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Autor: Cerro
Año: 2012
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CIUDADANIA Y AMBIENTE. Instrumentos de participación ciudadana en las políticas
ambientales
Autor: María Marta Cerro
Institución: Facultad de Derecho-Universidad Nacional de Tucumán
Correo electrónico: [email protected]
I-INTRODUCCION
La materia ambiental es una de las grandes conquistas de los últimos tiempos. Somos
testigos de los cambios producidos y las búsquedas realizadas desde distintos aspectos-
científicos, jurídicos, económicos, sociales-. Frente a esta nueva problemática el derecho ha
tratado de protegerla a través de la legislación. Sin legislación es imposible el cumplimiento
y el ordenamiento ambiental. Pero también es necesario que los mismos encuentren en la
justicia aplicación y sanción. De ahí en mas que la tarea jurisdiccional cobrará altísima
importancia. En este contexto no podemos dejar de advertir que somos testigos de un viraje en
el que se gesta una nueva época donde vislumbramos la utilización de nuevos
principios al lado de los de antaño. Principios y valores que se suman y refuerzan el bloque
de derechos humanos, en este caso, los de tercera generación.
Los procesos de democratización política y de reforma del estado, así como las crecientes
demandas de la ciudadanía obligaron a construir un nuevo escenario para el diseño y la
aplicación de las políticas sociales y urbanas. Por lo tanto, el objetivo buscado con estos
cambios fue el de profundizar la democracia mediante la apertura de nuevos canales de
participación política. Los gobiernos locales ganaron autonomía y, en este contexto se crearon
nuevos espacios de participación popular1
Las propuestas de estos nuevos procesos tienden a lograr modos eficientes en la
definición de los ambientes deseados y posibles; desde el Derecho y la Legislación
Ambiental, para que la conservación y protección del ambiente se concrete en derechos y
obligaciones de todos; para que los distintos sectores asuman a través de sus entidades las
tareas y responsabilidades que les corresponden en la protección ambiental.
La participación de los ciudadanos es uno de los ejes principales porque son ellos quienes
deben cumplir y hacer cumplir las leyes, consensuar políticas y destinar recursos para
prevenir los problemas ambientales
1Corrigió, Juan “La promoción del desarrollo económico en las ciudades: El rol de los gobiernos municipales”en
Reunión Anual de Trabajo Red Nor. 5 “Políticas Sociales Urbanas”, del Programa URB-AL, organizada por la
Intendencia Municipal de Montevideo, 2002, p.7
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El presente trabajo analizará las incorporaciones realizadas en nuestro ordenamiento
constitucional a partir de la reforma del 94, y la posterior sanción de la ley ambiental 25675,
a fin de conocer los diferentes accesos que tiene la ciudadanía para lograr que los objetivos y
metas propuestas por la ley tengan efectiva vigencia. Nos abocaremos en este sentido, a
analizar los tres caminos posibles que tiene la ciudadanía: el acceso a la información pública,
la participación ciudadana y el acceso a la justicia. Como todo estudio intenta reflejar la
problemática desde lo teórico, y desde lo práctico. Frente a lo primero trataremos de
desarrollar los principios; y desde lo segundo veremos cómo se lleva a la práctica lo anterior.
Finalmente, haremos unas breves propuestas tendientes a ayudar en el mejoramiento de tales
políticas.
II-LA TEORÍA DE LOS TRES ACCESOS
Son los modos o formas que los ciudadanos pueden tener a su alcance para hacer efectivos
los contenidos propuestos en la legislación ambiental. El punto de partida de cualquier estudio
referido a lo dicho parte de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y el
Desarrollo, aprobada en el marco de la CNUMAD en 1992. Recordemos que, a pesar de
que dicha declaración es reconocida en el ámbito internacional como no vinculante (soft
law), la Declaración de Río2 tuvo tanta significancia desde el punto de vista político y
programático, que la casi totalidad de los principios que la componen, hoy son considerados
en la mayoría de las políticas públicas y no públicas orientadas a alcanzar el
desarrollo sostenible. Principios tales como “contaminador pagador”, o el de las
“responsabilidades comunes pero diferenciadas”, o el “precautorio” tan mentado en la
actualidad a raíz de su reconocimiento en el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad en
la Biotecnología, están presentes como principios rectores43
. Los principios rectores son: la
información, la participación ciudadana y el acceso a la justicia. Estas nuevas herramientas
institucionales tienen dos características principales. Por un lado permiten una mayor
transparencia y difusión de los actos públicos y, por otro, posibilitan a los ciudadanos
2 "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados
en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información
sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales
y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los
procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación
de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes."
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involucrarse, en mayor o menor medida (desde lo consultivo a lo participativo), en el diseño,
la elaboración y la ejecución de las políticas públicas.
Es importante dejar sentado que la participación ciudadana, desde la óptica encarada por
este trabajo, son mecanismos de participación activa y de carácter consultivo. Esto implica
una administración subalterna, porque su fuente de legitimación es la ley, lo cual significa que
no se puede legitimar una decisión ciudadana, aunque se adoptase unánimemente, como
prevalente a la ley, porque se podría privilegiar a determinados grupos en perjuicio de otros,
siendo contrario a lo buscado en la participación ciudadana. La participación, por ende, tiene
como función complementar la legalidad, porque es ésta la principal fuente de legitimación de
la administración pública.
Ciudadanos y organizaciones civiles juegan un rol más prominente en los nuevos
regímenes democráticos que bajo las experiencias previas. Los esfuerzos para promover la
transparencia, la responsabilidad en la gestión y la participación han llevado a los ciudadanos,
las organizaciones comunitarias, los movimientos sociales, etc., a demandar un rol más
expansivo en los ámbitos de toma de decisiones. Este avance en la participación quedó
demostrado en la proliferación de instituciones participativas que otorgan a los ciudadanos
acceso a los espacios de toma de decisiones así como el derecho a involucrarse en actividades
de control. Los ciudadanos interesados en la expansión de las instituciones participativas
deben trabajar con las administraciones para asegurarse de que las reglas sean seguidas, y los
proyectos de políticas públicas implementados. Esto nos habla del “compromiso de su
actuación en tal sentido y requiere de su parte una conducta tan ética como la que debe
observar el funcionario”3.
Una de las características más importantes de una participación eficaz es que forme parte
de un proceso integral de toma de decisiones, esto es, que haya una relación clara entre las
actividades de participación y toma de decisiones. Por ello, planificar la estrategia de
participación resulta de gran utilidad.
El principio democrático y la participación ciudadana exigen la apertura al diálogo
multisectorial4 entre los distintos operadores jurídicos de un sistema normativo, resultando
por un lado, la legitimación del régimen, y, en segundo lugar, la eficacia del mismo. El
diálogo interinstitucional, generado muchas veces por el mecanismo de control recíproco, al
que se suma la canalización de la opinión pública y otros grupos de presión, no sólo permiten
3 Bezzi, ,Ana María. “Participación ciudadana y derecho a la información en materia ambiental”,en Revista
Argentina del Regimen de la Administración Pública”. Año XXXI-361, 2008, Buenos Aires, ,1999, p.266
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una limitación del ejercicio del poder, sino que también posibilitan el acercarse a respuestas
más eficientes por parte del ordenamiento jurídico, ya que los distintos grupos de presión o
factores de poder se han visto representados en las tomas de decisiones.
La ley 25675 de presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable
contiene tres grandes capítulos que determinan una línea directriz: 1) Política ambiental, 2)
Principios de la política ambiental y 3) Instrumentos de la política de la gestión ambiental.
Para poder aplicar los principios se requiere de instrumentos para que se cumplan los
objetivos fijados.
II -1. LA INFORMACIÓN AMBIENTAL: Acceso a la información pública
El acceso a la información pública es un presupuesto necesario para que los ciudadanos
puedan participar activamente en la toma de decisiones públicas, ejercitando el derecho a
requerir, consultar y recibir información. La difusión de la información permite romper el
monopolio burocrático de la información, razón por la cual adquiere una relevancia de primer
orden para desarrollar estrategias participativas de signo democrático. Esta problemática fue
extensamente desarrollada en un trabajo anterior, por lo que ahora haremos una breve
síntesis5.
Reconocer jurídicamente este derecho a la información pública necesita “la puesta en
marcha de una estrategia de gestión de la información por parte del estado”6, porque no
hacerlo implicaría impedimento de ejercicio de tal derecho. A nivel nacional todavía no se
sancionó una ley sobre Acceso a la Información.
