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CINCO AÑOS DESPUES DE LA

CONVENCIÓN DE LOS

DERECHOS DE LAS PERSONAS

CON DISCAPACIDAD.

CARLOS GANZENMÜLLER ROIG.

Carlos Ganzenmüller Roig Cinco años después de la convención de los derechos…

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Tras la entrada en vigor el tres de Mayo de 2008 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su protocolo Adicional, una nueva dimensión legislativa se proyecta, tanto en la implementación de la norma a nuestro derecho interno, como en relación al compromiso de los poderes públicos, con la eficacia y garantía de su aplicación En este trabajo se pretende estudiar, cinco años después de su vigencia, la repercusión de la Convención en el acceso del ciudadano con discapacidad a la Administración de Justicia, conforme a su Art. 13.

CINCO AÑOS DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

I.- Introducción. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, (CDPD en adelante), ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 y en vigor desde el día 3 de mayo de 2008, forma parte, a todos los efectos, del Ordenamiento jurídico español en virtud de lo dispuesto en el Art. 96.1 de la CE, siendo su influencia a nivel Constitucional de gran trascendencia, al afectar conforme al Art.10.2 CE, a la comprensión de los derechos reconocidos en nuestra norma básica en los distintos Capítulos y Secciones del Título I de la Constitución, así como a los derechos sociales recogidos en su Capítulo III bajo la rúbrica “Principios rectores de la política social y económica”, (derecho al trabajo, derecho a la salud, acceso a la cultura, protección de la familia, protección social, entre otros, y muy especialmente el Art. 49 de la CE). Ello implica que si halláramos en el Ordenamiento jurídico español alguna norma contradictoria con el contenido de los derechos constitucionales tal y como resulta de su interpretación conforme a la Convención, estaríamos ante una norma inconstitucional y con mayor contundencia, si cabe, cuando se trata de textos internacionales “especializados” que tutelan derechos específicos y protegen a categorías específicas de personas. Además, los valores propugnados en la Convención coinciden plenamente con nuestros derechos fundamentales como son: el derecho a la dignidad (Art. 10 CE), a la vida y a la integridad física y moral (Art. 15 CE), a la libertad, (Art. 16 y 17 CE y concordantes en su especifico desarrollo), y a la tutela judicial efectiva, (Art.24 CE). Derechos que se adquieren y ejercitan por el hecho de ser persona, por poseer la cualidad de ciudadano, independientemente de encontrase en una situación de desventaja o de discapacidad, que impida o dificulte acceder al ejercicio efectivo de estos derechos, directamente, sin intermediarios. Por ello, tras la entrada en vigor el tres de Mayo de 2008 de la CDPD, un doble reto se planteó, respecto a su implementación a nuestro derecho interno y al compromiso político y social en la eficacia y garantía de su aplicación. Reto que se estructura del siguiente modo: a).- La sustitución sin paliativos del “modelo médico rehabilitador” por el “modelo social de discapacidad”, lo que implica considerar, que las causas que originan la discapacidad no son individuales, sino que son esencialmente sociales, modelo que iniciado en nuestro país, mediante la Ley 51/2003 de Igualdad Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal (LIONDAU), encuentra su aval definitivo a través de la incorporación al derecho


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español de la Convención. b).- Su objetivo esencial es implantar el derecho de igualdad, en toda su extensión; que, haciendo hincapié en su carácter fundamental y transversal en la interrelación de derechos, se aplica a la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, erigiéndose en pieza angular del sistema, pues introduce a la persona con discapacidad en el contexto social y marca su posición como sujeto apto para desenvolverse sin cortapisas en todas las esferas sociales, políticas y económicas, como sujeto útil y necesario para la sociedad, terminando su trayecto en un proyecto viable de vida independiente. Especial importancia tiene por tanto, el sistema de garantía y eficacia de los derechos de la Convención, en su tutela judicial efectiva, a través de los derechos al igual reconocimiento como persona ante la ley, (Art.12), y acceso a la justicia, (Art.13). Pasaremos a examinar la aplicación de la Convención desde su entrada en vigor, en los distintos ámbitos: legislativo, jurisdiccional, Ministerio fiscal y operadores jurídicos.

II.- Ámbito legislativo. Situación de las reformas legislativas tras la entrada en vigor de la Convención, relativas al Derecho de igualdad de la persona con discapacidad ante la ley, (Art.12), y al Derecho de Acceso a la Justicia (Art.13). El compromiso de Estado Español en la adaptación del derecho interno a normativa de la CDPD, se llevó a efecto mediante la Ley de 2 de agosto de 2011, y el Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, cuyo objetivo fue “imprimir este nuevo impulso para alcanzar el objetivo de adecuación concreta de la regulación en materia de discapacidad a las directrices marcadas por la Convención, recogiéndose las pertinentes adaptaciones en su articulado”. Compromiso ya reconocido en Real Decreto de 29 de abril de 2009, donde el Gobierno español debía presentar un proyecto de Ley del procedimiento de determinación de la capacidad, en sustitución de previsto el la L. Enjuiciamiento Civil 1/2000; siendo renovado ahora, donde “El Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al Art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Dicho proyecto de ley establecerá las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen”. En estas circunstancias, se procedió en Ginebra, del 19 a 23 de septiembre de 2011, en el sexto período de sesiones, al examen del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de los informes presentados por Estado Español en virtud del Art. 35 de la Convención, emitiendo en relación a las modificaciones legislativas las observaciones y recomendaciones siguientes:

1.- En cuanto a la aplicación del Art.12. Igualdad jurídica ante la ley. El Comité observa que no se han tomado medidas para reemplazar la sustitución en la adopción de decisiones por la asistencia para la toma de decisiones en el ejercicio de la capacidad jurídica, recomendando la revisión, de las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que


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respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona, proporcionándose formación sobre esta cuestión a todos los funcionarios públicos y otros interesados pertinentes. (33 y 34).

2.- Modificación de la ley del aborto, Ley nº 2/2010, de 3 de marzo de 2010, sobre la salud sexual y reproductiva, que despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo, permite que se ponga fin al embarazo durante las primeras 14 semanas e incluye dos casos específicos en los que se amplían los plazos para el aborto si el feto tiene una discapacidad: hasta las 22 semanas de gestación cuando exista un "riesgo de graves anomalías en el feto", y después de 22 semanas de gestación cuando, entre otras cosas, "se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable". El Comité también toma nota de las explicaciones del mantenimiento de esta distinción dadas por el Estado parte”. (17). ”El Comité recomienda que suprima la distinción hecha en la Ley nº 2/2010 en cuanto al plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad exclusivamente. (18).

3.- Protección de la integridad personal (artículo 17). La esterilización. El Comité expresa su inquietud por el hecho de que las personas con discapacidad cuya personalidad jurídica no se reconoce puedan ser sometidas a esterilización sin su consentimiento, otorgado libremente y con conocimiento de causa. (37). El Comité insta al Estado parte a que suprima la administración de tratamiento médico, en particular la esterilización, sin el consentimiento, pleno y otorgado con conocimiento de causa, del paciente, y a que vele por que la legislación nacional respete especialmente los derechos reconocidos a las mujeres en los artículos 23 y 25 de la Convención. (38).

4.- Protección de los derechos a la capacidad jurídica, integridad personal, libertad y seguridad de la persona con discapacidad mental, intelectual o sensorial, como “Cuestiones prioritarias”. Se recomienda que se revisen las disposiciones legislativas que autorizan la privación de libertad por motivos de discapacidad, incluidas las discapacidades mentales, psicológicas o intelectuales; que se deroguen las disposiciones que autorizan el internamiento forzoso a causa de una incapacidad manifiesta o diagnosticada, y que adopte medidas para que los servicios médicos, incluyendo todos los servicios relacionados con la salud mental, se basen en el consentimiento otorgado con conocimiento de causa por el interesado. (35 y 36).

5.- Protección al derecho de sufragio. Art. 29.

Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución.

Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto.

El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica nº


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5/1985, que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales. (R. 47 y 48).

La contundente declaración del Comité, debe ser tenida en cuenta por el legislador español, que solo mediante el Real Decreto 422/2011, de 25 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para la participación de las personas con discapacidad en la vida política y en los procesos electorales, única norma publicada referida a la accesibilidad en el ejercicio del derecho de sufragio.

