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ti

·Ch , Daniel Isaac y otros 51 homicidio agravado por el vínculo etc. -causaW 1029-".S.C. C 2641; L. XXXIX.-

Suprema Corte:

1

El Tribunal Oral en lo Criminal nO 28 de esta ciudad

condenó -en lo que aquí interesa- a Marcelo Gustavo Ca a la pena

de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por ser autor material del

delito de homicidio agravado por el vínculo. También lo declaró

reincidente en los términos del artículo 50 del Código Penal (fs. 1/58).

La defensa oficial interpuso recursos de casación e

inconstitucionalidad según los siguientes agravios:

a) El primero con sustento en el artículo 456, inciso 2 0, del Código

Procesal Penal de la Nación, al considerar, por un lado, que la sentencia

resultaba nula por afectar los derechos constitucionales de intimidad y

privacidad y la garantía derivada de la inviolabilidad de las

comunicaciones, tal como había sido objetado en el debate; y por el otro,

argumentó que el fallo carecía de la debida fundamentación (fs. 59/74).

b) En cuanto al segundo -que también había sido introducido durante

el alegato- se fundó en que la prisión perpetua es una pena cruel,

inhumana y degradante que impide la reinserción social que debe tener

por finalidad toda pena, más en el caso de Ca , que padece HIV, y

que por haber sido declarado reincidente no podrá acceder a la libertad

condicional. También sostuvo que esa sanción viola el principio de

culpabilidad (fs. 74/89).

Al ser concedidos, tomó intervención la Sala II de la

Cámara Nacional de Casación Penal y rechazó ambos recursos por

considerar, en síntesis, que las intervenciones telefónicas ordenadas

durante la instrucción se hallaban fundadas en los mismos autos

dispositivos y en las constancias sumariales que los precedían; que la

objeción referida a la fundamentación importaba una discrepancia con la

selección y valoración de la prueba que, además de haber sido

prudentemente evaluada, era irrevisable por la vía casatoria; y que la

prisión perpetua no vulnera la Constitución Nacional ni los tratados

internacionales comprendidos en su artículo 75, inciso 22 (fs. 102/10).

1

Contra esa resolución, la defensa oficial dedujo

recurso extraordinario. Las cuestiones federales invocadas se limitaron a

la inviolabilidad de las comUnICaCIOnes telefónicas y a la

inconstitucionalidad de la prisión perpetua "real" aplicada a un

reincidente, pues el artículo 14 del Código Penal le impide -"si bien no

actualmente", como admite la propia recurrente- obtener la libertad

condicional. En concordancia con ello y según surge de la transcripción

parcial y remisión al escrito donde se impugnó la sentencia del juicio, la

defensa no introdujo aquí el planteo referido a la valoración de la prueba

ni refutó lo considerado por el a qua al tratar ese agravio, pese a haberlo

incluido en la reseña que efectuó de su ampliación de fundamentos

durante el trámite en la Cámara de Casación (fs. 112/40).

La apelación así intentada fue declarada inadmisible

por la Sala Ir de ese tribunal (fs. 143/44). Frente a ello, la defensa dedujo

esta presentación directa ante V.E. (fs. 145/50).

Ir

En cuanto a la procedencia formal de la queja, aprecIO

que los agravios planteados, en tanto involucran prima Jacie materias

regidas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y por

instrumentos internacionales de igual jerarquía, suscitan cuestión federal

suficiente habida cuenta que la resolución dictada ha sido contraria a los

derechos fundados en la inteligencia de esas normas (art. 14, inc. 3o, de

la ley 48).

III

Previo a ingresar a las cuestiones de fondo, estimo

ilustrativo reseñar el hecho por el que ha sido condenado Ca el cual

se encuentra fuera de discusión: autor del homicidio calificado por el

vínculo de Paulina V de Ch , con la participación necesaria de

Néstor Ángel L y del hijo de la víctima, Daniel Isaac Ch , qUIen

a tal fin había efectuado promesa remuneratoria, cometido el 24 de mayo

de 2000 en el interior de la oficina de Av. Córdoba ,pISO O"", de

2

..

"Ch , Daniel Isaac y otros sI homicidio agravado por el vínculo etc. -causaN° 1029-".S.C. C 2641; L. XXXIX.-

esta ciudad, lugar al que Marcelo Gustavo Ca pudo ingresar al

permitírselo Ch cuando se quedó a solas con su madre. Es pertinente

agregar que tanto éste como L también fueron condenados.

IV

Al abordar el tratamiento de la objeción referida a la

afectación de la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones por

falta de fundamentación de las providencias de fojas 815, 819, 826 Y 935

que ordenaron las intervenciones telefónicas, como así también de las

dispuestas en su consecuencia, cabe mencionar que el planteo se sustenta

en los aludidos preceptos de la Ley Fundamental y en los artículos 11,

inciso 2 0, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 17,

inciso 10, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos

últimos contemplan, en redacción casi idéntica, que nadie puede ser

objeto de injerencias arbitrarias, abusivas o ilegales en su vida privada,

en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de

ataques ilegales a su honra o reputación.

Para establecer si la intromisión estatal debe ser

descalificada por exhibir defectos de esa naturaleza, debe

inevitablemente acudirse a las constancias obrantes en la causa al

momento de ordenarse.

En tal sentido, al responder este agravio el tribunal a

qua consideró, tal como se anticipó, que el fundamento de esas medidas

surgía del texto de los propios decretos y de las constancias que los

precedían. Mencionó también que la juez de grado había señalado que

esas diligencias resultaban conducentes para el avance de la

investigación y agregó que a partir de ellas fue posible encaminar la

pesquisa hacia otras líneas telefónicas luego intervenidas.

Asimismo, la Cámara consideró que los elementos de

prueba colectados con anterioridad justificaban por sí solos la medida. En

ese sentido, señaló que los testimonios brindados por el personal del

edificio donde ocurrió el delito, los dichos del personal policial que

arribó al lugar cuando se descubrió el cadáver, las declaraciones

3

brindadas por el contador Diego M , quien se hallaba en la oficina

el día del hecho, así como la evidencia que surgía del escenario del

crimen, avalaban la hipótesis que no serían ajenas personas

pertenecientes al entorno de la víctima, por lo que la intervención de las

líneas telefónicas de sus allegados apareció dotada de razonabilidad y de

motivación suficiente.

En tales condiciones, se advierte que la controversia

consiste en determinar si las intervenciones telefónicas en cuestión

fueron ordenadas con la fundamentación que es exigible a una decisión

de esa gravedad pues, tal como argumenta la recurrente, se trata de una

intromisión del Estado en el ámbito de privacidad que se encuentra

amparado por las normas federales que ha invocado, cuya reglamentación

legal surge, para el ámbito nacional, del artículo 236 del Código Procesal

Penal, cuyo primer párrafo prescribe: "El juez podrá ordenar, mediante

auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier

otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas".