Acceso a la Información Pública Ambiental. La ley 25675 o ley general del ambiente debe
ser la que contemple la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia
ambiental. La información ambiental es considerada por la ley, como objetivo de la política
ambiental, como instrumento de gestión de los recursos naturales y como una de las
obligaciones de la Autoridad de Aplicación. (art 8, 16,17 y 18)
Quien debe brindar la información es toda autoridad de aplicación, tanto en los que cada
jurisdicción posean competencia administrativa ambiental como la autoridad nacional7.
5 Cerro, Maria M : “La participación ciudadana en cuestiones medioambientales. Análisis a nivel nacional y en
las provincias del noa”. 7º congreso de medio ambiente, con el trabajo: “la participación ciudadana en cuestiones
medioambientales”, la plata, 22-24 de mayo de 2012. 6 Napoli, Andrés. 2006 “El acceso a la información pública” en Presupuestos mínimos de gestión ambiental II.
Buenos Aires ,FARN, p.57 7 Esain, José Alberto, 2007. Competencias Ambientales. , Buenos Aires ,Abeledo Perrot, p.441
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También dispone la ley que ciertos y determinados particulares deben brindar información
ambiental, si sus actividades y sus consecuencias puedan afectar al ambiente.
Se consideró necesario un mecanismo legal para efectivo este principio y se sancionó la
ley 25831 de “Acceso a la Información Publica Ambiental”, garantizando en ella el derecho
de toda persona a acceder de manera libre y gratuita, a excepción de los gastos vinculados
con los recursos utilizados para la entrega de la información. Posee así legitimación
administrativa incluso quien peticiona por un interés simple, teniendo en cuenta que el art. 3
decreto 1759/1972 y decreto 1883/1991 reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos 19549 circunscribe la legitimación a quienes ostenten un derecho subjetivo o
un interés legítimo, utilizando similar criterio respecto de la interposición de recursos
administrativos (art. 74 decreto 1759/1972). Ello elimina la necesidad de invocar un derecho
subjetivo o interés legítimo para peticionar
El derecho del afectado a la información ambiental, en estos procedimientos, abarca –
además de la facultad para acceder a los archivos en los que consta la “información pública
ambiental”– la posibilidad de exigir del órgano administrador que provea o elabore la
información ambiental de la que se carece. Debe administrar los medios necesarios para
obtenerla, sea a través de análisis, mediciones, o instrumentación de todo tipo de acciones
tendientes a lograr la información requerida.8El deber de la administración pública de
sustanciar esta prueba pericial, es el correlato del derecho de los afectados a contar con la
información ambiental adecuada, e integrará su deber u obligación positiva –de hacer-
complementaria de la tutela al ambiente. Como complementaria del derecho a la información,
se establece la obligación de la administración, magistrados y funcionarios públicos, de
divulgar los actos de la gestión de gobierno que se les ha delegado.
Análisis de la situación. La sanción de instrumentos legales no es suficiente para
garantizar efectivamente el derecho de acceso a la información, en la medida que no exista
una clara gestión de gobierno que lo incluya como objetivo. Creemos que la insuficiencia de
la ley de Información ambiental, viene de la falta de no haberse sancionado primero la ley de
Información Pública, que debería haber sido el instrumento marco para toda legislación.
Nuestro país no cuenta con una ley de acceso a información pública y todo indica que no
tendrá una pronto. Tras una década con numerosos proyectos legislativos e iniciativas de la
sociedad civil, sólo nos quedan frustraciones y sinsabores. Mientras la región avanza
incesante en diseñar marcos legales que garantizan el derecho humano de acceder a la
8 Zárate, Enrique. 2000, “El derecho a la información ambiental”, en Manual de Derecho Ambiental, Rosario,
Santa Fe, Nova tesis, pag192
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información que genera el Estado, la Argentina está retrocediendo. Brasil, Uruguay, Chile,
México, Honduras y El Salvador, entre otros, ya tienen leyes de acceso a la información.
Estamos en la retaguardia del cambio. La mayor decepción, sin embargo, no consiste en la
carencia de una ley de acceso a la información pública. Estamos tan atrasados que esa
discusión resulta prácticamente obsoleta. Hoy la atención se centra en cómo utilizar las
nuevas tecnologías y la información generada por el Estado para mejorar el desempeño y la
calidad de los gobiernos. Esta sencilla premisa es la base del paradigma del gobierno abierto.
Al respecto son muchas las manifestaciones expresadas en ese sentido. Conclusiones de
diversos talleres asi lo han expresado, al dejar sentado falencias detectadas en el
funcionamiento del sistema de información, tales como: dificultad de acceso a las fuentes de
información, funcionarios que no brindan la información, falta de actualización de la
información, como así también de la veracidad en los mecanismos o herramientas utilizados
para procesar los datos.9 En igual sentido se ha manifestado Napoli
10, al decir que tanto el
sistema de información ambiental como el informe anual son todavía asignaturas pendientes
En la presentación del ultimo informe ambiental de FARN, Guillermo Acuña, abogado de
CEPAL – Naciones Unidas, remarcó que “son muy pocos los informes ambientales que se
hacen en la región, y encima no muestran grandes avances, por ello este informe de FARN
cobra un valor mayor”11
.
Casos de Jurisprudencia. Así como enumeramos anteriormente las dificultades
encontradas al acceso a la información, también tenemos que celebrar los diversos casos
jurisprudenciales en donde los jueces lo ampararon. Los distintos casos que señalaremos a
continuación son prueba de ello.
-El primer fallo que aplicó la ley 25831, en casos de mora de la administración fue el que
presentó la Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA) contra
Municipalidad de San C. De Bariloche sobre amparo por mora en Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de la III Circunscripción Judicial de Río Negro.
- En igual sentido el caso de Comisión Vecinal Puerto Verde de Tres de febrero contra
Ministerio de Economía, Secretaría de Transporte sobre amparo por mora, en el Juzgado
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal N.3 (7/04/2006).
- En el caso Mendoza, Beatriz y otros contra Estado Nacional y otros sobre daños y
perjuicios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Considerando 20, estableció que
9 Consultar Banco de experiencias de participación y acceso a la información de Fundación GEOS.
www.fundacionesgeos.org 10
Napoli, Andrés, ob.cit., p.60 11
ver www.farn.org.ar/prensa/gacetillas2009
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no existiendo la información adecuada, “utilizó facultades ordenatorias e instructorias para
obtener una información pública, actualizada para todo el que la requiera, especialmente la
población del área involucrada y la presentación de un plan integrado para el cumplimiento de
los objetivos enunciados en la ley” (20/06/2006).
- En la provincia de Salta el juez de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial resolvió un amparo presentado por un productor forestal contra Secretaría de
Políticas ambientales y el Ministerio de Medio Ambiente al decir que la obligación de
informar no pesa sólo en el Ministerio de Medio Ambiente, sino que debe cumplirla todo
órgano del Poder Ejecutivo. (26/02/ 2009)
-la Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida (ADECAVI) promovió el proceso
solicitando la información ambiental que -dice- la Municipalidad de Pilar no le proporcionó,
a la Cámara Contencioso Administrativo de San Martín. El fallo ordenó a la Municipalidad de
Pilar que informe a la actora específicamente la cantidad y ubicación de antenas de telefonía,
que facilite el acceso a todos los certificados de prefactibilidad y habilitaciones otorgadas al
respecto.(23/04/2009)
II. 2- A) PARTICIPACION CIUDADANA
La participación ciudadana ambiental es el proceso mediante el cual los ciudadanos, en
forma individual o colectiva, inciden en la toma de decisiones públicas en materia ambiental,
así como en su ejecución y control. El ordenamiento jurídico del medio ambiente es el ámbito
en que probablemente se constata el mayor desarrollo normativo de las técnicas, cauces o
instrumentos de participación ciudadana en las actividades de la administración.
A partir de la sanción de la LGA, la participación ciudadana no resulta una opción para las
autoridades sino una obligación expresamente contemplada en la ley. En sus artículos 19 y 20
reconoce el derecho de todas las personas a opinar en los procedimientos administrativos que
se vinculen con la protección del ambiente, y establece el deber de las autoridades de
institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias
obligatorias para la autorización de actividades que puedan ocasionar efectos significativos y
negativos para el ambiente. Respecto a este tema remitimos al trabajo mencionado
anteriormente para una mayor profundidad del mismo12
12
Cerro, Maria M : “La participación ciudadana en cuestiones medioambientales. Análisis a nivel nacional y en
las provincias del noa”. 7º congreso de medio ambiente,: “la participación ciudadana en cuestiones
medioambientales”, La plata, 22-24 de mayo de 2012.
