INDICE

1. ARTICULO 1351. DEFINICIN DE CONTRATO 2. ARTICULO 1352. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALlSMO 3. ARTICULO 1353. LOS CONTRATOS ATIPICOS 4. ARTICULO 1354. LA LIBERTAD DE CONTRATACiN 5. ARTICULO 1355. DIRIGISMO CONTRACTUAL 6. ARTICULO 1356. CARCTER SUPLETORIO DE LAS NORMAS

SOBRE CONTRATACiN7. ARTICULO 1357. EL CONTRATO LEY 8. ARTICULO 1358. CONTRATO CELEBRADO POR INCAPACES CON

DISCERNIMIENTO9. ARTICULO 1359. PRINCIPIO DE INTEGRALlDAD O TOTALIDAD

CONTRACTUAL10.ARTICULO 1360. RESERVA DE ESTIPULACIONES 11.ARTICULO 1361. OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL. PRESUNCiN

DE VOLUNTAD COMN12.ARTICULO 1362. BUENA FE Y COMN INTENCiN DE LAS PARTES 13.ARTICULO 1363. RELATIVIDAD CONTRACTUAL 14.ARTICULO 1364. GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO 15.ARTICULO 1365. CONCLUSiN DEL CONTRATO DE PLAZO

INDETERMINADO16.ARTICULO 1366. PERSONAS PROHIBIDAS DE ADQUIRIR

DERECHOS REALES17.ARTICULO 1367. EXTENSiN DE LA PROHIBICiN DE ADQUIRIR

DERECHOS REALES18.ARTICULO 1368. VIGENCIA DE LA PROHIBICiN 19.ARTICULO 1369. INAPLlCABILIDAD DE LA PROHIBICiN DE

ADQUIRIR DERECHOS REALES20.ARTICULO 1370. RESCISiN DEL CONTRATO 21.ARTICULO 1371. RESOLUCiN DEL CONTRATO 22.ARTICULO 1372. EFECTOS DE LA RESCISiN Y DE LA

RESOLUCiN23.ARTICULO 1373. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO 24.ARTICULO 1374. CONOCIMIENTO Y CONTRATACION ENTRE

AUSENTES25.ARTICULO 1375. OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACiN 26.ARTICULO 1376. LA CONTRAOFERTA 27.ARTICULO 1377. OFERTAS ALTERNATIVAS 28.ARTICULO 1378. OBSERVANCIA DE LA FORMA REQUERIDA 29.ARTICULO 1379. OFERTAS CRUZADAS 30.ARTICULO 1380. ACEPTACiN TCITA 31.ARTICULO 1381. ACEPTACiN TCITA EXCEPCIONAL 32.ARTICULO 1382. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA 33.ARTICULO 1383. SUSTANTIVIDAD DE LA OFERTA

34.ARTICULO 1384. REVOCACiN DE LA OFERTA 35.ARTICULO 1385. CADUCIDAD DE LA OFERTA 36.ARTICULO 1386. REVOCACiN DE LA ACEPTACiN 37.ARTICULO 1387. CADUCIDAD DE LA OFERTA POR MUERTE O

INCAPACIDAD DEL DESTINATARIO38.ARTICULO 1388. OFERTA AL PBLICO 39.ARTICULO 1389. SUBASTA 40.ARTICULO 1390. CONTRATO POR ADHESiN 41.ARTICULO 1391. ADHESiN NO DETERMINADA 42.ARTICULO 1392. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN 43.ARTICULO 1393. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN

APROBADAS POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA44.ARTICULO 1394. BIENES Y SERVICIOS QUE DEBEN SER

CONTRATADOS CON CLUSULAS GENERALES DECONTRATACiN

45.ARTICULO 1395. EXCLUSiN DE CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN

46.ARTICULO 1396. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN Y EL CONSUMO DEL BIEN O UTILIZACiN DEL SERVICIO

47.ARTICULO 1397. CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACiN NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE

48.ARTICULO 1398. ESTIPULACIONES INVLIDAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESiN Y CON CLUSULAS GENERALES DECONTRATACiN NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE

49.ARTICULO 1399. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES EN CONTRATOS NOMINADOS

50.ARTICULO 1400. PREVALENCIA DE LAS CLUSULAS AGREGADAS AL FORMULARIO

51.ARTICULO 1401. INTERPRETACiN DE ESTIPULACIONES EN LAS CLUSULAS GENERALES DE Contratacin

52.ARTICULO 1402. OBJETO DEL CONTRATO 53.ARTICULO 1403. LICITUD DE LA OBLIGACiN Y POSIBILIDAD DE

LA PRESTACiN54.ARTICULO 1404. CONTRATOS SUJETOS A CONDICiN O A PLAZO

SUSPENSIVO55.ARTICULO 1405. NULIDAD DEL CONTRATO SOBRE DERECHO DE

SUCEDER56.ARTICULO 1406. NULIDAD DEL CONTRATO POR EL QUE SE

DISPONE DE PATRIMONIO FUTURO57.ARTICULO 1407. DETERMINACiN DEL OBJETO LIBRADA AL

ARBITRIO EQUITATIVO58.ARTICULO 1408. DETERMINACiN DEL OBJETO LIBRADA AL

MERO ARBITRIO59.ARTICULO 1409. CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS, AJENOS,

AFECTADOS EN GARANTA, EMBARGADOS Y LITIGIOSOS60.ARTICULO 1410. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS SOBRE

BIENES FUTUROS Y LA ESPERANZA INCIERTA

61.ARTICULO 1411. LA FORMA COMO REQUISITO DE VALIDEZ 62.ARTICULO 1412. DERECHO DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA

FORMALIDAD63.ARTICULO 1413. DERECHO DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA

FORMALIDAD64.ARTICULO 1414. COMPROMISO DE CONTRATAR 65.ARTICULO 1415. CONTENIDO DEL COMPROMISO DE CONTRATAR 66.ARTICULO 1416. PLAZO DEL COMPROMISO DE CONTRATAR 67.ARTICULO 1417. RENOVACiN DEL COMPROMISO DE

CONTRATAR68.ARTICULO 1418. NEGATIVA INJUSTIFICADA DE CELEBRAR EL

CONTRATO DEFINITIVO69.ARTICULO 1419. CONTRATO DE OPCiN 70.ARTICULO 1420. CONTRATO DE OPCiN RECPROCA 71.ARTICULO 1421. CONTRATO DE OPCiN CON RESERVA DE

BENEFICIARIO72.ARTICULO 1422. CONTENIDO DEL CONTRATO DE OPCiN 73.ARTICULO 1423. PLAZO DEL CONTRATO DE OPCiN 74.ARTICULO 1424. RENOVACiN DEL CONTRATO DE OPCiN 75.ARTICULO 1425. FORMALIDAD DE LOS CONTRATOS

PREPARATORIOS76.ARTICULO 1426. EXCEPCiN DE INCUMPLIMIENTO 77.ARTICULO 1427. EXCEPCiN DE CADUCIDAD DE TRMINO 78.ARTICULO 1428. RESOLUCiN DEL CONTRATO POR

INCUMPLIMIENTO79.ARTICULO 1429. RESOLUCiN DE PLENO DERECHO 80.ARTICULO 1430. PACTO COMISORIO O CLUSULA RESOLUTORIA

EXPRESA81.ARTICULO 1431. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACiN SIN CULPA

DE LOS CONTRATANTES82.ARTICULO 1432. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACiN POR CULPA

DEL DEUDOR O DEL ACREEDOR83.ARTICULO 1433. IMPOSIBiliDAD PARCIAL DE lA PRESTACiN 84.ARTICULO 1434. INCUMPLIMIENTO EN LOS CONTRATOS

PLURILATERALES CON PRESTACIONES AUTNOMAS85.ARTICULO 1435. CESION 86.ARTICULO 1436. REGULACiN DE DIVERSOS ASPECTOS DE LA

CESiN87.ARTICULO 1437. LOS EFECTOS DE LA CESiN. LIBERACiN DEL

CEDENTE88.ARTICULO 1438. GARANTA DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL

CONTRATO89.ARTICULO 1439. GARANTAS DE TERCEROS EN EL CONTRATO DE

CESiN90.ARTICULO 1440. EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACiN 91.ARTICULO 1441. EXTENSiN DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE

LA PRESTACiN

92.ARTICULO 1442. EXCESIVA ONEROSIDAD EN LOS CONTRATOS CON PRESTACiN DE UNA SOLA PARTE

93.ARTICULO 1443. IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN 94.ARTICULO 1444. NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCiN 95.ARTICULO 1445. CADUCIDAD DE LA ACCiN 96.ARTICULO 1446. DETERMINACiN DEL TRMINO INICIAL DEL

PLAZO DE CADUCIDAD97.ARTICULO 1447. LESiN. ELEMENTOS 98.ARTICULO 1448. PRESUNCiN DE APROVECHAMIENTO DE LA

NECESIDAD APREMIANTE99.ARTICULO 1449. MOMENTO EN QUE DEBE APRECIARSE LA

DESPROPORCiN100. ARTICULO 1450. DEMANDA. EXTINCiN. ACCiN DE

REAJUSTE101. ARTICULO 1451. ACCIONES RESCISORIA Y DE REAJUSTE.