Para ese análisis, es menester hacer referencia al texto

de las decisiones judiciales. Así, surge de fojas 815 de los autos

principales, que la juez de instrucción al ordenar la primera de las

escuchas, dispuesta al día siguiente del homicidio y precedida de una

solicitud elevada a fojas 813 por la autoridad policial, proveyó lo

siguiente: "Teniendo en cuenta el contenido de la nota que antecede y

resultando ello de interés con el objeto de obtener datos que permitan el

esclarecimiento de los hechos que están siendo investigados en las

actuaciones prevencionales seguidas por ante la Seccional 15a de la

Policía Federal a raíz de la muerte de quien en vida fuera Paulina

V de Ch ,líbrese oficio a la Dirección de Observaciones

Judiciales de la Secretaría de Inteligencia del Estado ... con el objeto de

que se intervengan, a partir del día de la fecha y hasta nuevo aviso, las

siguientes líneas telefónicas ... " (énfasis agregado). Cabe mencionar que

esa medida abarcó a los siguientes abonados: la víctima y sus dos hijos,

Daniel Isaac y Claudia Renée Ch

4


De lo transcripto surge con nitidez que la magistrada

tuvo en cuenta las actuaciones que se labraban en sede policial, las

cuales si bien no estaban aun dirigidas a un autor conocido (repárese que

en la solicitud obrante a fojas 813 se alude a "acusado N.N."), ya

contaban con elementos para orientar la pesquisa en aquel sentido. En

efecto, el mIsmo día en que se ordenaron esas intervenciones, había

declarado ante la autoridad preventora un amigo de la víctima, Víctor

M (fs. 32/33) y a pocas horas del homicidio habían depuesto el

contador Diego José M y Claudia Renée Ch (fs. 12/13 y

14/1 7, respectivamente), cuyos testimonios describieron circunstancias

que, como lo señaló el a quo, ya brindaban sustento a la sospecha sobre

el entorno familiar, cuyas líneas telefónicas fueron, precisamente, las

inicialmente intervenidas.

En este sentido, creo adecuado mencionar que de los

dichos del primero de esos testigos surgía que Paulina V de

Ch tenía una "relación tensa" con su hijo Daniel y que " ... sentía

temor de encontrarse a solas con éste en la oficina ... ", mientras que el

contador M indicó que "últimamente la relación de la Sra.

Ch con sus hijos no era óptima, especialmente con su hijo Daniel, ya

que el mIsmo, como es de conocimiento de la gente que rodea a la

familia, le pedía a su madre dinero permanentemente, discutiendo a raíz

de ello dándose situaciones tirantes según le refería la señora al dicente".

A estos elementos de juicio debe agregarse que en la misma fecha en que

se dispuso la medida cuestionada, la magistrada encomendó a la

autoridad de prevención la realización de diversas diligencias tendientes

a verificar la efectiva ocurrencia de lo manifestado por el nombrado

Daniel Isaac Ch al personal policial al presentarse en el lugar del

hecho (ver fs. 2 y 36).

Asimismo y por guardar relación con lo cuestionado,

cabe señalar que al tomar notitia criminis y luego de constituirse en la

oficina de la Av. Córdoba ,pISO O"", la juez -el mismo día del

homicidio- dispuso "requerir en base a los teléfonos de los hijos y la

5

empresa, sábana de llamados emitidos y recibidos desde cmco días a la

fecha" (ver fs. 2 vta.).

Hasta aquí los antecedentes obrantes en el legajo y a

los cuales, como se dijo, se hizo referencia al ordenar la escucha

telefónica de fojas 815.

vello resulta

de privacidad

SIdeterminar

el ámbito

ahora

afectar

Corresponde

fundamento suficiente para

constitucionalmente protegido.

Cabe señalar de inicio que a esta altura de la evolución

del derecho constitucional, incluso ya con anterioridad a la reforma de

1994, no existe controversia en cuanto a la necesidad de fundar medidas

de esa naturaleza. Así lo regula, como se vio, el artículo 236 de la ley

procesal aplicable, por lo que la cuestión se ciñe a establecer si en el

caso concreto existió la debida motivación.

La recurrente ha centrado su objeción en una

inteligencia aislada del auto de foj as 815 sin considerar los demás

elementos recién mencionados, a punto tal que -sostiene- le resulta

imposible controlar la razonabilidad de esa providencia a través de

aquéllos "ya que la jueza no hace mención a los mismos ni a las

constancias de la causa, sino que se pronunCIa exclusivamente sobre el

contenido de la nota policial" (ver fs. 138).

De tal modo, la discrepancia radica en la hermenéutica

de ese decreto judicial, lo cual conduce, en rigor, al examen de extremos

de hecho, prueba y derecho común que, por regla, resultan ajenos a la

instancia extraordinaria, pues en definitiva se trata de establecer si esa

disposición constituye el "auto fundado" que exige aquella norma del

Código Procesal Penal, que reglamenta la garantía invocada.

Sin embargo, atento la estrecha relación que en estos

casos se presenta entrt< ambos órdenes normativos (conf. Fallos:

306:1752; 308:733, 324:3764, entre otros) y aun a riesgo de ingresar en

la materia procesal, advierto que en atención a los antecedentes

6

"Ch , Daniel Isaac y otros sI homicidio agravado por el vínculo etc. -causaW 1029-".S.C. C 2641; L. XXXIX.-

reseñados en el apartado precedente, no es posible cuestionar desde el

punto de vista constitucional la validez de las escuchas telefónicas

ordenadas. En mi opinión, del tenor de la aludida disposición judicial

surge expresamente la referencia a las actuaciones que labraba la

autoridad policial y, a su vez, consta en éstas que el tribunal estaba

interiorizado de su contenido desde su inicio, a punto tal que a pocas

horas del hecho la magistrada había ordenado in situ la obtención del

listado de llamadas tanto de la empresa como de los hijos de la víctima.

En similar sentido, al día siguiente había encomendado otra clase de

diligencias respecto de Daniel Isaac Ch

Cabe aquí recordar que V.E. ha sostenido, en criterio

aplicable al sub júdice y también evocado por la recurrente a fojas

116/vta., que "el control judicial está impuesto oo. por la necesidad de

controlar la coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos. Si

los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes

que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuvieran

facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de

expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de

sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la

inviolabilidad del domicilio" (Fallos: 315: 1043, disidencia del juez

Petracchi, considerando 13).

Precisamente, la reseña efectuada permite concluir que

si bien la solicitud de intervención telefónica fue elevada por la Policía

Federal, la juez de instrucción además de mencionar en el auto de fojas

815 las "actuaciones prevencionales" que se labraban, se hallaba en pleno

y directo conocimiento de esos antecedentes y no existen elementos para

sostener que la medida no haya sido ordenada -más aun respecto de

Daniel Isaac Ch - como consecuencia de su evaluación, o a modo

exploratorio.

VI

Con respecto al grado de sospecha necesario para

ordenar una prueba de esta naturaleza, la defensa, si bien admitió a fojas

7

138 que no es análogo al requerido para procesar o condenar, adujo a

fojas 116 que ella deber, ser "fundada y relevante basada en el hecho

existente en la causa". Agregó con cita de calificada doctrina, que a tal

fin resulta aplicable la pauta del artículo 284, inciso 3°, del código

procesal, pues si la ley exige "indicios vehementes de culpabilidad" para

que la policía pueda aprehender a una persona y llevarla inmediatamente

ante el juez, o para que éste pueda ordenar una detención, debe

acreditarse una sospecha de igual intensidad para una medida intrusiva

que probablemente dure más en el tiempo que esa breve privación de la

libertad ambulatoria, y que pondrá al descubierto toda la vida privada del

afectado.

