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賭 博 行 為 歷 來 中 外 古 今 統 治 者 與 宗 教 、 道 德 立 場 均 反 對 賭 博 ， 甚

至 立 法 嚴 禁 ， 西 方 於 羅 馬 法 時 代 開 始 對 賭 博 有 明 文 禁 止 規 定 ， 而 中 國

則 早 於 戰 國 時 期 ， 魏 國 李 悝 於 「 法 經 」 中 即 有 對 賭 博 行 為 施 以 刑 罰 之

規 定 ： 「 博 戲 罰 金 三 幣 ； 太 子 賭 博 戲 則 笞 ， 不 止 ， 則 特 笞 ， 不 止 ， 則

更 立 」1， 其 後 各 朝 代 亦 皆 有 立 法 明 文 禁 賭 ， 但 是 賭 博 行 為 非 但 沒 有 因

此 消 失 ， 反 而 越 演 越 烈 ， 不 僅 是 百 姓 喜 歡 賭 博 ， 甚 至 為 官 者 亦 是 愛 好

賭 博，可 謂「賭 博」是 人性所 不可欠 缺。

時 至 今 日 ， 賭 博 仍 為 多 數 國 家 立 法 禁 止 ， 我 國 亦 是 於 刑 法 明 文 禁

止 賭 博 行 為 ， 其 立 法 理 由 大 同 小 異 ， 不 外 乎 是 賭 博 會 使 人 民 養 成 好 吃

懶 惰 之 個 性 ， 有 害 經 濟 發 展 與 社 會 風 俗 。 然 而 弔 詭 的 是 ， 許 多 國 家 一

方 面 立 法 禁 止 人 民 賭 博 ， 另 一 方 面 卻 又 由 政 府 主 辦 或 同 意 發 行 各 種 彩

券 ， 並 舉 辦 各 式 各 樣 賭 博 相 關 活 動 ， 諸 如 賽 馬 等 同 時 進 行 ， 倘 賭 博 行

為 ， 確 屬 一 極 大 罪 惡 非 用 刑 罰 無 法 遏 止 之 行 為 ， 理 應 該 全 面 嚴 懲 禁

止 ， 豈 可 基 於 財 政 或 經 濟 之 理 由 ， 而 由 政 府 機 關 帶 頭 誘 發 國 民 之 射 倖

心 ，令人 有 「只 許州官 放火， 不許百 姓點燈 」之感 2。

刑 法 是 各 種 社 會 規 範 中 最 嚴 厲 之 手 段 ， 而 社 會 規 範 內 容 會 隨 著 社

會 的 生 活 形 態 、 經 濟 發 展 、 價 值 觀 念 發 生 變 化 ， 法 律 自 然 應 隨 之 改

變 ， 又 「 法 律 是 最 低 限 度 的 道 德 」 ， 當 人 民 對 道 德 或 法 律 觀 感 與 內

容 、 強 度 有 所 變 化 時 ， 法 律 中 特 別 是 刑 法 是 不 是 應 有 所 變 化 ， 尤 其 是

刑 法 中 一 些 具 有 較 強 烈 道 德 色 彩 之 規 範 ， 倘 強 調 刑 法 此 種 社 會 倫 理 之

機 能 ， 不 問 其 對 於 法 益 有 否 侵 害 或 危 險 ， 胥 以 其 行 為 有 否 違 反 社 會 倫

理 作 為 認 定 犯 罪 之 標 準 ， 不 僅 容 易 導 致 認 事 用 法 之 不 一 ， 且 可 能 擴 大

犯 罪 處 罰 範 圍 ， 並 使 刑 法 與 倫 理 或 道 德 陷 於 混 淆 ， 而 逾 越 國 家 刑 罰 權

界 限 之 疑 慮 3， 況 且如 同 酒 醉 駕 駛 事件之 處 理 ， 大 都 以緩刑 4或 緩 起 訴 之

1 明 代 董 說 ， （ 七 國 考 ） 引 （ 桓 譚 新 論 ） 。

2 甘 添 貴 ， 刑 法 案 例 解 評 ， 第 373 頁 ， 台 北 ， 瑞 興 圖 書 股 份 有 限 公 司 ， 1999 年 元

月 初 版 。 3 甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 364 頁 。

4 劉 秉 鈞 ， 「 論 緩 刑 」 （ 刑 法 總 則 修 正 之 理 論 與 實 務 ） ， 第 396-398 頁 ， 台 北 ， 台

灣 刑 事 法 學 會 ， 2006 年 7 月 。

2

方 式 處 理 ， 賭 博 行 為 僅 是 輕 微 侵 害 社 會 之 行 為 ， 也 因 此 賭 博 行 為 是 否

應 繼 續 存 在 刑 法 之 中 ， 抑 或 是 順 應 社 會 民 情 之 改 變 而 加 以 除 罪 化 ， 即

是 本文研 究之重 點所在 。

又 自 18 世紀刑 法犯罪 階層論 發明以 來，而 後至 50 年代 5開 始「 應

刑 性 」 與 「 需 罰 性 」 的 概 念 ， 被 認 為 是 確 定 犯 罪 處 罰 的 兩 大 條 件 ， 在

法 理 上 具 有 社 會 侵 害 性 的 行 為 ， 即 具 有 應 刑 性 而 成 立 犯 罪 ， 然 而 是 否

立 刻 需 要 動 用 刑 罰 加 以 制 裁 行 為 人 ， 則 必 須 考 慮 刑 事 政 策 上 動 用 刑 罰

的 目 的 可 否 達 成 ， 始 可 使 用 刑 罰 制 裁 手 段 ， 「 應 刑 性 」 因 此 是 犯 罪 成

立 與 否 的 判 斷 依 據 ， 而 「 需 罰 性 」 則 是 處 罰 與 否 的 判 斷 依 據 。 應 刑 性

者 是 法 理 學 上 （ Dogmatik 亦 譯 為 法 釋 義 學 ） 的 探 討 對 象 ， 需 罰 性 則 是

刑 事 政 策 上 應 思 考 的 課 題6。 一 個 行 為 的 可 罰 性 與 應 刑 性 是 常 被 視 為 同

一 體 的 ， 換 言 之 ， 一 個 行 為 若 已 被 檢 驗 具 有 可 罰 性 ， 則 通 常 亦 認 為 具

有 應 刑 性 。 因 此 ， 刑 法 上 著 重 討 論 的 ， 便 自 然 偏 向 行 為 可 罰 性 與 針 對

個 人 事 由 檢 驗 的 需 罰 性 部 分 探 討 。 此 亦 何 以 刑 法 的 犯 罪 階 層 論 上 常 謂

一 個行為 的不法 及罪責 為何， 是否成 立犯罪 之原因 。

然 ， 就 字 義 學 上 而 言 ， 「 可 罰 性 」 （ Strafbarkeit） 與 「 應 刑 性 」

（ Strafwürdigkeit） 在 德 國 文 獻 上 ， 不 論 從 法 學 或 文 學 之 立 場 而 言 ， 都

是 兩 個 截 然 不 同 的 字 義 。 則 既 然 是 兩 個 不 同 的 字 義 ， 雖 有 可 能 是 同 意

複 詞 ， 只 是 從 現 有 的 文 獻 上 似 乎 無 法 得 到 一 個 完 整 的 解 釋 。 因 此 本 論

文 的 另 一 個 研 究 動 機 ， 即 是 探 討 應 刑 性 之 意 義 ， 將 之 與 可 罰 性 的 範 圍

作 釐清並 期望能 給予新 的定位 7。

本 論文主 要研究 我國刑 法第 21 章賭博 罪是 否具有 應刑性 ，透過 賭

博 禁 令 法 制 上 沿 革 探 討 與 世 界 各 國 賭 博 管 制 法 規 之 特 色 為 參 考 ， 其 次

歸 納 整 理 我 國 法 院 實 務 對 於 賭 博 行 為 之 相 關 判 決 及 學 說 之 看 法 ， 以 便

評 估 賭 博 行 為 除 罪 與 否 ， 並 對 應 刑 性 能 對 其 概 念 給 予 說 理 上 更 完 足 的

5 H. Mayer, Strafrecht, AT, 1953, S. 33； Welzel , Das Deutsche Strafrecht, 11. Auf1.,

1969, S. 201.轉 引 自 許 玉 秀 ， 犯 罪 階 層 體 系 及 其 方 法 論 ， 第 39 頁 ， 台 北 ， 自 版 ，

2000 年 。 6 許 玉 秀 （ Hsü） , Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer

Handlungen seiner Angestell ten? 1986, S. 8. 轉 引 自 許 玉 秀 ， 前 揭 註 5， 第 39 頁 。 7 另 外 ， 在 民 法 中 有 懲 「 罰 」 性 賠 償 之 用 語 ， 在 行 政 法 中 亦 有 「 罰 」 之 用 詞 ， 為 避

免 混 淆 ， 且 只 有 在 刑 法 中 才 有 「 刑 」 之 概 念 ， 故 本 文 另 以 「 應 刑 性 」 作 為 德 文

（ Strafwürdigkeit） 之 翻 譯 詞 來 代 替 易 遭 混 淆 之 「 應 罰 性 」 一 語 。

3

解 釋 ， 另 外 透 過 本 文 的 分 析 ， 希 望 可 以 發 現 應 刑 性 與 可 罰 性 間 之 關

係 ， 並 提 出 彌 補 就 應 刑 性 及 可 罰 性 間 落 差 之 處 理 方 法 ， 並 希 望 藉 由 本

文 研 究 探 討 後 ， 可 提 供 日 後 各 界 人 士 研 究 此 議 題 時 之 參 考 。 俾 對 於 相

關 法學理 論，為 更深入 之研究 。

本 文 藉 由 蒐 集 有 關 賭 博 行 為 於 中 國 法 制 史 上 之 相 關 之 書 籍 、 論

文 、 期 刊 、 案 例 及 網 路 資 料 等 相 關 文 獻 資 料 ， 以 加 強 對 於 賭 博 行 為 應

刑 性 內 涵 之 認 知 ， 進 而 充 實 本 文 內 容 。 在 本 文 寫 作 之 初 ， 擬 先 蒐 集 我

國 學 者 論 著 、 國 內 期 刊 論 文 ； 再 者 ， 蒐 集 國 外 書 籍 、 文 章 ， 經 初 步 整

理 分析， 以提供 本論文 研究運 用。

賭 博 行 為 於 中 國 歷 史 流 傳 數 千 年 之 久 ， 早 在 先 秦 時 代 的 李 俚 「 法

經 」 已 出 現 於 法 制 上 ， 隨 後 各 個 朝 代 皆 有 規 範 ， 但 由 於 文 獻 失 落 ， 直

至 唐 朝 之 「 唐 律 疏 議 」 才 又 找 到 賭 博 行 為 之 法 制 資 料 ， 而 後 各 朝 皆 有

法 制 文 獻 資 料 ， 可 見 賭 博 行 為 於 中 國 歷 代 法 制 上 皆 是 禁 止 的 ， 然 而 為

何 各 朝 代 皆 禁 止 ， 其 目 的 是 否 皆 相 同 ， 又 近 代 刑 法 亦 有 規 範 賭 博 行

為 ， 其 立 法 理 由 、 目 的 及 社 會 風 氣 、 民 俗 是 否 相 同 ， 本 文 欲 藉 此 分 析

探 討。

歸 納 法 是 將 所 搜 集 之 資 料 整 理 分 析 後 ， 將 其 相 關 制 度 作 有 系 統 之

整 理 論 述 ， 進 而 依 研 究 結 果 提 出 本 文 最 後 之 研 究 結 論 ， 期 有 助 於 提 供

我 國 立 法 者 一 修 法 之 建 議 與 參 考 。 本 文 藉 由 研 究 相 關 涉 及 賭 博 行 為 應

刑 性 條 文 之 立 法 模 式 ， 歸 結 出 其 適 用 之 前 提 、 要 件 、 優 缺 點 等 。 本 文

將 藉 由 現 有 已 收 集 之 國 外 專 書 、 期 刊 、 著 作 、 網 路 資 料 等 文 獻 資 料 ，

以 演繹、 歸納之 方式加 以整理 分析之 。

4

主 要 就 有 可 能 涉 及 賭 博 行 為 應 刑 性 之 現 行 法 律 條 文 中 ， 先 於 條 文

字 義 範 圍 內 為 文 義 解 釋 。 次 藉 體 系 解 釋 法 ， 由 法 條 之 意 義 脈 絡 探 求 法

意 旨 ， 若 由 法 條 字 義 及 意 義 脈 絡 仍 有 不 同 解 釋 可 能 時 ， 先 採 納 最 符 合

立 法 者 意 思 之 歷 史 解 釋 法 ， 若 仍 有 未 足 再 以 客 觀 的 目 的 解 釋 法 補 充

之 。

在 比 較 法 的 選 擇 上 ， 資 料 蒐 集 以 日 文 資 料 為 主 。 因 為 日 本 刑 法 有

關 賭 博 行 為 條 文 不 僅 與 我 國 大 同 小 異 ， 且 其 學 者 、 法 院 也 都 有 提 出 見

解 說 明 ， 足 以 做 為 參 考 。 因 此 ， 有 必 要 針 對 該 國 賭 博 行 為 之 學 說 及 實

務 處 理 為 介 紹 ， 並 進 一 步 深 入 研 究 。 此 外 ， 世 界 各 國 對 於 賭 博 行 為 大

都 有 管 制 法 規 ， 本 文 將 其 分 為 大 陸 法 系 與 英 美 法 系 一 併 介 紹 其 特 色 以

做 為我國 參考。

就 法 律 政 策 的 觀 點 ， 研 究 各 種 足 生 抗 制 犯 罪 與 預 防 犯 罪 成 效 之 對

策 。 並 嘗 試 對 現 有 的 各 種 實 務 上 情 況 及 傳 統 刑 法 之 規 範 提 出 建 議 與 修

正 ，以期 達到解 決犯罪 及符合 人民法 感情、 法期待 之效果 。

本 章 主 要 有 二 節 ， 分 別 說 明 本 文 之 研 究 動 機 與 目 的 、 研 究 方 法 與

研 究 架 構 ， 並 介 紹 本 論 文 之 初 步 架 構 ， 而 後 導 引 後 續 各 章 節 之 內 容 。

本 文 所 欲 研 究 之 問 題 與 方 向 ， 主 要 在 於 探 討 賭 博 行 為 之 應 刑 性 是 否 仍

存 在 ， 從 賭 博 罪 所 保 護 之 法 益 飄 渺 不 明 無 法 說 清 楚 ， 且 立 法 理 由 亦 未

說 明 ， 又 現 今 乃 一 工 商 社 會 ， 人 民 法 情 感 是 否 仍 與 中 國 歷 朝 代 以 農 立

國 之 社 會 風 俗 同 ， 大 有 疑 問 ， 易 言 之 ， 是 否 該 徹 底 對 我 國 刑 法 賭 博 罪

章 作一檢 視其有 無應刑 性，若 無則應 該考慮 除罪化 。

5

本 章 主 要 區 分 為 四 節 ， 首 先 第 一 節 論 述 為 何 需 探 討 賭 博 禁 令 法 制

史 。 接 著 第 二 節 則 介 紹 中 國 賭 博 行 為 之 法 制 史 ， 從 最 早 文 獻 有 記 載 之

戰 國 時 代 開 始 ， 而 後 各 朝 雖 亦 有 管 制 賭 博 行 為 之 法 規 ， 惟 部 分 朝 代 因

為 相 關 文 獻 失 落 無 法 獲 取 ， 直 至 唐 朝 以 後 各 朝 代 所 留 存 文 獻 資 料 較 為

齊 全 。 而 後 於 第 三 節 則 是 探 尋 我 國 刑 法 賭 博 罪 章 立 法 沿 革 與 立 法 理

由 ， 從 大 清 新 刑 律 、 暫 行 新 刑 律 、 第 一 次 刑 法 修 正 草 案 、 第 二 次 刑 法

修 正草案 ，民國 17 年 頒布 24 年施行 之中 華民國 舊刑法 ，至現 行刑法

之 規定。 最後 則 於第四 節小結 中歸納 得 出一 結論。

本 章 主 要 共 有 五 節 。 承 前 章 目 的 乃 在 探 尋 賭 博 行 為 於 我 國 法 制 上

沿 革 後 ， 本 章 主 要 在 於 藉 由 透 過 介 紹 世 界 各 國 博 奕 管 制 法 規 之 特 色 介

紹 ， 以 提 供 我 國 參 考 、 仿 鏡 ， 並 作 為 一 個 比 較 之 平 台 ， 由 於 世 界 各 國

大 多 有 立 法 管 制 賭 博 行 為 之 法 規 ， 惟 因 為 篇 幅 關 係 ， 本 文 僅 介 紹 較 具

代 表 與 影 響 之 國 家 作 為 適 例 ， 此 外 並 區 分 大 陸 法 系 與 英 美 法 系 分 別 論

述 ， 最 後 於 第 五 節 小 結 中 ， 本 文 以 表 格 方 式 整 理 各 國 博 奕 管 制 法 規 之

特 色。

本 章 主 要 共 有 六 節 ， 透 過 對 國 內 文 獻 的 分 析 ， 從 刑 法 賭 博 罪 章 的

構 成 要 件 加 以 檢 驗 解 釋 ， 首 先 於 第 二 節 論 述 賭 博 罪 所 保 護 法 益 之 兩 種

不 同 立 法 模 式 並 加 以 介 紹 。 而 後 於 第 三 節 中 ， 則 對 於 普 通 賭 博 罪 構 成

要 件 作 一 解 析 ， 其 中 對 於 普 通 賭 博 罪 但 書 規 定 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為