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La Audiencia Pública constituye una instancia de participación en el proceso de toma de
decisión administrativa o legislativa- tanto a nivel nacional, provincial o municipal- en el cual
la autoridad responsable de la misma habilita un espacio institucional para que todos aquellos
que puedan verse afectado o tengan un interés particular expresen su opinión respecto de ella.
El objetivo de esta instancia es que la autoridad responsable de tomar la decisión acceda a las
distintas opiniones sobre el tema en forma simultánea y en pie de igualdad a través del
contacto directo con los interesados.13
Las audiencias públicas se tornan eficaces dentro de los procedimientos administrativos, y
a su vez legitiman las decisiones de la autoridad.14
También ayudan a democratizar15
el
proceso administrativo, siendo importante, que para que logren su finalidad, sean
equilibrados, lo que significa “autonomía a la autoridad en cuanto a formas de participación y
al procedimiento en si, alejando el peligro de judicialización”, pero con la posibilidad de su
discusión en sede judicial.
En la Constitución Nacional, la audiencia pública no está incluida como un mecanismo de
participación ciudadana en sí mismo, pero, sin embargo, si aparece en determinados
procedimientos públicos referidos a las materias antes mencionadas. En muchos municipio de
nuestro país están reglamentadas.
El decreto 1172/2003 en su Anexo 1 reglamenta las Audiencias públicas en el ámbito del
Poder Ejecutivo Nacional, estableciendo el marco general para su desenvolvimiento, habiendo
previsto tres etapas en su desarrollo: la preparatoria, la del desarrollo y la etapa final. El
procedimiento concluye con una resolución final que emana de la autoridad convocante donde
la misma se expide sobre el resultado, dejando fundamentado, en caso de haberse apartado de
lo decidido en la audiencia, los motivos por los que lo hace. También varias administraciones
municipales tienen reglamentado el procedimiento de la audiencia pública.
Cuando los ciudadanos, mínimamente sienten interés en la administración de la cosa pública y
practican una gimnasia participativa, los resultados arrojados serán superiores.16
13
Gil Dominguez, Andrés. “Ambiente, audiencias públicas y rebeldía estatal” en LaLey 2007-C,1341 14
Gomez Sanchis, Daniel. “El procedimiento de audiencia pública” en AA VV, Estudios de Derecho
Administrativo IX. El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, Buenos Aires, 2003, p.12 15
Sacristán, Estela. “Audiencias públicas y otros procedimientos consultivos en el dictado de actos
administrativos de alcance general”,en Revista de Derecho Administrativo ,N. 30 a 32, Depalma, Buenos Aires,
1999, p. 17 16
Eberhardt, María Laura. “Audiencias Públicas en la ciudad de Buenos Aires: El caso de la reforma del código
contravencional porteño” en Conferencia Internacional Democracia Directa en América Latina. 14-15 de marzo
de 2007, Buenos Aires
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Audiencias públicas en materia ambiental. La ley general del ambiente regula a las
audiencias públicas (arts 19,20, 21 y 22).Estas tienen como objeto contribuir a proteger el
derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio
ambiente adecuado para su salud y su bienestar Todo ciudadano tiene derecho a ser
consultado y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con preservar y
proteger el ambiente, que tengan incidencia particular o general, y de alcance general.(art. 19)
Para autorizar actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el
ambiente, las autoridades deben institucionalizar procedimientos de consulta o audiencias
públicas como instancias obligatorias. Si bien dicha opinión no es vinculante para las
autoridades convocantes, en caso de que éstas presentan opinión contraria deberán
fundamentarla y hacerla pública. (art. 20). Se deberá asegurar, principalmente, la
participación ciudadana, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, y en los
planes y programas de ordenamiento territorial, en particular, en etapas de planificación y
evaluación de resultados (art. 21). Tal regulación se corresponde con el concepto de Comadira
que las denomina “participación procedimental tutelada”17
La incomparecencia se asimila a una suerte de "rebeldía administrativa ambiental". Por
este motivo, el instructor de la audiencia pública tiene el deber — bajo apercibimiento de
incurrir en el tipo penal de incumplimiento de los deberes de funcionario público— de
desarrollar en su totalidad la audiencia convocada, produciendo la totalidad de las pruebas
acreditadas y registrando todos los aportes orales y los debates que se susciten. Democracia y
participación, deliberación y racionalidad, ambiente preservado y audiencia pública,
configuran retos que requieren de un debate serio y comprometido.
Todavía nuestras administraciones son bastantes reacias a los procedimientos de
participación ciudadana, porque le tienen miedo a la confrontación directa y a tener que
fundar bien su acto o incluso modificarlo por otro. Actúan en forma directa, sin consulta
pública y después enfrentan la opinión pública y la justicia. Una intervención de la justicia
sería un elemento de ayuda para cambiar el rumbo
Casos jurisprudenciales. En materia jurisprudencial encontramos en varias resoluciones el
cumplimiento de este instituto. Los siguientes casos los demuestran.
-La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Mendoza, Beatriz y otras contra Estado
Nacional y otros sobre daños y perjuicios, resolvió “convocar a una audiencia pública a
17
Comadira, Julio. “Procedimiento administrativo y participación ciudadana”, en www.eldial.com; DC697
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realizarse en la sede de la Corte, en la cual las partes deberían informar en forma oral y
pública al Tribunal sobre el contenido de lo solicitado”.(20/06/2006)
-La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Villivar, Silvana contra Provincia de
Chubut sobre explotación de una mina, sin cumplir, de acuerdo a los requerimientos de la
actora, la normativa nacional, la Corte estableció que todos los proyectos y actividades,
capaces de degradar el ambiente, deberán, previo a su inicio, someterse a una evaluación de
impacto ambiental, la que será sometida a una Audiencia Pública. (17/04/2007)
-La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Salas, Dino y otros c. Provincia de
Salta y Estado ( 2008/12/29) tomó una decisión de suma importancia en vinculación al
reclamo de un conjunto de personas, organizaciones, comunidades indígenas y campesinas de
Salta que plantearon una acción contra los Estados provincial y nacional por el cese y la
recomposición del daño ambiental ocasionado por los desmontes en los departamentos de San
Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria porque constituye otro hito en las decisiones de
nuestro Supremo Tribunal, el cual hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y
llamó a una audiencia pública que se llevó a cabo el 18 de febrero del corriente, con la
finalidad de que en la misma se presenten los informes del caso por parte de las autoridades,
como así también la petición de las comunidades y su fundamento.
Es importante resaltar en los ejemplos jurisprudenciales que acabamos de mencionar la
intervención de la Corte Suprema de la Nación, a efectos de resguardar derechos reglados por
nuestra Constitución -en momentos en que internamente puede estar debatiendo si
corresponde o no su competencia- se decide por actuar. Esto en otra época quizá hubiera
implicado una demora porque se posponía la actividad hasta que esté resuelta la primera
providencia de competencia. Esta Corte no lo ha entendido así. Actúa a pesar de no haber
resuelto aún sin si es el Juez de la causa. Se viste de "custodio de las garantías
constitucionales" (Di Paola y Essain, 2009) y al convocar al procedimiento de la audiencia
pública contempla la necesidad de participación e información que la ciudadanía tiene
respecto a conflictos de carácter comunitario y colectivo. Le permite a la Corte ampliar su
base democrática para legitimarse en un esquema de consensos y actuar en pleno diálogo con
los demás poderes (en el ámbito horizontal y vertical).
-La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el caso Sociedad de Fomento Cariló
contra Municipalidad de Pinamar sobre amparo, debido a la inactividad de ésta , en la
implementación de las leyes sobre conservación y protección del medio ambiente, destaco la
consecuente necesidad de regular el procedimiento de evaluación de impacto. (29/05/02)
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-La Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en el amparo presentado por Barragán, Pedro contra Autopistas Urbanas S.A., por la
omisión de tomar medidas necesarias para el nivel de ruidos producido por los vehículos que
transitan Autopista 25 de Mayo estableció “que resulta relevante tener en cuenta la
obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo emprendimiento público
o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en audiencia pública”.(Exp 3.059/0)
-El Juez en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma en los autos "República de
la Boca c. Ciudad de Bs. As.", del 13/6/2005. en el amparo promovido contra la decisión de la
autoridad de aplicación, referida a que el proyecto de edificio presentado no tenía la categoría
de efecto relevante sobre el ambiente y por tanto no sería necesario la previa EIA y la
audiencia pública, reconoció la importancia y previsión legal en la Ley 123 como en la LGA
de la participación ciudadana. La sentencia señala que el principio democrático no se ve
satisfecho sólo con la amplitud de acceso a la justicia sino que es necesario que el mecanismo
asegure la participación en la toma de decisiones que inciden en el ambiente, por lo que hace
lugar al amparo y ordena realizar la EIA con audiencia pública.