FUNCIONAMIENTO102. ARTICULO 1452. IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR LA RESCISiN 103. ARTICULO 1453. NULIDAD DE LA RENUNCIA 104. ARTICULO 1454. LA CADUCIDAD DE LA ACCiN 105. ARTICULO 1455. TRANSACCiN Y SUBASTA JUDICIAL 106. ARTICULO 1456. LESiN EN LA PARTICiN 107. ARTICULO 1457. CONCEPTO CONTRATO A FAVOR DE

TERCERO108. ARTICULO 1458. ORIGEN Y EXIGIBILlDAD DEL DERECHO DEL

TERCERO109. ARTICULO 1459. DECLARACiN EFECTUADA POR LOS

HEREDEROS110. ARTICULO 1460. FALTA DE ACEPTACiN DEL TERCERO 111. ARTICULO 1461. DERECHO A EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE

LA OBLIGACiN112. ARTICULO 1462. EXCLUSIVIDAD DEL TERCERO PARA EXIGIR

LA OBLIGACiN113. ARTICULO 1463. DERECHO DE SUSTITUIR AL TERCERO 114. ARTICULO 1464. REVOCACiN O MODIFICACiN DEL

DERECHO DEL TERCERO115. ARTICULO 1465. INTRASMISIBILIDAD DE LA FACULTAD DE

REVOCACiN O MODIFICACiN116. ARTICULO 1466. REQUISITOS PARA LA REVOCACiN O

MODIFICACiN117. ARTICULO 1467. EXTINCiN DEL CONTRATO POR

REVOCACiN118. ARTICULO 1468. RENUNCIA A LA FACULTAD DE REVOCAR,

MODIFICAR O SUSTITUIR119. ARTICULO 1469. EXCEPCIONES OPONIBLES AL TERCERO 120. ARTICULO 1470. Definicin PROMESA DE LA OBLIGACIN O

DEL HECHO DE UN TERCERO

121. ARTICULO 1471. CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACiN

122. ARTICULO 1472. PACTO DE LA INDEMNIZACIN 123. ARTICULO 1473. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

DEFINICiN124. ARTICULO 1474. COMUNICACiN DE LA DECLARACiN DE

NOMBRAMIENTO125. ARTICULO 1475. FORMA DE LA DECLARACiN DE

NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACiN126. ARTICULO 1476. EFECTOS DE LA DECLARACiN DE

NOMBRAMIENTO127. ARTICULO 1477. CONCEPTO DE ENTREGA Y DEVOLUCIN DE

ARRAS128. ARTICULO 1478. ARRAS PENALES 129. ARTICULO 1479. NORMAS APLICABLES A LA INDEMNIZACiN 130. ARTICULO 1480. ARRAS DE RETRACTACIN 131. ARTICULO 1481. LOS EFECTOS DE LA RETRACTACiN 132. ARTICULO 1482. RENUNCIA AL DERECHO DE RETRACTACIN 133. ARTICULO 1483. DESTINO DE LAS ARRAS POR CELEBRACiN

DEL CONTRATO DEFINITIVO134. ARTICULO 1484. MBITO DE APLICACiN DEL SANEAMIENTO 135. ARTICULO 1485. DEFINICiN DEL SANEAMIENTO 136. ARTICULO 1486. PRESUNCiN DE DESTINO NORMAL DEL

BIEN137. ARTICULO 1487. TRANSMISiN HEREDITARIA DE LA

OBLIGACiN Y DERECHO DE SANEAMIENTO138. ARTICULO 1488. EXIGIBILIDAD Y CMPUTO DEL PLAZO DE

CADUCIDAD139. ARTICULO 1489. PACTOS MODIFICATORIOS DE LA

OBLIGACiN DE SANEAMIENTO140. ARTICULO 1490. EL SANEAMIENTO EN VENTAS FORZOSAS 141. ARTICULO 1491. DEFINICIN SANEAMIENTO POR EVICCION 142. ARTICULO 1492. EVICCIN POR ALLANAMIENTO O

ABANDONO143. ARTICULO 1493. LIBERACiN DEL TRANSFERENTE 144. ARTICULO 1494. IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO 145. ARTICULO 1495. DERECHOS QUE COMPRENDE EL

SANEAMIENTO146. ARTICULO 1496. MEJORAS HECHAS POR EL TRANSFERENTE 147. ARTICULO 1497. RENUNCIA AL SANEAMIENTO POR EVICCIN 148. ARTICULO 1498. NOTIFICACiN DE LA DEMANDA

ALTRANSFERENTE149. ARTICULO 1499. INTERVENCiN SUSTITUTORIA y

COADYUVANTE EN EL PROCESO150. ARTICULO 1500. PRDIDA DEL DERECHO AL SANEAMIENTO 151. ARTICULO 1501. EVICCIN PARCIAL

152. ARTICULO 1502. EVICCIN PARCIAL RESPECTO DE BIENES INTERDEPENDIENTES O EN CONJUNTO

153. ARTICULO 1503. OBLIGACiN DE SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

154. ARTICULO 1504. LOS VICIOS NO OCULTOS 155. ARTICULO 1505. SANEAMIENTO POR CARENCIA DE

CUALIDADES PROMETIDAS156. ARTICULO 1506. SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA

CONJUNTA157. ARTICULO 1507. SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA DE

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS158. ARTICULO 1508. SANEAMIENTO EN LA TRANSFERENCIA DE

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS159. ARTICULO 1509. CARGAS, LIMITACIONES O GRAVMENES

OCULTOS160. ARTICULO 1510. SANEAMIENTO POR INEXISTENCIA DE

SERVIDUMBRES ACTIVAS161. ARTICULO 1511. ACCiN REDHIBITORIA 162. ARTICULO 1512. EFECTOS DE LA RESOLUCiN 163. ARTICULO 1513. ACCiN ESTIMATORIA 164. ARTICULO 1514. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES

REDHIBITORIA y ESTIMATORIA165. ARTICULO 1515. VICIOS DE POCA IMPORTANCIA 166. ARTICULO 1516. PERJUICIO DEL TRANSFERENTE POR

PRDIDA DEL BIEN167. ARTICULO 1517. PRDIDA POR CULPA DEL ADQUIRENTE 168. ARTICULO 1518. PRDIDA POR CASO FORTUITO O FUERZA

MAYOR169. ARTICULO 1519. RENUNCIA AL SANEAMIENTO POR VICIOS

OCULTOS170. ARTICULO 1520. NULIDAD DE LA RENUNCIA AL

SANEAMIENTO171. ARTICULO 1521. VICIOS OCULTOS EN LA TRANSFERENCIA DE

ANIMALES172. ARTICULO 1522. IMPROCEDENCIA DEL SANEAMIENTO EN LA

TRANSFERENCIA DE ANIMALES173. ARTICULO 1523. PACTO DE GARANTA DE BUEN

FUNCIONAMIENTO174. ARTICULO 1524. Definicin SANEAMIENTO POR HECHO

PROPIO DEL TRANSFERENTE175. ARTICULO 1525. ACCIONES REDHIBITORIA y ESTIMATORIA 176. ARTICULO 1526. PLAZOS DE CADUCIDAD DE LAS ACCIONES 177. ARTICULO 1527. EXCEPCiN DE SANEAMIENTO 178. ARTICULO 1528. NULIDAD DEL PACTO DE LIBERACiN O

LIMITACiN DEL SANEAMIENTO

CONTRATOS EN GENERAL

DEFINICIN DE CONTRATO

ARTICULO 1351

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar oextinguir una relacin jurdica patrimonial.

CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 ne. 14), 62, 63C.C. arts. 140, 1402LEY 26887 arto 1

Comentario

Manuel De la Puente y Lavalle

El artculo 1351 del Cdigo Civil vigente define el contrato de la siguiente manera:"El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar oextinguir una relacin jurdica patrimonial".Ha procedido bien el codificador de 1984 al definir el contrato? Las opiniones dela doctrina estn divididas.El jurista italiano Andrea Belvedere(1) ha dicho, en traduccin libre, que "todaDefinicin en Derecho Civil es peligrosa". Se dice que esta proposicin hizofortuna, pues a la Iuz de ella se ha formado una ininterrumpida adversidad a lasdefiniciones legislativas.

(1) BELVEDERE, Andrea. "11 problema delle definizioni nel Codice Civile". Dot!. A. Giuffr Editore.Milano, 1977,

Es as como algunos piensan que las definiciones pertenecen al campo dela doctrina y no al de la codificacin, invocando en apoyo de su tesis que el CdigoCivil alemn de 1900, considerado por muchos como el excelso modelo de tcnicalegislativa, no contiene definiciones. Sin embargo, otros Cdigos Civiles msmodernos, como el Cdigo Civil checoslovaco de 1950, el Cdigo Civil italiano de1942, el Cdigo Civil venezolano del mismo ao, el Cdigo Civil etope de 1960, elCdigo Civil portugus de 1966, el Cdigo Civil holands de 1972 y el Cdigo Civilbrasileo de 2002, contienen definiciones de las relaciones jurdicas normadas porellos.Considero que el sistema de estos ltimos cdigos es el correcto. En efecto, si sedesea que el Cdigo Civil est al alcance de los ciudadanos y pueda ser entendido

por estos, es indispensable consignar definiciones, pues es la nica forma cmose puede conocer exactamente el sentido de cada institucin.

Luis Echecopar Garca plante como primer punto que deba contemplarse en unaley de enmiendas del Libro Tercero del Cdigo Civil de 1936, la introduccin detodas las definiciones esenciales para la debida apreciacin de las institucionespor cuanto, en su concepto, ms vale definir con una limitada imperfeccin que nodefinir, dejando todo a la duda o al capricho.

La Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936 (designada por DecretoSupremo W 95 de 10 de marzo de 1965, en adelante la Comisin Reformadora),encomend a MaxArias Schreiber la revisin de las secciones del Cdigo Civil de1936 destinadas a la regulacin de los contratos. Para cumplir su cometido, MaxArias Schreiber present a la Comisin Reformadora hasta cinco ponenciassustitutorias, llamadas en adelante las ponencias, por las que sucesivamentesometi a cada Comisin sendas modificaciones, todas ellas inspiradas en elartculo 1321 del Cdigo Civil italiano, que define el contrato como el acuerdo dedos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdicapatrimonial.