賭 者 」 之 意 義 與 適 用 有 較 深 入 之 論 述 ， 並 輔 以 實 務 見 解 對 於 本 條 項 但

書與電子遊戲場業管理條例第 14 條之關係，有助於了解該但書之適用。

接 著 於 第 四 節 中 ， 論 述 普 通 賭 博 罪 但 書 規 定 在 犯 罪 論 體 系 上 之 定

位 紛 爭 ， 究 為 阻 卻 構 成 要 件 或 屬 於 阻 卻 違 法 事 由 ， 抑 或 是 兩 者 皆 非 ，

透 過 我 國 實 務 見 解 與 學 說 之 整 理 與 日 本 法 之 比 較 分 析 之 研 究 後 ， 並 提

出 個 人 見 解 ， 藉 以 發 現 應 刑 性 與 可 罰 性 間 之 關 係 ， 並 提 出 彌 補 應 刑 性

及 可 罰 性 間 落 差 之 處 理 方 法 。 而 後 於 第 五 節 ， 則 解 析 其 他 賭 博 罪 之 構

6

成 要件， 最後 於 末節， 則整理 本章研 究所得 。

本 章 主 要 目 的 在 於 對 於 我 國 刑 法 賭 博 罪 章 之 應 刑 性 作 一 徹 底 檢

驗 ， 賭 博 罪 章 從 暫 行 新 刑 律 制 訂 後 ， 歷 經 第 一 次 、 第 二 次 刑 法 修 正

案 ， 與 中 華 民 國 舊 刑 法 ， 至 現 行 刑 法 將 近 一 百 年 之 立 法 時 空 背 景 之 轉

變 ， 時 至 今 日 與 當 初 立 法 以 農 立 國 背 景 相 較 ， 現 今 已 是 工 商 時 代 ， 人

民 之 法 情 感 已 有 所 改 變 ， 對 於 賭 博 行 為 之 法 評 價 亦 有 不 同 之 觀 感 ， 而

有 法 隨 時 轉 之 必 要 ， 本 文 並 藉 由 實 務 處 理 情 形 作 為 參 考 依 據 ， 得 到 其

應 刑 性 之 有 無 ， 易 言 之 ， 即 應 否 除 罪 化 。 並 透 過 第 參 章 所 介 紹 各 國 博

奕 管制法 規，提 供我國 將賭博 行為除 罪化之 後續配 套措施 之參考 。

章 節 內 容 主 要 區 分 六 節 ， 承 上 章 從 分 析 探 討 普 通 賭 博 罪 但 書 規 定

在 犯 罪 階 層 理 論 體 系 上 之 定 位 ， 所 得 到 應 刑 性 與 可 罰 性 間 之 關 係 之 結

論 ， 本 文 嘗 試 於 第 一 節 中 ， 描 述 所 謂 「 應 刑 性 」 （ Strafwürdigkeit） 之

內 涵 即 是 「 人 民 危 懼 共 感 之 形 成 」 ， 接 著 則 於 第 二 節 對 於 賭 博 罪 保 護

之 法益作 一 全面 檢討 。

再 者 於 第 三 節 中 ， 主 要 論 述 我 國 從 愛 國 獎 劵 之 發 行 到 大 家 樂 、 六

合 彩 大 流 行 ， 到 後 來 的 公 益 彩 劵 ， 除 了 人 民 賭 博 風 氣 漸 漸 盛 行 外 ， 而

在 政 府 之 態 度 ， 從 開 放 賭 場 與 賭 博 除 罪 化 ， 到 現 在 離 島 建 設 條 例 立 法

院 三 讀 通 過 後 ， 竟 可 以 為 發 展 建 設 為 由 ， 排 除 賭 博 罪 章 之 適 用 ， 可 發

覺 到 人 民 與 政 府 對 於 賭 博 行 為 之 態 度 不 再 覺 得 是 那 麼 地 可 惡 ， 代 表 台

灣 社會對 於賭博 行為之 觀感已 有所改 變。

後 於 第 四 節 ， 本 文 觀 察 檢 警 與 法 院 等 實 務 處 理 賭 博 罪 案 件 之 情

形 ， 並 提 出 一 分 析 看 法 ， 接 著 於 第 五 節 中 ， 論 述 賭 博 行 為 其 他 除 罪 化

理 由 ，此 部 分則 參考犯 罪 學上 之 觀點 ，諸如 賭博是人性中之一部分，且屬

於無被害人與道德化犯罪，及基於刑法謙抑思想等。

最 末 於 第 六 節 提 出 本 文 檢 視 之 結 果 認 為 賭 博 行 為 在 此 時 已 不 具 有

應 刑性， 並輔以 其他賭 博罪除 罪化之 理由 ， 故應將 刑法 第 21 章 賭博罪

章 予 以 除 罪 化 ， 並 可 參 考 其 他 先 進 國 家 對 於 將 賭 博 行 為 除 罪 化 後 之 作

法 ， 惟 應 刑 性 乃 人 們 危 懼 共 感 之 形 成 ， 故 本 文 認 為 對 於 一 個 行 為 是 否

具 有 應 刑 性 ， 應 以 人 民 共 感 為 依 歸 ， 透 過 人 民 之 公 投 展 現 ， 亦 是 符 合

立 法潮流 與民主 國家以 人民為 本之宗 旨 。

7

本 章 結 論 部 分 ， 就 全 文 內 容 作 總 整 理 ， 總 結 前 面 幾 章 所 陳 述 之 疑

點 及 提 出 解 決 之 方 法 。 透 過 歸 納 前 述 各 概 念 之 創 設 目 的 並 加 以 整 理 分

析 ， 再 輔 以 比 較 法 觀 點 ， 從 中 尋 找 對 要 件 解 釋 困 境 之 補 充 說 理 方 法 。

並 進 而 提 出 我 國 刑 法 賭 博 罪 章 之 立 法 過 程 應 參 考 之 方 向 ， 期 能 將 我 國

之 刑 法 制 度 帶 入 一 個 更 完 善 的 境 界 ， 進 而 妥 適 解 決 包 含 傳 統 與 現 代 新

型 之刑事 案件使 國民對 我國之 司法更 深具信 心。

8

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欲 了 解 現 行 刑 法 賭 博 罪 章 ， 首 先 必 須 從 其 沿 革 史 著 手 ， 而 中 國 是

古 代 賭 博 的 其 中 一 個 發 祥 地 ， 最 早 的 博 戲 — 「 六 博 」 ， 相 傳 就 出 於 夏

朝 末 期 烏 曹 之 手 。 由 此 算 來 ， 賭 博 活 動 在 中 國 也 有 3500 餘 年 的 歷 史

了 。 六 博 是 一 種 在 先 秦 時 代 就 已 非 常 盛 行 的 古 老 遊 戲 活 動 。 六 博 又 稱

「 六 簙 」 或 「 陸 博 」 ， 是 一 種 帶 有 一 定 賭 博 性 的 棋 類 遊 戲 。 六 博 所 用

的 棋 子 雙 方 各 為 六 枚 ， 六 黑 六 紅 ， 又 有 骰 子 六 枚 ， 故 稱 為 六 博 是 。 六

博 是 的 起 源 極 早 ， ＜ 說 文 ＞ 云 ： 「 （ 六 博 是 ） 局 戲 也 ， 六 箸 十 二 棋

也 。 古 者 烏 曹 作 簙 。 」 烏 曹 是 夏 桀 的 臣 子 ， 這 說 明 六 博 早 在 夏 朝 時 就

被 創制出 來了。

到 了 商 周 時 期 ， 六 博 已 經 成 為 一 種 君 王 貴 族 們 經 常 遊 玩 的 遊 戲 。

＜ 史 記 ． 殷 本 紀 ＞ 中 ， 記 載 過 一 則 有 關 商 朝 帝 王 武 乙 與 天 神 玩 六 博 的

故 事 ： 「 帝 武 乙 無 道 ， 為 偶 人 ， 謂 之 天 神 。 與 之 博 ， 令 人 為 行 。 天 神

不 勝 ， 乃 謬 辱 之 。 」 ＜ 穆 天 子 傳 ＞ 中 ， 也 有 一 則 關 於 周 穆 王 與 井 公 玩

六 博 的 資 料 ： 「 穆 王 北 入 邴 ， 與 井 公 博 ， 三 日 而 決 。 」 這 些 記 載 都 說

明 早 在 商 周 時 期 ， 六 博 已 在 宮 廷 和 上 層 社 會 中 開 始 流 行 了 。 商 代 的 博

戲 ， 在 上 流 社 會 存 在 ， ＜ 史 記 ·殷 本 紀 ＞ 記 載 ： 「 帝 武 乙 無 道 ， 為 偶 人

謂 之 天 神 ， 與 之 博 ， 令 人 與 行 ， 天 神 不 勝 ， 乃 僇 辱 之 。 」 春 秋 戰 國 時

期 ， 隨 著 社 會 經 濟 的 發 展 ， 尤 其 是 城 市 商 品 經 濟 的 繁 榮 ， 賭 博 活 動 已

在 社 會 的 各 個 層 面 和 各 個 地 區 流 行 開 來 。 在 上 流 社 會 ， 從 國 君 侯 王 到

一 般 豪 富 ， 都 嗜 好 博 戲 。 如 宋 國 君 王 閔 公 （ 緡 公 ） 就 因 與 人 博 戲 ， 發

生 爭 執 而 死 於 局 盤 之 下 ＜ 史 記 ． 宋 微 子 世 家 ＞ 。 大 樑 一 富 豪 不 但 自 己

嗜 好 賭 博 ， 而 且 開 設 博 局 招 賭 。 一 般 百 姓 ， 也 有 賭 博 嗜 好 。 許 多 國 家

的 都 城 賭 風 很 盛 ： 「 州 閭 之 會 ， 男 女 雜 坐 ， 行 酒 稽 留 ， 六 博 投 壺 ， 相

引 為 曹 。 」 ＜ 史 記 ． 滑 稽 列 傳 ＞ 這 一 時 期 的 博 戲 種 類 已 趨 多 樣 化 ， 在

出 土 文 物 中 發 現 了 當 時 （ 約 西 元 前 600 年 左 右 ） 的 立 方 體 骰 子 。 鬥

雞 、 走 犬 （ 跑 狗 ） 、 六 博 、 弈 棋 、 投 壺 …… 競 相 而 出 ， 不 一 而 足 。 這

可 見 賭 博 早 在 先 秦 時 期 已 較 為 普 遍 。 到 秦 漢 時 期 ， 賭 博 的 種 類 逐 漸 增

多 。

又 據 ＜ 古 今 圖 書 集 成 ． 博 戲 部 雜 錄 ＞ 記 載 ， 賭 博 早 在 先 秦 時 期 已

較 普 遍 。 到 秦 漢 時 期 ， 賭 博 的 種 類 逐 漸 增 多 。 在 中 國 古 代 社 會 ， 歷 代

封 建 統 治 者 大 多 認 識 到 了 賭 博 的 社 會 危 害 性 ， 認 為 賭 博 是 諸 多 社 會 不

10

安 定 因 素 的 誘 因 ， 因 而 在 各 朝 代 中 大 都 設 有 懲 罰 賭 博 行 為 的 條 款 ， 從

而 探 究 賭 博 法 制 史 ， 有 助 於 現 行 刑 法 賭 博 罪 章 要 件 之 解 析 與 應 刑 性 之

研 究，故 本文花 費較大 篇幅在 此論述 。

中 國 自 古 崇 尚 儒 家 思 想 ， 獨 尊 儒 術 ， 因 此 在 法 律 制 度 上 亦 深 受 儒

家 思 想 影 響 ， 在 封 建 王 朝 初 期 ， 儒 家 就 已 提 出 「 君 子 不 博 」 的 思 想 ，

這 對 往 後 的 歷 朝 法 制 影 響 深 遠 。 又 法 家 早 期 代 表 人 物 管 仲 認 為 無 道 之

君 才 去 賭 博 ， 具 據 ＜ 管 子 ． 四 稱 ＞ 載 ： 「 昔 者 無 道 之 君 ， ． ． ． 進 其

諛 優 ， 繁 其 鐘 鼓 ， 流 於 博 ， 戲 其 工 瞽 ， 誅 其 量 臣 ． ． ． 。 」 故 管 仲 又

於 ＜ 四 時 篇 ＞ 中 將 「 禁 博 簺 」 作 為 秋 行 五 政 之 首 。 而 中 國 最 早 的 禁 賭

法 令 記 載 於 戰 國 時 期 ； 魏 國 李 悝 為 魏 侯 相 ， 施 行 變 法 ， 及 各 諸 侯 國 立

法 而 成 「 法 經 」 六 篇 ， 而 後 遺 失 無 傳 。 但 從 ＜ 晉 書 ． 刑 法 志 ＞ 的 記 載

可 以 看 到 （ 法 經 ） 關 於 禁 賭 規 定 ， 賭 博 於 法 經 稱 為 「 博 戲 」 規 定 於

（ 雜 法 ） 之 「 六 禁 」 中 嬉 禁 條 ： 「 博 戲 罰 金 三 幣 ； 太 子 賭 博 戲 則 笞 ，

不 止 ， 則 特 笞 ， 不 止 ， 則 更 立 」 這 一 規 定 首 先 將 一 般 人 賭 博 與 太 子 賭

博 區 別 開 來 ， 進 而 處 罰 也 不 同 。 對 一 般 人 賭 博 要 處 以 罰 三 金 幣 ， 而 對

君 主 繼 承 人 太 子 的 處 罰 特 別 嚴 厲 ， 要 處 以 鞭 刑 ， 如 不 悔 改 則 加 重 笞

打 ， 再 不 改 ， 就 要 廢 除 太 子 名 號 ， 更 立 太 子 。 律 文 中 並 未 指 出 博 戲 的

範 圍，大 凡被認 為是賭 博行為 者，均 有可能 在禁止 之列。

秦 始 皇 二 十 六 年 ， 結 束 了 自 春 秋 戰 國 以 來 分 立 割 據 的 局 面 。 而 秦

朝 之 法 律 又 以 （ 法 經 ） 為 主 體 的 情 況 ， 以 及 見 於 文 獻 對 官 吏 賭 博 的 懲

處 ， 基 本 上 可 以 肯 定 秦 漢 時 期 政 府 亦 有 禁 賭 律 文 。 不 過 在 李 悝 （ 法

經 ） 制 訂 出 來 以 後 ， 商 鞅 把 它 帶 到 秦 國 ， 且 改 法 為 律 ， 作 為 秦 國 法 律

的 主 體 ， 而 後 秦 滅 六 國 統 一 天 下 ， 為 統 治 需 要 ， 又 頒 佈 許 多 律 令 ， 且

秦 國 法 律 視 賭 博 為 惡 俗 ， 嚴 加 禁 止 。 李 斯 代 秦 始 皇 制 訂 的 法 律 規 定 ，

對 官 吏 與 人 民 賭 博 ， 輕 則 「 刺 黥 」 即 紋 面 ， 重 則 「 撻 其 股 」 即 鞭 打8，

8 戈 春 源 ， 賭 博 史 ， 第 257 頁 ， 台 北 ， 華 成 圖 書 出 版 社 ， 2004 年 8 月 初 版 。

11

由 此可推 論秦國 亦有禁 賭規定 。

時 至 漢 代 ， 其 間 雖 經 秦 朝 末 年 農 民 戰 爭 和 西 漢 末 年 的 戰 亂 ， 但 和

平 時 期 相 對 長 一 些 。 賭 博 行 為 之 興 衰 乃 與 社 會 局 勢 息 息 相 關 ； 兩 漢 社

會 經 濟 發 展 及 平 民 貧 富 的 進 一 步 擴 大 ， 則 為 賭 博 行 為 興 盛 提 供 了 社 會

基 礎 。 加 之 西 漢 王 朝 的 建 立 者 劉 邦 及 其 開 國 元 勳 ， 大 多 出 自 民 間 ， 他

們 將 各 種 賭 博 行 為 帶 入 宮 廷 ， 如 鬥 戲 等 ， 然 後 又 由 宮 廷 擴 散 到 民 間 。

而 後 ， 劉 秀 建 立 的 東 漢 王 朝 的 經 濟 基 礎 ， 乃 一 地 主 莊 園 制 經 濟 使 統 治

階 級 更 加 腐 化 ， 各 類 賭 博 在 東 漢 不 僅 沒 有 消 歇 跡 象 ， 反 而 日 趨 發 展 之

勢 。 至 於 禁 賭 律 文 ， 由 於 沒 有 明 確 記 載 傳 世 ， 但 根 據 漢 承 秦 制 ， 禁 止

賭 博 行 為 可 從 文 獻 上 推 定 ， 一 方 面 ， 從 律 令 角 度 ， 劉 邦 建 立 漢 朝 後 ，

命 蕭 何 制 訂 法 律 ， 蕭 何 就 在 （ 法 經 ） 六 篇 的 基 礎 上 直 接 增 加 了

（ 戶 ） 、 （ 興 ） 、 （ 廄 ） 三 篇 ， 是 為 有 名 的 （ 九 章 律 ） 。 另 一 方 面 ，

有 漢 代 官 吏 因 賭 受 罰 的 記 載 ， 說 明 漢 代 禁 賭 ， 且 處 罰 比 （ 法 經 ） 規 定

的 加重許 多。

另 外 尚 有 許 多 實 例 可 以 佐 證 ， ＜ 漢 書 ． 食 貨 志 ＞ ： 「 所 忠 言 ： 世

家 子 弟 富 人 ， 或 鬥 雞 走 狗 馬 、 戈 獵 、 博 戲 亂 齊 民 。 乃 徵 諸 犯 ， 另 相 引

數 千 人 ， 名 曰 株 ， 送 徒 。 」 所 忠9指 出 世 家 富 門 子 弟 賭 博 造 成 的 危 害 ，

主 張 把 賭 博 之 人 抓 起 來 ， 讓 他 們 在 服 勞 役 的 過 程 中 改 造 自 己 ， 每 一 次

集 數 千 人 ， 用 繩 把 這 些 人 綁 在 一 起 ， 防 止 脫 逃 ， 一 起 送 往 服 役 地 點 ，

此 即謂之 徒刑。

又 據 ＜ 漢 書 ． 功 臣 表 ＞ 記 載 ： 「 安 丘 嗣 拾 ， 坐 入 上 林 謀 盜 鹿 ， 又

搏 揜 ， 完 為 城 旦 。 」 「 即 嗣 侯 遂 ， 坐 掩 搏 奪 公 主 馬 ， 髡 為 城 旦 。 」

「 樊 嗣 侯 辟 方 ， 坐 搏 揜 ， 完 為 城 旦 」 顏 師 古 注 釋 ： 「 搏 揜 ， 謂 搏 擊 揜

襲 人 而 奪 其 物 也 。 搏 字 或 作 博 ， 一 曰 六 博 也 。 揜 ， 意 錢 之 屬 也 ， 皆 謂

戲 而 取 人 財 也 。 」 清 末 法 學 家 沈 家 本 對 這 幾 個 賭 博 案 例 進 行 分 析 ：

「 樊 嗣 侯 之 完 為 城 旦 ， 乃 搏 揜 之 本 罪 。 安 丘 嗣 侯 之 謀 盜 鹿 未 成 ， 罪

輕 ， 故 亦 從 搏 揜 之 本 罪 。 即 嗣 侯 另 犯 奪 公 主 馬 ， 視 搏 揜 為 重 ， 故 髡 為

城 旦 。 」 10可 知 漢 代對 賭 博 的 處 罰 是完為 城 旦 。 完 是 一種附 加 刑 ， 即 保

留 頭 髮 的 完 整 性 而 僅 將 鬢 角 剃 去 一 些 毛 髮 ， 故 稱 完 刑 ， 城 旦 是 一 種 徒

刑 ， 刑 期 為 四 年 。 這 一 處 罰 顯 然 比 （ 法 經 ） 為 重 ， 此 亦 可 說 明 蕭 何 在

制 訂（九 章律） 時對（ 法經） 的有關 規定作 修改。

另 外 常 山 憲 王 劉 舜 的 太 子 劉 勃 「 私 姦 飲 酒 、 博 戲 、 擊 筑 ， 天 子 遣

9 漢 武 帝 時 的 大 臣 。

10 歷 代 刑 法 考 ． 漢 律 摭 遺 ， 第 8 卷 ， （ 雜 律 ） 。

12

大 行 騫 （ 張 騫 ）驗問 。 」11（ 漢 書 ． 公卿 表 ） 載 ： 「 以博揜 失 侯 者 十 餘

人 。 」 以 上 史 料 所 記 ， 被 處 罰 者 皆 屬 王 子 諸 侯 ， 可 以 看 出 ， 漢 代 的 禁

賭 措施， 重點乃 是放在 統治階 級之內 部整頓 。

東 漢 末 年 ， 隨 著 中 央 政 權 的 衰 弱 與 地 方 割 據 勢 力 的 膨 脹 ， 很 快 便

陷 入 分 裂 、 戰 亂 動 盪 之 中 。 三 國 鼎 足 而 立 ， 而 後 復 歸 統 一 為 晉 朝 ， 隨

又 因 五 胡 亂 華 陷 入 分 裂 而 有 南 北 朝 。 在 殘 酷 的 政 治 鬥 爭 與 動 盪 不 安 的

社 會 ， 使 得 當 時 社 會 各 階 層 ， 無 論 是 遭 到 沉 重 打 擊 的 士 族 集 團 ， 還 是

在 權 利 鬥 爭 中 暫 時 獲 勝 的 寒 門 人 士 ， 均 抱 有 及 時 行 樂 的 人 生 觀 。 因

此 ，當時 賭博極 為盛行 。

此 時 期 ， 是 否 有 禁 賭 規 定 ， 因 各 王 朝 均 無 律 文 傳 世 ， 因 史 料 佚

失 ， 不 得 而 知 。 但 從 其 他 零 星 資 料 可 以 看 出 ， 當 時 各 統 治 者 對 賭 博 的

態 度 是 大 不 同 的 。 三 國 時 期 ， 各 國 或 許 有 頒 佈 禁 賭 法 令 ， 但 實 際 上 對

各 類 賭 博 均 採 放 任 態 度 ， 例 如 曹 丕 之 於 彈 棋 、 曹 值 之 於 各 類 鬥 戲 的 熱

衷 均 說 明 了 這 一 點 。 三 國 之 中 ， 唯 獨 東 吳 較 為 特 殊 。 據 ＜ 三 國 志 ． 吳

書 、 吳 主 五 子 傳 ＞ 載 ， 東 吳 太 子 孫 和 對 當 時 朝 野 之 間 沉 於 各 類 賭 博 情

況 頗 不 以 為 然 。 而 在 民 間 ， 雖 曾 出 現 一 些 勸 禁 賭 言 論 ， 特 別 是 三 國 東

吳 韋曜的 ＜博弈 論 ＞大 力主張 禁賭， 但曲高 和寡， 影響不 大。

晉 朝 以 後 ， 情 況 並 沒 有 多 大 變 化 ， 主 張 禁 賭 者 僅 是 個 人 主 張 ， 例

如 陶 侃 。 然 而 到 了 南 北 朝 時 期 情 形 有 所 改 變 ， 據 ＜ 宋 書 ＞ 記 載 ， 王 景

文 任 右 衛 將 軍 時 ， 便 因 蒲 戲 得 錢 百 十 二 萬 而 被 削 奪 品 爵 ， 白 衣 領 職 。

劉 康 祖 在 閭 里 時 ， 「 不 治 士 業 ， 以 浮 殤 蒲 酒 為 事 ， 每 犯 法 ， 為 郡 縣 所

錄 ， 太 祖 以 勸 臣子， 每 元 貸 之 。 」12劉康 祖 並 未 改 過 自新， 襲 封 員 外 郎

後 ， 終 因 「 再 作 樗 蒲 戲 免 」 。 王 僧 達 亦 因 觀 看 別 人 鬥 鴨 而 被 有 司 所

糾 。 又 據 ＜ 南 史 ． 王 質 傳 ＞ 載 ： 陳 文 帝 時 ， 作 為 司 徒 長 史 的 王 質 便 因

招 徒 聚 賭 而 被 免 官 。 從 當 時 對 某 些 官 吏 賭 博 的 處 罰 以 觀 ， 似 乎 並 不 主

要 在 處 罰 賭 博 行 為 ， 乃 是 帶 有 某 種 政 治 目 的 ， 易 言 之 ， 禁 賭 在 某 種 意

義 上成為 打擊政 治對手 之手段 13。

由 此 可 推 知 ， 南 朝 時 期 宋 、 陳 等 王 朝 可 能 頒 佈 有 禁 賭 法 令 ， 但 在

11 漢 書 ． 常 山 憲 王 傳 。

12 宋 書 ． 劉 康 祖 傳 。

13 郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 中 國 賭 博 史 ， 第 63 頁 ， 台 北 ， 文 津 出 版 社 ， 民 國 85 年 初