II. 2- B) Amicus Curie
El Amicus Curiae (amigo de la curia o amigo del tribunal)18
es un instituto del derecho
procesal, que permite que terceros ajenos a una disputa judicial, y que cuenten con un
justificado interés en la resolución final del litigio, puedan ofrecer opiniones consideradas de
trascendencia para la sustanciación del proceso. Si bien este tercero no es parte en la causa,
aspira a que puedan incluirse elementos de derecho útiles para una mejor resolución de la
misma, en la medida en que se encuentre comprometido el interés público. Al respecto, cabe
señalar preliminarmente que “no cualquier persona o cualquier institución puede ser, en estos
términos, buenos y eficaces amigos del tribunal, ni cualquier tema es realmente apto para
motivar una eficiente intervención del “amigo de la curia” en sede tribunalicia”. El Amicus
Curie, como herramienta procesal para la participación en una causa judicial, ha sido
reconocido por el derecho interno de varios países. En nuestra nación, pese a que el mismo no
18
Jiménez, Eduardo; “Apostillas acerca del "Amicus Curiae": Los jueces argentinos del tercer milenio y sus
nuevos amigos”;publicado en ED, 2003, pag. 702/710
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12
cuenta con una norma que específicamente la reconozca19
, la figura ha sido progresivamente
receptada en nuestros tribunales.
El Amicus Curiae en las causas ambientales. No son muchos los antecedentes de Amicus
Curiae que hayan sido presentados en causas ambientales en el ámbito nacional e
internacional. No obstante ello, la figura parece ser hecha a medida de este tipo de casos y de
la gran mayoría en los que se ventilan cuestiones vinculadas con derechos de incidencia
colectiva, muchos de los cuales resultan social, científica y técnicamente complejos y
requieren de opiniones expertas y que no siempre se encuentran al alcance del tribunal
interviniente.
Especialmente en esta rama de incidencia colectiva y de los denominados derechos
difusos, resulta esencial integrar una visión abarcativa del conflicto, producto de los diversos
aportes que pueden realizarse, para la consolidación de valiosos precedentes en la materia.
El tribunal ha ampliado la práctica de aceptación del Amicus Curiae a su facultad
jurisdiccional, como ha sucedido en varios casos.
Casos jurisprudenciales. En lo que hace a los precedentes nacionales es dable mencionar
el caso “Simon, Eduardo y Otros c/ Poder Ejecutivo Provincial y Municipalidad de Juana
Koslay s/ Amparo”, ante el Juzgado Civil Nro. 4 de la Provincia de San Luis. El mismo fue
interpuesto en el marco de una acción de amparo tendiente a obtener el correcto y adecuado
funcionamiento de una planta de tratamiento de efluentes cloacales, que contaminaba un curso
de agua en la Provincia de San Luis. El amicus fue incorporado a la causa, y a una semana de
su presentación del mismo, el Juez hizo lugar a la medida cautelar de no innovar, intimando a
la Provincia y al Municipio de Juana Koslay a suspender de manera inmediata la ejecución de
la obra, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo del amparo. En otros casos la justicia
admitió la figura del amicus curie20
19
Se encuentra incluido en las leyes particulares 24.488 (de “INMUNIDAD JURISDICCIONAL DE LOS
ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS”, Sancionada: Mayo 31 de 1995 y
Promulgada Parcialmente:
Junio 22 de 1995); y 25.875 (de “PROCURACIÓN PENITENCIARIA” Sancionada: Diciembre 17 de 2003 y
Promulgada de Hecho:
Enero 20 de 2004). Existieron algunos proyectos legislativos para reglar el instituto, como los presentados en los
años 1986 y 1988 del ex diputado Jorge Vanossi, en 1996 por el ex senador Pedro Villarroel y en 2001 por los ex
senadores José Genoud y Pedro Villarroel.
20
“CODESEDH c/Ledesma Sociedad Agrícola Industrial S. A. y Estado Provincial s/ Amparo"
“Villivar, Silvana Noemí c/ Provincia de Chubut s/Amparo”, en rámite ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación En el caso “Fundación Greenpeace c/Gobierno de la Pcia. de Salta s/Amparo”,
“WERNEKE Adolfo Guillermo y otros c/ Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de
Buenos Aires s/Amparo – Med. Cautelar”, radicados en la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca.
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Normativa Interna. Requisitos de procedencia. Entre las normas que regulan el Amicus
Curiae en nuestro país, debemos destacar la Acordada 28/ 2004 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que contiene el Reglamento por el que se autoriza en el ámbito del
tribunal “la intervención de Amigos del Tribunal en todos los procesos judiciales
correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de
trascendencia colectiva o interés general” 28. En la Acordada, se establecen las razones
jurídicas que ameritan la admisibilidad de la figura y los lineamientos que darán forma a la
intervención de los “Amigos del Tribunal”.
Entre los requisitos de procedencia que marca la Acordada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, para las causas sometidas a su jurisdicción, cabe mencionar:
1.- Puede tratarse de personas físicas o jurídicas, ajenas al litigio, en relación a todos los
procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada de la Corte en los
que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general.
2.- La presentación debe ser realizada con la única finalidad de expresar una opinión fundada
sobre el objeto del litigio, dentro de los quince días hábiles del llamado de autos para
sentencia. En la presentación deberá constituirse domicilio en los términos del art. 40 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Artículo 1ro. del Reglamento);
3.- El presentante debe poseer reconocida idoneidad sobre la cuestión debatida en el pleito,
debe fundamentar su interés para participar en la causa, e informar sobre la existencia de
algún tipo de relación con las partes del proceso (Artículo 2do. del Reglamento);
4.- Su actuación deberá limitarse a expresar una opinión fundada en defensa de un interés
público o de una cuestión institucional relevante. Dicha presentación no podrá superar las
veinte carillas de extensión (Artículo 2do. del Reglamento);
5.- El Amigo del Tribunal no es parte, no puede asumir los derechos procesales de las partes y
su actuación no devengará costas ni honorarios (Artículo 4to. del Reglamento);
6.- Sus opiniones o sugerencias tienen por objeto ilustrar a la Corte y no vinculan al alto
Tribunal, el que las puede tener en cuenta en su pronunciamiento (Artículo 5to. Del
Reglamento).
Asimismo, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, cabe mencionar la Ley nº 402 que
establece el procedimiento ante el Tribunal Superior y que ha previsto, en el Art. 22, la
posibilidad de que cualquier persona se presente a fines de expresar una opinión
fundamentada sobre el tema en debate, en calidad de asistente oficioso.
Los aspectos relevantes para el análisis y fortalecimiento de la figura es que constituye
una herramienta procesal que permite a terceros que no son partes de una disputa judicial de
Autor: Cerro
Año: 2012
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trascendencia o interés público, presentarse en ella a los efectos de dar una opinión fundada
sobre el tema debatido.
Entre sus fundamentos, tal como sostiene nuestro más alto Tribunal en la acordada que
admite el instituto, deben resaltarse el de permitir la participación ciudadana en la
administración de justicia, específicamente en los asuntos de interés público y a fin de que
ofrezcan argumentos que trasciendan los intereses de las partes, proyectándose sobre la
comunidad o ciertos sectores o grupos de ella. De esta forma, se resguarda también el más
amplio debate y se persigue el afianzamiento de la justicia, mediante la posibilidad de que
todos los afectados por una decisión puedan aportar sus argumentos.
Al respecto Abregú y Courtis señalan que “proporcionada la posibilidad de que los grupos
interesados presenten sus puntos de vista ante la inminencia de una decisión judicial
trascendente, el debate de las cuestiones examinadas judicialmente adquieren el carácter de
una discusión pública”21
.La presentación de un Amicus Curiae resulta una forma no
prohibida, y por ende legítima, de ejercer la libertad de expresión y el derecho a peticionar
ante las autoridades, en la búsqueda de una mejor resolución de las causas de interés público y
el consecuente fortalecimiento de nuestro Estado de Derecho.