6.- La Convención en la Unión Europea y sus repercusiones en los países firmantes. La Unión Europea, ratificó la CDPD, el 23 de diciembre de 2010, dando así un paso decisivo en el largo camino recorrido por los 80 millones de ciudadanos europeos con alguna discapacidad, que ven de este modo reconocidos y garantizados sus derechos internacionales, al suponer el acto de la ratificación, el compromiso que adquieren todos los países de la Unión, de implantarlo a su legislación interna, obligándoles a una profunda tarea de revisión, exhaustiva y transversal de toda su normativa, a fin de adaptarla al nuevo Tratado. Supone un importante precedente, que la Unión Europea, ratifique un tratado internacional a nivel comunitario. En este momento, además de España, que firmó la Convención junto con su Protocolo adicional, el 30 de marzo de 2007, y ratificó sendos textos el 3 de diciembre del mismo año, también la han firmado y ratificado, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia, Suecia, Portugal, Dinamarca, Austria, Bélgica, República Checa, Hungría, Lituania, Letonia, Eslovaquia y Eslovenia. Consecuencia de ello es que la Unión Europea, está obligada a garantizar que toda la legislación, política y programa a nivel comunitario, cumpla las disposiciones de la Convención y que los países europeos que la han ratificado, deberán adoptar las medidas de implantación necesarias, en todos sus ámbitos: acceso a la educación, empleo, transporte, infraestructuras y edificios abiertos al público, concesión del derecho de voto, mejora de la participación política y garantía de la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, etc. Como primera medida en este ámbito, cabe destacar la configuración del nuevo marco europeo de la discapacidad, a partir de la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 20-11-2010, donde se pretende reforzar la perspectiva europea de los derechos humanos de las personas con discapacidad, fomentando la plena inclusión social, la igualdad de oportunidades y la no discriminación, con la adecuada participación de todas las partes interesadas; propugnándose como cuestiones prioritarias: la aplicación efectiva de la Convención de la ONU por parte de los Estados miembros y de las Instituciones de la Unión Europea; la elaboración de la nueva Estrategia Europea de la discapacidad (2011-2020), cuyo objetivo general es capacitar a las personas con discapacidad para que puedan disfrutar de todos sus derechos y beneficiarse plenamente de una participación en la economía y la sociedad europeas, especialmente a través del mercado único que servirá para complementar la Convención a nivel europeo y nacional; y en el irrenunciable objetivo de terminar con la situación en que se encuentran las mujeres con discapacidad que se enfrentan siempre a una doble discriminación. El principio de igualdad de hombres y mujeres en todas las políticas de discapacidad es un instrumento en manos de los gobiernos para remediar tal situación. Es de destacar, el Reglamento 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se


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modifica el Reglamento (CE) 2006/2004, donde se aborda el derecho a la accesibilidad en esta materia. (Accesibilidad e información, (Art.11); Designación de las estaciones, (Art.12); y D. de asistencia en las estaciones designadas y en los autobuses y autocares, (Art. 13). De otro lado, el Comité Económico y Social Europeo los días 21 y 22 de septiembre de 2011 (sesión del 21 de septiembre de 2011), aprobó el “Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020: un compromiso renovado para una Europa sin barreras». En dicho Dictamen, se hace especial énfasis en demandar a las instituciones de la UE y a los Estados miembros que supriman las disposiciones legislativas discriminatorias en materia de tutela, para permitir a las personas con discapacidad ejercer sus derechos políticos en igualdad de condiciones con las demás. Añade que se necesitan adaptaciones razonables de los procedimientos de voto, así como de las instalaciones y el material, para garantizar el derecho de estas personas a participar en las elecciones nacionales y europeas. Finalmente el comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, el sueco Thomas Hammarberg, señaló el 19 de Marzo de 2012, en relación a la aplicación de la Convención en Europa “que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que las personas con discapacidad "tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás en todos los aspectos de la vida, y que, según una encuesta de la Agencia de Derechos Fundamentales de la UE, los derechos de las personas con enfermedad mental y discapacidad intelectual están protegidos constitucionalmente en países como Austria, Holanda y Suecia. "Como se explicaba en el Plan de Acción de la Discapacidad del Consejo de Europa, nuestras sociedades deben reflejar la diversidad de sus ciudadanos y beneficiarse de su variada experiencia y el conocimiento. Ésta es otra razón de por qué es importante que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos de votar y de participar en la vida política. El principio del sufragio universal no se aplica sistemáticamente y a las personas con problemas de salud mental o discapacidad intelectual se les niega el derecho a voto, en la mayoría de los casos como consecuencia de haber tenido restringida o eliminada su 'capacidad jurídica'".

III.- Ámbito jurisdiccional. Los Tribunales de Justicia y la aplicación de la Convención.

A).- Aplicación de la Convención por el Tribunal Constitucional .

1.- Sentencia nº 141/2012, de 2 de julio de 2012. Sala Segunda.

Recurso de amparo 5070-2009. Promovido por don F.J.G.F. en relación con los Autos de la Audiencia Provincial y de un Juzgado de Primera Instancia de Granada que acordaron su internamiento involuntario urgente por trastorno psiquiátrico. Vulneración del derecho a la libertad personal: resolución judicial tardía, adoptada sin haber informado al interesado de los derechos a la defensa y a la prueba que le asisten, y carente de la motivación exigible a una medida privativa de libertad. Cumplimiento estricto de los los requisitos y actos esenciales para la adopción de la medida cautelar civil de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, previsto en el Art. 763 LEC. a) Se configura como presupuesto objetivo de la medida la existencia en la persona de un


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trastorno psíquico, al que viene a sumarse la circunstancia de la «urgencia» o necesidad inmediata de la intervención médica para su protección. El significado de lo que ha de entenderse por trastorno psíquico, transitorio o permanente, en línea con lo dispuesto en instrumentos internacionales, remite a los conocimientos propios de la ciencia médica; sin que en ningún caso puedan considerarse como expresión de trastorno o enfermedad mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, políticos o religiosos imperantes en la comunidad. b) La procedencia de la medida y su completa duración, deben satisfacer en cada caso concreto los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

La sentencia examina las distintas fases del procedimiento: 1.- La fase extrajudicial del internamiento urgente se encuentra determinada en su validez por el cumplimiento de cuatro exigencias básicas derivadas del respeto al derecho fundamental a la libertad personal (Art. 17 CE), cuales son: a) Existencia de un informe médico que acredite el trastorno psíquico justificante del internamiento inmediato acreditado en ese momento y tras su reconocimiento, la necesidad y proporcionalidad de la medida, de la que ha de informarse al interesado hasta donde le sea comprensible, debiendo quedar plasmado por escrito el juicio médico para su posterior control por la autoridad judicial. b) Información al afectado o su representante acerca del internamiento y sus causas: resulta evidente que nadie puede ser privado de libertad sin conocer los motivos que lo determinan, como proclama el Art. 17.2 CE para la detención. c) Obligación del centro de comunicar al Juez competente el internamiento y los motivos que lo justificaron, en el plazo de 24 horas, plazo de máximo que no tiene que agotarse necesariamente en el supuesto concreto ni cabe agotarlo discrecionalmente. El director del centro en cuanto se disponga del diagnóstico que justifique el internamiento, sin más demora, deberá comunicarlo al Tribunal, comenzando las veinticuatro horas desde el momento en que se produce materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad. Precisión esta última importante, en aquellos casos en los que la persona ha podido acceder inicialmente al tratamiento de manera voluntaria y en algún momento posterior exterioriza su cambio de criterio, siendo en ese preciso momento cuando, tornándose en involuntario, se precisará la concurrencia de los requisitos del Art. 763.1 LEC para poder mantener el internamiento, empezando simultáneamente a correr el cómputo de las 24 horas para comunicarlo al órgano judicial. En todas aquellas situaciones donde el centro médico responsable incurra en exceso del plazo legal de las veinticuatro horas, la tutela judicial del afectado podrá ser recabada mediante el procedimiento de habeas corpus por su representante o familiares, aplicable también a este ámbito del internamiento ex Art. 1 b) de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo («Las [personas] que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar»). d) Control posterior sobre el centro: desde que tiene lugar la comunicación antedicha ha de considerarse que la persona pasa a efectos legales a disposición del órgano judicial, sin que ello exija su traslado a presencia física del Juez, como hemos tenido ocasión de precisar en el ámbito de las detenciones judiciales (SSTC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 4; y 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 5). Traslado que además tratándose de internamiento psiquiátrico contradiría la necesidad misma de la medida, de allí que lo normal es que el examen judicial directo del afectado se realice en el propio establecimiento hospitalario. En todo caso, el director de este último sigue siendo responsable de la vida e integridad física y psíquica del interno mientras no acuerde el alta, bien por orden judicial o porque a criterio de los facultativos encargados se aprecie que han desaparecido o mitigado suficientemente las causas que motivaban el internamiento; incluso


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cuando tal ratificación judicial ya se hubiere producido. 2.- Fase de control judicial. Se regula en el propio Art. 763 LEC que fija un plazo de setenta y dos horas, desde que se produce la comunicación al Tribunal competente de que ha tenido lugar la adopción de la medida por el centro, para que aquél practique las pruebas y ratifique el internamiento o, en caso contrario, ordene su cesación. Interesa poner de manifiesto que el juicio de ratificación comprende desde luego la consideración del estado mental del interno a la fecha en que tienen lugar las pruebas judiciales sobre su persona, pero también la procedencia del internamiento cuando se adoptó por el responsable sanitario, esto es, la revisión de lo actuado por éste: primero porque el Juez, que es quien garantiza la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE), independiente (Art. 117.1 CE) e imparcial (Art. 24.2 CE) de los derechos del interno, debe determinar si la medida estuvo justificada en su origen, pues lo contrario llevaría a convertir la fase extrajudicial previa en un limbo sin derechos para el afectado. Pero segundo, porque si aparecen dudas fundadas acerca de la no necesidad de la medida en aquel primer instante y, sin embargo, sí parece justificarse a posteriori con el resultado de las pruebas judiciales, deberá dilucidar el Tribunal si ello se debe a la implementación –o no– de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras consecuencias legales, podría ser justo motivo para no ratificarla. Como garantías propias de esta fase del procedimiento, cohonestadas directamente con el derecho fundamental a la libertad (Art. 17.1 CE), aparecen las siguientes: a) El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situación material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser oído personalmente dentro del procedimiento. Conforme al Art. 763.3 LEC, el privado de libertad también será informado de su derecho a contar con Abogado y Procurador en este trámite y de su derecho a la práctica de pruebas. b) En el plano probatorio, además de efectuar el examen directo del interno en el centro, el Juez proveerá a la práctica del reconocimiento pericial por un médico designado por él. c) El límite temporal del que dispone el Juez para resolver, no podrá superar el plazo de las setenta y dos horas, de lo contrario conllevará la vulneración del derecho fundamental del Art. 17.1 CE. El plazo ha de considerarse improrrogable, por lo que no puede mantenerse el confinamiento de la persona si a su expiración no se ha ratificado la medida, ni cabe aducir dificultades logísticas o excesiva carga de trabajo del órgano judicial para justificar su demora, ni puede considerarse convalidado el incumplimiento porque más tarde se dicte el Auto y éste resulte confirmatorio. Vencido el plazo no desaparece la facultad del Juez para ordenar el internamiento, pero si éste se adopta deberá serlo estando el afectado en libertad, sin perjuicio de que tras esa ratificación deba ejecutarse la orden judicial con todos sus efectos. Otra interpretación llevaría a vaciar de contenido el límite previsto, confundiría lo que es una dilación procesal indebida con la lesión injustificada del derecho a la libertad e introduciría un abanico indefinido de flexibilidad, a todas luces peligroso e inconveniente. Las infracciones del procedimiento cometidas por el órgano judicial resultarán denunciables ante este mismo en orden a su inmediata reparación, solicitando una respuesta y en su caso recurriéndola. No obstante, en esta materia de internamiento involuntario civil hemos dejado abierta la puerta, en casos de inactividad objetiva del órgano judicial, para poder acudir al procedimiento de habeas corpus ante el Juez de instrucción competente en procura de la necesaria tutela de la libertad (STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 3).