版 。

13

什 麼 情 況 下 禁 賭 ， 禁 至 何 種 程 度 ， 則 不 得 而 知 。 但 此 情 況 僅 限 於 南

朝 ， 在 北 方 各 朝 ， 不 僅 未 見 有 禁 賭 律 文 和 對 官 吏 賭 博 的 處 罰 ， 甚 至 連

顏 之 推 這 樣 儒 者 亦 不 過 認 為 聖 人 不 用 博 羿 為 教 而 已 ， 不 必 以 律 令 禁 止

賭 博行為 。

在 歷 代 帝 王 中 ， 隋 文 帝 楊 堅 頗 為 獨 特 ， 他 勤 於 政 事 ， 不 事 浮 奢 ，

因 此 ， 賭 博 在 隋 朝 不 太 盛 行 。 然 而 唐 代 則 不 同 ， 雖 在 （ 唐 律 疏 議 ） 中

對 禁 止 賭 博 行 為 作 了 詳 細 規 定 ， 但 並 沒 有 落 實 執 行 。 因 唐 朝 統 治 者 帶

頭 違 反 ， 幾 乎 所 有 皇 帝 都 喜 愛 賭 博 ， 其 中 以 武 則 天 和 唐 玄 宗 尤 甚 。 受

其 影 響 ， 唐 代 的 官 吏 大 多 賭 博 ， 特 別 是 當 時 曾 任 洛 陽 令 的 崔 師 本 ， 對

各 種 賭 博 皆 極 精 通 。 此 外 ， 還 有 一 個 值 得 注 意 的 社 會 現 象 ， 即 由 於 當

時 社 會 經 濟 文 化 的 發 展 水 準 較 高 ， 知 識 份 子 的 社 會 地 位 較 之 三 國 兩 晉

南 北 朝 時 期 大 有 提 升 ， 因 此 ， 讌 遊 詠 唱 ， 攜 伴 賭 博 ， 幾 成 一 時 風 尚 。

唐 中 期 以 後 ， 隨 著 社 會 日 益 動 盪 不 定 ， 盛 唐 氣 象 日 漸 消 失 ， 這 種 情 況

才 開 始 有 所 變 化 。 禁 賭 律 文 方 面 ， （ 唐 律 疏 議 ） 中 雖 有 完 整 的 禁 賭 律

文 ，但見 於記載 對官吏 的處罰 極為罕 見。

唐 初 制 定 、 頒 佈 的 （ 唐 律 疏 議 ） 是 繼 （ 法 經 ） 之 後 ， 能 夠 找 到 禁

賭 律 文 。 （ 唐 律 疏 議 ） 以 隋 代 的 （ 開 皇 律 ） 為 藍 本 制 定 而 成 ， 然 因 隋

代 無 律 文 流 傳 下 來 ， 故 無 法 考 知 （ 開 皇 律 ） 的 內 容 。 當 時 人 們 究 竟 如

何 看 待 賭 博 行 為 的 。 ＜ 隋 書 ． 皇 甫 續 傳 ＞ 有 「 皇 甫 續 博 弈 ， 自 杖 三 十

記 載 。 」14這 說 明 ，在 當 時 的 正 經 官吏人 家 ， 認 為 賭 博乃為 不 正 之 業 ，

於 前 途 不 利 。 到 唐 代 ， 由 於 （ 唐 律 疏 議 ） 完 整 流 傳 至 今 ， 可 以 了 解 唐

朝 禁 賭 律 文 全 貌 。 賭 博 一 般 是 由 賭 徒 參 加 ， 在 一 定 場 合 下 利 用 某 種 賭

具 進 行 ， 唐 律 中 的 禁 賭 律 文 內 容 基 本 上 由 這 三 方 面 入 手 。 （ 唐 律 疏

議 ．雜律 ）「博 戲財物 」條規 定 15：

（ 疏 ） 議 曰 ： 「 共 為 博 戲 而 賭 財 物 ， 不 滿 五 疋 以 下 ， 各 杖 一

14 黃 俊 ， （ 羿 人 傳 ） ， 第 44 頁 。

15 焦 祖 涵 ， 中 國 歷 代 法 典 考 輯 ， 第 172 頁 ， 自 版 ， 民 國 58 年 元 月 初 版 。

16 即 抽 頭 營 利 。

17 即 媒 介 。

14

百 。 」 注 云 「 舉 博 為 例 ， 餘 戲 皆 是 」 謂 舉 博 為 名 ， 總 為 雜 戲 之 例 。 弓

射 既 習 武 藝 ， 雖 賭 物 ， 亦 無 罪 名 。 餘 戲 ， 計 贓 得 罪 ， 重 於 杖 一 百 者 ，

「 各 依 己 分 ， 準 盜 論 」 。 謂 賭 得 五 疋 之 物 ， 合 徒 一 年 。 注 云 「 輸 者 ，

亦 依 己 分 為 從 坐 。 」 謂 輸 五 疋 之 物 ， 為 徒 一 年 從 坐 ， 合 杖 一 百 。 贓 多

者 ， 各 準 盜 法 加 罪 。 若 贏 眾 人 之 物 ， 亦 須 累 而 倍 論 。 輸 眾 人 物 者 ， 依

己 分，倍 為從坐 。若倍 不重一 人之贓 ，即各 從一人 重斷 18。

（ 唐 律 疏 議 ） 基 本 犯 罪 類 型 可 分 為 二 種 ， 一 是 普 通 賭 博 罪 ， 另 一

是 圖 利 賭 博 罪 。 而 據 其 解 釋 首 先 確 定 了 賭 博 的 涵 義 。 賭 博 乃 是 在 共 同

遊 戲 時 以 賭 財 物 來 決 定 輸 贏 。 其 次 規 定 禁 賭 的 範 圍 ， 即 舉 博 戲 為 例 ，

其 他 遊 戲 只 要 用 來 賭 財 物 的 皆 是 賭 博 ， 但 射 弓 箭 既 是 練 習 武 藝 ， 即 使

也 賭 財 物 ， 不 論 以 賭 博 罪 ， 因 為 唐 朝 為 尚 武 國 家 ， 故 有 此 規 定 ， 而 以

飲 食 為 賭 者 ， 則 不 處 罰 。 可 見 並 非 所 有 賭 博 行 為 皆 被 處 罰 ， 此 種 限 縮

處 罰範圍 之規定 與現行 刑法第 266 條第 1 項但書 ：「以 供人暫 時娛樂

之 物 為 賭 者 ， 不 在 此 限 」 有 異 曲 同 工 之 作 用 ， 留 待 本 文 第 四 章 第 三 、

四 節再做 詳細探 討。

而 處 罰 標 準 是 以 賭 資 的 多 少 為 依 據 ， 輸 贏 不 滿 絹 價 五 疋 以 下 ， 各

處 杖 刑 一 百 ； 而 非 法 所 得 的 贓 物 重 於 杖 一 百 ， 各 自 依 照 自 己 從 中 分 得

的 財 物 數 ， 比 照 盜 竊 論 罪 。 如 賭 得 贓 物 值 絹 滿 五 疋 ， 判 處 徒 一 年 ； 賭

輸 之 人 以 依 照 自 己 輸 掉 財 物 數 ， 作 為 贏 者 的 從 犯 定 罪 ， 比 如 輸 錢 值 絹

五 疋 ， 即 作 為 徒 刑 一 年 罪 的 從 犯 減 一 等 ， 合 處 杖 刑 一 百 。 如 果 贏 得 眾

人 財 物 ， 也 必 須 累 記 總 數 對 折 論 罪 ； 輸 給 眾 人 財 物 者 ， 依 照 自 己 所 輸

掉 財 物 的 總 數 ， 對 折 作 為 從 犯 判 罪 。 假 若 對 折 數 目 並 不 重 於 一 人 之

贓 ， 就 各 依 照 個 人 的 贓 數 從 重 論 處 。 另 對 於 開 賭 場 聚 賭 及 為 賭 博 提 供

賭 具 之 人 ， （ 唐 律 疏 議 ） 亦 有 明 確 處 罰 規 定 。 對 開 賭 場 聚 賭 之 人 和 提

供 賭 具 之 人 ， 不 管 從 賭 徒 身 上 取 利 多 少 ， 都 要 論 罪 。 沒 有 取 財 獲 利

者 ， 處 杖 刑 一 百 ； 若 是 取 財 得 利 歸 己 者 ， 以 贓 款 多 少 ， 比 照 竊 盜 定

罪 。 從 眾 人 身 上 得 到 的 錢 財 ， 也 比 照 上 條 規 定 對 折 贓 物 數 論 處 。 但 是

如 果將贏 來的錢 全部用 在飲食 上面， 則不論 罪處罰 。

此 外 ， 唐 朝 對 於 官 吏 賭 博 仍 有 處 罰 。 盛 唐 時 ， 宋 璟 為 殿 中 侍 御

史 ， 「 同 列 有 博於臺 中 者 ， 將 責 名品而 黜 之 ， 博 者 惶恐自 匿 。 」19中 唐

時 ， 唐 文 宗 每 次 派 出 刺 史 ， 在 辭 別 時 必 提 醒 「 無 嗜 賭 博 ， 無 飲 酒 ， 內

外 聞之， 莫不悚 息。」 20

18 唐 律 疏 議 ， 第 26 卷 ， （ 雜 律 14） 。

19 顧 炎 武 ， 日 知 錄 ， 第 28 卷 ， （ 賭 博 ） 。

20 顧 炎 武 ， 日 知 錄 ， 第 28 卷 ， （ 賭 博 ） 。

15

（ 唐 律 疏 議 ） 的 規 定 較 為 完 備 ， 也 為 以 後 宋 元 明 清 時 期 禁 賭 律 令

奠 定 基 礎 。 （ 唐 律 疏 議 ） 制 訂 過 程 從 唐 高 祖 的 （ 武 德 律 ） 、 太 宗 （ 貞

觀 律 ） 、 高 宗 （ 永 徽 律 ） 及 （ 永 徽 律 疏 ） 到 玄 宗 時 正 式 頒 佈 天 下 ， 幾

乎 與 「 唐 時 賭 博之事 ， 上 自 天 子 ，下至 庶 人 ， 不 以 為諱。 」 21是 同 步 而

行 的 。 但 ， 統 治 者 如 武 則 天 親 置 九 勝 博 局 ， 文 武 大 臣 朋 比 為 此 戲 ； 中

宗 為 韋 皇 后 打 雙 陸 而 點 籌 ； 玄 宗 好 鬥 雞 ， 致 有 「 生 兒 不 用 識 文 字 ， 鬥

雞 走 馬 勝 讀 書 」 之 俗 語 ； 僖 宗 喜 鬥 鵝 。 而 文 人 士 子 、 平 民 百 姓 之 嗜 賭

更 不 勝 枚 舉 。 故 禁 賭 律 令 由 統 治 者 制 訂 並 頒 行 ， 並 由 統 治 者 帶 頭 破

壞 ，自然 效果不 彰。

宋 朝 是 中 國 歷 史 上 嚴 厲 禁 賭 的 朝 代 之 一 ， 輕 者 罰 金 ， 重 者 處 斬 ，

但 僅 限 於 王 朝 的 初 期 。 後 來 ， 不 僅 禁 賭 失 效 ， 連 統 治 者 也 帶 頭 賭 博 。

元 代 更 是 借 禁 賭 進 一 步 推 行 民 族 壓 迫 與 歧 視 政 策 。 因 兩 宋 時 期 是 中 國

商 品 經 濟 發 展 的 重 要 階 段 ， 宋 王 朝 又 號 稱 「 以 文 治 國 」 ， 北 宋 中 期 以

後 ， 賭 博 不 僅 在 平 民 階 層 中 廣 泛 流 行 ， 大 多 文 人 、 士 大 夫 無 不 熱 衷 於

此 。 宋 太 祖 趙 匡 胤 立 國 之 初 由 竇 儀 等 編 著 制 訂 的 法 典 （ 宋 刑 統 ） ， 內

容 基 本 上 沿 襲 （ 唐 律 疏 議 ） 的 規 定 ， 至 於 禁 賭 律 文 亦 不 例 外 ， 其 內 容

為 22：

但 宋 代 之 司 法 訴 追 中 出 現 的 實 際 問 題 ， 大 多 以 皇 帝 發 佈 的 勒 令 解

決 。 而 詔 令 中 對 賭 博 處 罰 之 重 ， 可 謂 空 前 絕 後 ， 尤 其 是 在 北 宋 初 年 。

據 ＜ 宋 史 ． 太 宗紀 ＞ 記 載 ， 宋 太 宗下令 「 京 城 蒱 23搏 者 ，開 封 府 捕 之 ，

犯 者 斬 。 」 對 此 詔 令 ， ＜ 宋 會 要 輯 稿 ． 刑 法 志 ＞ 記 載 更 詳 ： 「 太 宗 淳

化 二 年 潤 二 月 十九日 詔 曰 ： 京 城 先是無 賴 之 輩 相 聚 蒱博， 開 櫃 坊 24， 屠

牛 馬 驢 狗 以 食 ， 私 銷 鑄 銅 錢 為 器 用 雜 物 。 並 令 開 封 府 嚴 戒 坊 市 捕 之 ，

犯 者 斬 。 隱 匿 而 不 以 聞 ， 及 居 人 邸 舍 ， 僦 與 惡 少 為 櫃 坊 者 ， 並 其 同

罪 。 」 從 這 一 詔 令 中 可 以 看 出 禁 賭 的 範 圍 只 在 京 城 開 封 ， 且 採 連 坐

21 張 亮 采 ， 中 國 風 俗 史 ， 第 136 頁 ， 三 聯 書 店 上 海 分 店 1988 年 影 本 。

22 焦 祖 涵 ， 前 揭 註 15， 第 248 頁 。

23 樗 蒱 ， 古 時 的 一 種 賭 博 戲 ， 和 現 代 的 擲 骰 子 差 不 多 。

24 即 開 賭 場 。

16

法 ， 鄰 居 知 道 有 人 賭 博 而 不 舉 報 ， 與 賭 徒 同 罪 處 理 。 處 罰 程 度 乃 處 斬

刑 ， 卻 比 （ 宋 刑 統 ） 加 重 了 許 多 。 （ 宋 刑 統 ） 沿 襲 唐 律 ， 賭 博 罪 處 罰

僅 依 贓 物 多 少 為 標 準 ， 且 最 重 也 只 以 杖 刑 或 徒 刑 。 清 人 沈 家 本 在 談 到

這 一處罰 結果時 認為： 「此法 太重， ．．． 就非常 法。」 25

大 中 祥 符 五 年 三 月 有 人 向 真 宗 揭 發 新 考 中 進 士 蕭 元 曾 參 與 賭 博 ，

而 被 斥 革 罰 銅 事 件 ， 據 宋 章 如 愚 ＜ 山 堂 考 索 ＞ 記 載 ： 「 進 士 蕭 玄 之 本

名 疏 ， 曾 因 賭 博 抵 杖 刑 。 今 易 名 赴 舉 登 第 。 詔 有 司 召 玄 詰 問 ， 引 伏 ，

奪 其 勒 ， 贖 銅 四十斤 ， 遣 之 。 」 26即 使是 登 科 進 士 ， 只要以 前 曾 犯 有 賭

博 罪 ， 除 取 消 進 士 資 格 ， 尚 被 罰 交 銅 四 十 斤 作 為 贖 金 ， 還 要 處 以 流

刑 。 這 說 明 北 宋 乃 是 嚴 格 實 行 禁 賭 律 令 。 宋 神 宗 年 間 ， 王 安 石 也 認 為

博 弈 廢 事 失 業 ， 極 力 反 對 ， 據 宋 邢 居 實 ＜ 拊 掌 載 錄 ＞ 載 ： 「 葉 濤 好 弈

棋 ， 王 介 甫 作 詩 切 責 之 ， 終 不 肯 已 。 弈 者 多 廢 事 ， 不 以 貴 賤 ， 嗜 之 率

皆 失 業 。 故 人 目棋枰 為 『 木 野 狐 』，言 其 媚 惑 人 如 狐也。 」27在 這 裡 ，

對 博弈之 人雖未 付刑獄 ，但反 對博弈 的態度 還是很 明確的 。

南 宋 承 北 宋 經 驗 ， 規 定 了 禁 賭 條 文 ， 在 ＜ 慶 元 條 法 事 類 ＞ 卷 八 十

（ 雜 門 ） 「 博 戲 財 物 」 條 中 記 載 ： 「 諸 開 櫃 坊 停 止 博 戲 、 賭 財 物 者 ，

鄰 州 編 管 。 於 出 軍 營 內 停 止 者 ， 配 本 城 。 」 「 提 舉 人 失 覺 察 者 ， 丈 八

十 。 」 「 諸 停 止 、 出 九 、 和 合 兵 級 者 ， 兵 級 者 徒 一 年 半 ， 配 鄰 州 。 本

城 餘 人 杖 一 百 ， 鄰 州 編 管 。 」 可 見 處 罰 極 為 嚴 厲 。 （ 條 法 事 類 ） 還 規

定 ， 參 加 賭 博 而 自 首 者 ， 可 以 得 到 獎 勵 ， 告 發 者 更 可 獲 得 現 場 全 部 賭

資 及 聚 眾 抽 頭 之 人 所 得 錢 物 作 為 獎 勵 「 諸 告 獲 開 櫃 坊 或 出 軍 營 內 停 止

博 戲、賭 財物者 ，在席 及停止 、出九 、和合 人所得 之物悉 給之。 」 28

隨 著 宋 代 社 會 的 發 展 ， 統 治 者 越 來 越 腐 敗 、 墮 落 ， 宋 初 嚴 禁 賭 博

之 風 氣 逐 漸 被 破壞 29。 到 北 宋 末 年 出現了 嗜 賭 的 宋 徽 宗，南 宋 末 年 又 出

現 了 不 理 政 事 ， 專 嗜 賭 博 的 宰 相 賈 似 道 ， 至 此 ， 宋 代 禁 賭 規 定 徹 底 崩

解 。

與 北 宋 同 時 並 存 的 金 王 朝 ， 亦 有 禁 賭 方 面 的 律 令 。 據 ＜ 金 史 ． 刑

25 沈 家 本 ， 歷 代 刑 法 考 ， 第 2 卷 ， 第 975 頁 ， 中 華 書 局 ， 1985 年 。

26 顧 炎 武 ， 日 知 錄 ， 第 28 卷 ， （ 賭 博 ） 。

27 中 國 圍 棋 ， 第 333 頁 。

28 戈 春 源 ， 前 揭 註 8， 第 261 頁 。

29 但 只 禁 百 姓 而 不 禁 統 治 階 級 。

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法 志＞記 載，大 定八年 金世宗 制訂品 官犯賭 博法， 規定內 容為：

