CHAPITRE 1 LE CONCEPT DE CONSTITUTION

Etat est un ordre forcément hiérarchisé.

I – Formation du concept moderne de Constitution

1) Historique du mot et de la chose

Concept récent. Il remonte au XVIII° siècle. Dans l’antiquité grecque, il n’existait pas. Mais il y avait un synonyme : politéia. A Rome, le mot existe mais il signifie autre chose : les actes législatifs. Ce mot est resté dans le monde de l’Eglise. Montesquieu utilise ce terme de manière moderne. C’est un sens descriptif. Plus tard apparaît le sens normatif : comment l’Etat doit être constitué, c'est-à-dire ensemble des normes prescrivant les compétences de l’Etat. En revanche, chez Rousseau, le terme est déjà utilisé dans le sens normatif. Au même moment, De Vattel dit que c’est le règlement fondamental qui va d’ailleurs déterminer la manière dont l’Etat doit gouverner. Ce sont les statuts de cette société universelle à responsabilité limitée qu’est la nation. La chose elle-même est peut être plus ancienne que le mot. Déjà, en 1639, il y a les ordonnances fondamentales du Connecticut, c'est-à-dire que c’est une sorte de pacte entre les puritains immigrés. En 1649, à la révolution anglaise, accord populaire des soldats de Chromweld. En 1653, Chromweld va proposer la définition de instrument du gouvernement où il établit une assemblée. Mais finalement la chose n’a pas de véritable impact. Cette tentative de constitutionnalisme a détourné les anglais à la rédaction de la constitution anglaise. A nouveau en Amérique, un siècle plus tard, on observe l’apparition de constitutions. Puis déclaration d’indépendance. Certains gardent même leurs constitutions d’avant l’apparition de la nouvelle. Certains vont rassembler des assemblées constituantes pour écrire des constitutions. En 1787, naissance de la constitution fédérale des USA fabriquées par quelques pères fondateurs. Très élitiste. Ensuite, chaque état membre des USA a ratifié de manière démocratique cette constitution fédérale. Pour le moment, cela s’arrête là. En Europe, pas grand-chose. C’est la France qui va jouer le pionnier et même le rôle de laboratoire constitutionnel. Ce n’était pas le même mécanisme. En France, il y avait la révolution interne et non internationale comme aux USA. On a donc voulu faire des constitutions mais cela a engendré des conflits. C’était donc les constitutions qui engendraient les révolutions. Méthode à la française qui change le régime politique a inspiré le modèle européen. La France depuis 1791 a pratiqué 22 constitutions.

2) Naissance du constitutionnalisme au XVIII° siècle

Après tentative du XVII° siècle et avant encore, l’exemple américain, il se développe un grand mouvement : le constitutionnalisme. Il y a plusieurs idées différentes :

- Au sens très large : dans tout état il faut une constitution pour empêcher le despotisme. Idée très simple : les autorités doivent obéir à des règles qu’il faut rassembler et les porter dans un texte écrit et accessible à tous.

- Au sens strict : le régime politique donnait souvent un pouvoir excessif à une autorité unique, une personne, et donc la constitution doit être fondée sur des principes pour fonder la liberté politique. Régime politique équilibré. Quels principes ? Variables mais souvent séparation des pouvoirs pour respect, et le pouvoir freine le pouvoir (Montesquieu). On exige aussi la garantie des droits et libertés. On trouvera aussi les

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affirmations de la souveraineté populaire ou nationale. Origine anglaise est rare en Europe occidentale. Il se trouve plutôt dans les textes des écrivains.

- Au sens strictissime : l’impossibilité du despotisme ou liberté politique ne peut être réalisé que si la constitution elle-même ne peut être violée par les autorités suprêmes. Il faut protéger la constitution. Le législateur doit obéir à la constitution. On en déduit le contrôle de la constitutionnalité des lois. Idée purement américaine et date de 1803 et cela ne viendra en Europe qu’au XX° siècle. Idée importante pour les états fédéraux.