Sin embargo, observo que esa inteligencia de la ley de

forma resulta inadecuada desde que importa prescindir de las reglas que,

dentro de los medios de prueba, regulan el "secuestro" (Libro I1, Título

I11, Capítulo III), para aplicar a esa materia las que el legislador ha

previsto para la restricción de la libertad al tratar la presentación y

comparecencia del imputado (Libro I1, Título IV, Capítulo 1). Ello por

cuanto es criterio de V.E. que la exégesis de las normas debe practicarse

sin violación ni prescindencia de su texto (Fallos: 312:2078; 315 :255 5;

316:2732; 318:1012) y que no puede llegar al extremo de exigir mayores

requisitos que los que impone la ley (Fallos: 314:1531, disidencia del

doctor Fayt, considerando 12).

En efecto, la asimilación propuesta parece desconocer

que las disposiciones referidas al "secuestro" describen hipótesis donde

es el juez quien ordena (ver arts. 231 a 238 bis) mientras que los

"indicios vehementes de culpabilidad" son exigidos por el artículo 284,

inciso 30, para supuestos en que los funcionarios policiales proceden a la

"detención sin orden judiGial", pues cuando es el juez quien la ordena, el

artículo 283 requiere que "haya motivo para recibirle indagatoria"

(fórmula similar al "motivo bastante" que -dentro del mismo Título

IV- prevé el artículo 294 para la procedencia de esa declaración). Para

reforzar el distingo efectuado, es útil recordar que el juez puede ordenar

el procesamiento del imputado "siempre que hubiere elementos de

8


convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que

aquél es culpable como partícipe de éste" (artículo 306).

Por lo demás, dentro de las propias normas que regulan

los "secuestros", el artículo 234 prevé que "siempre que lo considere útil

para la comprobación del delito, el juez podrá ordenar, mediante auto

fundado, la interceptación y el secuestro de la correspondencia ... ",

mientras que el artículo 236 sólo ha previsto que la intervención de

comUnICaCIOnes telefónicas sea ordenada por el juez "mediante auto

fundado".

El diverso régimen que he puesto de resalto, también

se refleja en el ámbito de los instrumentos de derechos humanos en los

que la defensa ha fundado su agravio, pues allí también se regulan por

separado el derecho a la libertad personal y el derecho a la protección

contra injerencias ilegales en la vida privada (arts. 7 y 11.2 del Pacto de

San José de Costa Rica, y arts. 9 y 17 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, respectivamente).

Por otro lado, tratándose de una decisión judicial que

cercenó aquel ámbito de la vida privada y cuya interpretación debe ser

restrictiva con arreglo a las pautas del artículo 2° del Código Procesal

Penal de la Nación, la gravedad del hecho investigado -un homicidio

calificado, el delito más severamente sancionado por el Código Penal- y

las características que ab initio exhibía el caso, aseguraban la

proporcionalidad requerida para decisiones de esa naturaleza, como

también su idoneidad para esclarecerlo. El criterio de la gravedad del

hecho no es extraño en el ámbito del derecho comparado pues, por

ejemplo, también es requerido para este tipo de medidas por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (caso "Malone vs. Gran Bretaña" del 2 de

agosto de 1984, serie A, vol. 82, párrafos 42, 43 Y 76), por la Ordenanza

Procesal Alemana (§ 100.a) y por el Código Procesal Penal Italiano (art.

266, inc. 1°).

Pero aún en la hipótesis de considerarse -como lo

propone la recurrente- que la decisión cuestionada debía observar los

requisitos exigidos para las medidas cautelares restrictivas de la libertad,

9

cabe señalar a jortiori que 10 hasta aquí descripto permitiría acreditar

aquéllos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

interpretado necesarios para su aplicación, en tanto "debe tener carácter

excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de

legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,

indispensables en una sociedad democrática" (caso "Tibi vs. Ecuador",

serie C nO 114, sentencia del 7 de septiembre de 2004, párrafo 106, Y del

voto concurrente razonado del juez García Ramírez, párrafo 66).

En estas condiciones, puede concluirse que el auto de

fojas 815 observó esos recaudos y que su fundamentación, integrada con

los aludidos antecedentes, cumplió con el artículo 123 del Código

Procesal Penal. En consecuencia, no es posible considerar que esa medida

haya significado una intromisión arbitraria, abusiva o ilegal respecto de

los afectados, pues ya desde los albores de la instrucción existían

circunstancias que, razonablemente y con el grado de certeza entonces

exigible, la autorizaban.

VII

Si bien en el escrito de queja la defensa sólo hizo

expresa referencia al aludido auto de fojas 815 (ver fs. 136/38 vta.),

habida cuenta que allí reprodujo la presentación donde se interpuso el

remedio federal, que a su vez hizo transcripción parcial del recurso de

casación, con arreglo a los criterios de Fallos: 267:90; 299:105; 303:1610

y 1674; 306:1785 y 307:1872, corresponde considerar los autos de fojas

819, 826 Y 935, que fambién ordenaron la intervención de líneas

telefónicas y que fueron objetados en esa oportunidad (ver fs. 112 vta.).

Al abordar ese cometido aprecio, en primer lugar, que

de adverso a 10 afirmado por la defensa, las providencias de fojas 819 y

826 no se refieren a líneas pertenecientes a Daniel Ch , Claudia

Ch o Paulina V , SIllO que corresponden a Jorge Co , Diego

José M y Moisés W , tal como surge de las notas policiales

de fojas 818 y 825. Quizás por tal motivo, durante el alegato la defensa

oficial de Ca limitó el planteo de nulidad al auto de fojas 815, que sí

10

Claudia Ch


alcanzó a la víctima y sus hijos, y a "todo lo actuado en consecuencia"

(ver parte pertinente de la sentencia del tribunal oral, cuya copia luce a

fs. 14 vta. de estas actuaciones).

Asimismo, no es posible reconocer que las órdenes

dictadas respecto de esos terceros, que eran allegados a la actividad de la

OCClsa y su familia, hayan surgido como consecuencia de la intervención

inicial de fojas 815, pues sus nombres y números telefónicos se

obtuvieron por testimonios recibidos por la autoridad policial el día del

hecho y al día siguiente, es decir, en forma contemporánea a esa medida

y no como resultado de ella (ver declaraciones del propio M , de

y de Martín Lo ,a fs. 12/3, 14/17 Y 46/7 del principal).

Si bien estas breves consideraciones ya permiten

concluir que este aspecto del agravio carece tanto de relación directa

cuanto de la debida fundamentación, cabe agregar que la recurrente

tampoco ha indicado qué partes de las escuchas telefónicas dispuestas a

fojas 819 y 826 pueden haber aportado elementos para responsabilizar a

su asistido. Esta omisión adquiere mayor trascendencia al tener en cuenta

que del fallo dictado por el tribunal oral, sólo surgen referencias a

conversaciones mantenidas entre las tres personas condenadas (ver

considerando séptimo, apartados XII, XIII Y XIV, a fs. 44 y siguientes de

esta queja), ninguna de ellas a través de las líneas alcanzadas por

aquellos decretos judiciales.

En estas condiciones, OpInO que la impugnación

respecto de los autos de fojas 819 y 826 debe ser desestimada.