El Amicus permite expandir los efectos de una causa de interés público que antes
dependía, más allá de la valoración del Tribunal, de los aportes arrimados por las partes
envueltas en el litigio. El A.C. dota a los procesos, por ello, de legitimidad democrática y
ofrece mayores posibilidades de arribar a decisiones justas. De esta formal, se revitalizan los
aspectos democráticos y participativos que contribuyen a consolidar nuestro Estado de
Derecho. Cuanto mayor sea la participación de ideas en el debate constitucional, mayor será
la legitimidad del precedente que se establezca y, al mismo tiempo, se cumplirá con el
fundamento democrático de las normas que son auto-impuestas y, de allí, obligatorias y
legítimas”.22
II. 3- ACCESO A LA JUSTICIA
21
Abregú, Martín y Courtis, Christian; “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino”
en AAVV “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales”; Edit. Del Puerto,
Buenos Aires, 1997, p.26
22
Jiménez, Eduardo; “Apostillas acerca del "Amicus Curiae": Los jueces argentinos del tercer milenio y sus
nuevos amigos”; publicado en ED, 2003, pag. 702/710.
Autor: Cerro
Año: 2012
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El acceso a la justicia y la gestión de la conflictividad en el ámbito del poder
judicial en materia ambiental, constituyen un tema de radical importancia en relación al
ejercicio del derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado, en el marco del desarrollo
sostenible reglado en el artículo 41 CN. En este sentido, cumplen un rol preponderante las
diferentes acciones que sirven para la satisfacción y resguardo de estos nuevos derechos una
legislación protectora del ambiente, y las máximas garantías procesales que aseguren el
cumplimiento de las normas por parte del Estado y particulares; vías o procedimientos
procesales (administrativos o judiciales) por medio de los cuales se pueda reclamar o
demandar, tanto la defensa como la conservación de los derechos. Esto significa, un sistema
de justicia que sea capaz de brindar igualdad en el acceso y resultados individual y
socialmente justos.
El acceso a la justicia, ya sea individualmente u organizados en asociaciones, en defensa
de la calidad del ambiente, se presenta como un ejercicio sumamente importante de
participación pública en el control de las acciones de autoridades públicas o particulares que
afectan, o pueden afectar, el ambiente, como así también de la efectiva aplicación de las
normas ambientales.
Hasta la reforma constitucional de 1994, la legislación nacional tuvo un notable vacío en
lo relativo a la protección jurisdiccional de los llamados intereses difusos o colectivos; el
acceso a la justicia se justificaba en la protección de derechos subjetivos o intereses legítimos
del reclamante. Esta concepción no resultaba suficiente para abarcar aquellos intereses que
salían del círculo de los puramente individuales del sujeto. La protección del ambiente, de la
salud pública, de la estética urbanística, del patrimonio histórico, de los consumidores, son
ejemplos de situaciones que van más allá de la dimensión subjetiva y encuadran en una escala
propia de la colectividad toda.
La Constitución reformada reconoció la existencia de “derechos de incidencia colectiva”
entre los que se destaca el derecho de protección al ambiente. Estos derechos de incidencia
colectiva comprenden una variedad de intereses difusos, que no están en la cabeza de un
sujeto particular, sino difundidos entre todos los miembros de una comunidad.
Las características propias de los temas ambientales, la necesidad de prevenir las
consecuencias antes de que se produzcan los daños y el interés público comprometido en las
causas ambientales, exigen respuestas nuevas desde el ámbito de la justicia. En este sentido, la
tarea de los jueces en la última década ha cubierto carencias o en algunos casos ausencias del
poder administrador. Los jueces han tomado decisiones pioneras en materia ambiental que
Autor: Cerro
Año: 2012
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influenciaron de manera relevante los cambios legislativos en diversos aspectos, en especial,
los relativos a la temática del daño ambiental en la Ley General del Ambiente.
II. 3- A) Los presupuestos constitucionales y legales.
La reforma constitucional de 1994 introduce la temática ambiental. El artículo 41, trata
esta problemática. También se fija un objetivo en el tiempo –la satisfacción de “las
necesidades (...) de las generaciones futuras”, que evidencia la incorporación de la noción de
desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma
de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada.
El reconocimiento del amparo colectivo ha sido un paso importante en la protección del
ambiente, y el desarrollo jurisprudencial en la materia, nos señalan la importancia que tiene el
sistema judicial como instancia de control de la gestión ambiental y de aplicación de la
normativa ambiental.
El amparo ambiental es una acción de protección inmediata del derecho reglado en el
artículo 41 de la CN y se fundamenta en el artículo 43 primer y segundo párrafo de la
Constitución. Es un proceso que tiene por objeto la protección expedita de un derecho
humano fundamental particularizado.
La acción de amparo es una acción rápida expedita, que surge como una herramienta
fundamental para la defensa de los derechos de incidencia colectiva y del ambiente, que puede
ser interpuesta contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo (Art. 43 de la CN), y que permite obtener un inmediato
pronunciamiento judicial, destinado al cese de los actos u omisiones. 23
En esta misma línea se ha ubicado la Ley General del Ambiente en cuanto al acceso a la
justicia por daño ambiental colectivo. El daño ambiental, al que la LGA denomina daño
ambiental de incidencia colectiva, es definido en su artículo 27, que dice: “Se define al daño
ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas o lo bienes o valores colectivos”. De la misma,
interpretada de acuerdo al término ambiente que le otorga el artículo 41 de la CN, surge que
el concepto de ambiente incluye: a) los recursos naturales abióticos como bióticos, es decir el
23
FARN. Manual de ciudadania ambiental en www.farn.org.ar
Autor: Cerro
Año: 2012
17
agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna y la interacción entre estos factores; b) Los bienes que
componen la herencia cultural; c) Los aspectos característicos del paisaje y los bienes y
valores colectivos, categorías muy amplias inclusivas de numerosos supuestos. Los bienes
que pertenecen al ambiente pueden ser tanto de dominio privado, como públicos, como res
nullius.
Respecto al tipo de sistema responsabilidad, la LGA adopta el principio objetivo en su
artículo 28: “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su producción”. Otro elemento relevante a destacar es el
carácter colectivo del daño ambiental. El derecho al ambiente no es un derecho aislado de la
persona. Lo que sucede es que en estos casos la afección no es en la faz individual sino
colectiva. Los sujetos dañados no individualizables, sino que constituyen una pluralidad. En
este marco existen demandantes legitimados que accionan con ese interés colectivo que los
identifica con la comunidad a la que pertenecen (ciudadanía), donde se diluyen para
confundirse con el interés del resto de los que la componen.
II. 3- B) Evolución jurisprudencial
La causa “Mendoza, Beatriz” es el caso o precedente judicial más importante en materia
ambiental que registre Argentina. Como todas las cuestiones que en algún punto marcan hitos
y, en cierta forma, cambian una parte de la historia, no son fruto de la casualidad, ni de la
inspiración de una o un grupo de personas, sino de un conjunto de factores.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha comenzado en los últimos tiempos a generar
una importante doctrina con respecto a los temas de derecho ambiental y la sostenibilidad,
buscando la consolidación de estos nuevos derechos. Este proceso de evolución no puede
interpretarse de manera aislada, sino en un contexto que registra avances y retrocesos.
Podemos dividir este recorrido en tres períodos.
Hasta el año 2004: han sido materia de numerosas notas de doctrina los comienzos del
derecho ambiental en el ámbito jurisdiccional de nuestro país, a fines de la década del setenta
y comienzos de los ochenta. El ejemplo mas destacado fue el caso “Kattan” de 1983, en que el
Juez Garzón Funes ya entendía que existía un derecho implícito a vivir en un ambiente sano,
basándose en el artículo 33 CN cuando no teníamos todavía ninguna cláusula ambiental24
. Sin
24
A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional (Secretaría de Intereses Marítimos, Subsecretaría de Pesca)
s/amparo, Revista Ambiente y Recursos Naturales, Abril-Junio 1984 - Vol. I Nº 2, p. 81). 12 Ver JA 1997-IV-I-
275. 13 Ver JA 1990-IV42.
Autor: Cerro
Año: 2012
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embargo, hasta 1994, fueron muy escasas las intervenciones de la Corte en este tema Por
sentencias “conocidas”, nos referimos a las publicadas de la Corte en materia ambiental,
contamos menos de veinte. Además hay que agregar la casi nula intervención en causas de
competencia originaria y exclusiva. Con respecto a estas últimas sólo existen algunos pocos
precedentes. Uno de ellos es todo un símbolo pues parecía ser el sello de rechazo de las
causas ambientales en la instancia originaria de la Corte: el caso Roca Magdalena25
de 1995,
en que la Corte sostuvo tajantemente la competencia de los poderes judiciales de las
provincias en la materia, lo que impedía casi sin excepción el ingreso, entonces, de acciones
ambientales por vía federal. Algunos casos, no son de trascendencia institucional, excepto
contados supuestos26
.
