet izni verilen kişiler niteliği ne olursa olsun müste'men statüsünde değer­lendirilir. İşiemiş oldukları suçlar kişisel hakları ilgilendiri yorsa ül­kede yürürlükte olan ceza hüküm­lerinin uygulanacağı konusunda, İs­lam hukukçuları arasında görüş bir­liği vardır. Kamusal hak geregi uy­gulanan suçlarda ise, kendilerine ce­za uygulanıp uygulanmaması tar­tışmalıdır. Bu görüşlerin her ikisi de zamana. ve şartlara göre uygulama alanına sahiptir. Birini diğerine ter­cih, zaman zaman sıkıntılara yol açabilir. İslam ülkesinde işlenen suç­ların faili kim olursa olsun, gerekli uygulama şartlarının bulunmasıyla mutlaka ceza tatbik edilir. İşlenen hiç bir suçun cezasız kalmaması ge­nel ilkedir.

-206-