2.- Sentencia TC 7/2011, de 14 de febrero de 2011.En el recurso de amparo núm. 3493-2007. Sala Primera. Alcance y consecuencias del derecho de defensa de la persona con discapacidad. Si bien el derecho a la asistencia letrada y a la defensa (Art. 24.2. CE) se ha vinculado


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especialmente al proceso penal y sólo en menor medida al resto de procesos, es indudable que también despliega todo el potencial de su contenido en relación con procedimientos como el de incapacitación no sólo por lo esencial de los derechos e intereses que en el mismo se ventilan sino por la situación de presunta incapacidad del sometido a este procedimiento. Esta conclusión también cabe extraerla del arto 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (BOE 21 de abril de 2008), en cuyo apartado primero, a los efectos de garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones, se prevé la posibilidad de ajustes de procedimiento para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de estas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales. En su apartado segundo se incluye, además, una apelación a la necesidad de que los Estados Parte promuevan la formación adecuada de los que trabajan en la Administración de Justicia a fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectiva a la justicia. En el proceso sobre la capacidad de las personas está previsto legalmente que las partes que deban comparecer lo hagan asistidas de abogado y representadas por procurador (Art. 750.1 LEC). Dicho de otra forma, este tipo de procedimientos se encuadra entre aquéllos en los que la garantía constitucional de la defensa letrada se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, lo que, como también se ha dicho anteriormente, ha llevado a este Tribuna] a establecer que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial, ofreciendo al interesado una oportunidad de reparar tal omisión (STC 189/2006, de 19 de junio, FJ 2). El hecho, puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su informe, de que legalmente está previsto suplir la ausencia de comparecencia del presunto incapaz a través del nombramiento de defensor judicial (Art. 758 LEC), no implica que deba aplicarse la doctrina reiterada por este Tribunal de que en los casos en que la intervención de abogado no sea legalmente preceptiva es necesario que haya una solicitud formal que posibilite la designación de profesionales del turno de oficio. Esta doctrina, como se ha expuesto más arriba, trae su origen en que la ley, en los casos en que no impone la actuación a través de abogado y procurador, faculta al ciudadano para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, concluyendo de ello que, al quedar el ejercicio del derecho a la disponibilidad de las partes, es necesario que el interesado solicite formalmente [8] la designación de Letrado de oficio para que el órgano judicial pueda proceder a instar dicho nombramiento. En los procesos de incapacitación, sin embargo, la única posibilidad de hacer efectiva la personación del demandado en caso en de que quiera oponerse personalmente a la pretensión de incapacidad es mediante abogado y procurador, estando vedada legalmente la posibilidad de autodefensa. En este contexto, aunque el nombramiento de defensor judicial es una institución tendente a garantizar los intereses del presunto incapaz supliendo su inactividad, no puede ser sustitutiva de la voluntad manifiesta de éste de comparecer personalmente en el procedimiento. La comparecencia, hay que insistir en ello, legalmente debe articularse con carácter preceptivo mediante abogado y procurador. Las características inherentes a los procesos sobre capacitación de las personas y la exigencia legal de que las partes que deban comparecer en dichos procesos lo hagan asistidas de abogado y representadas por procurador imponen la necesidad de que los órganos judiciales, en aras de hacer efectivo el derecho a la asistencia letrada del presunto incapaz, adopten las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan al interesado el poder hacer efectiva su voluntad de comparecer en el procedimiento en defensa de sus intereses legítimos, extremando para ello todas las cautelas.


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B).- Sentencias del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones aplicando o interpretando la Convención, entre las sentencias destacan las siguientes: 1.- STS de 29/04/2009. Nº: 282/2009. CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Recurso Nº: 1259/2006. Ponente Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trías. La interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención de Nueva York de 2006. La incapacitación no altera la titularidad de los derechos fundamentales, aunque si afecta a su ejercicio y se justifica por su finalidad protectora de la persona. Sentencia fundamental, aunque muy controvertida, donde por primera vez el TS se pronuncia sobre la adecuación del sistema de protección jurídica a las personas con discapacidad establecido en el C. Civil, y los nuevos principios enunciados en la Convención. Resumen: Partiendo de la sentencia de 5 marzo 1947, entiende la Sala que la ley entonces vigente tenía una laguna, cuando no permitía regular los efectos de la debilidad o el atraso mental como distintos de los de la demencia o locura, laguna que colmó ajustando la extensión de la tutela al grado de intensidad con que se manifiesta en cada caso la perturbación, sentencia que fue seguida por las de 13 mayo 1960, 25 marzo 1961, 17 abril 1965 y 6 febrero 1968. La reforma del Código de acuerdo con la ley 13/1983, de 24 octubre introdujo un sistema proteccionista, pasando del concepto tradicional capacidad/incapacidad a una situación adaptable a las necesidades de protección del destinatario de la medida. Desde entonces se viene sosteniendo por la jurisprudencia y la doctrina que la incapacitación sólo es un sistema de protección frente a limitaciones existenciales del individuo y que nunca podrá discutirse la cualidad de persona del sometido a dicho sistema de protección. La ley 41/2003, de 18 noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, introduce un nuevo sistema de protección, sin incapacitación, para personas en razón de su discapacidad, con relevancia en el ámbito del Derecho civil; este sistema no depende, pues, de la incapacitación, ni constituye un estado civil y se aplica a quienes estén afectados por una minusvalía psíquica igual o mayor al 33% y las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65% (Art. 2.2). “La STC 174/2002, de 9 octubre dice que “En el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el Art. 6 de la Declaración universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (Art. 10.1 CE). En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (Art. 199 CC), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el Art. 208 CC (y que en la actualidad se imponen en el vigente Art. 759 LECiv) que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de su incapacitación (Arbs. 199 y 200 CC), se erigen en garantías esenciales del proceso de incapacitación […]. La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para


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asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable”. “De este modo, sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada”.

2.- STS de 30/05/2012. RECURSO DE CASACION. 1132/2011. Ponente Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trías. Admite el uso de la vivienda atribuido al progenitor con quien conviva con el hijo discapacitado, en el supuesto de haber sido rehabilitado en la patria potestad, en la medida que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el Art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. Apela a la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

3.- STS de 21/09/2011. PLENO. Sentencia nº: 625/2011. Recurso CASACIÓN 1491/2008. Ponente Excma. Sra. D.ª Encarnación Roca Trías. Se examina la demanda de divorcio interpuesta por los tutores de una mujer incapacitada, en situación de coma vigil. Se determina la legitimación para su ejercicio y por primera vez se exige que “el interés” de la persona sometida a tutela debe quedar demostrado para que el tutor pueda ejercer en su nombre la acción de divorcio. En la sentencia tras efectuar un cuidadoso “Análisis del Planteamiento constitucional de la legitimación para ejercitar la acción del divorcio por los representantes legales del incapaz”, examina los Convenios internacionales y derecho comparado, legislación francesa, alemana e italiana, señalando que “La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2008, establece en el Art 12.3, que “3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica” y a continuación, en el Art. Artículo 13, se dice que “1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, […]”. Estos principios deben ser tenidos en cuenta en la resolución que se demanda, porque la ratificación del Convenio de Nueva York y su consiguiente incorporación al ordenamiento español, obliga a los Tribunales a aplicar los principios que contiene y facilitar la actuación del incapaz a través o por medio de sus representantes legales. Si no se admitiese dicha actuación, en el caso de la acción de divorcio se estaría restringiendo su ejercicio y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, con el resultado que el matrimonio se convertiría de hecho en indisoluble en aquellos casos en que la otra parte, la capaz, no quisiera demandarlo”.