Idéologie politique normative : ce qu’on doit faire et comment. Il ne faut pas s’imaginer que le constitutionnalisme est le synonyme de la démocratie. Il y a des variantes démocratiques. A la fin du XVIII° et tout au long du XIX°, on pratique la démocratie constitutionnelle : sorte de contrat avec le Parlement. Constitution négociée. Constitutionnalisme est strictement lié aux doctrines du droit naturel (jusnaturalisme). Du moins dans la doctrine des droits de l’homme. Considère que les droits de l’homme sont naturels et il s’agit de leur donner une valeur importante. Elle est obligatoire parce qu’elle réalise un but objectivement juste : la liberté politique. Obligatoire parce que c’est une bonne chose, par son contenu. Constitution est un texte sacré, un objet de vénération. Aujourd’hui, c’est différent. On jure la fidélité à la constitution et non à la nation comme aux USA.

3) Conception moderne de la Constitution (mécanique et normative)

Quand on invente cette notion au XVIII°, on pense en terme d’un mécanisme politique, une machine politique. C’est un siècle encore de Newton, une fascination pour la mécanique. Tout est pensé en termes mécaniques qui doivent réaliser un certain but. Les métaphores mécaniques sont très fréquentes. C’est un bricolage mécanique dont tout le monde est fasciné. On compare le monde à un mécanisme d’horloger. Avant, on parlait de manière organique. Montesquieu distingue trois régimes : nature particulière (monarchie, despotisme, république), ressort juridique (sentiment de l’honneur, crainte, peur, vertu, …) et l’objet (délices du prince, gloire du prince, bien public). C’est là où en se basant sur les systèmes anglais Montesquieu recherche un mécanisme constitutionnel qui aurait pour objet la liberté. Il ne trouve aucun régime. C’est pourquoi Montesquieu invente le système mixte : le gouvernement mixte. Il faut faire en sorte qu’en mixant les différents éléments du système tout tend vers la liberté. Le plus proche modèle est le gouvernement d’Angleterre au sens politique car le principe des institutions de l’Angleterre ce n’est pas la vertu, la république c’est fragile. Au fond, l’Angleterre n’a pas besoin de vertu, elle a mieux : l’égoïsme. Il vaut mieux se baser sur l’opposition des intérêts qui vont garantir l’équilibre en s’annulant. Ce sont les intérêts de la monarchie et les intérêts de l’aristocratie et le peuple. Idée reprise aux USA. Madison considère que la vertu des citoyens ne permet pas d’oublier les intérêts individuels au profit de généraux. Mais plus les vices. La bonne constitution selon Madison est la constitution qui marcherait dans une nation de démons. Le ressort est le vice ici et la vertu est produite par la constitution. Cette opposition des intérêts fera que les lois ne seront pas autentatoires des libertés et des droits. Moins il y a de lois et plus il y a de libertés. Tous les problèmes ici est de construire cette mécanisme qui ne doit pas s’enraillée. Elle doit être inviolable. La bonne constitution est inviolable. On évolue vers une conception normative à partir du XIX° siècle où la constitution est un ensemble de normes qui s’impose aux organes en leur dictant des conduites. Et si les organes violent la constitution, il faut pour que ça marche qu’elle soit acceptée, donc compter sur la vertu des organes. Utopique. On commence à entourer cette nouvelle vision de la constitution de certaines précautions. On s’est dit oui effectivement le législateur ne va pas violer la constitution. Mais si en réalité. Il faut instaurer

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un contrôleur. On instaura le contrôle judiciaire (USA) et constitutionnel (France). Les organes ont une proportion organique : tout organe tend à étendre la sphère de ses compétences. A partir du début du XX° siècle et surtout la moitié, on a tendance à revenir à l’ancienne version mécaniste. On pense en terme d’opposition des compétences, des organes. On appelle cela maintenant la contrainte. On distribue les pouvoirs de telle manière que les organes exercent mutuellement des contraintes constitutionnelles mais non inscrites dans les textes. Pour éviter le despotisme. Conception d’équilibrage et les organes se tiennent tellement en respect mutuel. Constitution est un ensemble de normes. Conception du XIX° siècle qui présente quelques limites. Vertu rare chez les gouvernants et il faut donc se méfier des législateurs et de ceux qui gouvernent selon de Tocqueville. Instaurer le mécanisme de contrainte pour respecter la Constitution.