Finalmente la Comisin Reformadora aprob la propuesta contenida en laponencia de MaxAriasSchreiber que se plasm en el artculo 1370 del Proyecto deCdigo Civil formulado por dicha Comisin, cuyo texto es el siguiente: "El contratoes el acuerdo de dos o ms partes para crear, reglar, modificar o extinguir entre sobligaciones de carcter patrimonial".La ponencia original, inspirndose en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano,estableca en su artculo 1 que: "El contrato es el acuerdo entre dos o ms partespara crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial". El artculo 1 de la primera ponencia sustitutoria cambi la palabra "modificar" por"regular", texto que qued modificado en la segunda, tercera, cuarta y quintaponencias sustitutorias, as como en el Anteproyecto.En el artculo 1370 del primer Proyecto se sustituy la palabra "reglar" por"regular" y se agreg la palabra "modificar".

El artculo 1316 del primer Proyecto tena la misma redaccin que el artculo 1351del Cdigo Civil vigente, o sea que se volvi a cambiar la palabra "reglar" por"regular", se agreg la palabra "modificar" y se suprimi la expresin "entre s".Siguiendo el modelo del artculo 1321 del Cdigo Civil italiano, el artculo 1351 delCdigo Civil peruano en actual vigencia define el contrato como el "acuerdo" entrevarias partes, sin precisar en qu consiste este acuerdo.Esta falta de precisin da lugar, en primer trmino, a la duda respecto de si setrata de un "acuerdo de voluntades" o de un "acuerdo de declaraciones", pues ladoctrina est dividida entre la teora francesa de la voluntad y la teora alemana dela declaracin, matizadas por las teoras de la responsabilidad y de la confianza.Cuando la declaracin conjunta de ambas partes y la voluntad comn de ellascoinciden, o sea cuando aqulla transmite fielmente el contenido de sta no hay

problema alguno, se ha formado el consentimiento. La dificultad surge cuando ladeclaracin no coincide con la voluntad, dando lugar a la invalidez del contrato.Por otro lado, llama la atencin el empleo de la palabra "acuerdo" que no esutilizada por el Cdigo Civil en el campo contractual. Quiz habra sido ms propiohablar de "convencin", que tiene un significado conocido en el lenguaje jurdico.En efecto, al referirse el mismo artculo 1351 a la relacin jurdica creada,regulada, modificada o extinguida por el acuerdo, es generalmente admitida,excepto en el Derecho francs, la distincin entre la "convencin" y el "contrato",dando a la primera expresin el significado genrico del acto jurdico creador decualquier clase de obligaciones.Si el Cdigo Civil no fijara claramente su posicin mediante una definicin decontrato cmo sabra el intrprete a qu concepcin doctrinal corresponde elcontrato legislado por el mismo Cdigo?Juan Ramn Capella(2) afirma que la presencia de definiciones en el lenguajelegal resulta beneficiosa al abreviarlo y, en cierto modo, sustraerlo a lasfluctuaciones del lenguaje corriente; pero que al propio tiempo, las definicioneslegales encierran peligros dado el proceso por el que en nuestros das atraviesanlas normas jurdicas en su elaboracin (redaccin de textos en comisionestcnicas, enmiendas parlamentarias, etc.).

(2) CAPELLA, Juan Ramn. "El Derecho como lenguaje". Edicione!;Ariel. Barcelona, 1968, p. 274. En el caso del Cdigo Civil peruano de 1984, el peligro que advierte Juan RamnCapella no ha existido, pues en su elaboracin y redaccin solo han intervenidodos Comisiones (la Reformadora y la Revisora), integradas ambas por hombres deDerecho, con el agregado que tanto el primer Proyecto como el segundo Proyectofueron previamente sometidos a la revisin de expertos en redaccin y semntica.Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por definir elcontrato en el artculo 1351.

En lo que se refiere al carcter de la definicin dada por el artculo 1351 delCdigo Civil, pienso que tiene vocacin de definicin "nominal", pues se trata deconstruir la institucin del contrato describiendo en qu consiste (acuerdo entredos o ms partes) e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir unarelacin jurdica patrimonial). Sin embargo, esta vocacin no se plasmadefinitivamente porque la definicin es incompleta, debido no a error delcodificador, sino a los avatares de la codificacin.

Refirindose a la definicin contenida en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano,que como se sabe ha inspirado muy de cerca a la definicin adoptada en elartculo 1351 de nuestro Cdigo Civil, Andrea Belvedere(3) indica que se trata dela definicin del "instituto" contractual (asimilable a la definicin "nominal"), peroque no abarca el contrato en todos sus aspectos, pues falta la referencia a losotros elementos distintos del acuerdo, como la causa, el objeto y la forma, quesolo se presentan en el artculo 1325 del mismo Cdigo, que establece cules sonlos requisitos del contrato, al cual hay que referirlo.

Rodolfo Sacco(4) considera, por su parte, que el artculo 1325 del Cdigo Civilitaliano flanquea al artculo 1321 del mismo Cdigo, constituyendo por ello dosdefiniciones distintas del mismo fenmeno, por lo cual una de ellas, comodefinicin, es superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en elCdigo italiano aparece como una meta no alcanzada.

Algo similar a lo observado en el Cdigo Civil italiano ha ocurrido con motivo de laelaboracin del Cdigo Civil peruano de 1984. Tanto en la ponencia original comoen las cinco ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto, elaborados todos ellosantes de que sea aprobado el Proyecto de la Comisin Reformadora sobre el actojurdco, exista el primer artculo destinado a definir el contrato y otro artculo, quefue cambiando de numeracin, en el cual se indicaban los requisitos del con trato,que eran: el consentimiento, la causa, el objeto y la forma cuando esta resultareprescrita por la ley bajo pena de nulidad.

(3) BELVEDERE, Andrea. Op. cit. p. 139.(4) SACCO, Rodolfo. "11 contralto. Utet". Torino, 1975, p. 6.

En realidad, se segua el sistema adoptado por el Cdigo Civil italiano en susartculos 1321 y 1325, con los mismos problemas.Ms adelante, al observarse que en el artculo 1 del Proyecto de la ComisinReformadora, referido al acto jurdico, se estableca que para la validez de este serequiere capacidad, consentimiento, objeto fsica y jurdicamente posible, finalidadlcita y observancia de la forma prescrita con carcter necesario o que no estprohibida por la ley, y tomando en consideracin que el contrato es un acto jurdicose suprimi en el primer Proyecto el artculo referente a los requisitos del contratopor entenderse que era repetitivo.

Posteriormente, el artculo 140 del segundo Proyecto estableci que el actojurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar oextinguir relaciones jurdicas, requirindose para su validez: 1) agente capaz; 2)objeto fsica y jurdicamente posible; 3) fin lcito; y 4) observancia de la formaprescrita con carcter necesario.Con la sola sustitucin de la expresin "con carcter necesario" por la de "bajosancin de nulidad", este artculo fue recogido por el artculo 140 del Cdigo Civilvigente.

Como el artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo dedos o ms partes crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdicapatrimonial, MaxArias Schreiber(5) ha observado, con razn, que el contenido deeste artculo es prcticamente el mismo que plantea la primera parte del artculo140, por lo que siendo el contrato una especie del acto jurdico, excepto en lo queatae al carcter patrimonial, existe una repeticin que pudo obviarse mediante lacorrespondiente remisin, pero conservando el carcter patrimonial del primero.

Al efecto, dice que el texto del artculo 1351 pudo ser el siguiente: "El contrato esel acuerdo de dos o ms partes destinado a producir los actos que seala elartculo 140, en el medida que sus efectos sean de orden patrimonial".Con esta solucin se tendra una definicin bastante completa del contrato, enfuncin del acto jurdico.

As, pues, en un Cdigo Civil que no tiene definicin de contrato cmo puedesaber el lego en Derecho y aun el jurisperito, a qu concepcin doctrinariacorresponde el contrato legislado por el Cdigo?

(5) ARIAS SCHREIBER, Max. "Errores detectados en el rea de los contratos en el nuevo CdigoCivil peruano de 1984". En: "El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano". CulturalCuzco. Urna, 1986, p. 347.

Cuntas veces nos preguntamos es el matrimonio un contrato? o es un contratoel acto constitutivo de una sociedad? Sin una definicin de contrato en el CdigoCivil resulta difcil dar respuesta a estas interrogantes, por cuanto la doctrina no esuniforme sobre el particular.

Dalmacio Vlez Sarsfield, no obstante advertir la cautela con que deben utilizarselas definiciones en el Cdigo Civil, no vacil en definir el contrato en el artculo1137 del Cdigo Civil argentino (es preciso reconocer que Vlez Sarsfield no hizouso de la cautela que l mismo aconsejaba). El Proyecto de Reforma del CdigoCivil argentino elaborado en el ao 1936 fue consecuente con el pensamiento desus autores en el sentido de prescindir en lo posible de las normas que definen loscontratos, posicin no compartida por Bibiloni, quien en el artculo 1288 de suAnteproyecto consign una definicin de contrato. El mencionado Proyecto de1936 no prosper y el Cdigo Civil argentino, pese a las mltiples reformasintroducidas, conserva su artculo original en el que se define el contrato.Ya se ha visto que los Cdigos Civiles italiano, venezolano, checoslovaco, etope,portugus, holands y brasileo, todos ellos muy modernos, contienendefiniciones del contrato. Cabe preguntarse, entonces, ante esta coincidenciaentre la buena lgica y la opinin de los codificadores es conveniente persistir enabstenerse de las definiciones?