- Desde el año 2004 al año 2006: es un período en que la Corte intenta dar resoluciones
incipientes en materia ambiental. La principal resolución en esta etapa surge en autos
“Asociación de Grandes Superficiarios Patagónicos” (de aquí en más AGSUPA) del 13 de
julio de 2004, en donde la Corte comienza a expresarse sobre lo que será el proceso colectivo
ambiental. En el considerando 2 acepta su competencia originaria, reconduciendo un proceso
de amparo hacia un proceso de conocimiento – vía ordinaria – en el considerando 3, dada la
enorme cantidad de pruebas y actividades procesales solicitadas por la actora en su
presentación. Es la primera vez en que dicta esta modalidad de despachos-sentencia, lo que
supone que la Corte dará un tratamiento particularizado a este tipo de procesos complejos, con
partes e intervenciones múltiples, con participación de intereses colectivos, y en los que existe
un “thema decidendum” de pertenencia social. Será este caso el punto de partida de una
jurisprudencia que se evidenciará en el futuro.
- Desde el 2006: Después de la sentencia de la causa “Mendoza, Beatriz” hubo un cambio
total27
. Frente a un conflicto de enorme gravedad por diversos motivos, entre los que
destacamos los informes presentados por diversos organismos de control como la Auditoria
General de la Nación y la Defensoría del Pueblo de la Nación, que definían el estado del
25
“Roca Magdalena c/Provincia de Buenos Aires”, 16 de mayo de 1995 (www.csjn.gov.ar). 26
Saladeristas” de 1887; 2. “Quesada” (F 304:1614) del año 1982; “Cristou” (F 308:155) del año 1986; 3.
“Colombo Murúa” (F310:2342) del 1987; 4. “Irazú c/Coopetro SA” (F311:75), en 1988 sobre contaminación de
un establecimiento de utilidad nacional (art. 75 inc. 30 CN); 5. “Louzán” (F317:1658) de 1994; 6. “Roca
Magdalena” (F 318:992) de 1995 donde por primera vez la Corte analiza la cuestión competencial en materia
ambiental resolviendo a favor de los poderes locales; 7. “Líneas de Transmisión del Litoral SA (LITSA)
c/Corrientes Provincia de s/Acción Declarativa de certeza” (CSJN, autos “LITSA c/Provincia de Corrientes
s/acción declarativa de certeza” 18/11/1999, publicada en ED del 28/6/2000) sobre competencia administrativa
en materia ambiental; 27
Cafferatta, Néstor “Un fallo ejemplar de la Corte Argentina que constituye un punto de inflexión el proceso de
consolidación positiva del derecho ambiental”, “Revista de Derecho Ambiental” / Instituto El Derecho por un
Planeta Verde Argentina, versión electrónica, Lexis Nexis, 22/06/06
Autor: Cerro
Año: 2012
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ambiente en ese espacio geográfico como una situación “calamitosa”, "una verdadera cloaca a
cielo abierto",28
A esto se le suman otros factores político-institucionales como la enorme
trascendencia que por esos días tenía – y aún tiene, aunque no con la magnitud del año 2006 –
el problema por la construcción de las pasteras en Fray Bentos, que motivara el reclamo de la
Argentina ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Todos estos elementos fueron
los que se conjugaron para que la Corte se autodefiniera en este auto inicial de la Causa
“Mendoza, Beatriz”, como “Corte ambiental” o “Corte verde”.29
Desde el 20 de junio de 2006 el actuar de la Corte en temas ambientales empezó a tener
un expreso tratamiento con reglas particularizadas. En esta resolución, y en las que le
siguieron, la Corte estableció una serie de posiciones, marcando el camino por el cual se
conducirá al momento de resolver estas causas. El accionar de la Corte se corresponde al del
modelo de democracias por consenso30
, lo que significa que “todos los que se ven afectados
por una decisión deben tener la oportunidad de participar en la toma de esta decisión, bien
directamente o por medio de representantes elegidos”
II. 3- C) El Proceso ambiental: Análisis de los diferentes institutos procesales en
materia ambiental
No todos los procedimientos que existen son procesos constitucionales, sino que sólo
incluiremos dentro de ésta definición a los que protejan de manera rápida y eficaz31
los
derechos fundamentales. Esto traducido a lenguaje ambiental significa que no todos los
procesos tendientes a proteger al ambiente de las alteraciones externamente producidas serán
procesos constitucionales; sino que sólo merecen éste calificativo aquellos que de manera
inmediata tengan ese objeto. En éste punto estamos convencidos la disciplina ambiental se
conecta con el derecho procesal constitucional32
. Allí es donde aparece el proceso de amparo
como medio de protección inmediato y eficaz33
del derecho de naturaleza constitucional.
28
Sabsay, Daniel “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza-
Riachuelo”, revista La ley del 11/07/2006, anotando la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
del 2006-06-20 en autos “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”. 29
Cafferatta, Nestor “El tiempo de las cortes verdes”, Publicado en Revista Jurídica La Ley, 21/03/07, pp. 8. 30
22 Lewis, A “Politics in West Africa”, Londres, George Allen and Uwin, 1965, pp. 64-65, citado por Arend
Lijphart, “Las democracias contemporáneas”, 2da Edición, Ariel Ciencia Política, Editorial Ariel, Barcelona,
1991, pp. 37 31
. Jiménez, Eduardo“Garantías constitucionales”, Ed. Suárez, Mar del Plata, 1997, pp. 29). 32
Essain, José “El amparo ambiental y las diferentes acciones derivadas del daño ambiental de incidencia
colectiva”, revista Doctrina Judicial, en el año XXII, nro. 18 2006, pp. 1. 33
Morello, Augusto La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, editora Platense, La
Plata, 1999, pp. 105.
Autor: Cerro
Año: 2012
20
La acción posee base en el artículo 43 primer y segundo párrafo de la Constitución y será
entonces una acción de protección inmediata del derecho reglado en el artículo 41. Con la
ley 25.675 el proceso constitucional de protección34
del derecho reglado en el artículo 41 de la
Constitución Nacional no puede ser un amparo ordinario, sino que deberá tener en
consideración los diferentes elementos que trae la citada ley y la restante normativa específica
de desarrollo.
En su rol de norma de reglamentación de los institutos incluidos en la norma
constitucional, la ley 25675 dedica al daño ambiental instrumentos procesales que definen
roles nuevos en los juicios ambientales. Este es un punto clave, porque sin contar al día de
hoy con una normativa específica sobre procedimientos ambientales, o un código sobre
procesos colectivos, la ley general del ambiente trae presupuestos mínimos de contenido
procesal que darán nuevos perfiles a las principales instituciones judiciales en las que se
integren pretensiones en esta materia.
La norma impone la obligación de que se facilite dicho acceso por quien es el sujeto
pasivo de la prerrogativa, el Estado. El mismo derecho, implicará que por cuestiones
ambientales no se admitirán restricciones “de ningún tipo o especie”. No es casual que en ese
artículo se comience con dicha regla. Desde esa indicación del legislador, es desde donde se
deberán analizar la serie de institutos que nos ocupan en el presente. Será esencial abordar los
nuevos instrumentos cautelares desde la nueva manda del legislador que nos obliga a
instrumentar en el ámbito de la justicia el pleno e irrestricto acceso a la jurisdicción.
Amparo ambiental y acción de cese. El artículo 30 de la LGA ha reglado una especie
específica de acción por cese del daño ambiental dentro de la vía procesal amparística. Ésta
acción de cese del daño ambiental implica la recomposición del ambiente y se debe abordar
desde dos puntos de vista diferentes, con dos acciones que se complementan: a) La petición
de cese del agente dañador. b) La petición por recomposición propiamente dicha. Por ello la
primera etapa de la recomposición se centrará en cesar al agente dañador para que el mismo
ecosistema comience su actividad de recomposición. La misma incluirá entonces pretensiones
suspensivas que irán desde la detención de la polución causante de daño ambiental colectivo,
de las agresiones al paisaje, llegando hasta la supresión de medidas que importen agravios al
patrimonio cultural.
En este sentido es que la mecanización de ella se presenta como clave en la ejecución
preventiva. Actuar después de que el daño se perpetró es “como no haber actuado”.