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Se estima la legitimación de los tutores para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código civil legitima al Ministerio Fiscal y “a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo” en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado matrimonio (Art. 74 CC), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por falta de edad (Art. 75 CC). La representación legal del tutor le impone el deber de ingerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representación legal por las siguientes razones. 1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el Art. 216.1 CC, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque “las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. Por ello, el Art. 271 CC exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda. 2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000. 3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias. Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la base de que a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor. Finalmente se refiere a la “concurrencia de interés de la incapacitada”, que se estima en este caso al concurrir las circunstancias siguientes: 1º La sentencia de separación, de A.P. Álava, de 20 diciembre 2004, consideró probado que concurrían causas de separación antes del accidente de la esposa, según se ha resumido en el FJ 1º-4 de esta sentencia, de modo que la sentencia concluía que “[…]ante tales circunstancias resulta del interés del incapaz declarar la separación”. 2º Los tutores obtuvieron autorización judicial para interponer la acción de divorcio como representantes legales de su hija incapacitada. Esta petición fue denegada inicialmente, pero apelada, se dictó auto por la sección 1ª de la A. P. Álava, en 24 noviembre 2006, autorizándose a los tutores para ejercer dicha acción en la que se entendía que los tutores tenían legitimación de acuerdo con los Arbs. 267 y 271 CC, independientemente del tipo de acción que ejercitaran. 3º Autorizados los tutores para ejercitar la acción de divorcio, y acreditado el interés del incapaz, la A. Provincial debía pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo que se hizo en la sentencia que se recurre, que examinó si el divorcio era favorable al interés de la esposa incapacitada, sobre la base de lo que se había considerado probado en la sentencia de separación, situación que no se había modificado en el momento de presentarse la demanda


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de divorcio. El Tribunal desestima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Miguel contra la Sentencia de la A. P. Álava, Sección 1ª, de 5 junio 2008, en el rollo de apelación nº 31/08.

4.- STS de 17/07/2012. CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Sentencia Nº: 504/2012. Recurso Nº: 1362/2011. Ponente Sra. D.ª Encarnación Roca Trías. La sentencia ratifica la sentencia en proceso de capacidad donde se decretó la Tutela parcial limitada a la disposición de bienes y el nombramiento de tutor a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, en lugar del efectuado por el interesado en previsión de su posible incapacitación puede no ser aceptado por el juez cuando se demuestra que puede ser perjudicial para los intereses de la persona incapacitada, como considera en este caso el T. Supremo. Se considera que no se ha vulnerado el Art. 12 de la Convención a pesar de la designación hecha por el interesado en documento público notarial de “autotutela”, porque la sentencia razona adecuadamente la denegación de la persona propuesta como tutora por el interesado en previsión de ser declarado incapaz y ello, evaluando diferentes factores: 1º La decisión se ha tomado teniendo en cuenta que para el nombramiento de la persona encargada de la tutela, debe primar el interés superior del incapacitad. 2º El incapacitado es muy influenciable por personas ajenas, dada su enfermedad. 3º Estas mismas razones llevan evitar el nombramiento de personas que pudieran administrar su importante patrimonio, de forma no conveniente para sus intereses. 4º Y todo ello se deriva del enjuiciamiento de la prueba obrante en autos. El Ministerio Fiscal que apoyó el recurso, pidió al Tribunal que se interpretase la Convención en el Art. 12. 4, al señalar que las "salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de las personas", está en definitiva demandando, que en las resoluciones judiciales, se especifique con precisión y claridad, el interés de la persona con discapacidad, en un claro paralelismo a la doctrina ya desarrollada por la Sala, en relación al interés superior del menor, de la misma forma que lo ha hecho en relación con el “interés del Menor”, siendo “ razonable que la Sala examine el recurso donde "ese interés superior de la persona con discapacidad", debe ponerse en juicio de ponderación con su voluntad manifestada, sus valores familiares, la relación que le une a la guardadora por él ya nombrada en escritura notarial, enmarcadas en el área de su capacidad plenamente reconocida como es la personal”. Se concluyó por la Sala que en los ordenamientos que han previsto la delación voluntaria de la tutela, el juez no está vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la protección del interés de la persona sometida a este tipo de protección. En cualquier caso, la alteración del orden establecido en el Art. 234.1 CC debe efectuarse en resolución motivada.

5.- STS de Fecha Sentencia: 11/10/2012. Casación. Sentencia Nº: 617/2012. Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana La curatela reinterpretada a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, desde un modelo de apoyo


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y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad. “Todo ello se cumple en este caso a partir unos hechos que se mantienen inalterables en casación y que resultan determinantes para que se aplique la curatela, reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad, precisamente para proteger su personalidad, en palabras de la propia Convención”.

C).- Resoluciones del Tribunal Supremo en materia de competencia territorial. 1.- Acciones derivadas de la declaración de incapacitación. Se mantiene la aplicación del Art. 63.19 LEC 1881, vigente con arreglo a la Disposición derogatoria 1.1.ª LEC 2000, y por ello, en materia de gestión de tutela, resulta aplicable el fuero de la nueva localidad en que reside el incapaz, lo que se justifica por el principio de protección del incapaz, en relación con razones de inmediación y eficacia, y la efectividad de la tutela judicial exigida por la norma constitucional del Art. 24.1 CE. 2.- Acciones derivadas de solicitud de internamiento involuntario de una persona. En aplicación de lo dispuesto en el Art. 763 LEC, la Sala interpreta que el Juzgado competente será el del lugar en el que radique el centro donde se ha producido el internamiento y ha sido trasladado el enfermo, siendo tal criterio competencial el más acorde al principio de protección del discapacitado. 3.- Competencia Territorial. Conflicto negativo de competencia territorial en juicio verbal para declaración de incapacidad. Auto: 05/10/2010. El lugar de la residencia del incapaz determina la competencia territorial, en base a lo dispuesto en el Art. 756 de la LEC, fuero que también es aplicable a los supuestos de representación y asistencia de los ya declarados incapaces, incapacitados o declarados pródigos, 52-5º LEC., y el Art. 63-1 LEC., vigente por aplicación de la Disposición Derogatoria Única 1-1ª de la actual Ley, preceptos éstos últimos que excluirían la aplicación a los procedimientos sobre tutela y relativos a la capacidad de las personas, del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" consagrado en el Art. 411 LEC. Tal criterio competencial es más acorde al principio de protección del incapaz ya que el ejercicio de la tutela será más efectivo bajo el control del Juzgado de residencia del incapacitado, y además posibilita el acceso efectivo del incapaz a la justicia, de conformidad con el Art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Conflicto negativo de competencia territorial en GESTION DE LA TUTELA. Fecha Auto: 10/04/2012 Conforme a la doctrina de esta Sala recogida, entre otros, en Autos de fechas 13 de abril de 2010 (conflicto nº 75/2010, 8 de febrero de 2011 (conflicto nº 635/2011) y 14 de junio de 2011 (conflictos nº 48/2011 y 101/2011), la presente cuestión debe decidirse declarando la competencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras ya que el lugar de la residencia del incapaz determina la competencia territorial, por lo dispuesto en los artículos 52, ordinal 5º, y 63, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la disposición derogatoria única 1-1ª de la misma, preceptos que excluirían la aplicación a los procedimientos


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sobre tutela y relativos a la capacidad de las personas, del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" consagrado en el artículo 411 de aquella Ley. Tal criterio de competencia resulta conforme con el principio de protección del incapaz, ya que el ejercicio de la tutela ha de ser más efectivo bajo el control del Juzgado de residencia del incapacitado. Lo que, además, posibilita el acceso efectivo del incapaz a la Justicia, de conformidad con el artículo 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Este criterio ha sido mantenido por esta Sala Primera en el auto de fecha 4 de junio de 2.007, Recurso nº 64/2007, y en el de 13 de junio de 2.008, recurso 84/2008, en los que precisó que "es cierto que diversas resoluciones de esta Sala (auto de 25/05/2006, que cita los autos de 27/02 y 19/12/2002y 12/05/2003) han señalado que el cambio de residencia de la persona incapaz no determina que el Juzgado que dictó la Sentencia de incapacitación deje de tener competencia territorial para seguir conociendo de las acciones que la mencionada incapacitación produzca, por lo que resulta aplicable el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto garantiza la perpetuación de la jurisdicción, en su versión de competencia. Pero no es menos cierto que, en sede de gestión de tutela y en aplicación de la regla de jurisdicción voluntaria 19 del artículo 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se ha tenido en cuenta la prevalencia del fuero de la localidad en que reside la incapaz y donde radican la mayoría y más importantes bienes de su propiedad que administra la tutora designada (auto de 13/09/2005)."

C).- Sentencias de las Audiencias Provinciales y de Primera Instancia. 1.- Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 11 de Febrero de 2011. Determinación de los derechos que no son modificados. Se trata de un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, frente a una sentencia de instancia que incapacitaba totalmente a un chico con síndrome de Down. La Fiscalía pretendía un apoyo (tutela parcial graduada), en base a las habilidades probadas, pero la sentencia, sin fundamentar la situación de hecho de la PCD., determinó la incapacidad total. En el recurso se invocó entre otros motivos la Convención. La sentencia de la Sección 3º de Guipuzcoa, estima íntegramente el recurso y aunque cita la Convención sólo al referirse a los motivos del recurso del fiscal, es muy satisfactoria. En este caso se opta por solicitar una rehabilitación de la patria potestad limitada, análoga en parte a la que ejercerían los padres sobre un mayor de dieciséis años, con lo que salvamos la duda de si procedía denominarlo "curatela" o una "tutela parcial". El caso es, que se llame como se llame al "apoyo" se puede graduar caso por caso, como hace la sentencia al estimar íntegro el suplico del Ministerio Fiscal, detallando la extensión de la capacidad de obrar, las facultades que se atribuyen a los padres y el grado de autonomía en todos los aspectos que se reconoce al apoyado. Especialmente relevante e innovador, es que se le concreten y reconozcan el derecho de sufragio, matrimonio, testamento y la administración de las rentas de su trabajo. Al tratarse de una persona con Down se entiende que dada la diversidad de las capacidades naturales existentes, desde retrasos muy graves a personas con mucha autonomía y alto grado de integración social, el discurso que sigue la sentencia puede ser aplicado a un número significativo de supuestos. 2.- Sentencia Audiencia Provincial. Palma de Mallorca. Sección: 4. 05/12/2012 Aplicación curatela y conservación del derecho al sufragio activo y pasivo (cuestión a la