以 後 又 規 定 ， 犯 賭 博 的 文 官 要 革 職 為 民 ， 武 官 不 僅 革 職 ， 還 要 剝

奪 其 食 糧 差 操 ， 可 見 對 官 吏 賭 博 處 罰 甚 嚴 。 金 朝 這 一 品 官 犯 賭 博 法 制

訂 開 創 了 明 令 禁 止 官 吏 賭 博 了 先 河 ， 為 明 清 時 期 法 律 中 禁 止 官 員 賭 博

律 文 的 出 現 奠 定 基 礎 。 從 品 官 犯 賭 博 法 中 可 以 看 出 ， 品 官 第 一 次 賭 博

被 發 現 ， 贓 物 不 滿 五 十 貫 者 ， 依 法 應 處 以 杖 刑 ， 但 可 以 用 金 錢 來 贖

罪 ， 這 是 在 刑 罰 上 對 品 官 的 優 待 。 如 果 不 與 悔 改 ， 再 犯 賭 博 之 罪 ， 就

要 處 以 十 杖 ， 不 准 再 贖 。 法 令 進 一 步 解 釋 說 ， 杖 刑 是 用 來 處 罰 小 人

的 ， 因 為 除 肉 體 承 受 痛 楚 外 ， 尚 帶 有 侮 辱 性 。 既 然 身 為 職 官 ， 首 先 應

該 有 廉 恥 之 心 ， 若 不 知 廉 恥 ， 一 再 觸 犯 法 律 ， 就 等 於 自 己 將 自 己 降 為

小 人，故 以處罰 小人之 法來處 罰之。

元 朝 為 蒙 古 貴 族 入 主 中 原 後 建 立 的 政 權 ， 因 其 原 來 的 生 活 習 慣 以

游 牧 為 主 ， 故 法 律 上 以 習 慣 法 為 主 。 元 朝 建 立 後 ， 雖 受 中 原 文 化 影

響 ， 但 在 法 律 上 ， 尤 其 是 立 法 方 面 缺 乏 一 定 的 系 統 。 不 過 ， 隨 著 元 朝

政 權 的 穩 定 和 鞏 固 ， 成 文 法 典 逐 漸 取 代 習 慣 法 。 從 元 世 祖 到 元 朝 中

期 ， 元 朝 統 治 者 相 繼 制 訂 了 幾 部 法 典 ， 如 （ 至 元 新 格 ） 、 （ 大 元 通

制 ） 、 （ 元 典 章 ） 等 ， 可 惜 大 部 分 失 傳 ， 只 有 （ 元 典 章 ） 保 留 至 今 。

因 此 本 節 關 於 元 代 的 禁 賭 律 令 內 容 主 要 依 據 （ 元 典 章 ） 和 ＜ 元 史 ． 刑

法 志＞的 有關記 載。 ＜ 元史． 刑法志 ＞ 載31：

30 金 史 ， 第 45 卷 ， （ 刑 志 ） 。

31 焦 祖 涵 ， 前 揭 註 15， 第 339、 340 頁 。

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這 一 禁 賭 的 規 定 與 唐 宋 時 期 的 不 同 之 處 ， 首 先 是 「 賭 博 」 用 語 的

出 現 ， 使 其 更 加 規 範 化 ； 其 次 是 繼 承 了 金 朝 對 官 吏 賭 博 處 罰 的 規 定 ，

同 樣 是 官 吏 賭 博 要 罷 黜 現 任 官 職 ， 過 一 定 時 間 後 在 雜 職 內 敘 用 ； 再 者

規 定 出 對 賭 徒 及 開 場 聚 賭 者 再 犯 要 加 重 處 罰 ， 除 處 杖 刑 七 十 七 外 ， 再

加 徒 刑 一 年 。 這 一 點 唐 宋 法 律 皆 無 ， 屬 於 元 朝 統 治 者 獨 創 。 此 外 ， 強

調 捕 吏 的 責 任 ， 如 應 逮 捕 而 不 逮 捕 、 故 意 放 縱 者 ， 要 處 笞 刑 四 十 七 ，

如 係 受 賭 徒 賄 賂 而 放 縱 者 ， 則 與 賭 徒 同 罪 。 這 一 規 定 督 促 官 吏 不 得 瀆

職 怠 忽 本 分 。 同 時 也 為 了 避 免 誣 陷 無 辜 ， 律 文 規 定 ： 「 有 司 縱 令 攀 指

平 人 ， 即 在 前 同 賭 之 人 。 」 即 唆 使 的 官 吏 將 要 受 到 懲 罰 。 所 以 強 調 抓

捕 賭 徒 ， 必 須 「 追 到 攤 場 ， 賭 具 贓 證 明 白 者 。 」 才 能 以 本 法 規 定 科

罪 ， 不 許 互 相 輾 轉 攀 指 。 一 方 面 要 求 主 管 官 吏 警 惕 ， 注 重 證 據 ， 力 求

做 到 科 罪 適 當 ， 另 一 方 面 也 為 賭 徒 規 避 法 律 提 供 了 可 乘 之 機 。 另 外 ，

鼓 勵 賭 徒 自 首 ： 「 同 賭 之 人 自 首 者 ， 勿 論 。 」 給 予 悔 過 者 以 自 新 的 機

會 。

元 代 禁 賭 律 文 之 效力 在 司 法 訴 追 中 ，尚 不 及 皇 帝 的 詔 赦、 斷 例32。

元 世 祖 至 元 十 二 年 二 月 發 佈 禁 賭 令 ： 「 禁 民 間 賭 博 ， 犯 者 流 之 北

地 。 」 這 一 禁 令 規 定 對 民 間 賭 博 行 為 ， 處 以 流 刑 ， 顯 然 比 律 文 規 定 的

處 罰 要 重 。 由 於 元 朝 統 治 者 將 被 統 治 者 分 為 蒙 古 人 、 色 目 人 、 漢 人 和

南 人 四 種 ， 其 中 又 以 漢 人 和 南 人 地 位 最 低 ， 反 映 到 法 律 上 ， 流 刑 執 行

時 ， 南 人 遷 於 遼 陽 迆 北 之 地 ， 北 人 遷 於 南 方 湖 廣 之 鄉 。 但 實 際 被 流 放

者 多 為 漢 人 和 南 人 。 從 元 代 眾 多 的 斷 例 來 看 ， 或 依 律 文 、 或 依 皇 帝 的

詔 令 ， 或 二 者 兼 有 之 ， 或 者 皆 不 依 ， 足 可 見 元 代 司 法 的 隨 意 性 。 茲 舉

幾 件賭博 罪之案 例分述 如下：

第 一 件 是 淮 西 北 提 刑 案 察 司 ， 申 黃 梅 縣 現 被 監 察 囚 犯 王 佯 兒 等 七

人 賭 博 錢 物 之 事 33。結 果 除 將 從 犯 蕭文質 等 五 人 杖 決 五十七 下 外 ， 為 首

保 兒 、 李 公 壽 二 人 ， 係 新 附 人 ， 不 諳 體 例 ， 因 無 前 例 可 比 ， 酌 情 予 以

杖 刑 。 在 論 處 此 案 的 同 時 ， 又 於 別 的 卷 宗 中 查 得 平 江 路 備 常 熟 縣 所 奏

宋 百 六 告 張 元 一 、 安 著 、 姚 千 六 因 賭 生 歧 一 案 。 宋 、 張 、 安 、 姚 四 人

同 賭 ， 用 火 印 竹 馬 子 及 太 平 銅 錢 賭 撲 八 義 ， 被 宋 百 六 拿 到 頭 錢 四 文 、

馬 子 七 個 ， 姚 千 六 賴 賭 債 不 還 ， 被 宋 百 六 告 發 ， 結 果 四 人 全 部 被 捕 ，

判 刑 後 ， 並 沒 有 立 即 發 遣 ， 而 仍 將 諸 人 收 監 所 候 。 此 時 有 聖 旨 ： 「 禁

約 諸 人 不 得 賭 博 錢 物 ， 並 關 撲 諸 物 ， 如 有 違 犯 之 人 ， 許 諸 人 投 拿 到

官 ， 將 犯 人 流 去 迆 北 之 地 種 田 。 」 據 此 ， 江 浙 行 省 議 定 ： 「 今 後 如 有

32 為 保 持 審 判 之 平 允 而 設 ， 類 似 現 今 之 判 例 。

33 郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 155、 156 頁 。

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開 張 兌 房34， 聚 眾 賭博 ， 事 發 被 抓 到官， 不 分 首 從 加 重處罰 。 告 發 之 人

以 告 賊 例 給 賞 。 」 此 外 ， 又 根 據 本 省 常 州 路 葛 省 七 等 賭 博 案 發 ， 進 一

步 完 備 該 省 議 定 的 斷 例 ： 「 今 後 如 有 賭 博 錢 物 ， 並 關 撲 諸 物 之 人 ， 任

何 人 都 可 以 將 其 抓 拿 到 官 ， 先 各 處 杖 決 七 十 七 下 ， 攤 場 上 錢 物 沒 入

官 ，仍於 犯人名 下罰鈔 銀二十 五兩， 發付捕 告人作 充實 之 資。」

第 二 件 是 抹 牌 賭 博 案 例 35。 元 貞 二 年 ， 刑 部 承 奉 中 書 省 判 送 本 部

呈 ： 恩 州 奏 申 至 元 三 十 一 年 ， 查 獲 閻 僧 住 與 鄭 豬 狗 等 抹 牌 ， 當 場 被 抓

獲 ， 賭 具 也 被 查 收 ， 經 過 詰 審 ， 當 事 人 供 認 不 諱 。 於 是 將 放 頭 人 呂 冬

兒 ， 為 從 賭 博 之 人 鄭 豬 狗 、 安 主 、 蔣 四 兒 ， 印 牌 人 葉 鑑 等 依 例 斷 決 上

奏 ， 然 後 將 沒 有 來 得 及 毀 掉 的 九 張 紙 牌 和 沒 收 來 的 賭 攤 統 鈔 三 十 六 兩

發 下 永 豐 庫 收 存 。 在 處 理 這 一 案 件 時 ， 因 閻 僧 住 是 抹 紙 牌 ， 與 用 骰 子

賭 錢 之 規 定 不 同 ， 至 少 是 賭 具 不 同 。 抹 牌 賭 博 怎 麼 處 罰 ， 沒 有 現 成 的

律 令 可 以 依 照 ， 也 沒 有 現 成 斷 例 可 以 比 附 。 而 後 至 元 二 十 三 年 禁 賭 聖

旨 發 佈 後 ， 刑 部 才 得 根 據 聖 旨 斷 例 ， 認 為 閻 僧 住 抹 牌 賭 博 ， 賭 具 不

同 ， 賭 博 的 性 質 卻 一 樣 ， 且 也 屬 外 路 地 面 ， 比 照 姚 千 六 等 賭 博 錢 物 例

斷 決 ， 「 似 為 相 應 」 ， 即 以 此 案 形 成 斷 例 ， 以 後 發 生 此 類 案 件 皆 可 比

照 。

第 三 件 是 職 官 賭 博 斷 罷 現 任36。 至 元 三 十 一 年 ， 雷 州 路 都 事 李 德

賢 、 表 簽 事 珍 、 司 獄 谷 禧 、 雷 州 遂 溪 縣 令 趙 檜 賭 博 錢 物 ， 遭 民 戶 襲 亮

告 發 。 海 北 海 南 道 肅 政 廉 訪 司 ， 七 月 福 建 廉 訪 司 准 報 。 據 審 詰 ： 李 德

賢 的 賭 資 為 一 塊 土 銷 銀 ， 珍 賭 資 為 中 統 鈔 四 鋌 ， 谷 禧 賭 資 四 兩 四 錢

金 ， 趙 檜 則 拿 一 個 銀 壺 參 賭 。 四 人 當 場 被 抓 獲 ， 人 贓 俱 獲 ， 實 無 可 推

脫 。 依 舊 例 處 杖 刑 七 十 七 ， 並 罷 黜 現 任 官 職 ， 期 年 之 後 ， 再 於 雜 職 內

敘 用 。 由 此 可 得 知 ， 作 官 畢 竟 不 同 於 人 民 ， 雖 然 同 屬 犯 罪 ， 但 處 罰 卻

比 一 般 民 眾 輕 得 多 ， 而 且 期 年 過 後 ， 還 可 在 雜 職 內 敘 用 ， 仍 有 東 山 再

起 的 希 望 ， 但 普 通 百 姓 則 要 被 遣 迆 北 之 地 種 田 ， 除 非 刑 滿 ， 否 則 不 得

歸 還。

第 四 件 是 禁 賭 博 攀指 37。 大 德 六 年 七 月， 江 浙 行 省 鑒 於 有司 「 遇 有

告 賭 博 犯 人 ， 往 往 信 從 扳 指 ， 或 有 風 聞 告 言 ， 亦 為 受 理 。 」 有 司 官 吏

乘 機 向 當 事 人 要 求 錢 財 ， 因 而 重 申 ： 「 今 後 如 有 犯 賭 之 人 ， 擬 以 元

例 ， 須 自 在 場 捉 拿 ， 有 攤 場 錢 物 驗 證 明 白 ， 方 聽 理 斷 。 其 餘 輾 轉 扳 指

同 賭 人 數 及 風 聞 告 言 ， 理 宜 禁 止 ， 緣 係 通 例 。 」 而 後 ， 延 祐 四 年 五

34 即 賭 場 。

35 郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 156、 157 頁 。

36 郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 157 頁 。

37 郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 157 頁 。

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月 ， 江 西 行 省 鑒 於 近 日 各 城 邑 村 鎮 有 一 些 遊 手 好 閒 之 途 或 走 南 串 北 的