34
Bidart Campos, German “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Nueva edición ampliada
y actualizada al 2000-2001, tomo I-B, ed. Ediar, p. 236
Autor: Cerro
Año: 2012
21
Si la herramienta delineada para proteger el bien jurídico no es la apta porque no llega a
tiempo en su protección, será lo mismo si se pude acceder a ella o no35
. Si por ejemplo la
sentencia declara que se debe proteger un bosque nativo contra una tala indiscriminada
suspendiendo la actividad; pero recién se lo resuelve a cinco años de iniciado el pedido,
cuando la tala ya se realizó36
,la protección entonces es como si no llegara, y el bien jurídico
resulta violado doblemente, porque por un lado se reconoce judicialmente el derecho del actor
a la petición, pero por el otro se demuestra al mismo tiempo cabalmente la ineptitud del medio
procesal para proteger el derecho que se acaba de conceder al ciudadano.
El primer principio que debemos hacer operativo con la acción de cese es el de
prevención junto con los de precaución y de sustentabilidad.
El amparo puede ser individual o colectivo. El primero puede interponerlo aquél que se
considere afectado en un derecho subjetivo, es decir que haya sufrido un daño directo en su
persona o en sus bienes; el segundo, ha sido introducido por el Art. 43, 2do. párrafo de la CN,
y tiene como propósito la defensa de los derechos de incidencia colectiva, tales como los de
protección al ambiente, a la competencia, al consumidor y al usuario, y contra cualquier forma
de discriminación. Estos, a diferencia de los derechos individuales, no se encuentran en
cabeza de un sólo individuo, sino difundidos en personas que pertenecen a un grupo o a una
comunidad, por lo que su defensa debe ser realizada desde una perspectiva de conjunto,
siendo sus resultados extensibles a quienes forman parte del mismo.
Sujetos legitimados. La legitimación activa es la posición en que se halla la persona que
demanda en relación al bien jurídico protegido por la norma que se pretende actuar.37
La
defensa del derecho a un ambiente sano y equilibrado, como de todos los derechos de tercera
generación se caracteriza, entre otros aspectos, por su naturaleza colectiva, ya que las
personas no poseen un interés individual, inmediato y exclusivo sobre el ambiente, sino que la
relación de las personas respecto al bien “ambiente” que se desea proteger es una relación de
pertenencia colectiva. Cada persona tiene una porción de derecho sobre el ambiente, no
excluyente e idéntica a la cuota de derecho o interés que poseen los demás miembros de la
comunidad.Por lo tanto no estamos hablando de intereses simples, ni de intereses legítimos,
35
Figueruelo Burrieza,, Angela “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, Ed. Tecnos,
Madrid 1990, p. 52 36
sentencia en el caso de la Comunidad Wichi resuelta recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 37
Gozaíni Osvaldo “La legitimación para obrar y la Defensa procesal del ambiente y demás derechos difusos”;
en el texto colectivo “Responsabilidad Ambiental”, Editorial de Belgrano Universidad de Belgrano, Bs.As.,
1999, pp. 10
Autor: Cerro
Año: 2012
22
sino de un derecho de cada ciudadano, compartido con sus pares, el que se titulariza en quien
ejerce la participación en la protección del bien38
Entre las características propias del derecho ambiental, la primera cuestión está dada por
la necesidad de la ampliación de la legitimación activa, es decir extender la capacidad de la
persona perjudicada para iniciar y proseguir un proceso en defensa del ambiente. Esto implica
que al extender o ampliar la legitimación activa, además del afectado también la tengan
ciertos funcionarios públicos cuyas funciones son precisamente la defensa de los derechos de
la comunidad, o ciertas asociaciones civiles que tienen por objeto defender tales derechos.
Los legitimados para interponer las acciones en defensa de los derechos colectivos son:
- El afectado:
En la actualidad, las decisiones judiciales y la doctrina tienden cada vez más a considerar
que los términos “afectado” y “derechos de incidencia colectiva” deben ser interpretados
conjuntamente, o sea que no es necesario que la afectación recaiga en una única persona de
manera directa, sino que puede abarcar a más de una persona y hasta de un modo indirecto. El
legislador ha reglado en el artículo 30 de la ley 25.675 una legitimación diferente según la
pretensión, dando derecho a accionar a “toda persona” en los procesos de amparo ambiental
(acción de cese) y no sólo al “afectado”. Sabemos que allí donde el legislador ha hecho una
diferencia (por un lado se habla de “afectado” y por el otro de “toda persona”) el intérprete no
está llamado a igualar. La expresa separación hecha por el legislador implica un nivel
diferente de legitimación según la pretensión incoada, dejando la mención “afectado” para el
proceso de recomposición ambiental del primer párrafo al que no le designa carril procesal.
- El Defensor del Pueblo
El artículo 86 de la Constitución, a partir de la reforma de 1994, creó la figura del
Defensor del Pueblo como un órgano independiente en el ámbito del Congreso de la Nación,
cuya misión es la defensa de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en la Constitución, ante hechos, actos u omisiones de la Administración y el control
del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Cuenta con legitimación procesal para
actuar frente a cualquier forma de discriminación y ante la violación de los derechos a un
ambiente sano, y en general a los derechos de incidencia colectiva39
.
- Las Asociaciones.
Las asociaciones han obtenido un amplio y progresivo reconocimiento para accionar en
defensa y representación de intereses colectivos como consecuencia del Art. 43 CN. Los
38
Essain, Jose, ob. Cit., p. 18 39
Causa Mendoza, resolución 24/08/2006. Acepta al Defensor del Pueblo como legitimado.
Autor: Cerro
Año: 2012
23
nuevos mecanismos de acceso a la justicia, consagrados en la reforma constitucional son
instrumentos que han fortalecido el accionar de la sociedad civil. Esta proyección se
transformó en realidad a fines de los noventa, cuando un grupo importante de organizaciones
no gubernamentales, fueron incorporando la práctica del litigio colectivo como una
herramienta válida para alcanzar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.40
Prueba en el juicio ambiental. El carácter multidisciplinario de la cuestión ambiental es
una de las principales cuestiones que se presentan a la hora de encarar el proceso probatorio,
por cuanto lleva tanto al abogado, así como a los funcionarios o al juez, a requerir el auxilio
de peritos, de la ciencia y de la técnica, adentrándolos generalmente en la investigación de
temas poco conocidos, complejos y necesariamente interrelacionados.
Según la regla clásica, es el afectado quien tendrá el deber de acreditar el daño al ambiente
producido por ejemplo por una industria contaminante, lo que seguramente se convertirá en
una prueba sumamente difícil de obtener. Una tendencia que va adquiriendo fuerza con el
paso del tiempo es la de la inversión de la carga probatoria, que indica que quien debe probar
la inocuidad de la actividad riesgosa, es quien la lleva adelante, y no el afectado, ya que
generalmente es el titular de la actividad quien tiene los medios para así hacerlo.
La ley del ambiente introdujo principios procesales ambientales que modificaron el
proceso probatorio, contemplando nuevas herramientas que perfilan definitivamente la
inversión de la carga probatoria. Son ellos:
-El principio precautorio
-El acceso irrestricto a la jurisdicción por cuestiones ambientales.
-Una tutela más enérgica y efectiva a favor del ciudadano.
-La incorporación del interés general en la valoración de la actividad probatoria, brindando la
posibilidad de que el juez disponga de todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos para protegerlo, otorgándole un rol más activo y socialmente
comprometido.
-El deber de mayor colaboración procesal en cabeza del titular de la actividad presuntamente
contaminante, por encontrarse generalmente en una posición más ventajosa en el acceso a los
medios técnicos y jurídicos, en relación al ciudadano común.
Debemos decir que hoy más que nunca el derecho ambiental tiende al principio de tutela
judicial efectiva, y acceso a la jurisdicción. Dentro de este contexto abordar la vinculación
40
caso “Fundación Poder Ciudadano contra GCGBA s/ Amparo Expediente Nº 9221/0”, El caso “Salas, Dino y
otros c/ Salta, Provincia de s/Amparo”, el caso “Asociación Oikos
Red Ambiental c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de Amparo”
Autor: Cerro
Año: 2012
24
del derecho ambiental con algunos instrumentos de tutela específicos, que nos brindan el
derecho procesal y sobre todo una rama específica de este: el derecho procesal cautelar se
vuelven una necesidad impostergable.