II – Objet et contenu de la Constitution

1) Types de règles constitutionnelles

Plusieurs choses. Tout d’abord, la Constitution règle l’organisation d’un corps politique dans la forme moderne, et surtout le structurer en Etat. Donc en temps normal, il n’y a pas d’Etat sans constitution. Même très rudimentaire, même très primitive. Il faut assurer une certaine hiérarchie sinon c’est l’anarchie. Objet commun des constitutions : très limité : une quelconque organisation politique que ce soit démocratique ou non. Pour nous, c’est un concept de pouvoir. Le monde a connu depuis que Machiavel en parle au XVI° siècle au moins 3000 constitutions écrites ou non, simples ou compliquées, toute une gamme d’organisation politique. Depuis 1991, la France a produit au moins 22 constitutions. Sans oublier la constitution de l’ancien régime. Il y avait les lois fondamentales du royaume qui échappaient à la législation royale. Le roi était soumis à la législation : la législation est le roi du roi. Par exemple, la loi a déjà supprimé par deux fois le testament royal. Il y avait donc ce concept de constitution qui ressemblait à la constitution de la Grande-Bretagne. Il y avait des constitutions complètement perverties comme celle du III° Reich. Deux significations :

- Règle de l’organisation de l’Etat au sens strict = constitution. On va se centrer sur l’organisation centrale du pouvoir.

- Règle d’organisation de la société. Ex : article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen qui parle très clairement de la société.

Il y a des choses qui n’ont rien à voir avec l’Etat comme la charte écologique. Depuis qu’on a transféré le budget de la sécurité sociale dans celui de l’Etat alors qu’on sait que l’Etat est le moyen budgétaire de la sécurité sociale. C’est la société même si l’Etat paye. Sur un autre plan, il y a deux types de règles dans les constitutions :

- les règles instrumentales : fixent le mode de production des actes de l’Etat, c'est-à-dire les procédures au sens large, les rapports de l’Etat central par rapport aux collectivités locales, leurs compétences, les procédures…

- les règles substantielles : concernent le contenu des actes étatiques, c’est là où se trouvent les garanties des droits du citoyen, c’est le second volet constitutionnel ainsi que le principe de la séparation des pouvoirs.

2) Forme et matière constitutionnelle

Ce n’est pas la même chose : c’est une autre distinction mais toute aussi importante. Elle s’entend au sens formel ou au sens matériel.

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Au sens formel : c’est un écrit officiel spécial, en partie écrite et en partie non, mais ici c’est la forme de l’acte qui est importante. C’est là où on voit la différence entre les lois constitutionnelles et les lois nationales. Tout texte écrit n’est pas forcément une constitution. La forme spéciale compte : les procédures sont différentes. Il peut y avoir plusieurs lectures, les délais sont plus longs, la majorité constitutionnelle est différente de la majorité parlementaire… L’autorité qui établit ces textes est différente : le congrès en France est la réunion de deux chambres, c’est l’autorité constitutionnelle. Parfois, il faudra l’autorité des autres Etats. Si on a parfois des hésitations pour savoir si un texte est une constitution ou non, il ne faut pas regarder comment il a été établit mais il vaut mieux regarder comment on peut la réviser : l’organe de révision peut-il toujours fonctionner ?

Au sens matériel : c’est le contenu et non la procédure qui nous intéresse. C’est un acte officiel et c’est un certain type d’organisation équilibré, rationnel et protégeant certaines libertés des citoyens. C’est pourquoi on appelle parfois la constitution la loi fondamentale. Tel est d’ailleurs le nom de la constitution allemande. Il y a ici la priorité de la matière constitutionnelle sur la forme. Cette matière est jugée particulièrement importante. C’est d’ailleurs par rapport à cette matière que l’on va adopter une forme spéciale. Qu’est ce qui est si fondamental dans la société ? Les règles de la nationalité ? C’est une sorte de dysfonctionnement de lois civiles puisqu’elles se trouvent dans les codes alors qu’il s’agit de droit public.