La respuesta es negativa, pero con una aclaracin. Es correcto, s, que la leycontenga definiciones, pero siempre que estas tengan eficacia normativa. As,tomando como ejemplo un cdigo moderno como es el Cdigo Civil italiano de1942 (que define el contrato en su artculo 1321), el legislador debe dar ladefinicin de contrato no porque el cdigo sea un libro de enseanza, sino porquede esa definicin se dimana un efecto, una consecuencia normativa. Con esteproceder, al indicar el legislador qu debemos entender por contrato, nos permitedeslindar los casos lmite y tener un elemento mediante el cual saber, en estossupuestos, si se deben o no aplicar los preceptos regulatorios de los contratos.

DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

"El artculo 1351 del Cdigo Civil, define el contrato como el acuerdo de dos o msparles para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, y se formapor la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que sedenomina el consentimiento".(Cas. N 1345-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 20/01/99, p.2504)

EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALlSMO

ARTICULO 1352

Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, exceptoaquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancinde nulidad.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 143, 144, 219inc. 6), 1092, 1359, 1373, 1379, 1411,1412,1605,1625, 1650, 1858, 1871, 1925LEY 26887 arto 3

Comentario

Manuel De la Puente y Lavalle

Al tratar sobre el perfeccionamiento del contrato (ver comentario al artculo 1373de esta obra), podr apreciarse que esta institucin puede ser entendida de dosmaneras distintas, aunque con efectos similares: (i) como el acto espiritual delacuerdo de voluntades; y (ii) como el acto material de la conjuncin de la ofertacon la aceptacin. Precisamente se discute si la conjuncin de la oferta con laaceptacin es tcnicamente posible.

Esto ha dado lugar a que en la formacin del contrato existan, por un lado, lasvoluntades internas de cada parte que, aun cuando destinadas a integrarse entresi, conservan su individualidad y no se ponen de manifiesto -al menos para losefectos del contrato- y, por otro lado, la manifestacin de esas voluntades,teniendo el carcter de una declaracin de voluntad comn. Tal como sealan losMazeaud: "la eficacia de la voluntad supone su existencia real (o sea voluntadinterna) y su manifestacin (declaracin de voluntad)".

Esto es, que no obstante que el consentimiento es uno solo, en el sentido de queambas partes prestan el mismo consentimiento, este muestra dos lados,constituido uno de ellos por las voluntades internas de cada parte que no semanifiestan y, el otro, por la exteriorizacin de ellas, como declaracin de voluntadcomn. Conviene estudiar por separado cada uno de estos lados delconsentimiento.

Tenemos, en primer lugar, el lado interno del consentimiento. Para facilitar suestudio se va a considerar que se trata de un contrato en el que hay dos partes, unoferente o grupo de oferentes, y un aceptante o grupo de aceptantes.No interesa saber, para los efectos del consentimiento, qu es lo que las partesdesearon individualmente obtener del contrato ni qu las ha llevado a iniciar lasnegociaciones, si es que estas hubieran existido; pues durante esta etapa noestaban consintiendo, sino nicamente queriendo. Solo cuando llega el momento

de celebrarse el contrato, cuando surge en la vida del Derecho ese acto jurdicoplurilateral, es que las partes dejan de querer individualmente para ponerse deacuerdo, para unir sus voluntades.

Vale la pena repetir las palabras de Baudry-Lacantinerie y Barde: "yo puedoquerer solo, pero no puedo consentir solo, porque el consentimiento es unconcurso de voluntades".

Conviene explicar este proceso. Al llegar el momento de celebrar el contratoexisten dos voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte, lascuales pueden haber sido originariamente distintas entre s, aunque no han tenidonecesariamente que serio. En realidad, se confunde muchas veces el contenidode estas dos voluntades internas de los contratantes. Consecuentemente, llegadoese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades internas de las partes,con relacin al contrato, tienen que ser coincidentes, porque el contenido de laoferta debe ser necesariamente el mismo de la aceptacin para que haya acuerdode voluntades internas. Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no esmenos cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear la mismacosa, y Si no lo logran, si no quieren lo mismo, no habr contrato.

En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del consentimiento, o seade la voluntad interna y de la declaracin, se est hablando de las dos caras deuna misma moneda. La voluntad interna de los contratantes, llegado el momentodel contrato, es la misma voluntad que va a ser expresada; precisamente elcontrato va a estar constituido por la declaracin de esas dos voluntades internasque ya se han unido, mediante la aceptacin de la oferta, para constituir unavoluntad comn.

Dice Jorge Giorgi que el acto interno de la voluntad debe ser deliberado, en elsentido que el contratante debe estar consciente de que mediante laexteriorizacin de esa voluntad interna se va a formar un contrato. Si yo ocupo laposicin de oferente, debo situarme volitivamente en la posicin de querer que simi oferta es aceptada se va a formar el contrato; si, por el contrario, ocupo el lugardel aceptante, mi voluntad debe ser que deliberadamente con mi aceptacin estoydando lugar a la celebracin del contrato.

Esto en cuanto aliado interno del consentimiento. Conviene ahora estudiar el ladoexterno del mismo.

Cuando las voluntades internas de las partes se encuentran y coinciden por raznde la aceptacin de la oferta, dan lugar a una nueva voluntad, que no es distintaen su esencia, o mejor dicho en su contenido, de las dos voluntades internascoincidentes, pero que tienen una caracterstica nueva, que recin aparece, y es lade ser una voluntad comn, por ser dos voluntades iguales. Roberto De Ruggieroentiende que el encuentro de las dos voluntades da lugar a una nueva voluntad,que es el resultado, no la suma, de la unin de las voluntades de los contratantes.

Ocurre aqu, en el campo del Derecho, algo similar a lo que en el campo de laqumica, en que la unin de dos elementos, doble proporcin de hidrgeno conuna de oxgeno no da lugar a que haya una suma de hidrgeno y de oxgeno, sinoue es agua; asimismo, la unin y manifestacin de dos personas diferentes dalugar al consentimiento, con la diferencia, sin embargo, de que los dos elementosque se unen para formar el consentimiento si bien son distintos por constituirvoluntades internas de dos personas diferentes, tienen idntico contenido, porquecada parte quiere lo mismo, al menos inmediatamente, que es celebrar el contrato,o sea que nazcan las obligaciones que constituyen su objeto, aunqueinmediatamente quieren cosas distintas, como son los efectos que tendr elcontrato para cada una de ellas, esto es, la ejecucin de las prestacionesrespectivas.

Para que exista consentimiento es necesario, pues, que las voluntades internas,que ya son coincidentes entre s, se manifiesten externamente comodefinitivamente unidas. Tal como dice Federico Puig Pea, un consentimiento queno se manifiesta es un no consentimiento. Esta manifestacin externa se logra conel concurso de dos declaraciones de voluntad, una del oferente que estconstituida por la oferta, y otra del aceptante que est constituida por laaceptacin. Sin embargo, debe tenerse muy presente que el contrato no estformado por dos diferentes declaraciones de una misma voluntad, sino que elconjunto de la oferta y de la aceptacin debe ser considerado como unadeclaracin conjunta de dos voluntades iguales, o sea una voluntad comnexpresada simultneamente por ambas partes en el momento de la aceptacin.

Soy consciente de que la teora del negocio jurdico no acepta este planteamiento,por cuanto considera que el contrato, como negocio jurdico bilateral,estconstituido por dos declaraciones separadas de voluntad, una correspondientea cada parte. Pero no puedo compartir ese criterio, ya que el contrato es un acto onegocio jurdico que se forma por el acuerdo sobre una declaracin de voluntad,de tal manera que si bien ese acuerdo es alcanzado mediante la coincidencia dedos voluntades internas, estas dos voluntades, unidas mediante su absolutacoincidencia, se exteriorizan, no como dos declaraciones diferentes, sino comouna sola declaracin que debe ser considerada como hecha conjuntamente porambos contratantes.

La oferta no es un acto jurdico, en cambio s es una declaracin de voluntad; laaceptacin, por su parte, no siendo tampoco un acto jurdico, es tambin otradeclaracin de voluntad. Pues bien, ninguna de esas dos declaraciones es elcontrato, ni tampoco lo es la coexistencia de ambas declaraciones, porque sinunca llegaran a encontrarse, por ms que existieran, no se formara el contrato.Este es el encuentro de las dos declaraciones, cuyo verdadero contenido no esotro que el de expresarse recprocamente ambos contratantes dos voluntadesidnticas pero individuales, lo que da lugar a que, para los efectos del Derecho,surja un nuevo ente cuya esencia es la de constituir una declaracin de voluntadcomn que, precisamente, por ser comn y no individual de cada una de laspartes, es que recibe la proteccin jurdica que le permite tener efectos

obligatorios. El contrato es algo ms que el acuerdo de voluntades, por tener unsentido tcnico, esto es, ser el medio por el cual la ley permite que ese acuerdoadquiera virtualidad propia como acto jurdico, no solo respecto de los otroscontratantes, sino tambin con relacin a terceros.

Las declaraciones de voluntad constituidas por la oferta y la aceptacin tienencomo nica consecuencia contractual la de poner de manifiesto el acuerdo devoluntades, pero no van ms all, esto es, no se logra an el segundo paso que esnecesario para la existencia del contrato, o sea el poner de manifiesto quemediante ese acuerdo se pretende una finalidad jurdica querida por ambas partesy amparada por el Derecho. Este segundo paso est constituido por asignar a esafuncin de dos declaraciones de voluntad unilaterales, el carcter de unadeclaracin de voluntad comn expresada por las dos partes conjuntamente, estoes, la conjuncin de dos voluntades individuales en forma tal que quieren lomismo, cuya expresin como declaracin conjunta surge por el hecho de laaceptacin, o sea cuando el aceptante hace suya, como si fuera propia, lavoluntad del oferente y lo declara as, con lo cual las dos declaraciones as unidastienen el carcter de una declaracin conjunta de voluntad comn.