VIII

Distinta es la situación en cuanto a la última orden de

intervención telefónica cuestionada por la defensa de Marcelo Gustavo

Ca , es decir, la de fojas 935, correspondiente al na 4776- de

Daniel Isaac Ch (ver solicitud policial de fojas 934).

En efecto, además de que tampoco esa línea surgió

como consecuencia de lo dispuesto a fojas 815, pues se la determinó a

raíz de una orden expresa de la magistrada y fue aportada a la autoridad

11

policial por Claudia Ch (ver fs. 508, punto 6°, 514 Y 749 del sumario

de prevención), al dictar la medida de foj as 935 la juez también ponderó,

como lo hizo con la intervención inicial, las actuaciones labradas por la

Seccional 15a de la Policía Federal, el delito investigado y la idoneidad

de esa prueba para su esclarecimiento. Naturalmente, el hecho de haber

encomendado a fojas 508 la averiguación del "nuevo número telefónico

de Daniel Ch ", no sólo indica que la juez estaba informada de la

evolución de la pesquisa, sino también la vigencia de la sospecha inicial

respecto de su titular.

A lo hasta aquí considerado, cabe agregar que según

surge de la desgrabación obrante a fojas 1023/5, a resultas de esta

intervención se accedió al abonado perteneciente al

condenado Néstor Ángel L cuya observación judicial fue

inmediatamente dispuesta por la juez (fs. 1027, punto VIII).

Según mi criterio, además de esta última circunstancia,

es el temperamento éldoptado por el defensor oficial de Ca al ofrecer

prueba a fojas 3058/9 el que también contribuye a desvirtuar la

impugnación que se analiza. En efecto, en el apartado III de esa

presentación solicitó la incorporación por lectura de la des grabación de

fojas 1194/5, referida a dos llamadas a través de la segunda de esas

líneas (saliente hacia el nO 4776- , alcanzado por el auto de fs. 935, y

entrante desde el n° 0220-492- ). Cabe apuntar que a partir de esas

comunicaciones se logró individualizar a Marcelo Ca , tal como surge

de fojas 1423, 1788/91, 1796, 1877 vta., 1899,1903/4,1920,1927,1945,

1955/6, 1960 vta., 2016 y 202114, entre otras. Aquella petición de la

defensa fue proveída favorablemente por el tribunal oral a fojas 3146/8,

punto B-9.

En tales condiciones, al haberse ofrecido como prueba

en la etapa del artículo 354 del Código Procesal Penal, un elemento de

juicio que se incorporó a las actuaciones como consecuencia de lo

dispuesto en el auto de fojas 935, cuya nulidad se postuló en el recurso

de casación y en el aquí analizado, es posible concluir que la objeción

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"Ch , Daniel Isaac y otros 51 homicidio agravado por el vínculo etc. -causaN° 1029-".S.C. C 2641; L. XXXIX.-

planteada resulta inadmisible desde que importa una contradicción de la

parte con su conducta precedente.

En este sentido, es doctrina de V.E. que nadie puede

ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta

incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y

plenamente eficaz (conf. Fallos: 307: 1227 y 1602 Y sus citas: 326:3477 y

3734). Por lo tanto, sin perjuicio de la razonabilidad de la providencia de

fojas 935 en virtud de lo considerado al inicio de este acápite, lo recién

señalado también conduce a sostener la inadmisibilidad de este aspecto

del agravio.

Por último, en atención a que la defensa adujo que

resultan inconstitucionales las intervenciones fundadas en "rumores,

corazonadas o meras intuiciones, sin base alguna en las circunstancias

del sumario" (ver fs. 116), es oportuno mencionar que lo hasta aquí

expuesto impide afirmar que en el sub lite se haya procedido de ese

modo. Así lo pienso, desde que las constancias de autos acreditan que,

precisamente en cuanto a Ca la juez de instrucción observó el

criterio restrictivo supra aludido, al no disponer intervención alguna a su

respecto hasta contar con el número del teléfono móvil del que resultó

ser titular -también obtenido como consecuencia de lo ordenado a fojas

1027 (ver fs. 1789/91 Y 1796)- pues aun cuando disponía de

información sobre las líneas que un tercer sospechado (entonces sólo

identificado como "Marcelo") utilizaba para comunicarse con otro de los

condenados (L ), se limitó a requerir de ellas listados de llamadas,

datos de sus titulares y domicilios en donde funcionaban (ver fs. 1410/11,

1423, 1477, 1760 -punto VI- y 2007).

Sólo cabe añadir en relación con el criterio restrictivo

que nge en medidas de esta naturaleza, que en cuanto cesó la necesidad

de las escuchas a los fines de la investigación, la juez las dejó sin efecto

(ver autos de fs. 1477 Y 2208/09, punto IV).

13

IX

Acerca del planteo referido a la inconstitucionalidad de

la pena de prisión perpetua aplicada a Marcelo Ca , cabe señalar en

primer término, que el a quo sólo ha dado respuesta parcial a la cuestión,

pues en su pronunciamiento se limitó a sostener, sobre la base de las

consideraciones allí vertidas, que la pena de prisión perpetua no

contradice la Ley Fundamental (ver considerando 11 de la sentencia cuya

copia luce a fs. 10211 O de esta queja). Al no haberse expuesto razones

que expliquen la omisión de tratar el cuestionamiento referido al caso en

que, como se ha alegado en el sub júdice, esa pena resulta efectivamente

perpetua en razón de que la condición de reincidente del nombrado le

impedirá acceder a la libertad condicional, 10 resuelto podría ser

descalificado baj o la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 312 :451;

314:685 y 737; 316:647, 1079 y 3191, entre otros). Empero, visto que el

temperamento que habrá de sugerirse en cuanto a este agravio revela su

falta de relevancia para la solución del pleito, estimo que no corresponde

proponer tal criterio a V.E.

Al respecto, la defensa sostuvo que la sanción prevista

para la figura del artículo 80, inciso 10, del Código Penal resulta

contraria a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales

asimilados a su jerarquía, en particular a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, por significar una pena cruel, inhumana o degradante

que se encuentra prohibida por el artículo 50, inciso 20, de ese

instrumento, y también por violar el principio de culpabilidad y la

igualdad ante la ley.

Más allá del fundamento invocado por el a quo al

contestar este aspecto del agravio, que en 10 esencial se basó en el texto

del artículo 10 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles,

Inhumanos o Degradantes, que también tiene rango constitucional y

excluye de su ámbito los dolores o sufrimientos que sean consecuencia de

sanciones legítimas, 10 cierto es que la pena de prisión perpetua no

vulnera per se la Constitución Nacional nI los instrumentos

14


internacionales antes aludidos, sino que, por el contrario, es posible

afirmar que se encuentra expresamente admitida.

No paso por alto que, como lo destaca la defensa a

fojas 123 y 138 vta., su planteo no se ha fundado en ese instrumento, sino

en el artículo 5°, inciso 2°, del Pacto de San José de Costa Rica, que al

proteger la integridad personal contempla que "nadie debe ser sometido a

torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" y que

"toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la

dignidad inherente al ser humano". Sin embargo, la interpretación que de

ese precepto han efectuado tanto la Corte como la Comisión

Interamericanas, armoniza con la Convención mencionada en el párrafo

anterior e impide, en mi opinión, la asimilación que propone la

recurrente, pues en numerosas oportunidades esos organismos han

subsumido en el artículo 5.2 situaciones como las que excluye el artículo

1° del instrumento invocado por el a quo.