商 販 ， 不 事 生 業 ， 聚 集 人 眾 ， 祺 賽 神 社 ， 以 賭 博 錢 物 ， 唯 恐 有 司 不 為

申 明 舊 例 嚴 禁 ， 使 得 下 民 枉 遭 刑 罰 ， 因 而 規 定 ， 凡 賭 博 被 發 現 ， 除 對

賭 徒 照 舊 例 ， 還 將 居 住 的 門 外 牆 壁 以 紅 泥 粉 刷 ， 令 眾 人 共 同 監 督 ， 以

示 懲處。

此 外 根 據 至 元 二 十 四 年 王 佯 兒 等 七 名 犯 人 賭 博 案 件 形 成 的 斷 例

等 ， 又 因 近 年 一 些 不 畏 法 禁 之 人 ， 每 每 假 借 飲 食 為 名 ， 行 賭 博 財 物 之

實 ， 致 使 有 司 不 能 捉 拿 等 情 ， 進 一 步 補 充 規 定 ： 「 今 後 但 是 賭 博 之

人 ， 許 諸 人 捉 拿 到 官 ， 如 攤 場 錢 物 賭 具 籌 牌 驗 證 明 白 ， 並 依 已 行 科 斷

明 白 。 倘 有 攤 場 錢 物 ， 進 行 付 於 告 人 充 實 。 及 兩 鄰 人 知 而 不 首 ， 杖 刑

四 十 七 下 。 其 雖 非 同 日 賭 博 ， 當 場 既 有 輸 准 田 產 孽 畜 之 類 ， 可 為 證 驗

者 ， 須 一 體 追 斷 。 其 餘 仰 依 舊 定 條 例 施 行 。 」 這 一 規 定 是 對 舊 例 及 以

前 各 種 斷 例 的 補 充 ， 盡 可 能 杜 絕 以 其 他 名 目 為 幌 子 而 實 際 上 為 賭 博 的

事 件 發 生 ， 且 以 紅 泥 粉 牆 ， 原 是 用 來 懲 罰 盜 賊 ， 現 在 也 適 用 於 犯 賭 博

罪 之 人 。 此 外 ， 這 項 補 充 規 定 還 要 求 ， 知 有 人 賭 博 而 不 舉 報 的 鄰 里 承

擔 刑事責 任，這 在前代 禁賭律 令中是 沒有過 的。

從 以 上 律 令 及 斷 例 可 以 看 出 ， 元 代 對 處 罰 賭 博 行 為 規 定 有 較 大 彈

性 ， 若 是 律 文 無 法 處 理 者 ， 便 以 詔 令 補 充 ， 因 此 對 於 賭 博 中 存 在 的 各

種 情 況 ， 都 能 應 對 ； 再 者 ， 凡 牽 連 較 廣 的 賭 博 案 件 都 要 上 報 刑 部 ， 由

刑 部 與 中 書 省 共 同 商 議 處 罰 辦 法 ， 這 一 處 罰 的 結 果 隨 之 也 成 為 全 國 通

用 的 斷 例 ， 類 似 案 件 均 可 依 此 處 斷 。 從 上 述 之 賭 博 案 例 ， 大 多 發 生 在

江 南 ， 且 多 是 漢 人 ， 蒙 古 人 是 否 有 人 賭 博 與 被 處 罰 ， 少 有 史 料 記 載 。

元 世 祖 詔 令 中 所 說 「 北 人 千 餘 南 方 湖 廣 之 鄉 」 ， 是 否 包 括 蒙 古 人 ， 因

缺 乏 記 載 ， 不 得 而 知 ， 如 果 從 元 代 實 行 民 族 歧 視 和 民 族 壓 迫 政 策 ， 恐

怕 還是以 漢人受 賭博罪 處罰為 多。

時 至 明 朝 不 論 賭 博 方 式 還 是 禁 賭 規 定 ， 都 十 分 荒 誕 。 禁 賭 規 定 方

面 ， 明 初 頒 行 的 （ 大 明 律 ） 中 有 關 禁 賭 律 文 ， 基 本 上 仿 自 （ 唐 律 疏

議 ） ， 但 在 執 行 過 程 中 兩 者 不 相 同 。 明 王 朝 建 立 後 ， 朱 元 璋 為 了 驅 民

力 田 ， 禁 絕 遊 閑 ， 對 賭 博 等 社 會 現 象 採 用 嚴 刑 酷 法 。 據 記 載 ， 明 初 朱

元 璋 曾 在 金 陵 淮 清 樓 東 北 臨 河 、 對 洞 神 之 後 特 建 了 一 座 「 逍 遙 樓 」 ，

將 所 捕 之 棋 手 、賭徒 關 入 樓 內 ， 使之逍 遙 ， 盡 皆 餓 死38。與 民 休 息 ， 本

38 周 漫 士 ， 金 陵 瑣 事 ， 轉 引 自 中 國 圍 棋 ， 第 349 頁 。

21

是 好 事 ， 但 採 用 此 種 手 段 來 整 肅 社 會 風 尚 ， 未 免 荒 唐 ， 朱 元 璋 的 這 一

措 施空前 絕後， 卻沒能 維持多 久，也 未被子 孫所繼 承。

洪 武 二 十 年 ， 詔 諭 全 國 犯 賭 博 者 一 律 「 解 腕 」 （ 砍 手 ） ， 更 荒 誕

的 是 ， 據 明 人 另 一 則 筆 記 記 載 ， 洪 武 二 十 三 年 ， 降 聖 旨 ： 「 學 唱 的 割

了 舌 頭 ， 下 棋 、打雙 陸 的 斷 手 ， 蹴圓者 卸 腳 ， 犯 者 必如法 施 行 。 」 39為

使 人 民 「 勤 勞 節 儉 」 不 但 要 禁 絕 賭 博 ， 而 且 上 要 禁 絕 一 切 文 娛 體 育 活

動 ， 其 嚴 厲 可 見 ， 但 這 根 本 不 可 能 做 到 。 事 實 上 連 朱 元 璋 自 己 也 未 以

身 作 則 ， 他 便 經 常 和 劉 基 等 下 棋 ， 甚 至 還 和 徐 達 賭 過 莫 愁 湖 。 如 果 說

明 初 的 幾 位 皇 帝 如 太 祖 朱 元 璋 、 建 文 帝 朱 允 炆 、 成 祖 朱 棣 等 還 有 多 少

有 點 收 斂 的 話 ， 那 麼 宣 宗 朱 瞻 基 以 後 的 歷 朝 皇 帝 ， 除 崇 禛 皇 帝 外 ， 均

極 驕 奢 淫 逸 。 隨 著 統 治 階 級 腐 敗 與 沒 落 ， 賭 博 之 風 迅 速 在 社 會 上 盛 行

起 來 ， 到 萬 曆 年 間 ， 達 於 極 致 ， 當 時 許 多 進 士 竟 以 不 工 賭 博 為 恥 。 歷

代 志 士 仁 人 均 以 知 恥 自 勵 勵 人 ， 但 以 不 工 賭 博 為 恥 ， 綜 觀 整 個 中 國 歷

史 ，洵屬 罕見40。

一 三 六 八 年 ， 明 太 組 朱 元 璋 稱 帝 ， 建 立 明 朝 。 鑒 於 元 人 統 治 下 的

「 漢 學 道 德 不 存 ， 綱 紀 廢 弛 不 彰 」 故 主 張 以 「 刑 亂 國 用 重 典 」 的 思 想

制 訂 法 律 。 洪 武 二 十 二 年 ， 刪 減 律 條 ， 改 依 吏 、 戶 、 禮 、 兵 、 刑 、 工

六 部 分 篇 ， 改 變 唐 律 以 來 律 令 形 貌 。 41洪 武 三 十 一 年 ， （ 大 明 律 ） 頒

行 ， 除 主 要 參 照 （ 唐 律 ） 、 （ 元 律 ） 外 ， 還 體 現 出 「 重 典 治 吏 」 的 思

想 ，即加 重對官 吏賭博 的處罰 。（大 明律） 中「賭 博」條 規定 42：

基 本 上 其 犯 罪 類 型 可 分 為 四 種 ， 即 普 通 賭 博 罪 、 圖 利 供 給 賭 博

罪 、 職 官 賭 博 罪 與 職 官 開 張 賭 坊 罪 。 而 在 （ 大 明 律 集 解 附 例 ） 纂 注 對

賭 博 、 賭 坊 等 專 門 術 語 及 律 文 的 內 容 加 以 具 體 解 釋 ： 「 賭 博 謂 呼 盧

局 ， 如 樗 蒲 、 雙 陸 、 骰 子 之 類 ， 用 於 財 物 賭 賽 以 決 勝 負 也 。 賭 坊 即 攤

錢 物 之 場 也 。 蓋 賭 博 遊 蕩 之 事 ， 而 耗 亂 之 階 ， 盜 賊 之 源 也 。 故 有 犯

者 ， 不 分 首 從 ， 皆 杖 八 十 ， 其 房 屋 亦 當 入 官 ， 然 止 據 見 在 場 發 覺 者 坐

罪 ， 不 許 扳 指 ， 防 濫 及 也 。 職 官 為 之 ， 何 以 正 入 ， 故 加 一 等 杖 九 十 。

39 沈 德 符 ， 萬 曆 野 獲 編 補 遺 ， 第 3 卷 ， 賭 博 厲 禁 。

40 顧 炎 武 ， 日 知 錄 ， 第 28 卷 ， 賭 博 。

41 江 育 民 ， 從 法 社 會 學 觀 點 論 現 行 刑 法 上 之 賭 博 罪 ， 國 防 管 理 學 院 法 律 研 究 所 碩

士 論 文 ， 第 25 頁 ， 1996 年 。 42 焦 祖 涵 ， 前 揭 註 15， 第 444 頁 。

43 現 行 在 場 聚 賭 之 人 。

22

若 朋友相 會為樂 ，賭飲 食，非 賭財物 可比， 故無論 。」

（ 明律） 的禁賭 律文， 與（唐 律）、 （元律 ）相較 有以下 特色：

一 、 專 設 賭 博 條 ， 確 定 了 賭 博 行 為 的 概 念 ， 即 以 財 物 作 為 賭 賽 而

決 勝 負 的 行 為 ， 且 舉 例 加 以 說 明 ， 如 樗 蒲 、 雙 陸 、 骰 子 之 類 。 而 （ 唐

律 ） 稱 賭 博 行 為 乃 「 博 戲 賭 財 物 」 ， （ 元 律 ） 中 雖 有 賭 博 這 個 名 詞 ，

但 無明確 的解釋 ，且也 無賭博 專條， 只屬於 「禁令 」內容 之一。

二 、 對 行 為 人 之 處 罰 為 杖 八 十 ， 輕 於 唐 律 杖 一 百 ， 重 於 元 律 杖 七

十 七44， 行 為 人 不分首 從 、 輸 贏 ， 也無賭 資 多 少 的 區 分，一 律 同 論 以 賭

博 罪 杖 打 八 十 。 與 唐 、 元 以 賭 資 多 少 決 定 首 從 ， 並 以 此 作 為 量 刑 輕 重

的 標準不 同。

三 、以自 己房子 開設賭 場，與 行為人 同罪， 並將房 屋沒入 官。

四 、 只 以 現 場 發 現 被 捉 拿 者 ， 才 科 以 賭 博 之 罪 ， 不 許 隨 意 扳 指 ，

以 防濫及 。此是 對（元 律 ）「 不得輾 轉攀指 」規定 的沿襲 。

五 、 職 官 賭 博 ， 加 一 等 治 罪 。 （ 唐 律 ） 無 此 內 容 ， （ 元 律 ） 有 職

官 賭 博 罷 黜 現 任 官 職 規 定 ， 但 沒 有 加 重 處 罰 條 款 。 明 律 纂 注 中 明 確 指

出 ， 身 為 職 官 ， 必 須 恪 於 職 守 ， 以 身 作 則 ， 如 參 與 賭 博 ， 則 無 以 正

人 ， 故 加 重 懲 治 。 最 早 規 定 職 官 賭 博 犯 罪 的 是 （ 金 律 ） ， 分 初 犯 、 再

犯 ， 只 有 再 犯 ， 才 以 常 人 之 法 處 之 。 （ 元 律 ） 對 罷 黜 現 任 官 職 的 官

吏 ， 規 定 期 年 之 後 還 可 以 在 雜 職 內 敘 用 。 （ 明 律 ） 沒 有 職 官 初 犯 、 再

犯 之 區 分 ， 也 沒 有 將 來 是 否 再 加 敘 用 的 規 定 。 此 與 明 初 「 重 典 治 吏 」

的 思想是 有關。

六 、 （ 明 律 ） 以 成 文 法 典 的 形 式 ， 第 一 次 指 出 賭 博 行 為 的 社 會 危

害 性 。 如 纂 注 所 云 ： 「 蓋 賭 博 遊 蕩 之 事 ， 耗 亂 之 階 ， 盜 賊 之 源 也 。 」

遊 蕩 即 不 務 正 業 ， 遊 手 好 閒 ； 耗 亂 之 階 ， 意 謂 耗 時 廢 事 ， 擾 亂 社 會 ；

盜 賊 之 源 即 賭 博 是 盜 賊 產 生 之 原 因 ， 是 社 會 秩 序 混 亂 的 禍 根 。 賭 與 盜

不 分 ， 賭 博 存 在 ， 盜 賊 就 不 能 防 ， 盜 賊 越 多 ， 賭 勢 必 更 盛 行 。 明 代 統

治 者 對 賭 博 危 害 如 此 見 解 是 前 代 所 沒 有 的 。 關 於 賭 博 的 危 害 ， 孔 子 認

為 是 「 惡 道 」 ， 而 孟 子 以 為 是 「 不 孝 」 之 一 ， 三 國 時 的 韋 曜 雖 論 述 全

面 ， 但 以 僅 認 為 「 失 業 廢 時 ， 喪 失 廉 恥 」 ， 皆 未 談 論 賭 與 盜 的 關 係 ，

雖 其 言 論 會 對 社 會 產 生 一 些 影 響 ， 但 終 究 沒 有 上 升 到 法 律 層 面 ， （ 明

44 斷 例 除 外 。

23

律 ）此點 開創先 例。

七 、 只 有 以 娛 樂 為 目 的 ， 且 以 飲 食 為 賭 者 ， 方 可 不 論 賭 博 罪 。 與

（ 唐律） 弓射為 賭 不論 以賭博 罪相較 ，（明 律）擴 張了處 罰範圍 。

另 沈 家 本 在 ＜ 歷 代 刑 法 考 ＞ 亦 有 論 及 ： 「 （ 明 律 ） 稱 賭 博 為 『 賭

博 』 ， （ 唐 律 ） 為 「 博 戲 賭 財 物 」 ， 賭 博 有 贓 重 各 以 己 分 準 盜 論 之

文 ， 而 明 無 之 。 （ 元 律 ） 有 不 得 輾 轉 攀 指 革 撥 一 語 ， （ 明 律 ） 止 據 見

發 為 坐 ， 亦 是 （ 元 律 ） 之 意 ， 恐 株 連 拖 累 也 。 其 刪 去 贓 重 一 句 ， 殆 即

此 意 。 蓋 必 究 其平日 之 贓 ， 則 輾 轉扳指 牽 連 必 多 ， 非治體 也 。 」45明 代

除 律 文 外 ， 在 司 法 訴 追 中 還 形 成 了 一 些 例 ， 明 神 宗 時 所 編 成 的 （ 問 刑

條 例 ） ， 附 於 （ 大 明 律 ） 之 後 ， （ 問 刑 條 例 ） 中 有 一 「 賭 博 條 例 」 ，

對 賭 博 的 各 種 情 況 又 加 以 補 充 規 定 ： 「 凡 賭 博 人 犯 ， 自 來 不 務 生 理 ，

專 一 沿 街 酗 酒 、 撒 潑 、 或 曾 犯 誆 騙 、 竊 盜 、 不 孝 、 不 悌 等 項 罪 名 ， 及

開 張 賭 坊 者 ， 定 為 第 二 等 問 罪 ， 枷 號 一 個 月 ， 各 發 落 ， 若 年 幼 無 知 ，

偶 被 人 誘 引 在 內 者 ， 定 為 第 三 等 ， 照 常 發 落 ， 其 職 官 有 犯 一 等 、 二 等

者 ， 奏 請 問 罪 。文官 革 職 為 民 ； 武官革 職 ， 隨 舍 餘 糧差操 。 」 46這 一 條

顯 然加重 了對賭 徒的處 罰。

這 些 律 文 和 條 例 的 存 在 ， 並 未 能 阻 止 賭 博 的 風 行 ， 尤 其 是 明 中 期

以 後 ， 賭 風 遍 及 大 江 南 北 ， 世 人 皆 以 「 不 工 賭 博 」 為 恥 ， 但 亦 有 主 張

與 勸 告 戒 賭 之 聲 47， 其 中 以 顧 炎 武 論 點 較 具 代 表 ， 其 指 出 ： 「 萬 曆 之

末 ， 太 平 無 事 ， 士 大 夫 無 所 用 心 ， 問 有 相 從 以 賭 博 者 。 至 天 啟 中 始 行

馬 弔 之 戲 ， 而 今之朝 士 ， 若 江 南 、山東 ， 幾 乎 無 人 不為此 。 有 如 韋 昭 48

所 云 ： 『 窮 日 盡 明 ， 繼 以 脂 蠟 ， 人 世 曠 而 不 脩 ， 賓 旅 闕 而 不 接 者 ， 吁

可 異 也 。 』 」 所 以 如 此 ， 是 因 明 律 雖 對 賭 博 規 定 給 予 嚴 厲 的 懲 罰 ， 尤

其 是 官 吏 要 加 一 等 處 罰 ， 然 「 但 百 人 之 中 未 有 一 人 坐 罪 者 ， 上 下 相

容 ， 而 法 不 行 故也。 」49賭 之 不 禁 ，關鍵 在 於 法 律 立 而不行 。 法 律 不 得

執 行 之 主 因 在 於 統 治 階 級 自 身 的 破 壞 。 明 律 雖 有 「 亂 世 用 重 典 」 之 方

針 ， 但 由 於 統 治 階 級 帶 頭 破 壞 法 律 ， 以 致 無 法 施 行 ， 而 後 社 會 風 氣 敗

壞 與 朝 政 腐 敗 ， 激 起 民 怨 ， 導 致 亡 國 的 主 因 不 在 於 賭 博 行 為 本 身 ， 乃

在 於統治 階級自 身破壞 法治行 為。

45 沈 家 本 ， 前 揭 註 25， 第 4 卷 ， 第 1889 頁 。

46 郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 198、 199 頁 。

47 如 陸 樹 聲 以 「 棋 罷 局 而 人 世 換 」 規 勸 人 們 時 局 變 化 不 定 ， 不 可 因 溺 於 賭 博 而 葬

送 自 己 的 一 生 ； 沈 德 符 則 認 為 應 恢 復 肉 刑 以 嚴 禁 賭 博 等 。 參 閱 朱 南 銑 ， 中 國 象 棋

史 叢 考 ， 第 114 頁 。 48 即 三 國 東 吳 時 之 韋 曜 。

49 顧 炎 武 ， 日 知 錄 ， 第 28 卷 ， （ 賭 博 ） 。

24

清 代 乃 是 女 真 人 後 裔 所 建 立 ， 由 於 是 關 外 人 入 主 中 原 ， 從 歷 史 上

外 族 統 治 中 原 的 經 驗 ， 故 須 戰 戰 兢 兢 ， 表 現 在 行 動 上 ， 其 統 治 更 加 謹

慎 小 心 ， 專 制 程 度 超 過 以 往 任 何 一 個 朝 代 。 反 映 在 禁 賭 規 定 方 面 ， 也

表 現 出 與 以 往 不 同 的 特 點 。 據 現 有 資 料 ， 清 代 帝 王 中 ， 沈 溺 於 賭 博 者

絕 無 僅 有 ， 而 其 禁 賭 律 令 之 繁 複 、 稠 密 ， 懲 治 之 嚴 厲 ， 與 執 行 之 徹

底 ， 皆 為 前 代 所 不 能 比 擬 的 。 尤 其 是 清 律 特 別 加 重 對 旗 人 及 官 吏 賭 博

的 處 罰 ， 但 旗 人 享 有 「 換 刑 」 的 特 權 ， 使 得 處 罰 實 際 結 果 較 其 他 人 民

為 輕 。 法 律 的 執 行 是 經 過 官 吏 來 實 現 ， 因 而 要 求 官 吏 一 方 面 必 須 以 身

作 則 ， 犯 賭 者 罪 加 一 等 懲 處 ； 同 時 還 必 須 盡 職 盡 責 ， 發 生 賭 博 而 不 覺

察 者，即 治以失 察之罪 ；有包 庇、受 賄行為 者，更 是嚴懲 不貸。

只 是 清 律 的 懲 治 規 定 僅 是 督 促 官 吏 之 手 段 ， 並 未 見 官 吏 有 因 賭 博

而 被 處 罰 的 記 載 。 隨 著 清 末 政 府 的 腐 敗 ， 旗 人 也 很 快 腐 化 ， 他 們 除 了

鬥 毆 賭 博 外 別 無 所 長 ， 而 後 雖 將 旗 民 同 賭 異 罰 規 定 取 消 ， 一 律 重 處 ，

但 積 習 難 返 ， 絕 非 一 紙 禁 令 所 能 挽 回 。 清 代 繁 密 的 禁 賭 律 令 ， 一 方 面

表 明 清 代 統 治 者 的 禁 賭 行 動 ， 同 時 也 說 明 賭 博 的 盛 行 。 此 處 禁 止 則 移

往 他 處 ， 這 可 從 雍 正 皇 帝 的 諭 旨 說 明 這 一 事 實 ： 「 從 前 屢 降 諭 旨 ， 禁

止 賭 博 ， 京 城 內 外 ， 稽 查 甚 嚴 。 閒 遊 手 之 途 ， 潛 往 通 州 、 天 津 ， 公 然

犯 禁 聚 賭 ， 其 賭 具 之 所 由 來 ， 有 司 亦 不 究 問 。 又 如 京 城 禁 止 宰 牛 鬥 雞

及 畜 養 鵪 鶉 等 事 ， 而 無 賴 之 輩 則 於 通 州 、 天 津 地 方 ， 仍 敢 擅 宰 耕 牛 ，

私 開鬥局 。」50諭 旨中顯 示出雍 正皇帝 的無可 奈何。

清 代 中 後 期 之 鴉 片 戰 爭 可 謂 一 大 轉 捩 點 ， 中 國 國 門 被 撞 開 ， 外 國

賭 博 也 隨 之 進 入 中 國 。 租 界 的 建 立 ， 則 成 為 外 國 冒 險 家 在 中 國 開 場 設

賭 、 謀 取 暴 利 的 天 堂 ， 也 成 為 中 國 地 痞 、 流 氓 大 賭 而 特 賭 的 庇 護 地 ，

一 時 租 界 成 為 賭 博 的 淵 藪 。 另 一 方 面 ， 由 於 清 政 府 歷 次 戰 敗 ， 被 勒 索

鉅 額 賠 款 ， 而 財 政 非 常 困 難 。 為 了 籌 措 賠 款 ， 不 惜 破 歷 來 禁 賭 之 先

例 ， 公 開 允 許 賭 博 本 就 行 之 廣 東 、 廣 西 等 地 公 開 招 商 承 賭 ， 偶 有 人 上

奏 主張禁 賭，清 政府則 提出禁 賭必先 籌足賭 餉。

滿 清 在 入 關 之 前 就 已 有 關 於 禁 賭 的 詔 令 ， 太 宗 天 聰 六 年 正 月 ， 皇

50 清 世 宗 實 錄 ， 第 79 卷 ， 雍 正 7 年 。

25

太 極 諭 刑 部 ： 「 近 聞 遊 惰 之 民 ， 多 以 賭 博 為 事 。 夫 賭 博 者 ， 耗 財 之

源 ， 盜 賊 之 藪 也 。 嗣 後 凡 以 錢 及 貨 物 賭 博 者 ， 蓋 行 禁 止 ， 違 者 照 例 治

罪 。 其 賭 飲 食 者勿禁 。 」 51行 為 人 照 例治 罪 ， 這 說 明 發佈詔 令 前 已 對 賭

博 行 為 有 處 罰 之 規 定 。 入 關 後 頒 行 （ 大 清 律 例 ） ， 其 中 （ 刑 律 雜 犯 ．

賭 博）條 規定 52：

律 文 後 之 小 注 ： 「 博 即 古 六 博 之 博 ， 謂 以 遊 戲 之 具 ， 角 勝 負 而 賭

財 物 ， 今 擲 骰 鬥 牌 之 類 是 也 。 習 於 賭 博 ， 必 至 妨 礙 本 業 ， 耗 敗 家 資 ，

比 之 匪 人 ， 入 於 敗 類 、 故 特 設 此 條 。 凡 賭 博 財 物 者 ， 皆 杖 八 十 ， 同 為

賭 博 ， 則 無 首 從 之 可 分 也 ； 現 獲 攤 場 財 物 並 入 官 。 其 將 自 己 開 張 賭

坊 ， 招 集 賭 博 之 人 ， 雖 不 同 賭 ， 亦 杖 八 十 ， 賭 坊 入 官 。 止 據 現 在 發 覺

之 人 ， 獲 有 博 具 財 物 者 ， 為 坐 。 蓋 非 見 發 ， 即 無 憑 據 ， 恐 有 指 攀 誣 陷

之 弊 也 。 職 官 身 自 賭 博 ， 何 以 治 人 ， 故 加 一 等 ， 杖 九 十 。 賭 飲 食 為 戲

者 ，非賭 博矣， 勿論。 」

律 文 的 內 容 與 （ 明 律 ） 相 比 ， 並 無 多 大 變 化 ， 不 過 注 中 首 先 說 明

為 何 要 禁 賭 的 原 因 ， 因 賭 博 行 為 既 廢 本 業 家 資 ， 又 為 盜 匪 之 源 流 ， 如

此 的 惡 習 ， 只 有 設 立 禁 令 嚴 懲 ， 才 有 可 能 杜 絕 ， 再 闡 述 對 賭 博 行 為 之

處 罰 方 法 。 由 於 清 代 立 法 的 特 點 與 前 代 不 同 ， 即 律 文 之 後 直 接 附 例 ，

而 律 與 例 之 間 關 係 的 變 化 ， 由 開 始 的 律 例 並 行 ， 到 乾 隆 四 十 四 年 「 既

有 定 例 ， 則 用 例 不 用 律 」 之 後 ， 就 形 成 了 以 「 例 」 代 「 律 」 的 局 面 ，

例 的 效 力 要 比 律 來 的 高 。 從 清 初 到 道 光 、 同 治 年 間 形 成 的 各 種 條 例 來

看 ， 賭 博 罪 之 處 罰 均 比 律 文 的 規 定 為 重 ， 司 法 實 踐 中 多 依 條 例 或 隨 時

發 佈 的 詔 令 為 懲 治 的 依 據 ， 以 補 充 律 文 的 不 足 ， 並 增 添 許 多 新 內 容 ，

同 時亦提 高了對 賭博行 為之懲 罰。

清 朝 是 以 滿 族 為 中 心 形 成 的 聯 合 政 權 ， 所 以 在 所 屬 民 族 有 所 不 同

而 異 其 處 罰 ， 清 統 治 者 給 予 滿 人 司 法 上 的 優 待 ， 旗 人 、 漢 人 同 樣 犯 賭

51 清 太 宗 實 錄 ， 第 11 卷 ， 第 150 頁 。

52 沈 雲 龍 主 編 ， 近 代 中 國 史 料 叢 刊 第 3 編 ， 第 22 輯 ， 姚 雨 薌 原 纂 ， 胡 仰 山 增 輯 ，

大 清 律 例 會 通 新 纂 ， 第 32 卷 ， 第 3275 頁 ， 文 海 出 版 社 有 限 公 司 印 行 。

26

博 罪 ， 處 罰 卻 不 同 ； 此 外 加 重 相 鄰 之 人 、 主 管 官 吏 及 其 他 相 關 人 員 的

責 任 。 這 在 前 代 都 是 沒 有 的 。 清 代 定 例 中 對 賭 博 罪 行 為 主 體 之 規 定 ，

乃 依 據 不 同 情 況而異 其 處 罰 。 順 治元年 定 53： 「 凡 賭 博者枷 號 鞭 責 ， 被

獲 財 物 ， 一 分 給 首 告 人 充 實 ， 二 分 入 官 。 」 鞭 責 為 滿 族 入 關 前 對 犯 人

有 輕 罪 之 人 施 行 的 一 種 刑 罰 ， 故 例 帶 有 明 顯 的 滿 族 習 慣 法 色 彩 。 順 治

二 年 對 各 種 賭 博 人 犯 處 三 種 不 同 的 刑 罰 ： 「 若 自 來 不 務 生 理 ， 專 一 沿

街 酗 酒 撒 潑 或 曾 犯 誆 騙 、 竊 盜 、 不 孝 、 不 悌 等 項 罪 名 ， 及 開 張 賭 坊

者 ， 定 為 第 一 等 問 罪 ， 枷 號 二 個 月 ； 若 平 昔 不 係 前 項 人 犯 ， 止 是 賭

博 ， 但 有 銀 兩 、 衣 服 錢 物 者 ， 定 為 第 二 等 罪 ， 枷 號 一 個 月 ， 各 發 落 ；

若 年 幼 無 知 ， 偶 被 人 誘 引 在 內 者 ， 定 為 第 三 等 ， 照 常 發 落 。 其 職 官 有

犯 一 等 、 二 等 者 ， 奏 請 問 罪 ， 文 官 革 職 為 民 ， 武 官 革 職 隨 舍 餘 食 糧 差

操 。 」54該 例 基 本 沿襲 （ 明 律 ） ， 但其間 也 有 不 少 變 革，處 罰 時 對 賭 徒

犯 罪 情 節 的 輕 重 加 以 區 分 ， 分 別 對 待 。 與 （ 明 律 ） 相 比 ， 對 數 罪 併 發

及 開 賭 坊 之 人 的 處 罰 顯 然 加 重 了 一 等 。 總 而 言 之 ， 其 刑 罰 輕 重 因 人 而

異 ，分述 如下：

順 治 六 年 定 ： 「 凡 旗 下 官 民 等 人 賭 博 者 ， 嚴 拏 治 罪 ， 追 銀 十 兩 ，

給 拏 首 人 充 實 。 該 管 佐 領 撥 什 庫 知 而 不 舉 者 同 罪 。 」 而 後 順 治 十 五 年

發 佈 禁 令 ， 對 旗人賭 博 「 枷 號 一 個月， 鞭 一 百 。 」 55康 熙六 年 決 定 對 旗

人 賭 博 同 順 治 之處罰 ， 於 康 熙 七 年議准 施 行 56。 康 熙 十 一年 「 又 核 准 凡

以 財 物 打 馬 吊 鬥 混 江 者 ， 照 賭 博 例 治 罪 。 其 賭 飲 食 等 物 者 ， 照 不 應 重

律 ， ． ． ． 係 旗下編 八 十 。 ． ． ．」 57首 開 懲 治 賭 飲 食等行 為 之 先 例 。

雍 正 三 年 重 申 康 熙 七 年 的 定 例 「 凡 旗 人 賭 博 事 發 ， ． ． ． 賭 博 之 人 枷

號 兩 個 月 ， 鞭 一 百 。 」 58乾 隆 年 間 後 所 發 禁 令 對 旗 人 的 處 罰 又 加 重 許

多 ， 一 則 表 明 旗 人 腐 化 程 度 加 重 ， 再 則 也 是 滿 漢 融 合 的 結 果 。 （ 大 清

律 例 ） 於 乾 隆 年 間 正 式 頒 行 後 ， 杖 刑 也 適 用 於 旗 人 ， 取 消 鞭 刑 。 乾 隆

四 十 年 定 律 ： 「 凡 旗 人 有 邀 集 抓 金 錢 會 者 ， 將 起 意 邀 約 之 人 照 違 制 律

杖 一 百 ， 隨 同 入會者 ， 照 為 從 律 減一等 ， 杖 九 十 。 」 59有認 為 旗 人 邀 集

53 李 金 澤 ， 明 清 律 中 的 賭 博 罪 ， 國 立 政 治 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文 ， 第 49 頁 ，

1990 年 。 54 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 經 濟 匯 編 ， 詳 刑 典 ， 第 49 卷 ， 律 令 部 ， 大 鐸 資 訊 ：

http:/ /140.137.101.73/bookc/ttsdbook.exe， 最 後 瀏 覽 2009/4/26。 55 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 51 卷 。

56 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 54 卷 。

57 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 56 卷 。

58 黃 恩 彤 ， 大 清 律 例 按 語 ， 第 26 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