Cabe, pues, decir, que en la accin de contratar existen dos consentimientos o,mejor dicho, el consentimiento entendido en dos sentidos: (a) el consentimientoconstituido por la coincidencia de las voluntades internas que es lo que determinaque se acepte la oferta, y (b) el consentimiento concebido como la exteriorizacinde esas dos voluntades coincidentes, ya que no debe olvidarse que para queexista contrato no es suficiente que la aceptacin coincida con la oferta, sino quees necesario, adems, que ambas partes quieran que mediante la aceptacin seforme el contrato; esto es, que surja ese ente al cual la ley le otorga el poder deproducir efectos jurdicos obligatorios.

DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

"Normalmente, la voluntad constitutiva del contrato puede manifestarse por losmedios que se quiera (contratos consensuales), pero hay ciertos casos en que laley prescribe un determinado medio de manifestacin, una forma, la que persigueponer en claro la voluntad, dar mayor margen a la reflexin, dificultar lamanifestacin de voluntad, o asegurar la prueba del contrato, segn el caso. Queen las formas del contrato se distinguen las de solemnidad de las probatorias, enque la ausencia de las primeras determinan la inexistencia del contrato, mientrasque las segundas pueden ser llenadas con posterioridad".(Cas. N 1345-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 20/01/99, p.2504)

"Nuestra legislacin en materia contractual recoge el principio del consentimiento,mediante el cual los contratos se perfeccionan con el consentimiento de laspartes".(Exp. N 451-93-Cal/ao, Normas Legales N" 232, p. J-17)

MBITO DE APLICACiNDE LAS NORMAS GENERALES SOBRE CONTRATOS.

LOS CONTRATOS ATIPICOS

ARTCULO 1353

Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedansometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuantoresulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1351 y ss., 2095, 2096

Comentario

Walter Gutierrez Camacho

l. Introduccin

1. El artculo 1353 establece expresamente los alcances de las normas contenidasen la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, exigiendo que todos loscontratos privados se regulen por esta parte del Cdigo. Para ello, esta seccinprev la regulacin del tipo general del contrato. Es decir, el contrato comocategora general.

Sin embargo, cuando se trate de tipos contractuales con regulacin positivapropia, estas figuras se regirn, en principio, por su ley, aun cuando existacontradiccin entre esta y la regulacin general del contrato. As, por ejemplo,cuando el artculo 1352 establece que los contratos se perfeccionan por el soloconsentimiento, consagrando el principio de consensualidad, lo hace para todoslos contratos, pero si la regulacin de un contrato en particular exige que para queeste se perfeccione, se cumpla con determinada forma (tal como sucede con elcontrato de fianza, que deber constar por escrito), entonces primar dichoprecepto.

Esta regla tiene total coherencia, pues las exigencias legales de cada tipocontractual pueden llegar a colisionar con las normas del contrato como figurageneral. En este caso hay que recordar que todo contrato encierra en el fondo unaoperacin econmica que tiene exigencias propias para cumplir eficiente mentesus fines, y que debern respetarse. Por lo dems, tal como sostiene VincenzoRoppo(1): "El tipo contractual se define en relacin al contrato en general: uncontrato de compraventa es tpico si es observado sobre el fondo de la figurageneral del contrato, al cual tambin pertenece aun antes de pertenecer al tipo

compraventa. Esto se refleja sobre la identificacin de las disciplinas aplicables.Un contrato de compraventa es antes de todo un contrato; por consiguiente se leaplican las reglas del contrato en general. Pero despus es tambin unacompraventa, por consiguiente se le aplican tambin las reglas dictadas para eltipo compraventa. Si las dos rdenes de reglas son por algn motivoincompatibles, prevalece la disciplina del tipo".

(1) ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". Roma, 2001, p. 421.

2. La norma que comentamos tambin contiene la disciplina del contrato atpico.Del cual nos ocupamos a continuacin. El legislador ms imaginativo y prolijo nopodra superar la realidad comercial; por ello, el repertorio de contratos tpicos onominados, como los llama el Cdigo, es limitado frente al nmero y variedad delos contratos atpicos utilizados en el trfico comercial. En efecto, la dinmica delmercado no puede verse encerrada en el conjunto limitado de contratos queofrece el ordenamiento jurdico, por eso el propio sistema legal ha sancionado laposibilidad de que los agentes (operadores) del mercado diseen sus propiasrelaciones contractuales en sintona con sus necesidades.

3. La consagracin de la libertad de contratacin es vital para el desarrollo de laeconoma, no solo porque el reconocimiento de las actividades econmicasconstituye una manifestacin de las libertades personales, sino porque desde unpunto de vista econmico son indispensables para el desenvolvimiento delmercado. As, si admitimos que el mercado no es otra cosa que una trama infinitade contratos, y que toda actividad econmica se corona, se hace posible, con unatransaccin, reconoceremos tambin de modo inmediato la necesidad de contarcon un repertorio abierto de contratos; con un sistema de contratos flexible. Estoes posible precisamente gracias a la libertad de contratar, que la mayora desistemas legales ha sancionado.

4. De esta manera, el nacimiento de los contratos atpicos es posible no soloporque el ordenamiento lo permite, sino que la ley lo admite porque es unanecesidad insoslayable en el trfico econmico; y es que los contratos atpicosderivan en definitiva de las cambiantes necesidades econmicas, de su evolucinms rpida que los preceptos contenidos en las leyes. No constituyen, en modoalguno, un irregular proceso evolutivo, sino el normal desenvolvimiento de la vidajurdico-econmica(2). No son, por tanto, un fenmeno patolgico, sino unaprctica regular en el quehacer comercial, en el desenvolvimiento del mercado.

(2) Cfr. SANTOS BRIZ. Jaime. "Los contratos civiles. Nuevas perspectivas". Editorial Comares.Granada. 1992. p.440.

II. La atipicidad: concepto

5. Antes de continuar con el estudio de este tema, conviene adelantar quentendemos por contratos atpicos. Para nosotros son aquellos contratos que no

encuentran una regulacin positiva, integral y sistemtica en el ordenamientojurdico. Qu quiere decir esto? En primer trmino, que la regulacin ha de hallarse en laley, es decir, debe ser expresa; tal situacin se da no solo cuando un contratotiene una regulacin propia o directa, sino tambin cuando la tiene por remisin.Es el caso, en muchos sistemas, de la permuta, que como todos sabemos se rigepor lo dispuesto en el Cdigo Civil para la compraventa (artculo 1603).En segundo lugar, que la regulacin ha de ser integral, y con ello pretendemosdestacar que no es suficiente una regulacin fragmentaria del tipo contractual y,por tanto, incompleta, sino que es necesario que el contrato se halle legislado ensus elementos esenciales, de suerte que pueda diferencirsele de otros tiposcontractuales.

Por ltimo, con relacin a la exigencia de que la regulacin sea sistemtica,creemos que el contrato no ser tpico pese a que la totalidad de sus elementospuedan encajar en dos o ms contratos tpicos, pues para que se pueda hablar detipicidad debern entrar todos en una sola figura contractual(3). La razn essimple: cada tipo contractual regula un negocio, es decir, hay una entidad, aunqueno siempre exacta, entre el contrato y el negocio.

III. La libertad contractual como fuente de los contratos atpicos

6. La libertad de contratacin nos permite celebrar toda clase de contratos. Sinembargo, esta no es una facultad limitada; la doctrina ha determinado que laautonoma de la voluntad y, por tanto, la libertad de contratar, hallan sus lmites enlos intereses sociales o colectivos que necesariamente han de primar sobre losindividuales. Este planteamiento se ha plasmado positivamente en diversospases; as, el Cdigo Civil italiano contiene un artculo que con claridad estableceque: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro delos lmites impuestos por la ley (oo.) Las partes pueden tambin celebrar contratosque no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal quevayan dirigidos a satisfacer intereses dignos de tutela segn el ordenamientojurdico".

Hay autores(4) que han sostenido que lo que se aparta de la "conciencia social"no merece esa tutela de la ley, planteando que el contrato ha de cumplir unafuncin econmico-social y que, por lo tanto, solo corresponde amparar elconvenio atpico que no se aparta de esa funcin, que significa algo ms que elmero capricho, o algo ftil, aun permaneciendo dentro del mbito de lo lcito.

(3) Cfr. GASTALDI, Jos. "Contratos". Vol. 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994, p.174. (4) SPOTA, Alberto. "Contratos". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1984, p. 201. Desde esta perspectiva, no corresponde aceptar una interpretacin del principiode libertad de contratacin que brinde eficacia a un contrato por el que alguienadmita realizar una conducta improductiva o en un desarrollo estril de la propiaactividad personal, o en una gestin antieconmica o destructiva de un bien

sometido a su disposicin sin que exista una razn socialmente plausible, sinosolo para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte.

Esto conduce a afirmar lo que hoy parece obvio: la libertad de contratacin tienelmites basados en el orden pblico-econmico consagrado en la Constitucin.Nosotros creemos que los lmites de la libertad de contratacin y, porconsiguiente, del contrato atpico, no se sustentan tanto en aspectos morales opolticos, siempre discutibles, sino bsicamente econmicos. El contrato es unapieza fundamental de la economa, por ello encuentra su razn de ser en elmercado. No es posible a estas alturas admitir una irrestricta autonoma privada; larazn es simple, no existen mercados perfectos; en toda economa no es difciladvertir relaciones asimtricas en donde se constata contratantes con poder en elmercado y contratantes dbiles.