Así, por ejemplo, en el caso "Velásquez Rodríguez vs.

Honduras", del 29 de julio de 1988, se encuadró en esa norma el

aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva (párrafo nO 156); en

el caso "Castillo Páez vs. Perú", del 3 de noviembre de 1997, se

consideró afectado ese derecho porque la víctima, después de ser

detenida por agentes de la policía fue introducida en la maletera del

vehículo oficial (párrafo nO 66); en el caso "Castillo Petruzzi vs. Perú"

del 30 de mayo de 1999, porque los detenidos permanecieron

incomunicados en poder de la autoridad administrativa durante 36 y 37

días hasta ser puestos a disposición judicial y por haber sido presentados

vendados o encapuchados, "amarrocados" o "engrilletados" al declarar en

sede judicial (párrafo nO 192); en el caso "Villagrán Morales vs.

Guatemala", del 19 de noviembre del mismo año, porque existían

numerosas evidencias en cuanto a que las víctimas padecieron graves

maltratos y torturas físicas y psicológicas por parte de agentes del Estado

antes de sufrir la muerte (párrafo nO 157 y ss.); en el caso "Suárez Rosero

vs. Ecuador", del 12 de noviembre de 1997, tanto por la prolongada

15

incomunicación ilegal (36 días) como por las malas condiciones de

alojamiento (párrafo nO 91.).

Para finalizar esta breve reseña, en el caso "Cantoral

Benavides vs. Perú", del 18 de agosto de 2000, la Corte Interamericana

se pronunció, también dentro del artículo 5.2, sobre el concepto de

tortura psicológica, y reiteró que "la incomunicación durante la

detención, la exhibición pública con un traj e infamante a través de los

medios de comunicación, el aislamiento en celda reducida, sm

ventilación ni luz natural, ... las restricciones al régimen de visitas ... ,

constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el

sentido del artículo 5.2 de la Convención Americana" (párrafos nO 89 y

95/1 06). Asimismo, en el caso "Loayza Tamayo vs. Perú", del 17 de

septiembre de 1997, interpretó que maltratos como el "ahogamiento"

también encuadraban en esa norma (párrafo n° 58).

Por su parte, en el ámbito del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, el Comité contra la Tortura ha considerado

que su artículo 7° -que también prohíbe la tortura u otros tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes- se refiere "a los castigos corporales,

incluidos los castigos excesivos impuestos por la comisión de un delito o

como medida educativa o disciplinaria" (Observación General n° 20, 44°

período de sesiones -1992- punto 5, publicada en "Recopilación de las

Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por

Órganos creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos"). Sin

embargo, aprecio que de ello no es posible inferir per se que la pena de

prisión perpetua pueda estar comprendida en ese concepto, desde que el

propio Pacto admite limitadamente -al igual que otros instrumentos ya

aludidos- la imposición de una sanción de suma gravedad, como es la

pena capital (art. 6°). De ello se infiere que la inteligencia de ese criterio

debe coincidir con la del artículo 1° de la Convención contra la Tortura,

supra citada.

Por lo demás, el artículo 2° de la Convención

Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por ley

23.652, también excluye de ese concepto "las penas o sufrimientos

16


físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales

o inherentes a éstas".

xSentado lo anterior, cabe observar que además de la

prohibición de la tortura y de las penas crueles, infamantes o degradantes

allí establecida, la comunidad internacional también ha manifestado su

anhelo de lograr la total abolición de la pena de muerte. Así surge, por

ejemplo, del "Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte", aprobado en

Asunción el 8 de junio de 1990; mientras que en el ámbito europeo rigen

los Protocolos nO 6 (1982) Y n° 13 (2002) al Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,

que han adoptado un temperamento análogo respecto de la aplicación de

esa pena tanto "en tiempo de paz" como en "cualquier circunstancia".

Específicamente, el artículo 4° del Pacto de San José

de Costa Rica, si bien limita la aplicación de esa pena, solamente la

prohíbe respecto de quienes al momento del hecho fueran menores de

dieciocho o mayores de setenta años y para las mujeres en estado de

gravidez (inc. 5°). Para los países que no la han abolido, exige que la

pena de muerte "sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en

cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de

conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con

anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación

a delitos a los cuales no se la aplique actualmente" (inc. 2°).

XI

Ahora bien, en cuanto a la sanción cuestionada en el

sub lite, en la Convención sobre los Derechos del Niño -que también

veda la pena capital para los menores de dieciocho años- se admite

expresamente la imposición de prisión perpetua a los nombrados SI se

cuenta con la posibilidad de excarcelación (art. 37, inc. "a"). Esta

circunstancia permite razonablemente sostener que si allí se ha efectuado

17

esa salvedad, resulta difícil concluir que en el ámbito de la comunidad

internacional esa pena se encuentre vedada para los mayores, tal como lo

propone la recurrente.

En tal sentido, es oportuno recordar que al resolver

V.E. el 7 de diciembre de 2005 in re "Maldonado, Daniel Enrique y otro

sI robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio

calificado -causa n° 1174-" (expte. Letra M n° 1022, Libro XXXIX),

donde la defensa había planteado -con sustento en esa Convención y

porque a su criterio también importaba una pena cruel, inhumana o

degradante- la inconstitucionalidad de la prisión perpetua impuesta a un

menor, el Alto Tribunal sólo revocó lo resuelto por considerar, en el

marco de la legislación nacional de menores y los tratados de derechos

humanos, que carecía de suficiente fundamentación la necesidad de

aplicación de la pena (conf. considerando s n° 21 a 23 del voto conjunto).

En lo que aquí interesa, al referirse en esa ocasión a la

figura del homicidio agravado cometido por mayores, sostuvo que "la

sola subsunción de la imputación en el tipo penal basta para dej ar sentada

la gravedad del hecho sin necesidad de mayores argumentaciones, pues la

pena prevista es absoluta y por lo tanto, no exige, de hecho, ningún

esfuerzo argumental adicional para la determinación de la pena: prisión

perpetua" (considerando nO 13 ídem).

Agregó entonces que las penas absolutas, tal como la

prisión perpetua, no admiten agravantes o atenuantes pues el legislador

ha declarado, de iure, "q~e todo descargo resulta irrelevante: son hechos

tan graves que no admiten atenuación alguna", y concluyó que "en los

casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta,

en principio, admisible" (ver considerando nO 14 ibídem).

Más expresamente, en su voto concurrente la doctora

Argibay afirmó que "el régimen establecido en la ley 22.278 no es

inconstitucional por el hecho de admitir la posibilidad de que una

persona sea condenada a prisión perpetua por un homicidio calificado

cometido cuando tenía dieciséis años y ello tampoco resulta, por sí solo,

18

.'


contrario a la Convención sobre los Derechos del Niño" (considerando nO

18) .

Sin perJUICIO del debate doctrinario existente en torno

a la vigencia de esa pena, en el cual la recurrente ha sustentado su

planteo, lo descripto permite afirmar que desde el ámbito de los

instrumentos de derechos humanos comprendidos por la Constitución

Nacional y la interpretación que de ellos ha efectuado V.E. a partir de

Fallos: 318:514, sumado a las consideraciones que acaban de señalarse

del precedente "Maldonado", no es posible concluir en la

inconstitucionalidad de la prisión perpetua prevista en el artículo 80,

inciso 10, del Código Penal, ni que ella pueda significar la afectación de

la integridad personal en los términos el artículo 5°, inciso 2°, del Pacto

de San José de Costa Rica, de la garantía de igualdad ante la ley o del

principio de culpabilidad, en los cuales también se ha fundado este

aspecto del agravio.