59 薛 允 升 ， 讀 例 存 疑 ， 第 44 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

27

抓 金 錢 會 ， 是 「 非 賭 博 而 類 於 賭 者 也 ， 故 特 禁 之 。 」 對 旗 人 賭 博 處 罰

最 重 者 就 是 銷 除 旗 檔 ， 貶 為 一 般 民 人 ， 不 再 享 受 特 權 保 護 。 道 光 五

年 ， 安 徽 按 察 司 審 擬 旗 人 宋 長 春 與 其 他 旗 人 賭 博 一 案 定 例 ： 不 論 是 初

犯 ，還是 常業犯 ，及行 銷除旗 檔 ，並 照民人 一體治 罪，不 准折扣 60。

民 人 指 滿 族 、 蒙 古 族 以 外 的 其 他 人 ， 主 要 指 漢 族 人 。 順 治 十 五 年

核 准 ： 「 凡 賭 博人犯 ， 係 民 杖 一 百，徒 三 年 。 」61這 不 僅比 旗 人 為 重 ，

且 比 律 文 重 。 康熙六 年 又 定 「 民 人責四 十 板 ， 流 三 千里。 」 62康 熙 十 一

年 對 民 人 賭 飲 食 之 行 為 ， 「 照 不 應 重 律 」 ， 折 責 三 十 板 63。 （ 大 清 律

例 ） 賭 博 條 例 規 定 ： 「 凡 壓 寶 誘 賭 及 開 鵪 鶉 圈 、 鬥 雞 坑 、 蟋 蟀 盆 賭 鬥

者 ， 將 開 場 及 同賭之 人 ， 俱 照 賭 博例治 罪 。 」 64而 這 裡 的「 賭 博 照 例 治

罪 」 之 例 ， 即 是 「 賭 博 不 分 兵 民 ， 俱 枷 號 二 個 月 ， 杖 一 百 。 」 道 光 二

十 年 直 隸 按 察 使 司 審 理 逼 人 致 死 一 案 ： 「 張 金 斗 除 威 逼 人 致 死 輕 罪 不

議 外 ， 應 改 依 賭 博 不 將 造 賣 之 人 供 出 ， 即 將 出 有 賭 具 之 人 照 販 賣 為 從

例 杖 一 百 ， 徒 三 年 ， 仍 盡 威 逼 本 法 追 出 埋 葬 銀 十 兩 ， 給 付 屍 屬 具 領 。

郝 起 業 除 聽 從 威 逼 人 致 死 輕 罪 不 議 外 ， 應 改 依 賭 博 不 分 兵 民 例 ， 枷 號

二 個 月 ， 杖 一 百 。 」 而 後 ， 皇 帝 諭 旨 改 為 ： 「 期 內 張 金 斗 應 減 為 杖 一

百 ， 郝 起 業 枷 杖寬免 。 」 65因 對 賭 博 罪的 處 罰 ， 以 造 賣賭具 者 最 重 ， 故

張 金 斗 雖 威 逼 人 致 死 ， 但 較 之 賭 博 例 為 輕 ， 故 依 賭 博 例 杖 一 百 ， 枷 號

二 個月。 結果卻 因皇帝 的一道 諭旨將 所有判 決改變 。

清 代 沿 襲 前 代 禁 賭 內 容 ， 對 官 吏 賭 博 給 予 嚴 厲 懲 治 。 （ 大 清

律 ） ： 「 凡 賭 博 財 物 者 ， 杖 八 十 。 ． ． ． 職 官 加 一 等 。 」 即 杖 九 十 。

因 為 職 官 若 自 身 賭 博 ， 何 以 治 人 ， 故 要 加 一 等 處 罰 ， 如 果 職 官 數 人 以

上 同 時 犯 有 賭 博 罪 者 ， 不 分 首 從 ， 一 律 重 處 。 如 果 職 官 與 民 人 同 賭 ，

職 官 加 重 處 罰 ， 而 民 人 沒 有 加 重 條 款 。 條 例 又 規 定 ： 「 一 若 官 員 無 論

賭 錢 、 賭 飲 食 等 物 ， 有 打 馬 吊 鬥 混 江 者 ， 俱 革 職 ， 滿 杖 ， 枷 號 兩 個

60 鮑 書 雲 ， 刑 案 匯 覽 ， 第 53 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

61 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 51 卷 。

62 清 朝 文 獻 通 考 ， 第 196 卷 ， 刑 2， 第 6606 頁 。

63 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 56 卷 。

64 沈 雲 龍 主 編 ， 前 揭 註 52， 第 32 卷 ， 第 3284 頁 ， 文 海 出 版 社 有 限 公 司 印 行 。

65 鮑 書 雲 ， 刑 案 匯 覽 ， 第 52 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

28

月 ， 上 司 與 屬 員 鬥 牌 擲 骰 者 ， 亦 均 革 職 ， 滿 杖 ， 枷 號 二 個 月 ， 俱 永 不

敘 用 。 」 66條 例 的 規 定 比 律 文 加 重 許 多 ， 除 杖 九 十 外 ， 還 要 枷 號 二 個

月 ， 且 革 職 永 不 敘 用 。 大 清 例 之 外 ， 皇 帝 發 佈 的 有 關 令 中 ， 對 職 官 賭

博 的 處 罰 ， 又 比 律 例 為 重 。 康 熙 十 九 年 發 佈 禁 令 ： 「 官 員 有 犯 賭 博

者 ， 革 職 枷 責 ，不准 折 贖 。 」 67完 全 杜絕 了 官 吏 因 享 有特權 而 逃 避 法 律

制 裁 的 可 能 性 。 雍 正 四 年 又 申 ： 「 若 上 司 與 屬 官 鬥 牌 為 樂 者 ， 不 分 內

外 文 武 ， 均 革 職，永 不 敘 用 ， 仍 枷杖， 不 准 折 贖 。 」 68嘉慶 六 年 定 例 區

分 不 同 情 況 ， 分 別 處 罰 ， 如 果 現 任 職 官 屢 次 犯 有 聚 賭 行 為 者 ， 發 往 烏

魯 木 齊 贖 罪 ； 偶 而 犯 賭 博 罪 或 聚 賭 一 二 次 者 。 仍 革 職 ， 照 例 枷 責 ， 不

准 折贖69。

而 為 防 止 官 吏 賭 博 ， 又 實 行 長 官 負 責 制 ， 加 強 官 與 官 之 間 的 互 相

監 督 和 連 帶 責 任 。 「 若 該 管 上 司 並 督 撫 容 隱 屬 員 賭 博 ， 及 地 方 官 弁 疏

縱 賭 博 者 ， 俱 交 部 嚴 加 議 處 ， 稽 查 兵 役 亦 照 例 治 罪 。 」 「 稽 察 官 員 賭

博 ， 州 縣 所 屬 ， 責 之 州 縣 ； 府 州 所 屬 ， 責 之 府 州 ； 府 州 以 上 ， 責 之 司

道 ； 司 道 以 上 ， 責 之 督 撫 。 能 查 出 揭 參 者 免 議 。 若 明 知 屬 員 犯 賭 ， 不

行 揭 參 ， 降 三 級 調 用 （ 私 罪 ） 。 如 係 失 察 同 城 者 ， 降 一 級 留 用 ， 不 同

城 者 ， 罰 俸 一 年（俱 公 罪 ） 」 70「 教 官失 察 文 武 生 員 犯賭， 罰 俸 一 年 ；

自 行查出 免議。 明知不 報，革 職留任 。」71屬 官犯賭 ，長官 受牽連 。

事 實 上 ， 官 吏 之 間 的 相 互 監 督 及 所 負 的 連 帶 責 任 ， 並 不 能 產 生 預

期 的 效 果 。 清 律 對 官 員 賭 博 及 上 司 對 下 屬 賭 博 之 包 庇 行 為 或 失 察 之 處

罰 ， 其 刑 責 除 枷 責 外 ， 還 會 被 革 職 ， 且 永 不 敘 用 ， 完 全 葬 送 政 治 仕

途 ， 因 而 就 難 免 有 官 官 相 護 ， 互 相 包 庇 ， 甚 至 黑 道 與 官 府 勾 結 的 現 象

出 現 72， 正 如 顧 炎武所 說 ： 「 今 律 犯賭博 者 ， 文 官 革 職為民 ， 武 官 革 職

隨 舍。」 「但百 人之中 未有一 人坐罪 ，上下 相容， 而法不 行故也 。」 73

監 生 生 員 乃 指 在 監 的 學 生 。 條 例 規 定 ： 「 監 生 生 員 撒 潑 嗜 酒 ， 挾

制 師 長 ， 不 守 監 規 學 規 ， 及 挾 妓 賭 博 出 入 官 府 ． ． ． 等 項 者 ， 問 發 為

66 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

67 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 61 卷 。

68 清 朝 文 獻 通 考 ， 第 197 卷 ， 刑 3， 第 6616 頁 。

69 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

70 沈 雲 龍 主 編 ， 前 揭 註 52， 第 32 卷 ， 第 3288 頁 。

71 胡 仰 山 ， 大 清 律 例 會 通 新 纂 ， 第 32 卷 。

72 明 清 稀 見 史 籍 敘 錄 ， 第 33 頁 ， 轉 引 自 戈 春 源 ， 前 揭 註 8， 第 270 頁 。

73 顧 炎 武 ， 日 知 錄 ， 第 28 卷 ， （ 賭 博 ） 。

29

民 ， 各 治 以 應 得 之 罪 ， 贓 者 ， 記 贓 從 重 論 。 」74另 禁 監 獄 在 押 犯 人 賭

博 ： 「 在 監 斬 絞 人 犯 ， 如 有 強 橫 不 法 及 賭 博 等 事 ， 杖 一 百 ， 仍 嚴 加 鎖

銬 ，俟秋 後分別 定擬。 ．．． 軍流等 犯，有 犯亦照 此問擬 。」 75

康 熙 三 十 一 年 刑 部 議 准 ： 「 ． ． ． 嗣 後 賭 博 事 發 ， 將 賭 博 開 場 之

人 ， 存 留 賭 博 家 主 ， 不 分 官 員 平 人 ， 俱 照 光 棍 為 從 例 擬 絞 監 候 ， 秋 後

處 決 。 世 職 承 襲 ， 世 管 佐 領 不 准 與 伊 子 承 襲 ， 與 兄 弟 內 才 能 之 人 管 理

承 襲 ． ． ． 。 」76對開 設 賭 場 及 存 留賭博 之 人 處 以 絞 監候， 是 清 代 對 賭

博 罪 處 罰 最 重 的 一 例 。 而 依 （ 大 清 律 ） 規 定 ： 「 其 開 張 賭 坊 之 人 ， 雖

不 與 賭 列 ， 亦 同 罪 ， 坊 亦 入 官 。 」 即 不 論 屋 主 是 否 親 自 參 與 賭 博 行

為 ， 只 要 將 房 屋 或 店 鋪 作 賭 博 場 所 者 ， 即 與 行 為 人 同 罪 ， 並 將 房 屋 沒

收 入官， 而條例 的規定 卻比律 文的處 罰更重 。

乾 隆 年 間 修 訂 （ 大 清 律 例 ） ： 「 凡 民 人 將 自 己 銀 錢 開 場 誘 引 賭

博 ， 經 旬 累 月 ， 聚 集 無 賴 放 賭 抽 頭 者 ， 初 犯 杖 一 百 ， 徒 三 年 ， 再 犯 杖

一 百 ， 流 三 千 里 。 存 留 賭 博 之 人 ， 初 犯 杖 八 十 ， 徒 二 年 ， 再 犯 杖 一

百 ， 徒 三 年 。 」 77「凡 旗 人 將 自 己 銀錢開 場 誘 引 賭 博 ，經旬 累 月 ， 聚 集

無 賴 放 賭 抽 頭 者 ， 初 犯 發 極 邊 煙 瘴 充 軍 ， 再 犯 擬 絞 監 候 。 容 留 房 主 初

犯 發 邊 遠 充 軍 ， 再 犯 發 極 邊 煙 瘴 充 軍 。 俱 照 名 例 折 加 日 月 發

落 。 ． ． ． 」 78該 例為 乾 隆 五 年 改 定，表 面 上 ， 看 似 對旗人 開 場 誘 賭 及

容 房 主 的 處 罰 比 對 民 人 重 的 多 ， 實 際 上 ， 因 為 旗 人 屬 於 法 律 中 的 特 殊

主 體 ， 依 法 享 有 「 換 刑 」 的 特 權 ， 正 如 例 中 所 言 「 俱 照 名 例 折 加 日 月

發 落 」 即 （ 大 清 律 ． 名 例 律 ） 犯 罪 免 發 遣 條 ： 「 凡 旗 人 犯 罪 ， 笞 杖 各

照 數 鞭 責 ， 軍 、 流 ， 徒 免 發 遣 ， 分 別 枷 號 。 徒 一 年 ， 枷 號 二 十 日 ， 每

等 遞 加 五 日 。 流 二 千 里 者 ， 枷 號 五 十 日 ， 每 等 亦 遞 加 五 日 。 充 軍 附 近

者 ， 枷 號 七 十 日 ， 近 邊 、 沿 海 、 邊 外 、 煙 瘴 者 九 十 日 。 」 79據 此 折 枷

後 ，旗人 初犯開 場誘賭 發極邊 充軍， 實際上 只是枷 號九十 日。

相 較 之 下 ， 民 人 初 犯 開 場 誘 賭 ， 杖 一 百 ， 徒 三 年 ， 實 判 實 發 ， 沒

有 折 枷 ， 清 律 對 旗 人 加 重 懲 處 是 做 給 一 般 人 民 看 的 。 如 係 偶 然 開 場 誘

74 胡 仰 山 ， 大 清 律 例 會 通 新 纂 ， 第 33 卷 。

75 胡 仰 山 ， 大 清 律 例 會 通 新 纂 ， 第 32 卷 。

76 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 65 卷 。

77 郭 雙 林 ， 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 289 頁 。

78 郭 雙 林 ， 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 289 頁 。

79 郭 雙 林 ， 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 289 頁 。

30

賭 或 存 留 賭 博 ， 處 罰 可 以 減 輕 。 條 例 規 定 ： 「 偶 然 會 聚 開 場 窩 賭 及 存

留 之 人 ， 抽 頭 無 多 者 ， 各 枷 號 三 個 月 ， 杖 一 百 。 」 而 後 旗 、 民 人 開 場

誘 賭 區 別 對 待 的情形 於 嘉 慶 、 道 光年間 逐 漸 消 除 ， 旗民一 體 治 罪 80。 另

嘉 慶 十 九 年 有 一 定 例 ： 「 京 城 內 外 拏 獲 賭 博 ， 除 訊 係 偶 然 聚 賭 窩 賭 存

留 之 人 ， 照 例 治 罪 ， 房 屋 免 其 入 官 外 ， 如 開 場 聚 賭 經 旬 累 月 ， 其 租 給

房 屋 棚 座 房 主 鋪 戶 ， 均 照 容 留 旗 民 開 場 聚 賭 定 例 分 別 治 罪 ， 鄰 右 亦 按

例 定 擬 ， 房 屋 棚 座 概 行 入 官 。 如 業 主 所 置 房 屋 交 家 人 經 手 ， 有 賃 給 聚

賭 ， 伊 主 實 不 知 情 者 ， 罪 坐 經 手 之 人 ； 倘 係 官 房 ， 即 將 知 情 租 給 經 手

官 房 之 人 ， 亦 照 前 例 治 罪 。 」 81有 認 為 疑 問 ： 「 查 舊 例 ， 旗 人 賭 博 事

發 ， 開 場 抽 頭 及 窩 留 房 主 ， 俱 照 光 棍 為 從 例 擬 絞 監 候 。 乾 隆 五 年 改 為

『 旗 人 開 場 誘 賭 經 旬 累 月 放 賭 抽 頭 者 ， 初 犯 煙 瘴 充 軍 ， 再 犯 絞 監 候 。

容 留 房 主 初 犯 發 邊 遠 充 軍 ， 再 犯 發 煙 瘴 充 軍 。 』 爾 時 賭 博 之 罪 重 故 容

留 之 罪 亦 重 。 嗣 於 道 光 年 間 將 旗 人 犯 賭 之 例 刪 除 。 此 處 『 容 留 旗 民 』

一 語，即 不明晰 是否仍 擬軍罪 。」82

賭 博 器 具 即 「 必 須 舍 賭 更 無 他 用 者 方 是 。 他 若 尋 常 遊 戲 消 遣 ， 人

家 恒 有 之 物 ， 似 不 應 概 以 賭 具 致 其 罪 。 」 但 賭 博 有 時 並 不 限 於 「 舍 賭

更 無 他 用 」 之 工具， 故 「 無 論 何 項賭具 ， 凡 賭 輸 贏 皆是。 」 83清 代 是 歷

朝 第 一 次 用 例 的 形 式 將 賭 博 的 各 種 賭 具 ， 明 白 一 一 指 出 禁 止 ， 顯 然 其