7. Ahora bien, como es suficientemente conocido, la libertad de contratacin estcompuesta por un plexo de derechos. Tales derechos son:

a) Libertad para contratar o no contratar (libertad de contratar).b) Libertad para decidir con quin contratar o con quin no contratar (libertad decontratar).c) Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente,sustituyendo, si es el caso, el derecho dispositivo.d) Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes. e)Libertad para convenir las formas que las partes estimen convenientes(5).

8. Nos interesa ahora destacar tan solo la libertad de configuracin del contrato,pues ella es la que revitaliza permanentemente el Derecho de los Contratosmediante la constante creacin de contratos atpicos.

(5) Cfr. REZZNICO, Juan C. "Principios fundamentales de los contratos". Astrea. Buenos Aires,1999, p. 215.

De esta manera, el Derecho reconoce que los tipos legislados no pueden agotarlas posibilidades de las partes cuando se hallan en el mercado; reina, por tanto, enel Derecho de los Contratos la libertad tipolgica. En tal sentido, esta libertad nosolo sirve a la economa, al movimiento de la riqueza y a la circulacin, sino quepermite disimular la forzosa imperfeccin de la obra legislativa que, confrontadacon las particulares necesidades de las partes y dentro de un mundo tecnolgicosorprendente, imprevisible y extremadamente veloz, resulta inevitablementeincompleta(6),.

IV. Tipo y tipicidad

9. Interesa tratar ahora tres conceptos claves para entender el tema de nuestrocomentario; nos referimos al tipo y a la tipicidad. Estos conceptos se hallanntimamente vinculados. En el Derecho, la tipicidad aparecer caracterizada comoregulacin o normacin, precisamente, a travs de los tipos.

En el mundo jurdico el tipo aparece siempre ligado a una determinada realidadsocial. Esta realidad social a la que nos referimos es, frecuentemente, unaconducta que es elevada a categora jurdica a travs del fenmeno de latipificacin. El tipo, entonces, se utiliza para distinguir las diversas conductas a lasque el ordenamiento legal consagra como categoras jurdicas.

10. Del tipo debemos pasar al concepto de tipicidad. Hablamos de tipicidadcuando nos referimos a un especial modo de organizar la regulacin de los actosjurdicos; ordenacin que se efecta a travs y por medio de la nocin de tipo. Eneste sentido, la idea de tipicidad se muestra siempre como un mecanismo jurdicoque, tomando como base al tipo de la realidad social, culmina como la creacin deun tipo jurdico.

En este punto cabe preguntarse cul es la funcin que cumple la tipicidad. Por unlado, tiene una funcin individualizadora, es decir, nos permite distinguirdeterminados actos de otros. En este sentido, la tipicidad es ordenacin yvaloracin de conductas. Por otro lado, a dicha funcin se suma una funcinjurdica, que es la de regulacin(?). De esta manera, la nocin de tipicidadcomporta siempre, yesencialmente, la de regulacin.

11. Ya hemos dicho que el Derecho de los Contratos es un derecho flexible,abierto a las exigencias del mercado. Es el tipo, la tipicidad y la atipicidad lo que leda tal flexibilidad. Luego regresaremos sobre esta idea. Por ahora solo digamosque, si bien los tipos contractuales recogidos por el ordenamiento jurdico sonlimitados, igual la tipicidad legal necesariamente ser siempre ms amplia que latipicidad social, pues recoge al tipo genrico (artculo 1351 del C.C.) del que sedesprenden los tipos especficos.

(6) Cfr. REZZNICO, Juan C. Op. cit., p. 184.(7) Cfr. GETE-ALONSO y CALERA, Mara del Carmen. "Estructura y funcin del tipo contractual".Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1978, p. 16.

V. La disciplina de los tipos contractuales

12. La disciplina legal de los tipos contractuales se encuentra alojada,bsicamente, en el Cdigo Civil, pero tambin en algunas leyes especiales. Laidea central de la disciplina de los tipos contractuales reside en ofrecer a losoperadores del mercado, frmulas legal, social y econmicamente aceptadas. Deeste modo, las partes conocen con anticipacin las reglas -derechos yobligacionesaplicables a los negocios que pretenden realizar. Se trata en realidadde operaciones econmicas materializadas mediante frmulas que facilitan lasrelaciones en el mercado.

El Derecho de los Contratos en casi todos los Cdigos se halla diseado en virtudde tres conjuntos de normas estrechamente vinculadas:- La disciplina del tipo genrico (teora general del contrato).

- La disciplina de los tipos contractuales (los contratos que regula el Cdigo y otrasleyes complementarias).- La disciplina del contrato atpico.

VI. Cmo .se tipifican los contratos

13. El orden natural como debera procederse a la tipificacin legal de un contratoes esperar el surgimiento y consolidacin en el mercado (tipicidad social) del tipocontractual; luego observar los conflictos y problemas que pueda presentar lafigura, y la forma cmo la jurisprudencia los resuelve; solo entonces, luego de laexperiencia y de la aplicacin de la figura en el mercado, as como de lainterpretacin jurisprudencial, se podr proceder a disciplinar legalmente elcontrato. Nada carece de mayor sentido que comenzar a la inversa, esto es,legislar primero para luego ver qu sucede. No interesa que en otros pases yaexistan legal o socialmente, o que ya se adviertan algunas experienciasjurisprudenciales o manifestaciones doctrinarias; nada reemplaza a la experienciadirecta en materia contractual.

Amenudo, cuando se procede as, importando contratos, se cometen gruesoserrores. No siempre los negocios se hacen igual en todas partes. No se trata aqude ser conservador, sino de ser realista. Un ejemplo que patenta lo que venimosdiciendo es lo que sucedi en el Per con el contrato de tiempo compartido, queen nuestro medio fue regulado en 1991 a travs del Decreto Legislativo N 706. Enaquella poca la figura del tiempo compartido, o aprovechamiento por turnos,recin surga, y muy pocos pases haban tipificado este contrato. Pues bien, en elPer, sin ninguna experiencia econmica al respecto se decidi regularlo; y, enefecto, se hizo mediante la norma citada. Esta norma fue una pura y simpleimportacin, pero ni siquiera fue la copia de una ley en concreto, fue la plasmacinlegislativa de elucubraciones doctrinarias que aparecan en esa poca sobre lafigura. Aquellos legisladores se quisieron adelantar; no entendieron la lgica deldesarrollo de las tendencias contractuales y del proceso de su tipificacin. Elresultado fue una norma preada de incongruencias e inconsistencias, que noresponda al estado de los negocios tursticos en el Per. Desde esa fecha hastahoy han pasado ms de 20 aos, y solo han habido dos experiencias de tiempocompartido. Ambas fracasaron.

Eso es lo que pasa cuando se pretende alterar la lgica del proceso de tipificacinde los contratos. La experiencia espaola es muy distinta y, como sabemos,Espaa es un pas con un enorme flujo turstico, al punto que es su principalfuente de ingresos; pues bien, en este pas en el que las operaciones de tiempocompartido son significativa mente ms numerosas que en el Per y cuyaexperiencia data de muchos aos, recin en 1998 se ha regulado esta figura, bajoel nomen iuds de aprovechamiento por turnos. En este caso s se sigui la lgicadel proceso de tipificacin: primero el hecho, luego la jurisprudencia y despus laley. La ley que en materia de contratos pretenda adelantarse fracasarinevitablemente.

VII. Clases de contratos atpicos

14. Es difcil hablar de una absoluta originalidad contractual, es decir, que seaposible la creacin de un contrato que no guarde alguna semejanza con los tiposrecogidos por el ordenamiento legal. En este sentido, los contratos atpicossiempre poseen algunos rasgos tpicos. Tal vez esta razn es la que ha llevado ala doctrina a clasificar a los contratos atpicos partiendo de los contratos tpicos.Veamos:A) Unin de contratos.- Son supuestos en los que las mismas partes celebranvarios contratos distintos que se hallan unidos externa o funcional mente. La uninde contratos se divide en tres clases:

a) Unin externa sin dependencia.- Se trata de varios contratos tpicos quese encuentran unidos externamente, en un mismo documento, y que han sidoconcluidos coetneamente, sin que exista dependencia de uno respecto del otro.En tal caso, cada contrato se regula por sus propias reglas. Esto acontece, porejemplo, cuando se compra una computadora y en el mismo acto se alquila otra.

b) Unin de contratos con dependencia.- Esto sucede cuando hay unacierta vinculacin funcional. Tal el caso de la compraventa de un automvil, con elcontrato de servicio de mantenimiento.

c) Unin de contratos alternativos.- En este caso nos hallamos frente a doscontratos celebrados conjuntamente, pero que solo uno se ejecutar a eleccin delas partes.No es difcil advertir que en ninguno de los casos referidos hay propiamentecontratos atpicos. B) Contratos mixtos o complejos.- El caso que ofrecen los contratos mixtos esdistinto al de la unin de contratos; ya no se trata de una pluralidad de contratosunidos entre s, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales dehecho estn regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversasespecies tpicas de contratos(8). Asi, estos contratos resultan de la combinacinde elementos de diferentes contratos tpicos; tal combinacin no se halla reguladapositiva, integral y sistemticamente por la ley y, sin embargo, las partes la quierencomo unidad contractual. Es fcil advertir que muchos contratos modernos hannacido de esta manera, convirtindose luego en contratos tpicos. Tal el caso delleasing, que rene elementos de la compraventa, del arrendamiento y de laopcin.Un ejemplo de contrato mixto que no ha sido tipificado es el contrato de shoppingcenter. Este contrato tiene elementos del contrato de arrendamiento, pero tambintiene elementos de los contratos de gerencia, de publicidad, de playa deestacionamiento, etc. Hay quienes sostienen que en realidad este es un contratoparticipativo atpico.Para solucionar el problema de la regulacin de estos contratos se han diseadodiversas teoras; principalmente tres:Teora de la absorcin.- Postula que el contrato (la relacin obligatoria) en suintegridad, debe ser regulado por las disposiciones que corresponden al tipocontractual que representa la prestacin principal. Esta teora no est libre de

crticas, pues, en muchos casos no es fcil determinar cul es la prestacinprincipal o, peor an, puede haber ms de una prestacin con similar jerarqua.Teoria de la combinacin.- Plantea la aplicacin combinada de las normas queregulan las prestaciones de los contratos involucrados. El problema de esta teoraes qu hacer frente al conflicto de normas que compiten en regular una mismasituacin.