Por lo tanto, resulta improcedente la reducción a una

escala punitiva entre diez a veinticinco años de prisión, como se propone

en el recurso extraordinario (ver fs. 126). Asimismo, las alegaciones en

cuanto al problema de salud de Ca (ver fs. 128) carecen de entidad a

los fines de individualización de la pena dado su carácter absoluto y, en

todo caso, su evolución habrá de considerarse en la etapa de ejecución

(arts. 33 y 143 y siguientes de la ley 24.660).

XII

Sin perjuicio de los reparos de política criminal que me

merece una fundamentación de la pena basada en la prevención especial,

y en particular la solución legislativa que el derecho vigente adjudica a

la reincidencia, debo recordar que V.E. también ha resuelto que la

reincidencia que regula el artículo 50 del Código Penal se sustenta en el

desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes,

recae en el delito. Añadió el Alto Tribunal que el autor que ha

experimentado el encierro que importa la condena y, a pesar de ello,

reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo

19

reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938 y

311:1209).

También en el precedente de Fallos: 311:1451 se

pronunció en similar sentido y agregó que "el distinto tratamiento dado

por la ley a aquellas personas que, en los términos del artículo 50 del

Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquéllas que no

exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el

aludido desprecio hacia l;;¡ pena que les ha sido impuesta. Y si, como se

vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el

legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio

margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que

estime conveniente para cada caso" (considerando 9°).

XIII

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, no desconozco

que al resolver V.E. el 4 de julio último en los autos Letra G nO 239,

Libro XL, caratulados "Giménez Ibáñez, Antonio Fidel sllibertad

condicional", en el voto concurrente de los doctores Petracchi, Fayt,

Zaffaroni y Lorenzetti se consideró acertado -obiter dicta- un planteo

análogo al de autos, aunque sin entrar al fondo del asunto pues, por

mayoría, dej ó sin efecto la sentencia del superior tribunal provincial, que

había juzgado ausente el requisito de sentencia definitiva a los fines del

recurso de inaplicabilidad de ley, y ordenó dictar nuevo fallo al

interpretar acreditado ese recaudo formal.

Aunque en el sub júdice no existe ese impedimento, a

diferencia de ese precedente -donde al interesado se le había aplicado

una sanción como la de autos y registraba un cómputo de pena que

permitió a su defensa invocar su agotamiento- aquí la propia recurrente

admite a fojas 139 que el planteo pretende remover un obstáculo a la

libertad condicional que recién habría de presentarse al momento en que

se acrediten los requisitos que para ese instituto exige el artículo 13 del

Código Penal (texto anterior a la ley 25.892).

20

•

"Ch , Daniel Isaac y otros si homicidio agravado por el vínculo etc. -causaN° 1029-".S.C. C 2641; L. XXXIX.-

En efecto, si bien no consta que se haya practicado el

cómputo de pena oportunamente ordenado, el tiempo transcurrido desde

el 31 de octubre de 2000, cuando Ca fue detenido (ver fs. 2069170

del principal), considerando que fue condenado por el Tribunal Oral en lo

Criminal nO 28 el 27 de marzo de 2003 y que la Cámara Nacional de

Casación Penal rechazó el 28 de agosto y el 17 de noviembre siguientes

los recursos de casación y extraordinario respectivamente interpuestos

por su defensa (ver fs. 10211 O Y 143/4 de esta queja), permite afirmar que

hoy día se encuentran palmariamente ausentes los recaudos previstos en

aquella norma.

Estimo oportuno menCIOnar que un criterio similar se

ve reflejado en calificada doctrina al referirse a la reforma introducida en

el año 2004 al artículo 13 del Código Penal. Al hacer referencia a la ley

25.892, que elevó de veinte a treinta y cinco años el tiempo de pena que

el condenado a prisión o reclusión perpetua debe cumplir para poder

acceder a la libertad condicional, Zaffaroni, Alagia y Slokar, que

pusieron en duda su constitucionalidad por convertir a la prisión perpetua

en una pena cruel, afirmaron que "de cualquier manera es innecesario

ocuparse ahora de una cuestión que no se planteará antes del año 2024"

("Manual de Derecho Penal - Parte General", Buenos Aires, Ediar, 2005,

pág. 709, nO 4, y pág. 716, nO 4).

A lo expresado, que ya permitiría concluir sm otras

consideraciones en la improcedencia de este aspecto de la queja por

ausencia de agravio actual (Fallos: 311:2518; 312:290 y 916; 327:3532;

entre otros), cabe añadir que la defensa procura, en esas condiciones, la

inconstitucionalidad de la sanción aplicada a su asistido.

Con sólo recordar la doctrina de V.E. en cuanto a que

la declaración de invalidez constitucional importa un acto de suma

gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del

orden jurídico (Fallos: 307:531; 312:72; 314:424; 328:91 y 1416, entre

otros) y que, por 10 tanto, ese análisis es sólo practicable como razón

ineludible del pronunciamiento que la causa requiere (Fallos: 328: 1491,

considerando 27 del voto conjunto y su cita de Fallos: 260:153, entre

21

otros), surge evidente que el temperamento adverso indicado resulta

imperativo.

XIV

Si bien lo considerado en el apartado anterior

permitiría, a esta altura,. proponer la desestimación del planteo, creo

pertinente agregar, en abono de ello y por guardar vinculación con la

cuestión articulada, que en la actualidad también integra el orden público

argentino (conf. arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional) el "Estatuto

de Roma de la Corte Penal Internacional", adoptado el 17 de julio de

1998 en el ámbito de las Naciones Unidas, aprobado por ley 25.390

(publicada en el Boletín Oficial el 23 de enero de 2001) Y en vigor desde

el 1° de julio de 2002, cuya implementación ha sido recientemente

dictada por el Congreso mediante la sanción de la ley 26.200 (publicada

en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007).

Por lo tanto, en la materia que aquí interesa es posible

acudir a ese instrumento internacional como fuente para la interpretación

del derecho interno (conf. Fallos: 315: 1492, considerando 18).

Más allá de la finalidad de ese tratado y de la

competencia limitada y complementaria del tribunal supranacional así

creado, considero relevante señalar que al fijar el Estatuto las penas

aplicables para los delitos tipificados en sus artículos 6° a 8°, su artículo

77, inciso 10, estableció las siguientes: a) reclusión por un número

determinado de años que no exceda de treinta años; o b) reclusión a

perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las

circunstancias personales del condenado. Cabe destacar que en virtud de

la ley 26.200 recién aludida, en el primer supuesto la pena se ha limitado

al término de veinticinco años de prisión, mientras que para el segundo,

sin afectarse el carácter absoluto de la sanción, sólo se precisaron las

condiciones para su aplicación "si ocurre la muerte" (arts. 8 a 10).