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que no se aludía en la sentencia de instancia) pues nada se ha probado respecto de que la recurrente no pueda discernir el sentido de su voto. La Sra. Agueda no padece una profunda afectación mental, sino un leve o moderado deterioro cognitivo, si bien matizado y agravado por las circunstancias personales y sociales en las que se desenvuelve. Por lo tanto, si es capaz de regir su persona, aunque sea parcialmente, hemos de suponer que también lo es para participar, si así es su deseo, en la vida política del grupo en el que se encuentra integrada. 3.- Sentencia de treinta de mayo de dos mil doce del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia- San Sebastián. Objeto del juicio: demanda de juicio verbal en solicitud de reintegración de la capacidad. Es de destacar igualmente como norma aplicable, el Art. 12.4 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York el 13 de Diciembre de 2.006, en vigor en España desde el 3 de Mayo de 2.008, el cual obliga a los Estados firmantes a establecer "en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, se proporcionen salvaguardas efectivas y adecuadas para impedir los abusos, de conformidad con el Derecho internacional en materia de Derechos humanos. Estas salvaguardas, asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales, adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible, y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial independiente e imparcial." La Convención en su Art. 3 a y d, establece entre otros principios, "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas , así como el respeto por la diferencia y la aceptación de la persona con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana ". 4.- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria, de veintisiete de abril de dos mil diez. Magistrada-Juez Dª Carmen María Simón Rodríguez. Aplicación como mecanismo de apoyo de la curatela. Aplicación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobado por la Asamblea General el la ONU el 6 de diciembre de 2006, ratificado por Instrumento de ratificación de la Jefatura del Estado española y publicado en el BOE de 21 de abril de 2008. Capacidad para ejercer el derecho de sufragio.

IV.- Ámbito del Consejo General del Poder judicial. El Foro Justicia y Discapacidad. El Foro Justicia y Discapacidad fue creado en 2003 por el Consejo General del Poder Judicial dentro de las efemérides del año de la discapacidad de las Naciones Unidas, y está formado, además de por el propio Consejo, por Ministerio de Justicia, el Ministerio de Trabajo, la Fiscalía General del Estado, el Consejo General de la Abogacía Española, el Consejo General de Procuradores de España, el Consejo General del Notariado (Fundación Aequitas), el Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantil y de Bienes Muebles de España, y en el año 2008 se incorporó el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales.


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A fin de conocer mejor los problemas con las que se enfrentan las personas discapacitadas en su acceso a la justicia, se acordó incorporar al Órgano Rector del Foro a algunas de las principales Asociaciones representativas, lo que se concretó en el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad –CERMI- y e en la Fundación ONCE. Posteriormente se han incorporado a lo largo de estos años diversos expertos que han prestado su colaboración en el trabajo cotidiano del Foro. (Diputados del Congreso, Magistrados, Fiscales). Tiene como objetivo primordial, favorecer el acceso de las personas con discapacidad a la Justicia en condiciones de igualdad, mediante el fomento de cuántas actividades favorezcan a las personas discapacitadas o resulten adecuadas para sensibilizar a la sociedad sobre los derechos de los discapacitados físicos, psicofísicos o sensoriales y enfermos mentales. Es de destacar el impulso del Foro en la creación de Juzgados especializados en materia referente a las personas con discapacidad propuesta desde el Consejo General del Poder Judicial, iniciativa que ha determinado la creación de nuevos Juzgados, bien en la especialización material de otros preexistentes, así como la especialización en la segunda instancia y, en todo caso, se ha complementado con una decidida acción formativa encaminada a alcanzar las mayores cotas de calidad de la prestación de la justicia en este orden. En la actualidad existen 14 Juzgados especializados en Incapacidades, 54 Mixtos, Familia e Incapacidades y 21 Secciones de Audiencias Especializadas en Familia e Incapacidades Como actividades principales destacaremos: -Estudiar posibles reformas normativas, orientadas al reforzamiento de la protección jurídica de las personas con discapacidad en sus diferentes facetas, proponiendo cuantas medidas puedan contribuir a la mayor eficacia de esta protección. -Elaborar estudios y manuales prácticos sobre los derechos de las personas con discapacidad y su tratamiento en los diferentes procedimientos judiciales que desarrolle la Carta de los Derechos de los Ciudadanos. Destacan en este apartado las siguientes publicaciones: A).- "Guía para Directivos Públicos sobre inserción laboral de las personas con capacidad límite" patrocinada por el Consejo General del Poder Judicial, la Asociación NABIU y la Fundación AEQUITAS, e impulsado desde el Foro. Su objetivo es facilitar de una forma sencilla a los directivos del sector público las mejores formas de llevar a cabo la inserción laboral de este colectivo de personas en dicho sector. (2006). B).- El Consejo General del Poder Judicial junto con el Foro Justicia y Discapacidad, editó en 2008 y 2009, la Guía de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en colaboración de la Obra Social de Caja Madrid. La Guía consta de 3 volúmenes, cuya sistemática facilita el examen de las cuestiones más relevantes relacionadas con la realidad social de la discapacidad, tanto en sus aspectos jurídicos, patrimoniales, socio-sanitarios y de derecho comparado; bajo el prisma de los derechos fundamentales de igualdad y dignidad de las personas con discapacidad. C).- "Personas Mayores Vulnerables: Maltrato y Abuso", que configurada como una Guía, fue


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realizada desde las aportaciones de los representantes de todas las Instituciones que integran el Foro Justicia y Discapacidad y diversos expertos que colaboran en el mismo. (2010). D).- D).- Guía de buenas prácticas sobre el acceso y tutela de los derechos de las personas con discapacidad en sus relaciones con la administración de justicia, a la luz de la convención de la ONU y de las Reglas de Brasilia. (2011). E).- “Estudio sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con discapacidad”, donde se reflexiona sobre los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, a la luz de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. (2012). -Impulsar, la realización de los correspondientes estudios y encuestas, la realidad sociológica de la discapacidad en relación con el mundo de la Justicia y el Derecho, particularmente en lo que se refiere a la eliminación de las barreras de cualquier tipo que se opongan a la igualdad de trato y proponiendo cuantas medidas resulten necesarias para asegurar la misma. -Proponer, en el ámbito de la Administración de Justicia, cuantas iniciativas se estimen convenientes tendentes a la plena integración social y en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad. -Analizar e impulsar la adopción de cuantas medidas sean necesarias, para garantizar la participación y el acceso de las personas discapacitadas a la Administración de Justicia, en condiciones de igualdad. -Impulsar el acceso de los discapacitados en condiciones de igualdad a las Carreras Judicial y Fiscal, a los restantes cuerpos de la Administración de Justicia y a las profesiones jurídicas. -Proponer y fomentar la realización de programas formativos en materia de discapacidad dirigidos específicamente a los miembros de la Carreras Judicial y Fiscal, personal al servicio de la Administración de Justicia y de otras profesiones jurídicas. V.- Ámbito del Ministerio Fiscal.

En este contexto, la Fiscalía se ha sumado a la tarea de implantación de la Convención, sin recelos ni vacilaciones, interesando su aplicación en todas aquellas intervenciones que requirieran un elemento interpretativo, o comparativo, tendente a determinar el mejor encaje normativo posible en los principios propugnados desde la Convención, destacando la actuación de la Fiscalía del Tribunal Supremo ante la Sala Primera, que dio lugar a la sentencia de 29 de abril de 2009, donde por primera vez se abordó la cuestión relativa a “la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención de Nueva York de 2006”.

De este modo, ya en la Instrucción 4/2008 sobre control y vigilancia de las tutelas de personas con discapacidad, se expresó la oportunidad de abordar diversas reformas legislativas para promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, actividad, que ha tenido su continuidad en las Instrucciones de la Fiscalía 4/2009, “Sobre la organización de las secciones de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad”, y la de mayor relevancia en razón a su materia, la Instrucción 3/2010, “Sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas”.


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Esta relevante tarea, clave para su consolidación, como expresamente señala su Art. 8, ha sido tratada por los Fiscales en el Manual de Buenas Prácticas, plenamente enmarcado en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2010), cuya aplicación supone un reto para todas las Instituciones y especialmente para el Ministerio Fiscal, al ser una de sus funciones constitucionales la de intervenir en los procesos civiles que determine la ley, cuando el interés social lo requiera. En este, se abordan todos los aspectos más relevantes de su intervención: Desde el acceso del ciudadano a la Fiscalía, hasta su actividad en todas las fases de los distintos procedimientos relacionados con la capacidad de las personas, sin olvidar otras cuestiones de gran trascendencia como la protección y garantía de los derechos de las personas mayores, la especial consideración al maltrato de las personas con discapacidad y las cuestiones relacionadas con el derecho de acceso a justicia de las personas con discapacidad en base al Art. 13 de la Convención, donde se incide en el conocimiento personal y directo de las diversas necesidades de las personas con discapacidad, a fin de asegurarles el empleo de los recursos que garanticen el disfrute de iguales oportunidades, acceso y participación, en idénticas condiciones que todo ciudadano. Finalmente a petición de la Fiscalía, se cursó a la Presidencia de la Junta Electoral Central, “Solicitud del número de personas privadas por sentencia judicial del derecho de voto en las elecciones generales de 20 de Noviembre de 2011, con especificación de la edad, sexo y circunscripción electoral, para dar cumplimiento a la misión encomendada al M. Fiscal por el Art. 124 de la CE, desarrollado el Estatuto Orgánico del M. Fiscal, y en su caso para instar judicialmente la reintegración del ejercicio de derecho a voto, reconocido en el Art. 23 de la CE”. Solicitud que fue atendida, comunicándose lo siguientes datos:

Elecciones a Cortes Generales 2.011.