Dans tous les Etats, il y a un décalage entre la matière et le formel. La constitution n’est pas un texte mais un ensemble de règles et donc, il s’agit d’un texte déjà interprété par des autorités compétentes. La constitution au sens matériel est ce que fond les organes constitutionnels. Même au sens matériel, la constitution est la plus importante et c’est ce que fond les organes. Ce ne sont pas des définitions purement académiques. Du point de vue juridique, il faut protéger la constitution du législateur. Pour assurer une certaine stabilité d’une règle juridique et pour assurer la comparaison entre la constitution et les lois ordinaires. Quoi qu’on pense, on privilégie aussi le sens formel qui est la politique soumise au droit, selon Jean François Aubert. Il a ajouté que la juridiction juridictionnelle est la politique soumise au juge.

3) Questions des coutumes et conventions constitutionnelles

La constitution c’est ce que fond les organes mais il y a beaucoup de choses que les organes font et qui sont limités. Il y a les coutumes constitutionnelles qui sont un problème ancien. Au fond, les lois fondamentales étaient sous l’ancien régime les lois coutumières et une bonne partie de la population aujourd’hui est coutumière car la coutume est une réelle source du droit. On ne sait pas combien de fois il faut répéter une coutume pour quelle soit reconnue comme telle. La doctrine est divisée : pour les normativistes dans le style kelsénien, il y a quand même le sein et le sollen. Il n’y a pas de normes supérieures à la constitution. C’est une pseudo constatation : il y a des coutumes contra legem car finalement, comment peut-on fabriquer de nouvelles règles à côté de la constitution ? Confrontés à ce problème, certains auteurs disent que c’est irréaliste et que ces coutumes existent très souvent et qu’elles sont souvent contre la constitution. Les organes violent parfois la constitution. Les coutumes structurent parfois de véritables centres de constitutions. En Grande-Bretagne, il y a la technique de la responsabilité gouvernementale. Ce fut aussi le cas en France avec Chirac en 1997. C’est aussi le cas aux USA avec Bush et Roosevelt. L’usage et la coutume est politique et non juridique et est un jeu de contraintes entre les organes constitutionnels. Ils n’ont pas de choix réel mais peuvent faire autre chose. C’est une contrainte proprement factuelle. Les

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coutumes constitutionnelles ça existe, la propre constitution ce n’est pas le texte mais des pratiques considérées comme obligatoire par certains acteurs. Cas particuliers : conventions de la constitution en Grande-Bretagne. Ce sont des pures pratiques parfois qui sont issues de certains précédents politiques. Ce n’est pas obligatoire à proprement parler. Ce ne sont même pas des règles juridiques mais politiques. Ces règles permettent de dire comment va se comporter par avance le parlement. On peut les classer et ne sont pas si rigides que ça. Ex : chambre des lords héréditaires.

III – Constitution comme ensemble de principes

1) Déclarations de droits – leur valeur juridique

Déclaration de droit : amplifier le champ au préambule. En 1628, en Grande-Bretagne, il y avait la pétition des droits pas vraiment dans la constitution où la déclaration d’états associée à la proclamation de l’indépendance, véritable déclaration des droits. C’est le cas aux USA. La constitution élaborée et promulguée. La France a voté la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen mais il y avait d’autres en 1993 et même après. Ces formules là ont plutôt un caractère philosophique. Ce n’est pas quelque chose de juridique. Quelle est leur valeur juridique alors ? Le préambule de la déclaration peut être considéré politiquement ou juridiquement. Plutôt une obligation politique. La constitution ne transmet pas que le pouvoir mais aussi le contenu des règles. Il trace les limites des actions. Ce préambule donne très souvent des droits aux citoyens. Cela signifie d’obliger les organes à respecter ces droits. Dans la grande majorité de la doctrine, on s’accorde à dire que le préambule appartient réellement à la constitution au sens relatif, ceci surtout depuis qu’il existe le contrôle de constitutionnalité des lois et surtout du contenu. La loi peut être annulée pour la non-conformité constitutionnelle. Ainsi la valeur du préambule est supérieure à la loi et est égale à la constitution formelle.