Por lo tanto es hora de observar este primer punto de coincidencia entre el bien jurídico y
la tutela: la urgencia. Esto es evidente si se piensa que en las medidas de plena satisfacción la
urgencia en su despacho es requisito para su procedencia. Sus casos son siempre supuestos
que no admiten dilaciones ni son susceptibles de ser sometidos a los avatares del largo y lento
proceso judicial. El medio ambiente y su protección, en idéntico sentido, no admiten
dilaciones. La sensibilidad del bien y su posibilidad de agotamiento ante el mínimo estímulo
negativo nos presentan un objeto de protección que de por sí, y como regla general debe
prever instrumentos de tutela urgentes, de rápida actuación. Será esencial dar una nueva
visión a los institutos, y encontrar instrumentos idóneos y oportunos,41
Como ejemplo de lo dicho, la sentencia dada por la Cámara Civil y Comercial de Mar del
Plata en autos “Brisa Serrana c/ASHIRA S.A.”, en la que se definen claramente los elementos
de la prevención y la conformación de un comité pericial, es una muestra de ello. la Cámara
de Apelaciones de la ciudad de Mar del Plata, sala II, ordena la formación de un comité de
expertos (peritos de la lista oficial) que actuando en conjunto elaborarán un dictamen
preliminar sobre los impactos más graves y fáciles de detectar a efectos de poder elaborar un
plan de mitigación desde el inicio. En cuanto a la conformación del Comité la sentencia
dice:“Atento el principio rector que debe imperar en ésta materia – de prevención, y teniendo
en consideración que una de las premisas que no debemos soslayar es la de impedir que los
posibles daños que cause la actividad que se desarrolla en el
predio de disposición final de residuos se agraven., resulta atendible la conformación del
Comité de expertos tal como lo solicitara la peticionante en el capítulo XIII de su escrito
postulatorio 42
(ver fs. 312 y ss.) El objetivo de estas medidas es no tener que aguardar al final
del proceso a la sentencia definitiva para comenzar a investigar los orígenes de los daños que
en lugar se producen. Con la conformación del indicado comité se puede adelantar la gestión
y prospección de los inconvenientes sobre el entorno.
Existen otras sentencias interesantes en aplicación de este principio de prevención y de
gestión de la conflictividad ambiental de modo cautelar. 43
41
Peyrano, Jorge La tutela del medio ambiente a través de la medida autosatisfactiva, JA nro.6121 del
23.12.1998, p.6/7. 42
Fallo Brisa…… 43
La mencionada “Almada c/Coopetro” fue quizá la primera de las que dispuso este tipo de medidas de gestión
de conflictividad ambiental.
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En estos supuestos que “de ser evidente (manifiesta) la atendibilidad de la cautela por la
reforzada verosimilitud de los derechos a tutelar deberá debilitarse el peso de la garantía a fin
de no frustrar el amparo jurisdiccional” 44
III- CONCLUSIONES
Después de haber hecho una reseña sobre acceso a la información, participación
ciudadana, y acceso a la justicia, creemos que en materia legislativa, se ha recorrido un
importante camino. En materia jurisprudencial, se ha tomado en cuenta la necesidad del
involucramiento ciudadano en los casos mencionados. La pregunta, entonces es, a que
resultados arribamos.
En lo concerniente al Acceso a la Información, se puede decir que el gran déficit
encontrado es la falta de información existente, y la reticencia de parte de las autoridades-con
excepciones- de hacer publico, de manera actualizada, sistematizada y veraz, de todo lo
concerniente a las problemáticas, que por ley están obligadas a hacerlo. La transparencia de
los actos de gobierno, que hoy es un tema indiscutido para el fortalecimiento de los sistemas
democráticos, es mirado con cierto recelo por parte del poder político. La administración, la
mayoría de las veces es reservada y esquiva La superación de este déficit, sólo será posible,
de la mano de una firme voluntad política de llevarla a cabo.
Respecto a la Audiencia Pública, como mecanismo eficiente de participación, podría decir
que estamos lejos todavía, de acostumbrarnos a esta práctica, porque se descree de las
bondades que la misma puede aportar. Este descreimiento, en parte, es cierto, porque para
lograr la eficiencia buscada hace falta educación. Si el ciudadano no toma conciencia de que
participar no es solamente hacer protestas, cortar rutas, etcétera, sino que implica tomarse el
tiempo necesario para la reflexión, el conocimiento, la toma de decisiones, la búsqueda del
* Causa “Comunidad Indígena del pueblo Wichi Hoktek Toi c/Secretaría de Medio
Ambiente y Desarrollo Sustentable”: Pero todo esto se modificó en el año 2002 cuando la Corte
avanzó sobre éste tipo de principios y su influencia en las pretensiones de amparo. Nos
referimos a la incidencia del principio de precaución y prevención. La sentencia se dio en autos
“Comunidad Indígena del pueblo Wichi Hoktek Toi c/Secretaría de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable”. El caso es que la Comunidad indígena indicada solicitó la declaración
de nulidad de dos actos administrativos emitidos por la Secretaría de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Provincia de Salta. El certificado 368 extendido el 23.7.1996 y
válido hasta el 23.7.99 que autorizaba la deforestación indiscriminada de los Catastros rurales
del Departamentos de San Martín de esa provincia y la actualización emitida por nota el
30.11.99 y válida hasta el 30.11.2002 autorizando la prórroga del permiso sobre una superficie
de 120 has..
La petición fue denegada en todos los estratos provinciales y se llega a la Corte por recurso de hecho. La
denegatoria en todas las anteriores instancias se fundaba en que el amparo 44
Morello, A La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, editora Platense, La Plata, 1999, p. 123.
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bien general, por encima de los intereses sectoriales, difícilmente se conviertan en
mecanismos de colaboración en las decisiones de la autoridad. En este caso, la solución tiene
que venir de parte de unos y de otros- ciudadanos y gobierno- para superar las dificultades
mencionadas.
En cuanto al acceso a la justicia existen variadas instituciones que han sido remozadas y
otras que han sido creadas. Este es el ámbito donde se vinculan la rama ambiental con la
procesal como disciplina que estudia los mecanismos de protección en el ámbito judicial. En
este marco tendremos un nuevo factor a tomar en consideración: el tiempo, elemento
fundamental de interpretación de los procedimientos en ésta nueva época del derecho
procesal, y sobre todo cuando ésta disciplina debe estar al servicio de un bien jurídico que
imperiosamente necesita de la interacción de éste componente.
Estamos hoy ante una sociedad que en muchos casos debe solucionar sus conflictos a
través de la administración de justicia, de manera de llegar a poder pensar en un derecho
como instrumento para la paz social. En este aspecto el derecho procesal entonces deberá
tomar con mayor determinación la asunción de “nuevas formas” para lograr que las
conflictividades no se aplacen en el tiempo, produciendo el fenecimiento de los derechos en el
plano fáctico, todo por la tardanza burocrática de la administración de justicia. Al ritmo de
nuevos principios como el de oportunidad, o el de jurisdicción oportuna se da nacimiento a
nuevas figuras procesales, nuevos esquemas que en este sentido nos proporcionan soluciones
rápidas para problemas evidentes.
Será esencial dar una nueva visión a los institutos, y encontrarnos con jueces que cumplan
un rol activo, pero no por ello excedido de su rol de controlador de la Constitución. Hemos
encontrado dentro de los casos jurisprudenciales mencionados jueces comprometidos con esta
temática. Pedimos también que se aumenten muchos más, para que el mandato constitucional
resulte no un mero enunciado, sino una práctica efectiva de tutela del ambiente.
Conformarse con una mirada crítica, no resuelve las falencias encontradas. Una falta de
decisión o de perspectiva histórica impide un enfrentamiento con los problemas y lleva a
mucho a obstinarse en el error. Hay que distinguir entre quien critica y señala deficiencias
para perfeccionar la institución, de quienes critican porque son incrédulos con respecto a la
viabilidad de las mismas.
Me inclino por no renunciar a la posibilidad de mejora y de consolidación de estas
prácticas. El compromiso efectivo con la democracia, es precisamente el de consolidar la
institucionalidad, la cual se logra como construcción y aprendizaje social, a través del flujo de
ideas, de debates públicos, de información veraz, para que las grandes cuestiones tiendan a
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consensos y proyectos. Será auspicioso, entonces, que la ciudadanía y el gobierno conciban
así este proceso, y su proyección al futuro, bajo la mirada de la superación que capitaliza, y no
de la aniquilación, que funda.
Querría ofrecer algunas propuestas y recomendaciones, para la implementación de
mecanismos que ayuden a fortalecer el funcionamiento de la participación ciudadana.
-Transmitir información técnica independiente a la sociedad civil.
-Difundir los informes de impacto ambiental
-Explicar el procedimiento de adopción de decisiones
-Amplia difusión de informes en lenguaje accesible.
-Notificación formal a los presuntos afectados.
-Análisis de alternativas técnicas, políticas y económicas.
-Evaluar y cuantificar el impacto de las alternativas
-Monitorear la opción elegida.
-Posibilidad de revisión de lo actuado ante la aparición de hechos nuevos o de mayores
conocimientos.
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