Incapacitados por edad (en años cumplidos el 20-11-2.011) y sexo. Total 79.398 Mujeres Varones 42.475 36.923 Edad 18 a 30 años 10.119 31 a 64 años 38.329 65 a 109 años 30.950 De lo que se deduce que el fenómeno de la privación del derecho de sufragio activo ha sido


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muy generalizado en las sentencias de los Tribunales, lo que determinará un nuevo planteamiento en la rehabilitación de este derecho, y obligará ahora a los Fiscales a intervenir activamente en la restauración de este derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución Española y aplicar la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, y a tener que solicitar la modificación y reintegración de la capacidad del sufragio de derecho activo en multitud de procesos en los que se ha privado del mismo sin fundamento alguno y esta privación no era acorde con la Constitución Española y con los Convenios internacionales. La Instrucción nº 3/2010, “Sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas”, además de considerar en la actualidad la curatela, como un instrumento adecuado para dar las respuestas exigidas por la Convención a las situaciones de modificación de la capacidad de la persona, regula expresamente en su apartado 5, “La privación del derecho de sufragio activo de las personas sometidas a un procedimiento de modificación de la capacidad”, señalando que “La conjunción de las disposiciones de la Ley General Electoral de acuerdo con el espíritu de la Convención, exigen respetar la autonomía de la persona con capacidad modificada en el ejercicio de los derechos fundamentales, de modo que no podrá privársele del derecho de sufragio activo con carácter general. Únicamente en casos excepcionales los jueces podrán privar del derecho de sufragio mediante sentencia en la que se exprese el análisis de los correspondientes elementos probatorios sobre las facultades para hacer uso del derecho al sufragio de la persona con discapacidad, lo cual es incompatible con una mera consideración genérica o rutinaria. Por tanto, el Juez o Tribunal que entienda del procedimiento sobre modificación de la capacidad o internamiento de una persona, deberá pronunciarse expresamente sobre la incapacidad de la misma para el ejercicio del derecho de sufragio, a cuyo tenor resulta evidente que su pérdida no es una consecuencia necesaria de la declaración de incapacidad de una persona, de suerte que aún cuando haya sido modificada la capacidad, el afectado puede conservar su derecho de sufragio, salvo que se le prive motivada y expresamente de este derecho. Para que proceda decretar la pérdida del derecho de sufragio, no basta con acreditar que una persona está impedida para regir su persona y bienes, sino que es preciso probar algo mas, es decir, que la persona sometida al proceso de determinación de su capacidad no puede ejercitar su derecho de sufragio, en función de una especial discapacidad para ello. Esta posibilidad debe contemplarse con carácter restrictivo dada la importancia del derecho que se limita, que, además, incide negativamente en la integración social que se pretende respecto de las personas con deficiencias o disminuciones psíquicas. La determinación de la capacidad para ejercer el derecho de sufrago activo, aún sin desconocer la trascendencia social y política del mismo, únicamente precisa del análisis de la capacidad de la persona para realizar una manifestación de voluntad -el voto- expresiva de su opinión o decisión personal sobre las diversas ofertas electorales, la cual está en función de la formación cultural de cada persona y de sus sentimientos políticos. Además, el derecho de sufragio es personalísimo e intransmisible, no contemplándose en la legislación vigente otra forma de votación que la personal y directa o por correo, no resulta admisible el voto por sustitución o por poder. Es decir, la manifestación de voluntad ha de ser ejercitada por la persona con discapacidad, sin que pueda ser suplantada por la de otra persona. Cuestión diferente es que al discapacitado se le provean todos los medios y apoyos precisos para que la discapacidad no suponga un límite para el ejercicio del derecho de sufragio, lo cual constituye la garantía a la que se refiere el apartado iii) del Art. 29 a) de la Convención, cuando hace referencia a que otra persona de su elección les preste asistencia


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para votar”. CONCLUSIONES. Para la mejor observancia de las obligaciones expuestas en relación al D. de Sufragio de las personas con discapacidad, se deberán observar las indicaciones siguientes: 1.- En la formulación de la demanda, y sobre la base de lo expuesto en el párrafo 5 de la Instrucción 3/2010, no se efectuará ninguna solicitud relativa a la privación del Derecho de Sufragio, debiéndose observar la CONCUSIÓN SEXTA que señala, que “Los Sres. Fiscales cuidarán especialmente de que la privación del derecho de sufragio únicamente se lleve a efecto cuando resulte necesario en atención a la situación de la persona cuya capacidad se cuestiona. Dicha medida requerirá el pronunciamiento expreso en la sentencia, en la cual deberá razonarse acerca de la valoración de las circunstancias en las que se fundamenta la privación del derecho de sufragio”. La privación del Derecho de Sufragio, se plantea como “excepcional” y difícilmente aplicable, al tener que repercutir en el “exclusivo interés” de la persona con capacidad modificada. 2.- En el trámite previsto en el punto cuatro del Art. 269 del CC, que impone al tutor, la obligación de informar al Juez cada año de la situación personal del incapacitado, se requerirá expresamente a éste, a fin de que informe necesariamente sobre la rehabilitación del derecho de sufragio de la persona con discapacidad a su cargo, conforme al punto tercero del citado artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en los Art. 232 CC o en el último inciso del Art. 233 CC, respectivamente, de exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o de la persona con capacidad modificada. 3.- En la Memoria Anual se informará en apartado específico, sobre los expedientes de tutela o curatela examinados y de las rehabilitaciones del Derecho de Sufragio llevadas a término. VI.- Ámbito del derecho de defensa. Aunque el derecho a la asistencia letrada y a la defensa (Art. 24.2. CE) se ha vinculado especialmente al proceso penal y sólo en menor medida al resto de procesos, es indudable que también despliega todo el potencial de su contenido en relación con procedimientos como el de incapacitación no sólo por lo esencial de los derechos e intereses que en el mismo se ventilan sino por la situación de presunta incapacidad del sometido a este procedimiento. Esta conclusión también cabe extraerla del Art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (BOE 21 de abril de 2008), en cuyo apartado primero, a los efectos de garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones, se prevé la posibilidad de ajustes de procedimiento para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de estas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales. En su apartado segundo se incluye, además, una apelación a la necesidad de que los Estados Parte promuevan la formación adecuada de los que trabajan en la Administración de Justicia a fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectiva a la justicia. Por su parte el Consejo General de la Abogacía Española en el VI Informe del Observatorio de Justicia 2011, analizaba la cuestión , en la conclusión undécima de las Recomendaciones del Comité de Expertos “sobre el Acceso real y efectivo de las personas con discapacitad a la justicia gratuita. Creación de nuevos servicios de orientación jurídica gratuita y creación de un turno especializado en materia de discapacidad”, en el que se apunta que “En la situación en


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que se ve inmersa la sociedad española de una crisis que afecta, entre otras cuestiones a la que nos ocupa, no pueden justificase recortes, sobre todo en una materia tan esencial como es la protección de derechos fundamentales, a un colectivo especialmente desprotegido como es el de las personas con discapacidad y a sus familias. Por ello se hace imprescindible, en la línea de cumplimiento de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, texto suscrito y ratificado por el Estado español, el cumplimiento de accesibilidad universal para las personas con discapacidad a la justicia en todos sus niveles y el acceso a la información para el ejercicio efectivo de sus derechos. Por tanto, el mantenimiento de la actual situación de acceso para las personas con discapacidad a la justicia gratuita se convierte en ineludible, así como la creación de nuevos servicios de orientación jurídica y el mantenimiento de los existentes en imprescindibles para la defensa de los derechos y por último la creación de un turno de oficio especializado a favor de las mismas en un apoyo en la obtención de la tutela judicial efectiva”. Merece especial interés, la firma del Convenio de Colaboración entre la Comunidad de Madrid y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, para la prestación del servicio de orientación jurídica específica destinada a las personas con discapacidad. Siendo el objetivo primordial extender estos Convenios al resto de España, y en esta línea se están haciendo progresos significativos en los Colegios de Abogados de Málaga, Burgos, Murcia y Castilla la Mancha VII.- La especialidad coordinada de los profesionales responsables. Los operadores jurídicos y la Convención. (Art. 13). En este contexto deben analizarse las necesidades de “especialización que requiere nuestro sistema”, pues, el Art. 13 de la Convención que se refiere al acceso a la justicia, dispone que “Los E. Parte, asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”. (Art.13.1) Para asegurar que las PCD tengan acceso efectivo a la justicia, los EP, “promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. (Art. 13.2), así como los trabajadores sociales” (Art 4.i), capacitación y especialización adecuada del personal de la administración de justicia que abarca la de los Órganos Jurisdiccionales, Ministerio Fiscal, operadores jurídicos y sociales, y órganos colaboradores multidisciplinares. Solo desde “la capacitación” de todos ellos, se podrá conseguir la adecuación de las sentencias de capacitación a las concretas necesidades y capacidades de la persona, a fin de proporcionarle el mejor sistema de apoyo, lo que se está ya produciendo con la creación de Jugados Especializados, que en la actualidad son los siguientes: Juzgados de modificación de la capacidad. (INCAPACIDADES):