2) Principes généraux du droit, principes constitutionnels

Dans la déclaration de 1946, il y a une expression qui est que le préambule réaffirme solennellement le droit et les libertés de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. On ne savait pas trop quoi faire avec cette catégorie là. Principes reconnus par la loi républicaine. En 1971, on a fait une sorte de coup d’Etat légal concernant la loi des associations et notamment le principe de la liberté d’association. Le conseil constitutionnel et le conseil d’Etat ont forgé de nouveaux principes dans la législation. Principe de l’indépendance des institutions administratives puis on les multiplient en sortant de la législation très ancienne. La doctrine dit qu’il faut les rechercher dans la législation depuis la 3° république en excluant la période de Vichy. Il y avait tout de même des principes plus anciens que la troisième république, déjà dans le code civil. Et on peut considérer que ces principes sont fondamentaux. Les principes peuvent entrer en conflit et limiter d’autres principes. Ex : droit de grève qui peut entrer en conflit avec le maintien de l’ordre public ou même la continuité des services publics. On déduit aussi à la dignité humaine le droit à l’habitat. Le législateur ne peut plus se permettre de faire des lois sous sa volonté car elle serait supprimée. Le juge constitutionnel peut être considéré comme haut constituant.

3) Concept du « bloc de constitutionnalité »

Est un concept doctrinal, théorique mais le conseil constitutionnel lui-même utilise quelques synonymes. Il a été forgé par le doyen Favozen qui pendant plusieurs années et surtout après

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1971, il essayait d’expliquer que le conseil a développé un bloc de référence et donc un ensemble de normes, de règles par rapport auxquelles il compare la loi. Ce n’est pas seulement la constitution écrite. On distingue :

- la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ;- le préambule de 1946 ;- les principes fondamentaux reconnus par la loi de la République ;- les lois organiques.

En revanche, depuis 1975, ne font pas parti du bloc les traités et les accords internationaux (d’après le conseil constitutionnel). C’est alors le contrôle de conventionalité dans ce cas là. Le bloc a une tendance à l’agrandissement. Contrôle de conventionalité : ne pas songer aux traités internationaux communautaires mais normaux.

IV – Types de constitutions

On dénombre de très nombreuses constitutions dans le monde. On a donc essayer de faire une classification, c'est-à-dire un rangement dans un champ sémantique. Les constitutions formelles sont celles que nous allons traiter. Dans cette très grande diversité, des constitutions ne comportent que très peu d’articles mais il y en a des très longues comme celle de la Californie (120-130 pages) et la plus longue au monde est celle de l’Inde. A partir des années 50, on a voulu mettre un peu d’ordre. Il y a deux typologies.

1) Classification Loewenstein

Trois types : - les constitutions normatives : ce sont des vraies constitutions, c'est-à-dire qu’elles

posent des vraies normes constitutionnelles, règles d’organisation de pouvoirs ;- les constitutions nominalistes : s’inspirent des premières mais singent les bonnes

constitutions souvent adopté par des Etats n’ayant pas de culture politique comme c’est le cas des Etats fraîchement dépendants suite à la décolonisation ;

- les constitutions sémantiques : textes constitutionnels qui organisent une façade constitutionnelle derrière laquelle se cache une dictature, un régime autoritaire et d’autres anomalies politiques comme par exemple la constitution stalinienne adoptée en 1936 et qui créer des belles façades démocratiques mais ne correspondant à rien.

2) Classification de Bryde

Elle est plus récente : date des années 80. Bryde parle de trois critères : - Effectivité : la constitution est effective lorsqu’elle est généralement observée par les

organes de l’Etat ; l’inverse est la constitution symbolique qui est seulement une apparence comme la constitution stalinienne ;

- Pertinence : la constitution est pertinente lorsqu’elle règle des aspects essentiels de la vie politique, des vraies questions constitutionnelles sinon elle est rituelle ;

- Normativité : la constitution est normative lorsqu’elle impose aux acteurs politiques, aux organes suprêmes certains comportements comme obligatoires. Si elle n’est pas normative, elle est descriptive, c'est-à-dire qu’elle décrit les actes des organes étatiques. A quoi elle sert alors ?

Il est possible de combiner les trois critères pour ainsi obtenir une vraie typologie. La science politique classe aussi les constitutions, on parle de régime pluraliste où les partisans qui ont un programme peuvent s’affronter librement, pacifiquement, et avec un certain espoir

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raisonnable de succès. Ils pratiquent l’alternance. Les constitutions sont donc pertinentes et effectives. C’est dans les systèmes pluraliste où elles sont les plus élevées et on les oppose aux non-pluralistes.

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