Teora de la aplicacin analgica.- Segn esta teora, los contratos mixtos no seencuentran, en absoluto, regulados por la ley, por consiguiente las normasparticulares de los contratos tpicos solo son aplicables por analoga.

A nuestro juicio, ninguna de estas teoras soluciona radicalmente el problema de lainterpretacin; sin embargo, no debe desdearse su utilidad como pautas atomarse en consideracin a la hora de determinar la ley aplicable al contratoatpico. Como se ver ms adelante, lo determinante en la interpretacin de estoscontratos es el fin econmico perseguido por las partes, para lo cual se deberhacer un anlisis caso por caso.

(8) Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martn. "Tratado de Derecho Civil.Derecho de Obligaciones". Bosch. Barcelona, 1966, p. 9.

II. problemtica de los contratos atpicos

15. Dado que todos los Cdigos reconocen al contrato como figura genrica, yrejamente la facultad que tienen las partes para perfeccionar contratos de todaclase, el contrato atpico no plantea un problema de obligatoriedad, sino deinterpretacin. En efecto, tal como sostiene Federico De Castro y Bravo(9), elproblema consistente es averiguar cul debe ser la regulacin imperativa a la quetendra que someterse y las reglas de derecho dispositivo que hayan decompletar, en su caso, el negocio atpico.

En relacin con este ltimo asunto, en nuestro sistema aparentemente lasolucin estara en el artculo 1353: "Todos los contratos de derecho privado,inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas enesta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares deda contrato".

Para el Cdigo Civil francs (artculo 1107) se aplicarn las reglas generales sobrecontratacin: "Los contratos, sea que tengan una denominacin propia, sea queno la tengan, estn sometidos a las reglas generales que constituyen el objeto delpresente ttulo (...)".

En el Cdigo italiano (artculo 1323), el tema halla semejante tratamiento: "Todoslos contratos, aunque no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplinaparticular, quedan sometidos a las normas generales contenidas en este ttulo" (ola, "De los contratos en general").

El Cdigo venezolano (artculo 1140) sanciona: "Todos los contratos, tengan odenominacin especial, estn sometidos a las reglas generales establecidas estettulo (...)".

El Cdigo Civil de Mxico para el Distrito Federal, establece en el texto de suartculo 1858: "Los contratos que no estn especialmente reglamentados en estecdigo, se regirn por las reglas generales de los contratos, por las estipulacionesde las partes y, en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato conque tengan ms analoga de los reglamentados en este ordenamiento".

El Cdigo Civil cubano (artculo 314) establece: "Las relaciones contractuales queno estn comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en estettulo, se rigen por las normas de los contratos ms afines y por los demspreceptos y principios generales de este Cdigo".De los ejemplos citados puede advertirse que todos plantean, como pauta bca,que la parte general de los contratos, recogida por los Cdigos, sirve para regulara los contratos atpicos. Sin embargo, como veremos a continuacin, el problemade la interpretacin se mantiene en pie(1O). La pauta planteada no solo deja elproblema insoluble, sino que resulta incompleta.

(10) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "El negocio jurdico". Civitas. Madrid, 1997, p. 205.

IX. La causa del contrato atpico

16. La dctrina cientfica ha puesto especial hincapi en hallar algn dato deidentificacin de los contratos atpicos para diferenciarlos de la mera unin externade contratos, y lo ha hallado en la causa, como mvil determinante incorporado ala declaracin de voluntad o como resultado prctico que se proponen alcanzar losparticulares; puede verse en ella un elemento clave del significado de estoscontratos.

Por ello se tiende a observar en la causa, considerada como el fin objetivo deestos contratos, lo que les da unidad propia de ser un solo negocio o si se trata deuna pluralidad de negocios y, en tal caso, si son entre s independientes, conexosy subordinados. La unidad de causa es, creemos, fundamental para estimar laexistencia de un nico contrato; de manera que si existen varias causas existirnvarios contratos; entendiendo que la causa puede ser compleja, pero puede sernica; en tanto que los mviles impulsivos y determinantes pueden ser tambinvarios y complejos, pero identificados en la finalidad econmico-jurdica que sepersigue. En sntesis, donde hay una causa nica, aunque compleja, habr unidadde contrato; en cambio, donde hay pluralidad de causas habr pluralidad decontratos(11).

La causa viene a ser lo que califica, en definitiva, de complejo al contrato, y nocomo integrado de varios contratos independientes, por cuanto la finalidad

perseguida integra la causa como nica, constituyendo un contrato complejo yatpico. Se ha de buscar, por tanto, en cada caso la "causa determinante" de lacelebracin del contrato(12).

En este sentido, puede afirmarse que en el contrato tpico, o nominado comoprefiere el Cdigo, la causa est determinada por la ley, en tanto que en elcontrato atpico la causa est determinada por las partes o por los usos. De laatipicidad de causa depende la atipicidad del contrato.

17. Desde nuestro punto de vista, esta teora debe y puede complementarse conla del objeto del contrato atpico. En efecto, esa causa de la que estamoshablando cuando se plasma jurdicamente se concreta en obligaciones, que son elobjeto del contrato, Todo contrato contiene una cierta combinacin deobligaciones. Son las obligaciones las que hacen que el arrendamiento seaidentificado como tal: esa particular combinacin entre la obligacin de trasladar laposesin y el derecho de uso de un bien, a cambio de la obligacin de pago deuna renta.

(10) Cfr. GASTALDI, Jos. Op. cit.. p. 182.(11) MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". Ediciones Juridicas Europa Amrica.Buenos Aires.1986, p. 393.(12) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 444 Y ss.

Los contratos tpicos tienen su objeto determinado por la ley. Cuando lacombinacin de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato sea atpica,lo ser tambin el contrato. As, en el contrato atpico el objeto est determinadopor las partes.

X. Reeulacin de los contratos atpicos

18. An queda pendiente el problema de la regulacin de los contratos atpicos;esta es la cuestin fundamental del contrato atpico. El asunto reside, entonces, enla determinacin de qu normas son prioritaria mente aplicables: las normasgenerales sobre obligaciones y contratos, o las correspondientes a los contratostpicos que pudieran ser afines.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas aobligaciones y contratos. Desde luego, dentro de las normas generales tienenprevalencia las normas imperativas cuyo carcter preeminente surge del hecho deque la voluntad de las partes no puede derogarlas. Esta es la tendencia seguidapor nuestro Cdigo Civil.

No obstante, "con el hecho de indicar solo normas generales, aplicables tambin alos contratos innominados, la ley sugiere por otra parte una problema ulterior: el dela bsqueda y hallazgo de las normas particulares a cada uno de los contratosinnominados"(13). El problema se agrava cuando constatamos que las normasgenerales de contratacin se refieren a los elementos estructurales del contrato,

cuando lo que se busca, en realidad, es hallar las normas particulares que habrnde disciplinar el contrato atpico.

Frente a esta falencia que nos ofrece el propio Cdigo respecto de un contratoatpico, el juzgador debe actuar casi como legislador para construir la ley particularaplicable al caso planteado(14). En tal virtud, al margen de las distintas reglas deinterpretacin recogidas por la ley, se debe tomar en cuenta lo siguiente:

a) El respeto a la finalidad o economa del contrato. La economa del contratodenota la funcin que las partes le atribuyeron al celebrarlo; por tanto, seconsiderar arbitraria la interpretacin que desatienda su objetivo econmico(15).

(13) MESSINEO, Franceseo. Op. eit., p. 384.(14) GASTALDI, Jos. Op. cit., p. 189.(15) Cfr. ALTERINI, AtilioAnibal. "Contratos". Abeledo-Perrot. BuenosAires, 1998, p. 416.

b) Hurgar sobre la causa que tuvieron presente las partes al momento de celebrarel contrato, lo cual tiene directa relacin con el fin econmico del contrato.c) Revisar la combinacin de obligaciones que se alojan en el contrato y queconstituyen el objeto del mismo, buscando similitudes con los contratos tpicos,pues por ms originales que hayan pretendido ser las partes nunca lo habrn sidodel todo.Lo anterior ha sido plasmado de la siguiente manera por diversos Cdigos quebuscan hallar la solucin al problema de la regulacin e interpretacin del contratoatpico:

1,- Respetar la voluntad de las partes.2.- Aplicar las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones. 3.- Aplicar las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones.4.- Aplicar las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines quesean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico.5.- Seguir los usos y costumbres de las plazas(16).

19. Un tema que merece especial inters en la regulacin e interpretacin de loscontratos atpicos, es el relativo a los usos y costumbres, sobre todo cuandohablamos de contratos mercantiles.