Además de reiterarse a través de aquel instrumento la

vigencia del encierro perpetuo en el ámbito del derecho internacional de

los derechos humanos (aspecto ya analizado en este dictamen), estimo

oportuno mencionar las normas allí previstas para la "reducción de la

22

•


pena", pues a partir de ellas podría considerarse, oportunamente, un

régimen para morigerar en el ámbito del derecho interno los efectos de la

sanción aplicada en autos.

El artículo 110 del Estatuto de Roma, que regula este

último instituto, determina que el recluso no será puesto en libertad antes

de que haya cumplido la pena impuesta por la Corte (inc. 1°); que, luego

de escuchar al recluso, sólo ella puede decidir la reducción (inc. 2°); Y

que cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena o veinticinco

años de prisión en el caso de pena privativa de libertad perpetua, la Corte

revisará la pena -nunca antes del cumplimiento de esos plazos- para

determinar si ésta puede reducirse (inc. 3°). Luego de describir los

factores a tenerse en cuenta a tal fin (inc. 4°), se prevé que si en un

inicio se declara que no procede la reducción de la pena, la cuestión debe

volver a examinarse con la periodicidad y con arreglo a los criterios

indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba (inc. 5°).

Esta reseña permite apreciar que sin perjuicio de la

aludida vigencia de la prisión perpetua, la finalidad esencialmente

resocializadora de las penas privativas de libertad también ha sido

reconocida por el Estatuto de Roma para esa sanción, pues la expectativa

que en el plazo de veinticinco años pueda examinarse la posibilidad de

reducción que para ella contempla el artículo 110, inciso 3 0, habrá de

alentar la readaptación social del condenado a esos fines. Más aún, de las

aludidas Reglas de Procedimiento y Prueba surge expresamente que en

esa etapa la Corte valorará, entre otras circunstancias, que la conducta

del condenado durante su detención revele una auténtica disociación de

su crimen y sus posibilidades de reinsertarse en la sociedad y reasentarse

exitosamente (regla nO 223).

Si bien esta limitación temporal de la prisión perpetua

no se vincula con la eventual reincidencia del condenado, la cual, como

tal, no ha sido contemplada en el Estatuto de Roma (ver arto 78, inc. 3°),

sus efectos coinciden, en lo sustancial, con el criterio de la invalidez

constitucional de la pena privativa de libertad realmente perpetua que

adelantaron algunos ministros de V.E. al dictar sentencia en el caso

23

"Giménez Ibáñez", ya citado, y también con el invocado por el doctor

Petracchi al fallar el 5 de' septiembre pasado en la causa Letra G nO 560,

Libro XL, caratulada "Gramajo, Marcelo Eduardo si robo en grado de

tentativa -causa n° 1573-".

En su ilustrado voto, este último magistrado recordó

sobre la base de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos y del Tribunal Constitucional Alemán, que las condenas a

enCIerro por tiempo indeterminado -incluidas las aplicadas a

reincidentes o delincuentes habituales- son compatibles con la

respectiva Convención Europea y con la Ley Fundamental de Alemania,

sólo bajo la premisa que se asegure debidamente el control judicial

periódico de las condiciones para la liberación y que haya existido un

examen concreto de la situación del afectado (ver considerandos n° 31 y

44, a los que me remito en razón de brevedad).

Precisamente, esa periodicidad ha sido prevista dentro

del ámbito del Estatuto de Roma en la regla procesal n° 224, que

establece la realización del examen de la reducción de la pena cada tres

años, a menos que los magistrados indiquen un intervalo más breve.

Por su parte, el aludido Tribunal Constitucional

también aplicó una interpretación similar al resolver que el cumplimiento

de la pena privativa de la libertad a perpetuidad no afecta la

inviolabilidad de la dignidad del hombre que reconoce el artículo 10,

inciso 10, de la Ley Fundamental de Alemania. Para ello, además de

reiterar que toda pena debe estar en adecuada proporción con la gravedad

del hecho punible y la culpa del delincuente, sostuvo que las

disposiciones de la ley de ejecución penal y la práctica allí vigente en

materia de indulto, impedían determinar que esa pena conduzca

obligatoriamente a daños irreparables de tipo físico o psíquico que

lesionen la existencia digna. Agregó que al condenado se le debe dar la

esperanza de volver a obtener su libertad y que si bien la posibilidad del

indulto no es por sí sólo suficiente, el principio del estado de derecho

ofrece los presupuestos bajo los cuales se puede suspender la ejecución

de una pena de prisión perpetua, así como para reglamentar el proceso

24

•

•

"Ch , Daniel Isaac y otros si homicidio agravado por el vínculo etc. -causaN° 1029-".S.C. C 2641; L. XXXIX.-

aplicable a tal efecto (ver sentencia 45,187 de la Sala Primera, del 21 de

junio de 1977 -1 BvL 14/76- reseñada en "Cincuenta años de

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán", compilación

de Jürgen Schwabe, traducción de Marcela Anzola Gil, Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibáñez y Konrad-Adenauer-Stiftung, Bogotá 2003,

páginas 18 y 19).

xvLas pautas hasta aquí enunciadas habrán de resultar de

utilidad en el sub júdice, a partir de la insoslayable finalidad

resocializadora que debe tener la aplicación de toda pena por imperio del

Pacto de San José de Costa Rica (art. 5.6) y del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3), los cuales cuentan con jerarquía

constitucional (art. 75, inc. 22).

Ese objetivo también ha sido recogido por el legislador

en la Ley de Ejecución Penal nO 24.660, respecto de todas las

modalidades de ejecución de pena privativa de libertad (art. 1°). A la

vez, su artículo 3° establece que el juez "garantizará el cumplimiento de

las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por

la República Argentina ... ".

Este plexo normativo refleja, en mi opinión, la

vigencia del mencionado "principio del estado de derecho" en el orden

público argentino que, como enseguida se verá, cuenta con los

instrumentos normativos necesarios para asegurar su vigencia.

En tal sentido, creo oportuno recordar que a través del

artículo 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los

Estados partes se han comprometido a adoptar las medidas legislativas o

de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y

libertades en ella reconocidos. Una previsión similar contiene el artículo

2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Respecto de esta obligación asumida por el Estado

argentino, en Fallos 318:514 se interpretó que corresponde a la Corte,

como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal y en la

25

medida de su jurisdicción, aplicar aquélla Convención, ya que lo

contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la

comunidad internacional (considerando n° 12, donde se invocó la Opinión

Consultiva nO 11/90 de la Corte Interamericana).

Precisamente al emitir el tribunal supranacional esa

opinión había señalado, entre otros aspectos, que la obligación de

garantizar del artículo 1° del Pacto entraña "el deber de los Estados

Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las

estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder

público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el

libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (párrafo nO 23). Allí

también consideró "que garantizar implica la obligación del Estado de

tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que

puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos

que la Convención reconoce" (párrafo nO 34).

Como se recordará, en ej ercicio de esa potestad

soberana y en la medida de su jurisdicción, en aquel precedente V.E.

declaró la invalidez constitucional de los límites recursivos del artículo

459, inciso 2°, del Código Procesal Penal la Nación, en cuanto vedaban

la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los

tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.