想 從 賭 具 來 控 管 賭 博 行 為 態 樣 。 而 處 罰 最 重 者 乃 是 造 賣 賭 具 ， （ 大 清

律 例 ） 規 定 ： 「 旗 人 造 賣 紙 牌 骰 子 ， 為 首 者 發 極 邊 煙 瘴 充 軍 ， 為 從 及

販 賣 為 首 者 ， 發 邊 充 軍 ， 為 從 販 賣 者 ， 發 近 邊 充 軍 。 俱 照 名 例 折 枷 月

日 發 落 。 其 造 賣 賭 具 為 首 之 旗 人 ， 若 係 再 犯 ， 除 照 例 發 落 外 ， 再 枷 號

一 個 月 ， 三 犯 即 擬 以 實 遣 ， 不 准 折 枷 ； 係 盛 京 等 處 旗 人 ， 俱 照 例 發 遣

西 安等處 駐防當 差．． 」

另 外 「 凡 民 人 造 賣 紙 牌 骰 子 ， 為 首 者 發 邊 遠 充 軍 ， 為 從 及 販 賣

者 ， 杖 一 百 ， 流 二 千 里 ， 販 賣 為 從 者 ， 杖 一 百 ， 徒 三 年 。 如 藏 匿 造 賭

器 具 不 行 銷 毀 者 ， 照 販 賣 為 從 例 治 罪 。 若 於 未 獲 之 先 ， 本 犯 自 首 ， 准

其 免 罪 ， 仍 詳 記 檔 案 。 倘 免 罪 之 後 又 復 造 賣 ， 發 邊 遠 充 軍 。 如 同 居 之

父 兄 伯 叔 等 ， 據 實 出 首 ， 本 犯 亦 准 免 罪 。 地 方 保 甲 知 造 賣 之 人 不 首 報

80 鮑 書 雲 ， 刑 案 匯 覽 ， 第 52 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

81 沈 雲 龍 主 編 ， 前 揭 註 52， 第 32 卷 ， 第 3290、 3291 頁 。

82 薛 允 升 ， 讀 例 存 疑 ， 第 44 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

83 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

31

者 杖 一 百 ， 受 財者計 贓 准 枉 法 從 重論， 罪 止 杖 一 百 ，流三 千 里 。 」84凡

造 賣 賭 具 及 造 出 且 為 出 賣 行 為 者 ， 為 首 旗 人 發 極 邊 瘴 充 軍 ， 枷 號 九 十

日 ； 民 人 發 邊 遠 充 軍 ， 即 三 千 里 ， 實 發 。 為 從 及 販 賣 為 首 者 ， 旗 人 發

邊 遠 充 軍 ， 折 枷 號 八 十 日 ， 民 人 杖 一 百 ， 流 二 千 里 ， 實 發 。 販 賣 為 從

者 ， 旗 人 發 近 邊 充 軍 ， 折 枷 號 八 十 日 ， 民 人 杖 打 一 百 ， 徒 三 年 。 而 旗

人 享 有 「 換 刑 」 特 權 ， 故 有 初 犯 ， 再 犯 、 三 犯 之 區 分 ， 旗 人 再 犯 除 照

例 發 落 ， 再 枷 號 一 個 月 ， 三 犯 就 不 得 享 有 換 刑 折 枷 ， 而 須 實 遣 ， 在 京

的 旗 人 及 各 省 駐 防 之 旗 人 發 遣 黑 龍 江 當 差 ， 盛 京 旗 人 發 往 西 安 當 差 。

而 對 民 人 沒 有 再 犯 加 重 處 罰 的 規 定 ， 但 ， 民 人 條 例 中 增 加 規 定 同 居 之

人 及 地 方 保 甲 的連帶 責 任85。 尤 其 是 地方 保 甲 知 而 不 舉者， 杖 一 百 ， 受

有 財物則 計贓從 重論， 可以處 杖一百 ，流三 千里。

而 後 康 熙 、 雍 正 年 間 所 發 佈 之 禁 止 造 賣 賭 具 的 禁 令 則 比 之 先 前 更

重 。 康 熙 三 十 一 年 刑 部 核 准 ： 「 凡 造 賣 紙 牌 骰 子 者 ， 雖 經 定 例 禁 止 ，

仍 有 私 行 造 賣 者，應 照 開 場 抽 頭 之人例 ， 擬 絞 監 候 ，秋後 處 決 。 」 86雍

正 三 年 又 規 定 ： 「 凡 造 賣 紙 牌 骰 子 ， 嚴 行 禁 止 。 京 城 內 現 在 所 有 之 紙

牌 骰 子 ， 俱 限 一 個 月 銷 毀 。 其 直 隸 各 省 俟 文 到 之 日 ， 亦 限 一 月 內 銷

毀 。 若 有 違 禁 ， 仍 然 造 賣 者 ， 地 方 官 查 拏 ， 將 製 造 並 開 舖 販 賣 之 人 俱

應 照 存 留 賭 博 之 例 ， 枷 號 三 個 月 ， 係 旗 人 鞭 一 百 ， 係 民 人 責 四 十

板 ． ． 」 87雍 正 所 頒禁 令 雖 對 行 為 人處罰 較 輕 ， 但 採 取了銷 毀 賭 具 的 方

法 ， 且 限 定 日 期 ， 增 強 強 制 力 。 乾 隆 初 年 將 其 折 衷 而 偏 重 纂 成 條 例 ，

且 旗 民 分 開 ， 以 示 區 別 對 待 。 道 光 五 年 將 旗 人 一 條 刪 除 ， 並 規 定 旗 人

先 行 銷 除 旗 檔 ， 與 民 人 一 體 治 罪 「 旗 人 ． ． ． 造 賣 賭 具 ， 亦 無 論 已 成

未 成，均 應銷除 旗檔， 照民人 一律問 擬。」 88

而 容 留 製 造 賭 具 之 房 主 之 責 任 為 ： 「 知 情 包 庇 ， 在 一 年 以 外 者 ，

將 房 主 與 造 賣 賭 具 為 首 之 犯 ， 一 例 問 擬 ， 發 邊 遠 充 軍 。 即 在 一 年 以

內 ， 亦 將 房 主 照 製 造 為 從 及 販 賣 為 首 例 ， 杖 一 百 ， 流 二 千 里 。 若 在 半

年 以 內 ， 將 房 主 照 販 賣 為 從 例 ， 杖 一 百 ， 徒 三 年 。 」 另 外 「 倘 地 方 官

拏 或 造 賣 賭 具 之 犯 ， 不 將 容 留 造 賣 月 日 研 究 明 確 從 重 定 擬 者 ， 將 承 審

之 官 嚴 行 參 處 。」 89由 此 可 知 ， 容 留時間 的 長 短 是 量 刑的主 要 依 據 ， 且

以 一 年 以 外 或 以 內 ， 半 年 以 內 為 分 界 線 ， 時 間 長 短 不 同 ， 處 刑 相 差 也

懸 殊 ， 所 以 官 吏 拏 獲 容 留 造 賣 賭 具 之 房 主 時 ， 務 將 容 留 時 間 查 明 。 此

84 沈 雲 龍 主 編 ， 前 揭 註 52， 第 32 卷 ， 第 3281、 3282 頁 。

85 相 較 之 下 ， 滿 族 實 行 的 是 八 旗 制 。

86 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 65 卷 。

87 黃 恩 彤 ， 大 清 律 例 按 語 ， 第 26 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

88 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

89 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

32

外 ， 尚 有 處 罰 雕 刻 、 為 人 代 造 賭 具 、 描 畫 紙 牌 等 律 例 ， 另 外 ， 購 買 賭

具 供他人 使用者 同罪， 若有抽 頭得利 ，加重 處罰 90。

清 代 禁 賭 具 之 例 如 此 嚴 密 複 雜 ， 處 罰 又 如 此 地 重 ， 情 況 之 複 雜 ，

也 絕 非 例 所 能 全 部 包 羅 。 乾 隆 年 間 奉 天 司 曾 就 造 賣 賭 具 的 某 些 問 題 上

奏 皇 帝 ， 認 為 「 現 在 纂 輯 例 文 亦 不 言 製 造 未 成 而 言 造 賣 未 成 ， 則 造 而

未 賣 者 原 可 引 用 擬 斷 ， 無 庸 另 立 科 條 ； 在 查 描 畫 紙 牌 ， 亦 未 注 明 已 賣

未 賣 ， 似 應 一 體 分 別 遞 減 ， 庶 歸 畫 一 ， 而 昭 平 允 ． ． ． 。 」 為 此 乾 隆

七 年諭旨 ：「仍 著一體 治罪， 不必分 晰。」 91

為 給 犯 賭 博 罪 之 行 為 人 一 個 悔 改 的 機 會 ， 清 律 也 鼓 勵 自 首 ： 「 賭

博 中 人 出 首 者 ， 自 首 免 罪 ， 仍 將 在 場 財 物 一 半 給 首 人 充 實 ， 一 半 入

官 。 」 92自 首 除 可 以免 罪 外 ， 且 仍 如告人 一 樣 受 賞 。 這一規 定 對 行 為 人

的 吸 引 自 然 是 很 大 ， 所 以 有 的 賭 徒 賭 輸 而 翻 本 無 望 時 ， 就 採 用 自 首 的

方 法 去 拏 賞 錢 。 為 此 ， 定 例 又 補 充 規 定 ： 「 但 賭 錢 ， 翻 本 不 成 反 而 輸

人 者 ， 纔 出 首 的 ， 不 以 自 首 對 待 。 」 乾 隆 四 十 年 發 生 一 起 相 關 案 例 ：

「 奎 亮 兩 次 賭 錢 ， 希 圖 翻 本 ， 賭 輸 無 償 ， 使 行 控 告 ， 與 悔 過 畏 罪 自 首

者 不 同 ， 仍 應 照賭博 例 ， 枷 號 二 個月， 滿 日 ， 鞭 一 百。」 93「 輸 錢 者 ，

據 實 出 首 ， 免 罪，仍 追 所 輸 支 錢 給還。 」 94惟 對 其 主 觀的認 知 判 定 有 其

困 難 。 另 有 一 案 例 ， 於 嘉 慶 三 十 五 年 浙 江 發 生 ： 「 張 允 然 賭 輸 錢 文 ，

與 妻 方 氏 爭 吵 ， 致 方 氏 自 盡 ， 報 官 呈 明 。 為 該 犯 因 其 妻 自 縊 使 行 呈 出

賭 博 ， 與 自 首 不 同 ， 應 照 之 人 欲 告 而 自 首 ， 減 罪 二 等 ， 於 賭 博 罪 上 減

二 等，杖 八十， 枷號五 十日。 」 95

清 代 以 嚴 法 督 促 官 吏 嚴 行 查 拏 賭 博 ， 訪 查 賭 場 及 搜 查 賭 具 ， 凡 失

察 者 即 予 以 處 治 。 因 作 為 官 吏 ， 不 僅 自 身 不 能 賭 博 ， 尚 須 忠 於 職 守 ，

盡 職 盡 責 ， 若 不 能 盡 查 ， 則 有 失 職 。 針 對 賭 博 的 各 種 情 況 不 同 ， 對 官

90 郭 雙 林 ， 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 297-299 頁 。

91 鮑 書 雲 ， 刑 案 匯 覽 ， 第 52 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

92 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

93 胡 仰 山 ， 大 清 律 例 會 通 新 纂 ， 第 32 卷 。

94 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

95 鮑 書 雲 ， 刑 案 匯 覽 ， 第 52 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

33

吏 的 失 察 行 為 分 別 定 為 公 罪 與 私 罪 ， 予 以 懲 治 。 所 謂 公 罪 乃 指 「 得 罪

由 於 公 錯 ， 在 事 有 罪 ， 於 己 無 私 、 無 心 過 失 ， 失 於 覺 察 。 」 私 罪 是 指

「 得 罪 出 於 私 意，有 心 故 犯 未 因 公事錯 。 即 因 公 已 實有私 者 皆 是 。 」 96

意 即 公 罪 是 因 公 務 而 犯 罪 ， 執 行 公 務 時 的 過 失 或 失 於 覺 察 ， 自 己 絕 無

私 心 。 私 罪 是 與 執 行 公 務 完 全 無 關 因 自 己 的 主 觀 故 意 而 犯 罪 ， 以 及 假

公 濟私而 犯罪者 ，公罪 處罰輕 ，私罪 處罰則 較重。

乾 隆 七 年 刑 部 議 定 ： 「 凡 涉 賭 博 ， 皆 當 嚴 禁 ， 地 方 失 察 者 ， 無 論

何 項 賭 博 ， 俱 應 參 處 。 」 而 如 何 參 處 ， 例 有 規 定 ： 「 直 省 凡 應 專 題 專

咨 案 內 有 牽 連 賭 博 者 ， 將 失 察 之 城 坊 官 逐 案 隨 招 附 參 ； 其 有 本 案 僅 止

賭 博 及 鬥 毆 自 盡 案 內 牽 涉 賭 博 ， 犯 該 徒 罪 以 下 例 應 外 結 者 ， 統 於 每 季

咨 部 ， 將 失 察 之 員 ， 照 例 議 處 。 倘 地 方 官 有 心 隱 匿 不 報 臬 司 記 檔 者 ，

罰 俸 九 個 月 （ 私 罪 ） ； 其 失 察 賭 博 之 案 仍 照 例 每 事 罰 俸 一 個 月 （ 公

罪 ） 。 」97另 律 例 之外 ， 清 歷 代 帝 王皆對 此 發 佈 有 禁 令。如 順 治 六 年 ：

「 凡 旗 下 官 民 人 等 有 賭 博 的 ， 除 對 當 事 人 嚴 行 懲 治 外 ， 該 館 佐 領 撥 什

庫 知 而 不 舉 的 問 罪 ； 十 五 年 規 定 五 城 司 坊 官 不 行 嚴 拏 賭 博 人 犯 者 ， 交

部 議 處 ； 十 八 年對凡 用 兵 在 出 征 處賭博 的 ， 撥 什 庫 鞭五十 。 」 98而 康 熙

年 間又議 准對民 、旗人 賭博之 失察官 吏的懲 處 99。

此 外 ， 官 吏 失 察 賭 具 之 罪 比 失 察 賭 博 罪 重 ， 條 例 規 定 ： 「 八 旗 直

省 拏 獲 賭 博 ， 務 必 窮 究 牌 骰 之 所 由 來 。 如 不 能 究 出 ， 或 被 他 處 查 出 ，

將 承 審 官 交 部 議 。 倘 將 無 辜 之 人 混 行 入 罪 ， 照 不 能 查 出 牌 骰 例 ， 加 一

等 治 罪 。 其 究 出 造 賣 之 地 方 官 交 部 議 敘 ； 或 所 屬 地 方 ， 有 造 賣 之 家 ，

未 經 發 覺 ， 能 緝 拏 懲 治 ， 交 部 議 敘 。 」 100該 條 例 與 失 察 賭 博 例 的 不 同

之 處 在 於 有 獎 勵 內 容 ， 即 能 追 出 賭 具 來 歷 者 可 以 議 敘 ； 失 察 賭 博 者 ，

即 使 能 自 行 拏 獲 送 究 ， 也 僅 僅 是 免 除 自 己 應 負 責 任 ， 沒 有 獎 勵 規 定 。

另 外 ， 尚 有 對 藏 匿 、 存 留 賭 具 失 察 之 規 定 ， 武 職 「 失 察 藏 匿 牌 板 、 存

留 賭 具 ， 罰 俸 一 年 。 」 而 「 失 察 民 間 存 留 賭 具 者 ， 地 方 官 罰 俸 一 個

月 。」 101

由 於 條 例 的 繁 複 使 得 官 吏 有 些 無 所 適 從 ， 以 致 造 成 一 案 可 援 多

例 ， 審 理 結 果 相 差 懸 殊 ， 有 認 為 ： 「 從 前 賭 博 罪 名 最 重 ， ． ． ． 治 賭

96 大 清 律 例 ， 名 例 律 。

97 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

98 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 50 卷 。

99 古 今 圖 書 集 成 全 文 資 料 庫 ， 前 揭 註 54， 第 54 卷 。

100 沈 雲 龍 主 編 ， 前 揭 註 52， 第 32 卷 ， 第 3282 頁 。

101 姚 潤 ， 大 清 律 例 刑 案 匯 纂 集 成 ， 第 34 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。