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- Juzgados especializados:.................................................. 14 FAMILIA y de modificación de la capacidad y apoyos (INCAPACIDADES): - Juzgados especializados:.............................................. 54 AUDIENCIAS PROVINCIALES FAMILIA: FAMILIA y de modificación de la capacidad y apoyos . (INCAPACIDADES): Secciones de Audiencias especializadas:......... 21 Así lo han entendido también los Jueces y Magistrados que intervienen en este ámbito, al señalar en sus “Conclusiones anuales en los seminarios de Jueces para la determinación de la capacidad y apoyos”, (CGPJ. 2011 y 2012), la necesidad de “promover la dignificación de los juzgados especializados en materia de capacidad, para que puedan cumplir adecuadamente sus fines tan singulares, lo que, entre otras muchas posibles medidas, debería traducirse en todo caso en: - Hacer efectiva la máxima especialización posible de esta materia, asignándola en cada partido judicial a un solo juzgado, con la correspondiente reducción proporcional del resto de asuntos repartibles en aquellos casos en que el volumen de asuntos no dé para un juzgado exclusivo de incapacidades. - Potenciar la formación continua e interdisciplinar de los jueces especializados en esta materia. - Conseguir que los fiscales y médicos forenses que hayan de intervenir en estos juzgados estén adscritos a ellos de forma específica, y los forenses, además, que estén especializados en Psiquiatría. - A promover con los Colegios de Abogados los convenios precisos para posibilitar con ello que se dote de adecuada defensa técnica a los demandados en procedimientos de incapacidad o internamientos, en aquellos casos en que dicha defensa resulte jurídicamente procedente. En cuanto a la especialización de los Fiscales encargados del Servicio de Protección a las personas con discapacidad y tutelas, presente en la actualidad en todas las Fiscalías Provinciales, es una necesidad indudable, la adscripción a dichos Juzgados especializados de Fiscales que se encarguen con carácter de exclusividad de estas tareas, en forma simétrica a lo que sucede en otras administraciones, no resultando satisfactoria la multiplicidad de funciones que se les encomienda, y el volumen de trabajo que soportan.

ESTADÍSTICA. FISCALIA MEMORIA FGE. (2009-11).

Año. 2009 2010 2011


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DILIGENCIAS INFORMATIVAS 24.231 24.765 28.972

DEMANDAS FISCAL 16. 395 16.128 17.842

DEMANDAS PARTICULARES 8.879 9.344 9.017

Sentencias estimatorias dictadas 12.668 14.674 15.121

Sentencias desestimatorias 197 419 509

EXPEDIENTES DE TUTELA Y CURATELA Incoados por los Jdos. 10.726 11.713 15.809

Dictaminados en el año 26.058 40.542 50.774

EXPEDIENTES DE P. PATRIMONIAL (LEY 41/03)

Incoaciones a instancia del Fiscal 16 7 48

Incoaciones a instancia de particulares 165 144 103

EXPEDIENTES DE INTERNAMIENTO 45.422 49.126 55.288

EXPEDIENTES SOBRE ENSAYOS CLÍNICOS 99 380 56

Por su parte, el Comité insta al Estado parte a que tome medidas proactivas para mejorar el conocimiento de la Convención y de su Protocolo Facultativo en todos los niveles, particularmente en la judicatura y la abogacía, los partidos políticos, los funcionarios parlamentarios y gubernamentales, la sociedad civil, los medios de información y las personas con discapacidad, así como entre el público en general. En este punto podemos distinguir dos tipos de “observaciones”, las que hacen referencia al “seguimiento y difusión del informe”, y las que van dirigidas a la “toma de conciencia”. En cuanto a las primeras, el Comité nos recomienda que se transmitan las observaciones finales, para su examen y la adopción de medidas, a los miembros del Gobierno y del Parlamento, a los funcionarios de los ministerios competentes y a los miembros de los grupos profesionales pertinentes, como los profesionales de la educación, de la medicina y del derecho, así como a las autoridades locales y a los medios de información, utilizando las estrategias de comunicación social modernas. (56). Respecto a la “Toma de conciencia” ( Art. 8), se elogian las medidas adoptadas por el Estado parte para aplicar la Convención, aunque observa que es preciso hacer más para aumentar, en la sociedad, en los medios de información y entre las personas con discapacidad, la sensibilización en lo que concierne a sus derechos; instando a nuestro país a que tome medidas proactivas para mejorar el conocimiento de la Convención y de su Protocolo Facultativo en todos los niveles, particularmente en la judicatura y la abogacía, los partidos políticos, los funcionarios parlamentarios y gubernamentales, la sociedad civil, los medios de información y las personas con discapacidad, así como entre el público en general. (25 y 26).


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ANEXO Y BIBLIOGRAFÍA. POR SU IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA ADJUNTAMOS LAS CONCLUSIONES DEL SEMINARIO DE JUECES DE CAPACIDADES ORGANIZADO POR EL CGPJ Y CELEBRADO EL 22/02/2012. Conclusiones del Seminario de Jueces de Incapacidades CGPJ. 22/2/12 A) PROPUESTAS I- Instar al Consejo General del Poder Judicial: a) A asumir y, en lo que de él dependa, hacer efectivas las conclusiones alcanzadas en anteriores jornadas y seminarios de jueces de incapacidades. b) A promover la dignificación de los juzgados especializados en materia de incapacidad, para que puedan cumplir adecuadamente sus fines tan singulares, lo que, entre otras muchas posibles medidas, debería traducirse en todo caso en: -hacer efectiva la máxima especialización posible de esta materia, asignándola en cada partido judicial a un solo juzgado, con la correspondiente reducción proporcional del resto de asuntos repartibles en aquellos casos en que el volumen de asuntos no dé para un juzgado exclusivo de incapacidades. -potenciar la formación continua e interdisciplinar de los jueces especializados en esta materia. -conseguir que los fiscales y médicos forenses que hayan de intervenir en estos juzgados estén adscritos a ellos de forma específica, y los forenses, además, que estén especializados en Psiquiatría. c) A promover con los Colegios de Abogados los convenios precisos para posibilitar con ello que se dote de adecuada defensa técnica a los demandados en procedimientos de incapacidad o internamientos, en aquellos casos en que dicha defensa resulte jurídicamente procedente. II- Hacer ver al legislador español: a) La necesidad de reformas legislativas dirigidas a la consecución de los siguientes fines, en atención todo ello a los principios informantes de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006: -la agilización procesal de las declaraciones de incapacidad y de sus posibles revisiones. -la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la necesidad de que, como presupuesto sustantivo de la declaración de incapacidad, concurra siempre, además de la causa jurídica –patología física o psíquica restrictiva de la capacidad de autogobierno–, un motivo práctico o de oportunidad que aconseje en ese caso concreto la adopción de algún tipo de medida de apoyo o asistencia.


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-el reconocimiento de legitimación procesal para plantear la demanda de incapacidad también a las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro que se ocupan de las personas con discapacidad. b) La gran preocupación que invade a los jueces especializados en materia de incapacidad respecto a la futura regulación de los llamados tribunales de instancia, dado que las especialísimas particularidades que presenta el enjuiciamiento de esta clase de asuntos casa mal con la concepción de dichos tribunales. III- Destacar la gran conveniencia de promover campañas de información y publicidad: -sobre las ventajas de las voluntades anticipadas y de los apoderamientos para la previsión futura de algún sistema de apoyo o asistencia -sobre el hecho de que la obtención de determinados beneficios asistenciales nunca puede estar vinculada ni condicionada al planteamiento de un procedimiento de incapacidad. IV- En el ámbito estrictamente procesal, puntualizar o resaltar lo siguiente: a) Se estima necesario que las demandadas de incapacidad determinen adecuadamente no sólo la concreta patología que la fundamenta, sino también el ya aludido motivo de oportunidad que la justifique en la práctica y, en la medida de lo posible, también el alcance de la misma, en el sentido de que se delimiten los ámbitos o facetas en los que la persona no puede gobernarse. b) Siendo así que el derecho de sufragio tiene la condición de derecho fundamental, la privación del mismo no debe decretarse de una manera automática, sino que debe ser consecuencia de una efectiva apreciación y acreditación de la carencia en el sujeto de la mínima aptitud para el ejercicio de tal derecho. En cualquier caso, el art. 3-1b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, es perfectamente claro en declarar que la privación del derecho de sufragio por razón de incapacitación judicial sólo tiene lugar cuando la sentencia expresamente así lo decrete. c) Parece conveniente que el criterio asumido últimamente por el Tribunal Supremo respecto a la competencia territorial para conocer del control o seguimiento de la tutela –el de la residencia del tutelado– sea interpretado con cierta flexibilidad y sentido común, para evitar así la creación, como ocurría antes de ese cambio jurisprudencial, de situaciones de absoluta desconexión real entre el ejercicio de la tutela y el juzgado que haya de supervisarlo. B) CUESTIONES CONTROVERTIDAS Entre los participantes en el Seminario se ha suscitado debate y controversia sobre diversas cuestiones y materias, que se exponen a continuación. I- Compatibilidad de la regulación de la incapacitación en la legislación española con la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006. Existe diversidad de opiniones sobre esta compatibilidad, las cuales, en las dos posturas más