En efecto, en materia de contratos de tipicidad social, tienen especial relevancialos usos, salvo que se trate de costumbre contra legem, pues en este caso, auncuando se trate de leyes supletorias, no podrn ser abrogadas por los usos ycostumbres (17). Por consiguiente, los usos y costumbres solo tendrn virtualidadlegal cuando no colisionen con la ley, aun cuando esta sea dispositiva. Convieneenfatizar que los usos y costumbres no prevalecen sobre las normas generalessupletorias en materia de contratos y obligaciones. Una interpretacin en otrosentido es inadmisible, pues olvida que el contrato no es solo un convenio

patrimonial entre las partes; el contrato es el texto contractual ms el contextolegal gracias al cual tiene vigencia.En consecuencia, en relacin a los usos y costumbres debemos precisar, como lohace el Proyecto de Cdigo Civil argentino, que: "Las clusulas abusivas noconstituyen usos, aunque sean de prctica" (artculo 967).

(16) ALTERINI, AtilioAnibal y LPEZ CABANA, Roberto. "Contratos atpicos", En: "Contratosespeciales en el Siglo XX". Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999, p. 16.(17) Cfr. ALTERINI, Atilio Anibal. Op. cit., p. 13.

20. En los contratos atpicos de consumo la interpretacin de la ley aplicable desus clusulas, debe ser hecha en el sentido ms favorable al consumidor18). Asse desprende del principio pro consumidor que motiva toda la legislacin deconsumo, y que en el caso peruano ha sido recogido por nuestra Constitucin enel artculo 65.

XI. A manera de conclusin

21. Finalmente, quisiera reiterar esta idea: cuando las personas contratan quierenrealizar un negocio, y no el cumplimiento de un esquema contractual(19).Recurdese que el comercio rehuye ser encerrado en frmulas rgidas; elempresario necesita libertad para poder desarrollar su empresa. La libertad deempresa, la libertad de contratar y la libre competencia, constituyen la esencia delmercado y la garanta de su dinamismo. Todo esto se combina con los avancestecnolgicos a los que no puede escapar el Derecho y, por lo tanto, el contrato.

Los cambios experimentados en el mercado en los ltimos aos, confirmannuestra afirmacin. La sociedad postmoderna es una sociedad globalizada, en laque la mayora de negocios tienen vocacin internacional. Una caracterstica muyacusada de nuestro tiempo es que nos hemos convertido en una sociedad deservicios. Del consumismo de bienes pasamos al consumismo de servicios; pinsese en los servicios de telefona, televisin por cable, Internet, seguros, salud,educacin, tarjeta de crdito, etc. A estos servicios se suman aquellos queacompaan a otros contratos. Nos referimos a los servicios de posventa decomputadoras, automviles, etc.(20).

La contratacin habr de seguirle el paso a esta realidad. Los contratos de nuestrahora no se ocupan tanto, como antao, de la transferencia de bienes, hoy losnegocios se basan en servicios, en intangibles. Esta realidad penetra en elDerecho y obliga a extender las fronteras del contrato. Estamos seguros de queeste siglo nos trae tambin un nuevo concepto de contrato, renovado, dinamizadopor el contrato atpico.

La consecuencia de todo esto es que, en nuestros dias, las leyes envejecenprecozmente, la velocidad del trfico mercantil, el avance de la tecnologa y laintegracin de los mercados, han hecho que la legislacin aparezca vetusta

tempranamente. Raras veces el sistema legal puede adelantarse con xito a larealidad y, a menudo, cuando lo intenta, el mercado suele superarlo. Por ello,siempre ser un problema la calificacin e interpretacin de esas relacionescontractuales atpicas.

(18) ALTERINI.AtilioAnbal. Op. cit.. p. 15.(19) Cfr. FARINA. Juan. "Los contratos innominados y el Derecho Contractual". En: Revista deDerecho Comercial y de las Obligaciones, Ao 11, N 66. Depalma. Buenos Aires, p. 4.(20) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. "La estructura contractual postmoderna". En: Revista de DerechoPrivado, Tomo 3. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 1997, p. 337.

22. Como deca Werner Flume(21), en un extraordinario libro dedicado al negociojurdico: no existe "el" contrato, sino solamente "los" contratos. El concepto decontrato es una abstraccin, los contratos son una realidad y el Derecho debealimentarse de realidades. La realidad que constatamos es que dado que laperfeccin nos es esquiva, la legislacin siempre ser imperfecta, insuficientefrente a la realidad del trfico comercial; as sea cual sea el diseo contractual queescojamos ser forzosamente incompleto. Las posibilidades que nos brinda laatipicidad contractual son infinitas, la imperfeccin de los tipos contractuales haceposible mejorarlos constantemente; solo es necesario un pensamiento crtico.Como ya lo hemos expresado, sin duda todo contrato deja una parte del negociosin regular, porque no hay contrato perfecto; esa parte queda librada a laregulacin que el Derecho hace de ella. De esta manera, todo contrato secompone de dos partes: del texto contractual y del contexto legal que lo integra ylo completa. Esta es, junto con la reduccin de los costos de transaccin, lafuncin del Derecho de los Contratos.

DOCTRINA

GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Los contratos atpicos. En: Contratacincontempornea. Instituciones de Derecho Privado. Buenos Aires, 2001; ROPPO,Vincenzo. 11 contratto. Roma, 2001; SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles.Nuevas perspectivas. Editorial Comares. Granada, 1992; GASTALDI, Jos.Contratos. Vol. l. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1994; SPOTA, Alberto. Contratos.Vol. l. Depalma. Buenos Aires, 1984; REZZONICO, Juan C. Principiosfundamentales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; GETE-ALONSO yCALERA, Mara del Carmen. Estructura y funcin del tipo contractual. Bosch CasaEditorial. Barcelona, 1978; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF,Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Bosch. Barcelona,1966; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio juridico. Civitas. Madrid, 1997;MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1986; ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos. Abeledo-Perrot.Buenos Aires, 1998; ALTERINI, Atilio Anbal y LOPEZ CABANA, Roberto.Contratos atipicos. En: Contratos especiales en el Siglo Xx. Abeledo-Perrot.Buenos Aires, 1999; FARINA, Juan. Los contratos innominados y el DerechoContractual. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ao 11, N

66. Depalma. Buenos Aires; GHERSI, Carlos Alberto. La estructura contractualpostmodema. En: Revista de Derecho Privado, Tomo 3. Rubinzal Culzoni. BuenosAires, 1997; FLUME, Wemer. El negocio jurdico. Fondo Cultural del Notariado.Madrid, 1998.

(21) FLUME, Werner. "El negocio juridico". Fondo Cultural del Notariado. Madrid. 1998, p. 705.

LA LIBERTAD DE CONTRATACiN

ARTICULO 1354

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre queno sea contrario a norma legal de carcter imperativo.

CONCORDANCIAS:C. arts. 2 nc. 14), 62, 63C.C. arts. V. 1355, 1356LEY 26887 arto 11

Comentario

Walter Gutierrez Camacho

l. Concepto de libertad de contratacin

1. El concepto de libertad de contratacin -y el de contrato mismo- no puede estardesligado de la relacin que existe entre este principio y la operacin econmicaque entraa toda relacin contractual. En el fondo, todo contrato es un acto demercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economa, una decisinlibre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una decisin econmica, ycualquier cosa que se diga sobre l deber tener presente esta realidad.

2. Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha deser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona esla autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho deautodeterminacin que dispone el individuo para "gobernar" libremente susrelaciones con los dems. En palabras de Dieter Mdicus(1), la autonoma privadaconsiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad, segn supropia voluntad, en sus relaciones jurdicas privadas: por tanto, debe dominar laautonoma, no la decisin extraa.

As, se denomina autonoma privada al principio de autoconfiguracin de lasrelaciones jurdicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomaprivada es una parte del principio de autodeterminacin de las personas quesegn la Constitucin alemana, es un principio previo al ordenamiento jurdico y elvalor que con l debe realizarse est reconocido por los derechosfundamentales(2). Nuestra Constitucin tambin lo reconoce de manera expresa:"Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo queella no prohbe" (artculo 2, inc. 22, a). En materia econmica nuestra normasuprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico que confiere a lalibertad econmica, al establecer que "la iniciativa privada es libre ..." (artculo 58).Al iniciar precisamente con este principio el tema del "Rgimen Econmico" en laConstitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas y dems principios

contenidos en esta parte debern interpretarse en sintona con aqul y en elsentido que ms favorezca su aplicacin.

(1) MDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1995, p.35.(2) FLUME, Werner. "El negocio juridico. Parte General. Derecho Civil". T. II. Fundacin Culturaldel Notariado. Madrid, 1998, p. 23.

3. En materia contractual la autonoma privada se expresa en la libertad decontratacin, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a losparticulares para autorregular sus relaciones jurdico-econmicas con los dems.De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear la normaque regular sus relaciones econmicas, sus negocios y de las personas conquenes se vincular. La libertad de contratar, entonces, no es otra cosa que laposibilidad de que los particulares decidan libremente sobre su patrimonio,determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin mayorpeligro de la intervencin del Estado. En esta lnea, lo querido por las partes debeser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisionecon la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o ineficazun contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro actojurdico, no necesita cumplir ms requisitos que los exigidos por el ordenamiento.

4. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de lamisma. Cuando hablamos de contratacin debe tenerse presente que en elcontrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan arealizar para llevar a cabo una operacin econmica, por tanto, el contrato estambin un recorte voluntario de la libertad. De ah que la Constitucin (artculo62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin mslimitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la mayor libertadlegal posible.

Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone adisposicin de otra su acto -y con ello una porcin de su libertad, obligndosevoluntariamente a realizar una prestacin-, el contrato deviene, al decir deHattenhauer(3), en una pieza central de la libertad c