También en Fallos: 322:2488 y con remisión al

precedente "Giroldi" recién citado, la Corte declaró la invalidez

constitucional del artículo 87 de la ley 23.077, en cuanto obstaba a la

posibilidad de recurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal las

sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al

procedimiento regulado por dicha normativa y, de ese modo, cercenaba la

garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

Algo similar propuso la minoría del Tribunal en Fallos:

323 :4130, al considerar que el Poder Ejecutivo estaba legitimado para

interponer el recurso de revisión en favor de quienes se hallaban

condenados por sentencia judicial firme, para dar cumplimiento a las

26

•

•


recomendaciones del Informe nO 55/97 de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos y garantizar el derecho a la doble instancia (ver en

especial votos de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert). Aquí la medida

para cumplir con la obligación de garantizar había sido tomada por el

Poder Ejecutivo y la minoría de la máxima instancia judicial la consideró

procedente.

Si bien es doctrina del Alto Tribunal que entre las

medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir con el

objeto y fin del Pacto de San José de Costa Rica se encuentran las

sentencias judiciales (Fallos: 315: 1492, considerando 22 de la mayoría y

considerando 18 del voto en disidencia de los doctores Petracchi y

Moliné O'Connor; y Fallos: 321:3555, considerando 16 del voto de los

doctores Boggiano y Bossert), en consonancia con el criterio que emana

de la Opinión Consultiva nO 11/90 y frente a la decisión adversa de la

mayoría de V.E. en el precedente aludido en el párrafo anterior, pocos

días después de dictarse esa sentencia el Poder Ejecutivo Nacional,

también con invocación del citado Informe n° 55/97, utilizó la facultad

que reconoce el artículo 99, inciso 5°, de la Constitución Nacional y

conmutó las penas de los condenados (decreto 1263/2000 del 28 de

diciembre de 2000, publicado en el Boletín Oficial del 3 de enero de

2001).

Por su parte, en el ámbito del Poder Legislativo

también se ha aplicado un temperamento análogo al sancionar la ley

24.198, que derogó el delito de desacato que tipificaba el artículo 244 del

Código Penal. Tal decisión se adoptó a partir de la solución amistosa

acordada en la denuncia presentada contra la República Argentina ante la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (conf. Informe nO 22/94,

del 20 de septiembre de 1994, referido al caso nO 11.012).

Como puede apreciarse luego de estas referencias, los

tres poderes soberanos de la República Argentina han decidido

oportunamente, dentro de sus respectivas jurisdicciones, las medidas

necesarias para garantizar los derechos que reconoce el Pacto de San José

de Costa Rica, tal como 10 establece su artículo 2 0. Inclusive la minoría

27

del precedente de Fallos: 323 :4130, recién citado, también interpretó que

debía reconocerse legitimación en un proceso penal a quien carecía

formalmente de ella, a fin de asegurar la vigencia de esa obligación

internacional asumida por el Estado.

XVI

En tales condiciones, si bien "la Suprema Corte

representa en la esfera de 'sus atribuciones la soberanía Nacional, y es tan

independiente en su ejercicio como el Congreso y el Poder Ejecutivo en

los suyos" (Fallos: 12: 134 -año 1872-), teniendo presente que una de las

primordiales misiones del Poder Judicial es saber mantenerse dentro del

ámbito de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a

los otros poderes del Estado (Fallos: 308:1848 y 2268; 310:1162;

311 :2580, 316:2732; 326:2004, entre muchos otros), considero que las

características del sub lite, mencionadas en el apartado XIII supra,

impiden a V.E. resolver ahora sobre el planteo referido a la pena aplicada

a Ca , no sólo por la aludida ausencia de agravio actual, sino también

porque en el marco de la legislación vigente cualquier determinación

judicial al respecto involucraría cuestiones más propias del Poder

Legislativo o del Poder Ejecutivo (arts. 75, inc. 12,77 Y 99, inc. 5°, de la

Constitución Nacional), los cuales, como se ha visto, también se hallan

facultados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias y en

aplicación del recordado "principio del estado de derecho", a adoptar

medidas que oportunamente y sin las restricciones que hic el nunc rigen

para la jurisdicción extraordinaria de la Corte, podrían abarcar la

objeción aquí introducida por la defensa (conf. Fallos: 326:2968, voto de

los doctores Petracchi y López). En tal sentido, es oportuno recordar el

amplio margen que la política criminal le ofrece al legislador para

establecer las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada

caso (Fallos: 311:1451, considerando 9°, ya citado).

El temperamento anunciado coincide con el sostenido

por el Alto Tribunal en cuanto a que "el ingente papel que en la

elaboración del derecho incumbe a los jueces --comprensivo de la

28

•

•


determinación de su conformidad con los principios y garantías de la Ley

Fundamental-, así como en la interpretación y sistematización de las

normas infraconstitucionales y la suplencia de sus lagunas (artículo 16

del Código Civil) no incluye, obviamente, la facultad de instituir la ley

misma. No es lícito que los magistrados judiciales argentinos procedan

con olvido de su carácter de órganos de aplicación del derecho 'vigente'

ni que se atribuyan ... potestades legislativas de las que carecen" (Fallos:

308: 1848, considerando 5° y sus citas; y más recientemente in re

"Badaro, Adolfo Valentín cl ANSeS. si reajustes varios", sentencia del 8

de agosto último, considerando 18 -expte. Letra B n° 675, Libro XLI-).

Asimismo, lo expuesto guarda armonía con lo

considerado en Fallos: 120:19 (año 1914), donde al referirse a la facultad

presidencial de indultar o conmutar las penas, la Corte afirmó que la

Constitución "ha querido prevenir los inconvenientes derivados de la

aplicación estricta de las leyes penales que no pueden prever todas las

modalidades de los casos particulares o como dice Story, porque ningún

sistema de leyes puede proveer para cada matiz posible de culpabilidad,

un grado proporcionado de castigo, lo más que se ha hecho y que ha

podido hacerse, es proveer al castigo de los crímenes por medio de

algunas reglas generales y dentro de algunas limitaciones también

generales .. , Además, la ley puede ser violada hallándose el culpable

colocado en circunstancias que le hagan excusable ante la moral y la

justicia absoluta aunque no ante los términos estrictos de la ley (Comm.

párrafo 494: The Federalist número 74)".

La solución que postulo, finalmente, observa el

prudente criterio que V.E. ha reiterado al dictar sentencia en el

precedente publicado en Fallos: 328: 1491, cuando afirmó que "la Corte

debe agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de

concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la

inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar

cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley

con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman

parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de

29

inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no

puede ser republicanamente saludable" (considerando 27 del voto del

doctor Zaffaroni y de la doctora Highton de Nolasco, en página 1519).

XVII

Por último y Slll perJUlCIO de lo hasta aquí

desarrollado, doy por reproducidas en lo pertinente, las consideraciones

efectuadas al dictaminar en el día de la fecha in re "Leguizamón, Abel

Alberto s/causa nO 4335", expediente Letra L nO 533, Libro XLI.

Por ello, opino que V.E. debe declarar formalmente

procedente la quej a de foj as 145/50 con el alcance indicado en los

apartados II, VI, IX Y siguientes, y confirmar la sentencia en cuanto pudo

ser materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, ;J '/-tIe marzo de 2007.

ES COPIA

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PROCUR~'ON GfRJO JEFE ADJUNTOl/ERAL OE LA rvÍlÍ;¡"

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ESTEBAN RIGHI

30

·ch , daniel isaac y otros w 1029-. s.c. c 2641; · se encuentra fuera de discusión: autor del...

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