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extremas, se centran sustancialmente en los aspectos que se van a describir. A) Para unos, la Convención ha generado en esta materia las siguientes consecuencias: 1) Ha abolido la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, ya que su art. 12-1 declara que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. 2) Excluye todo sistema de representación y sustitución de la voluntad del discapaz, como la tutela del derecho español, ya que el art. 12-3 sólo contempla la posibilidad de “apoyo” para el ejercicio, por parte de las personas con discapacidad, de su capacidad jurídica. 3) Obliga a salvaguardar en todo caso cuantas habilidades y capacidades no resulten afectadas por la concreta necesidad que haya justificado el planteamiento de la demanda de incapacidad, sin que sean concebibles declaraciones de incapacitación total, a la vista de lo que se desprende de la total redacción del art. 12-4. 4) Excluye el carácter permanente de las declaraciones de incapacidad, ya que ese mismo art. 12-4 ordena que las medidas de apoyo “se apliquen en el plazo más corto posible” y “estén sujetas a exámenes periódicos”. B) Para otros, el vigente Derecho español, adecuadamente interpretado y aplicado, puede en líneas generales llenar las exigencias establecidas en la Convención, y en este sentido: 1) No parece que la Convención haya abolido la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pues la ya aludida previsión, contenida en el art. 12-3, de “apoyo” para el ejercicio, por las personas con discapacidad, de su capacidad jurídica está haciendo referencia, precisamente, a la capacidad de obrar, esto es, al modo de actuación, por sí o con intervención de terceros, de los derechos de que aquéllas son titulares, y sin que, por lo demás, la transcrita declaración del art. 12-1 pase de tener un carácter general y puramente jurídico, ya que si la igualdad de condiciones allí proclamada hubiese de interpretarse en sentido literal y material sería entonces inútil cualquier tipo de declaración de discapacidad. 2) La previsión de apoyos contenida en el art. 12-3 resulta excesivamente vaga y genérica para, sólo con ello, entender prohibido cualquier sistema de protección del discapaz que conlleve una representación legal, amén de que, en todo caso, dicho sistema es el único posible para patologías tales como demencias graves, retrasos mentales profundos, estados vegetativos y situaciones análogas o similares, para las cuales, además, el grado de incapacidad decretable no parece que pueda ser otro que el total, en el bien entendido, claro está, que la incapacitación total no significa ninguna prohibición de realización de cualquier clase de actuaciones de carácter material y de la vida cotidiana, sino únicamente la inhabilitación para aquellos actos con trascendencia jurídica que sean socialmente relevantes. 3) El art. 760-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya prevé que la sentencia que declare la incapacidad deberá determinar la extensión y los límites de ésta y el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado. 4) La posibilidad de reintegración de la capacidad regulada en el art. 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la obligación impuesta al tutor en el art. 269-4º del Código Civil de informar anualmente al juez sobre la situación del incapacitado, si no llenan formalmente las ya


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aludidas exigencias del art. 12-4 de la Convención, de temporalidad y revisabilidad periódica de las incapacitaciones, sí por lo menos tienden materialmente al cumplimiento y efectividad de sus fines, amén de que existen muchos tipos de patologías psíquicas cuya permanencia e irreversibilidad son inamovibles, de modo tal que, respecto de ellas, no es concebible que la incapacitación pueda declararse sólo para un plazo determinado. II- La defensa técnica del demandado presunto incapaz. Así mismo, existe también controversia sobre si en los procedimientos de incapacidad ha de dotarse o no de oficio al demandado presunto incapaz de abogado y, en caso de respuesta afirmativa, en qué supuestos o bajo qué condiciones, pudiendo al respecto resumirse en tres las diversas posiciones existentes al respecto. A) Para unos, el juez debe, en todo caso y al tiempo de practicar el emplazamiento, designar al demandado presunto incapaz un abogado que lo asista y que asuma también, si procede, el cargo de defensor judicial, por exigirlo así el principio de protección y aseguramiento a las personas con discapacidad del pleno goce de sus derechos y del acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás personas, que consagran los arts. 1 y 13-1 de la Convención. B) Otro sector, aun asumiendo en esencia el planteamiento anterior, entiende sin embargo que dicho nombramiento de oficio de abogado no procederá en los casos en que la demanda haya sido planteada por persona distinta del Ministerio Fiscal, ya que entonces es a éste al que corresponde legalmente la defensa del demandado presunto incapaz, ex art. 758-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. C) Finalmente, hay otros que estiman improcedente el nombramiento judicial de abogado al presunto incapaz, por cuanto que, además de que ni del referido art. 758-2 ni de ningún otro precepto se induce que el defensor judicial del demandado haya de ser un letrado, de cualquier forma, este nombramiento de oficio, antes que tutelar el principio de igualdad de las personas con discapacidad, lo vulnera más bien, ya que priva a éstas de la facultad y libertad que corresponde a todo demandado en cualquier clase de proceso, de decidir si se persona o no en el mismo y, en caso afirmativo, de hacerlo con un abogado de su elección. III- La aplicabilidad del art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los internamientos de carácter socio-sanitario de ancianos con deterioro cognitivo. Por último, tampoco existe unanimidad de criterio en orden a si a los ingresos de ancianos con deterioro cognitivo en residencias de tercera edad le es o no aplicable el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a lo cual se destacan básicamente las dos siguientes posturas: a) Una entiende que estos ingresos, al no producirse “por razón de trastorno psíquico”, sino presentar un carácter básicamente asistencial, en ningún caso están precisados ni son susceptibles de la autorización judicial regulada en aquel precepto, sin perjuicio de que, si el anciano no está en condiciones de decidir por sí el ingreso, pueda ser procedente el planteamiento de un procedimiento de incapacidad y, en caso de situación urgente, ser objeto de una medida cautelar. b) Otra, por el contrario, aun reconociendo que el art. 763 no regula estrictamente esta clase de internamientos, estima sin embargo que el hecho de que el deterioro cognitivo genere también


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una incapacidad para decidir por si el ingreso residencial supone que se esté en presencia de una situación análoga a la contemplada en aquél – tanto por concurrencia de una causa psíquica como por la existencia de una material privación de la libertad deambulatoria– y, en tal medida, precisada de la correspondiente autorización judicial. Por lo demás, está tesis, que es la asumida por la Fiscalía General del Estado y por múltiples Audiencias Provinciales, parece que sería más congruente con los principios de la Convención, al evitar declaraciones innecesarias de incapacidad en aquellos casos en que lo único discutible es si la persona goza o no de capacidad para decidir por si su ingreso residencial. BIBLIOGRAFÍA. INFORMES. -Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad España. Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sexto período de sesiones 19 a 23 de septiembre de 2011. 19 de octubre de 2011. Español. Original: inglés -Informe Olivenza 2010. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Varios autores. Observatorio Estatal de la Discapacidad. -Informe sobre Internamiento involuntario y tratamiento involuntario de las personas con problemas de salud mental en Europa. 2012. FRA - Agencia de la Unión Europea de los Derechos Fundamentales Schwarzenbergplatz 11-1040 Viena - Austria Tel.: +43 (0) 1 580 30 - 0 - Fax: +43 (0) 1 580 30 a 699 Correo electrónico: [email protected] - fra.europa.eu -Informe del Cermi DERECHOS HUMANOS Y DISCAPACIDAD .ESPAÑA 2010 Elaborado por la Delegación del CERMI para la Convención de la ONU Informado por el Comité de Apoyo del CERMI para la Convención de la ONU Aprobado por el Comité Ejecutivo del CERMI de 26 de mayo de 2011 www.convenciondiscapacidad.es -El informe provisional presentado por el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Sr. Manfred Nowak, de conformidad con la resolución 62/148 de la Asamblea. 28 de julio de 2008. -Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad Informe de conclusiones de Congreso de Expertos Justicia y Derechos Humanos. 26 de enero de 2009. -La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y el acceso a la justicia en España. Autor: Congreso de Expertos Justicia y Derechos Humanos, de la Fundación Aequitas en colaboración con el M.de Justicia. Fecha: 1 de junio de 2010.


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-Informe sobre las medidas necesarias para la adaptación de la legislación a la Convención de la ONU, Consejo de Ministros 30 de marzo 2010. Consejo de Ministros de España, 30 de marzo de 2010. ESTUDIOS DOCTRINALES. Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad: La Convención Internacional de las Naciones Unidas. Miguel Ángel Cabra de Luna, Francisco Bariffi. Agustina Palacios. E.U. Ramón Areces (Coordinadores).Fundación Anquitas.2.007. -Las personas con discapacidad en el medio penitenciario en España. Colección CERMI. Grupo editorial Cinca, Madrid, 2.008. -La respuesta judicial ante la enfermedad mental. Estudios de Derecho Judicial nº 92. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2.006. -Estudio sobre los Derechos Fundamentales de las personas con discapacidad. Consejo General del Poder Judicial. Coordinadora. Rocío Perez-Puig González. 2012. -Discapacidad y Derecho. Tratamiento jurídico y sociológico. C. Ganzenmüller y J.F. Escudero. Bosch. Barcelona, 2.005. -De la efectiva aplicación de la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y sus efectos en el derecho interno. Carlos Ganzenmüller Roig. Fiscal.es Fiscal especializado. Protección Personas con Discapacidad. (2008). -La regulación de la prestación sociosanitaria. Propuesta del CERMI. Antonio Jiménez Lara y Mª. Eugenia Zabarte Martínez de Aguirre. Ediciones Cinca. Madrid, 2.008. -Derechos Humanos y Discapacidad en España. Informe de situación. Fundación ONCE 2.007. Leonor Lidón Heras. Ediciones Cinca, CERMI. Madrid, 2.008. -Diez temas jurídicos de Portal Mayores. Antonio Martínez Maroto (Coordinador). Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad (IMSERSO). Madrid, 2.006. -La integración jurídica y patrimonial de las personas con discapacidad psíquica o intelectual. Carlos Marín Calero. Editorial universitaria Ramón Areces. Fundación Aequitas. Madrid, 2.005.

cinco aÑos despues de la convenciÓn de los derechos de las personas con discapacidad. de prensa/en...

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