34

博 正 所 以 清 盜 源 也 。 」102

儘 管 立 法 上 存 有 缺 陷 ， 但 仍 有 其 效 果 。 只 是

由 於 封 建 社 會 制 度 本 身 所 造 就 出 的 貧 富 懸 殊 、 剝 削 階 級 奢 侈 享 樂 的 生

活 作 風 、 封 建 官 吏 貪 贓 受 賄 的 惡 習 及 敷 衍 塞 責 的 態 度 等 ， 使 得 賭 博 屢

禁 但 不 止 。 最 高 統 治 者 自 身 的 反 覆 無 常 ， 更 加 速 了 對 禁 例 的 破 壞 。 到

清 末，隨 統治者 更趨腐 敗，禁 賭更是 徒具虛 名。

清 朝 末 年 ， 內 憂 外 患 ， 政 權 岌 岌 可 危 。 苟 延 殘 喘 的 統 治 者 力 圖 通

過 變 法 修 律 以 挽 救 其 將 覆 亡 的 命 運 。 面 對 此 時 彩 票 的 盛 行 和 麻 將 的 風

靡 ， 修 訂 法 律 館 將 （ 大 清 律 例 ） 中 的 「 賭 博 條 」 加 以 修 改 ， 光 緒 三 十

三 年 修 訂法 律 大 臣沈家 本 擬 出的 （ 刑 律草案 ） 奏 呈光 緒 帝 ，其中 第 22

章 為 「 關 於 賭 博 彩 票 之 罪 」103。 同 時 由 日 籍 刑 法 學 家 岡 田 朝 太 郎 博 士

等 協 助 起 草 之 大 清 新 刑 律 草 案 亦 已 完 成 ， 於 宣 統 二 年 十 二 月 二 十 五 日

公 布 ， 定 於 四 年 施 行 ， 但 未 及 施 行 期 ， 清 朝 政 府 便 已 滅 亡 104。 1912 年

民 國成立 之初， 各項政 策百廢 待興， 故於 3 月 10 日，臨 時政 府大總 統

根 據 內 務 部 的 呈 文 ， 將 前 清 朝 施 行 之 各 法 律 及 新 刑 律 ， 除 與 民 國 國 體

牴 觸 之 條 文 外 ， 其 餘 均 暫 行 援 用 ， 定 名 為 中 華 民 國 暫 行 新 刑 律 105， 其

中 賭博罪 規定於 第 22 章 ，內容 如下 106：

102

薛 允 升 ， 讀 例 存 疑 ， 第 44 卷 ， 刑 律 雜 犯 ， 賭 博 。 103

郭 雙 林 ， 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 318、 319 頁 。 104

褚 劍 鴻 ， 刑 法 總 則 論 ， 第 28 頁 ， 自 版 ， 民 國 87 年 7 月 增 訂 12 版 。 105

因 未 經 國 會 通 過 ， 故 於 其 上 冠 以 「 暫 行 」 二 字 。 詳 參 閱 褚 劍 鴻 ， 前 揭 註 104，

第 28 頁 。 106

各 國 刑 法 彙 編 ， 第 122 頁 ， 司 法 通 訊 社 ， 民 國 69 年 。

35

宣 統 元 年 民 政 部 專 門 向 各 省 發 出 咨 文 ， 強 調 查 禁 麻 將 賭 博 ： 「 查

得 叉 麻 雀 賭 博 一 項 ， 近 來 各 處 盛 行 ， 官 紳 士 商 ， 莫 不 沾 染 此 項 習 氣 ，

誤 事 廢 時 ， 莫 斯 為 甚 。 當 茲 預 備 憲 政 ， 講 求 自 治 之 際 ， 豈 容 虛 擲 歲

月 ， 日 式 荒 嬉 ！ 亟 應 認 真 整 頓 。 現 已 由 部 通 諭 各 省 ， 一 律 嚴 行 查 禁 ，

凡 各 公 會 局 所 、 住 宅 妓 院 ， 概 不 准 再 有 此 項 賭 博 ， 無 論 官 紳 士 商 民 人

一 律 查 拏 ， 照 違 警 律 懲 辦 。 各 省 均 應 一 律 嚴 禁 ， 由 各 處 巡 警 偵 察 辦

理 ， 以 保 治 安 而 除 弊 俗 。 」 107對 以 麻 將 賭 博 只 以 行 政 手 段 來 處 罰 ， 與

其 他賭博 禁令相 比，顯 得輕微 。

關 於 暫 行 新 刑 律 108之 所 以 特 別 明 文 將 彩 票 列 為 賭 博 罪 之 一 種 ， 新

增 將 發 行 、 媒 介 買 賣 與 購 買 彩 票 之 人 一 併 列 為 規 範 對 象 。 有 論 者 認

為 ， 此 係 清 朝 政 府 在 面 對 龐 大 的 軍 費 及 賠 款 壓 力 下 ， 財 源 緊 絀 ， 各 地

方 政 府 便 以 發 行 彩 票 的 方 式 籌 款 。 因 當 時 清 政 府 在 列 強 勒 索 戰 爭 賠

款 ， 籌 措 無 著 情 況 下 ， 自 然 又 想 到 了 以 發 行 彩 票 來 籌 款 ， 著 名 的 江 南

的 義 賑 、 湖 北 的 籤 損 、 廣 東 闈 姓 三 大 彩 票 ， 即 是 由 此 而 來 ， 事 實 上 ，

這 些 彩 票 也 皆 成 為 當 地 政 府 的 主 要 財 政 收 入 。 光 緒 二 十 八 年 專 門 負 責

107

民 政 部 通 咨 各 省 嚴 禁 叉 麻 雀 文 ， 大 清 法 規 大 全 ， 第 13 卷 ， 民 政 部 ， 禁 賭 ， 宣 統

元 年 8 月 。 108

暫 行 新 刑 律 中 對 於 賭 博 罪 之 規 定 係 沿 用 大 清 新 刑 律 中 之 規 定 。

36

籌 集 賠 款 之 人 員 感 到 三 大 彩 票 於 全 國 賠 款 仍 嫌 不 足 ， 於 是 商 議 停 發 三

大 彩 票 ， 再 發 行 一 種 報 國 彩 票 ， 一 張 十 兩 ， 發 行 一 百 兆 張 ， 就 可 得 銀

一 千 兆 兩 ， 除 去 發 行 費 及 其 他 諸 種 經 費 ， 應 能 得 純 收 入 4 億 5 千 萬

兩 ，用於 償還賠 款，綽 綽有餘 了。此 建議曾 得到許 多大臣 的贊同 109。

但 不 知 何 故 ， 報 國 彩 票 後 來 沒 有 發 行 ， 但 其 他 人 採 用 更 為 聰 明 的

壓 榨 手 段 ， 以 償 還 賠 款 或 籌 集 其 他 餉 項 為 藉 口 ， 大 肆 發 行 各 類 彩 票 ，

招 徠 賭 博 ， 營 取 鉅 利 。 如 廣 東 省 的 山 票 、 鋪 票 、 白 鴿 票 、 闈 姓 等 就 是

如 此 。 （ 刑 律 草 案 ） 中 關 於 發 行 彩 票 「 未 得 公 署 許 可 」 才 算 犯 罪 ， 結

果 正 式 刊 印 時 （ 大 清 新 刑 律 ） 將 這 幾 個 字 刪 除 ， 只 要 發 行 彩 票 即 屬 犯

罪 。 但 在 實 際 生 活 中 仍 有 經 許 可 而 發 行 者 ， 如 廣 東 各 類 彩 票 均 經 許 可

公 開 招 商 成 餉 。 在 學 界 教 育 經 費 緊 張 的 情 況 下 ， 也 予 以 仿 效 ， 私 下 發

行 彩 票 。 為 此 ， 晉 省 提 學 司 專 門 發 牌 示 禁 ， 指 出 ： 「 彩 票 一 項 ， 非 經

奏 准 ， 不 得 私 開 。 各 地 方 辦 公 無 款 ， 本 可 另 行 籌 措 ， 不 得 借 端 射 利 ，

至 貽 口 實 。 ． ． ． 乃 近 聞 省 外 州 縣 ， 仍 有 借 辦 學 為 名 ， 私 出 彩 票 ， 在

各 處 強 售 之 舉 ， 以 致 省 城 人 言 嘖 嘖 。 此 種 舉 動 ， 殊 於 學 務 名 譽 ， 大 有

妨 礙 ， 亟 應 嚴 行 禁 止 ， 以 儆 效 尤 。 除 移 咨 巡 警 嚴 密 查 禁 ， 並 通 飭 各 屬

學 堂 一 律 禁 絕 外 ， 為 此 牌 示 。 仰 各 學 界 人 等 一 體 知 悉 。 倘 有 不 肖 之

徒 ， 借 辦 學 為 名 ， 私 行 彩 票 ， 一 經 被 人 告 發 ， 定 行 拏 案 ， 訊 究 不

貸 。」110

可 見 這 裡 所 禁 者 僅 為 私 發 彩 票 ， 而 獲 得 所 謂 的 「 公 署 許 可 」 即 為

合 法 ， 可 以 公 開 發 行 。 如 此 可 知 ， 僅 公 署 或 經 其 許 可 始 可 發 行 彩 票 ，

由 政 府 壟 斷 彩 票 賭 博 目 的 昭 然 若 揭 。 此 顯 得 與 （ 暫 行 新 刑 律 ） 關 於

「 賭 博 罪 」 的 規 定 相 悖 。 其 後 除 地 方 政 府 以 籌 借 軍 餉 等 名 義 發 行 各 式

彩 票 外 ， 亦 有 私 人 發 行 彩 票 以 牟 取 暴 利 者 ， 甚 至 造 成 官 商 勾 結 腐 化 之

情 形 。 論 者 認 為 ， 此 舉 「 私 出 彩 票 ， 在 各 處 強 售 之 舉 ． ． ． 實 係 招 攬

賭 博 ， 敗 壞 道 德 ， 應 予 嚴 禁 。 」111

故 為 導 正 社 會 風 氣 ， 便 於 暫 行 新 刑

律 中增設 發行彩 票罪， 並對於 媒介買 賣彩票 之人亦 設有處 罰規定 112。

相 較於 歷代 賭博 法制規 定僅 處罰 單純 賭博、 開張 賭坊 、出 九、和 合

之 人 ， 並 對 於 賭 具 、 賭 金 及 用 作 賭 場 之 房 舍 有 沒 收 之 規 定 ， 且 論 罪 以

止 據 見 發 者 為 限 。 暫 行 新 刑 律 中 ， 除 增 加 了 對 於 賭 博 常 業 犯 之 處 罰 規

109

論 發 行 報 國 彩 票 ， 大 陸 ， 光 緒 18 年 第 1 號 ， 中 國 紀 事 。 轉 引 自 郭 雙 林 ， 蕭 梅

花 ， 前 揭 註 13， 第 320 頁 。 110

示 禁 學 界 私 開 彩 票 ， 教 育 雜 誌 ， 宣 統 元 年 第 5 期 ， 紀 事 、 本 國 之 部 。 轉 引 自 蕭

梅 花 ， 郭 雙 林 ， 前 揭 註 13， 第 321 頁 。 111

嚴 禁 學 界 私 發 彩 票 ， 教 育 雜 誌 ， 宣 統 元 年 ， 第 5 期 。 轉 引 自 郭 雙 林 、 簫 梅 花 ，

前 揭 註 13， 第 248 頁 。 112

郭 雙 林 、 簫 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 248 頁 。

37

定 外 ， 特 別 增 加 了 發 行 、 媒 介 與 購 買 彩 票 罪 ， 並 對 彩 票 與 開 設 賭 場 之

罪 設 有 處 罰 未 遂 犯 之 規 定 。 同 時 亦 對 於 賭 博 罪 之 常 業 犯 、 開 設 賭 場 之

行 為人及 發行媒 介彩票 者，設 有得 褫 奪公權 之從刑 。

民 國 3 年 大總 統 袁世 凱 令章 宗 祥組 織法律 編 查會 ， 聘請 日人岡 田

朝 太 郎 為 顧 問 ， 編 定 「 修 正 刑 法 草 案 」 ， 歷 時 八 月 。 此 時 刑 法 修 正 草

案 係 以 暫 行 新 刑 律 為 本 ， 參 考 外 國 法 學 思 想 ， 酌 量 我 國 民 情 ， 於 舊 律

得 適 用 者 加 以 保 留 ， 於 新 律 部 分 則 衡 酌 加 以 變 通 。 總 計 修 改 部 分 約 為

暫 行新刑 律之六 成，附 具理由 說明緣 由，於 民國 4 年 2 月 17 日 呈請大

總 統 袁 世 凱 提 交 參 政 院 核 議 ， 惟 未 及 審 議 ， 即 逢 袁 世 凱 復 辟 失 敗 ， 政

局 動 亂 ， 刑 法 修 正 草 案 之 審 議 便 無 疾 而 終113。 刑 法 第 一 次 修 正 草 案 的

修 正 要 旨 ， 有 三 大 依 據 要 點 ： 禮 俗 、 政 體 與 吏 民 之 程 度 。 其 修 正 內 容

既 以 禮 俗 為 重 ， 於 舊 律 適 用 之 範 圍 內 即 予 保 留 ， 故 賭 博 罪 章 與 暫 行 新

刑 律 相 較 ， 未 有 太 多 變 格 ， 僅 更 動 章 節 、 條 號 順 序 ， 於 刑 度 上 略 做 調

整 ，各等 有期徒 刑之法 定刑為 ： 1 等為 9 年以上 12 年 以下； 2 等為 6

年 以上未 滿 9 年； 3 等 為 3 年以 上未 滿 6 年 ；4 等為 3 個月以 上未 滿 3

年 ； 5 等 為 1 日以 上未 滿 3 個 月 114。條 文內容 如下 115：

113

謝 振 民 編 著 ， 中 華 民 國 立 法 史 （ 下 ） ， 第 888 頁 ， 北 京 ， 中 國 政 法 大 學 ， 2000

年 1 月 初 版 。 114

其 立 法 理 由 ： 「 原 案 有 期 徒 刑 以 15 年 以 下 為 限 ， 揆 諸 刑 事 政 策 ， 頗 不 適 於 今 日

情 形 。 夫 中 國 地 方 遼 闊 ， 戶 口 繁 滋 ， 而 生 計 艱 難 ， 罹 罪 者 眾 ， 使 罪 犯 必 令 久 繁 監

獄 ， 而 一 切 建 築 待 遇 之 法 ， 又 避 免 效 外 國 之 文 明 ， 不 惟 絕 其 事 畜 之 途 ， 國 家 亦 安

有 此 財 力 。 查 前 清 現 行 刑 律 ， 流 遣 改 為 工 作 ， 至 重 不 過 12 年 ， 今 擬 一 等 徒 減 為 12

年 以 下 ， 其 次 每 級 以 3 年 為 1 等 ， 5 等 徒 則 定 為 3 月 未 滿 ， 1 日 以 上 ， 而 刪 除 拘 役

之 刑 。 」 謝 振 民 編 著 ， 前 揭 註 113， 第 890 頁 。 115

法 律 館 編 輯 ， 法 律 草 案 彙 編 （ 二 ） ， 第 51 頁 ， 台 北 ， 成 文 出 版 社 ， 1973 年 6

月 。

38

此 次 刑 法 修 正 草 案 賭 博 罪 之 規 定 ， 相 較 於 暫 行 新 刑 律 而 言 ， 其 法

定 刑由加 重為「 處 5 等有期 徒刑 」（ 1 日 以上未 滿 3 月 ）或 1 千元 以

下 罰 金 」 。 次 者 ， 對 於 行 為 人 所 持 錢 財 ， 草 案 認 定 為 「 可 認 為 賭 物

者 」 始 以 犯 罪 之 物 論 。 而 開 設 賭 場 營 利 罪 之 法 定 刑 改 為 「 4 等 有 期 徒

刑 併科 3 百元 以下罰 金」。 並刪除 暫行新 刑律第 281 條開設 賭博罪 、

發 行 媒 介 買 賣 彩 票 罪 和 購 買 彩 票 罪 ， 處 罰 未 遂 犯 之 規 定 。 常 業 賭 博 罪

從 刑度改 為 「4 等有期 徒刑（ 3 月以 上未滿 3 年）」 ，另常業 賭博罪 及

開 設 賭場 罪 ，原 僅規定 「 褫奪 公 權」 ，草案 中 則規 定 為「 宣告 2 等 至

4 等 有 期 徒 刑 併 科 無 期 褫 奪 公 權 」 。 對 於 發 行 、 媒 介 買 賣 彩 票 罪 ， 由

「 得褫奪 公權」 改為「 宣告 2 等 至 4 等有 期徒刑 者，得 科有其 褫奪公

權 」 。 最 後 ， 發 行 彩 票 罪 增 設 「 未 經 政 府 允 准 委 任 」 此 要 件 ； 刑 度 由

「 4 等 以下 有 期 徒刑併 科 1 千 元 以 下罰金 」 ， 媒介 買 賣 彩票罪 由 「併

科 1 千以 下罰金 」修正 為「併 科 5 百 以下罰 金」。

民 國 7 年 7 月， 北方 段祺瑞 政府以 前次刑 法修正 時，正 值袁世 凱

專 制 ， 故 有 「 侵 犯 大 總 統 罪 」 等 章 之 增 設 ， 並 將 法 律 編 查 會 更 名 為

「 修 訂 法 律 館 」 ， 命 董 康 、 王 寵 惠 為 總 裁 ， 再 為 刑 法 修 正 。 草 案 修 訂

39

完 成 後 ， 因 當 時 國 會 未 開 ， 本 想 呈 請 政 府 作 為 條 例 頒 行 ， 但 當 時 法 制

局 長 王 來 氏 認 為 ， 因 民 國 尚 未 統 一 ， 暫 行 新 刑 律 在 西 南 各 省 地 也 一 律

適 用 ， 若 廢 暫 行 新 刑 律 而 另 頒 一 條 例 代 之 ， 西 南 政 府 未 必 遵 從 ， 為 避

免 破 壞 法 律 的 統 一 適 用 ， 故 不 贊 成 以 條 例 方 式 先 行 頒 佈 施 行 。 而 此 部

修 正 刑 法 草 案 便 因 此 未 曾 施 行 116。 第 二 次 刑 法 修 正 草 案 ， 計 2 編 ， 共

377 條 ， 其 中 關 於 賭 博 罪 的 規 定 ， 亦 有 大 幅 修 改 ， 賭 博 罪 章 之 條 文 如

下 117： 118

第 二 次 刑 法 修 正 草 案 相 較 於 暫 行 新 刑 律 ， 賭 博 罪 修 改 篇 幅 甚 大 ，

不 僅 條 文 數 縮 減 為 四 條 ， 也 刪 除 了 買 賣 彩 票 罪 與 褫 奪 公 權 方 面 之 規

定 。 最 重 要 乃 是 在第 276 條 的 普 通 賭博 罪 中 ， 以 立 法 解釋 方 式 對 「賭

博 行 為 」 下 定 義 ， 並 將 賭 博 場 範 圍 限 於 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場

116

楊 明 達 ， 從 比 較 法 學 觀 點 論 我 國 近 代 刑 事 立 法 ， 刑 事 法 雜 誌 ， 第 18 卷 ， 第 3

期 ， 第 19 頁 ， 1974 年 6 月 。 117

修 訂 法 律 館 編 輯 ， 法 律 草 案 彙 編 （ 二 ） ， 前 揭 註 115， 第 56 頁 。 118

民 國 8 年 時 ， 修 訂 法 律 館 又 將 「 刑 法 第 二 次 修 正 案 」 加 以 文 字 上 之 修 改 ， 是 為

「 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 案 」 ， 增 加 16 條 規 定 。 惟 關 於 賭 博 罪 一 章 並 未 加 以 修 訂 ，

故 本 文 就 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 草 案 不 另 為 介 紹 。

40

所 ，始論 以賭博 罪。其 修正理 由119

：「 原案（ 民國元 年 3 月 30 日 班 行

之 暫行新 刑律）第 276 條第 1 項範圍 太廣 ，實際 上難以 適用， 幾成具

文 ， 本 案 擬 仿 外 國 先 例 ， 略 微 縮 小 ， 蓋 在 公 眾 場 所 賭 博 貽 害 社 會 較

甚 ， 故 科 以 刑 罰 ， 若 非 公 眾 場 所 ， 為 禮 教 輿 論 始 得 防 閑 之 ， 非 刑 法 所

能 為 力 也 。 」 此 外 便 是 廢 除 將 有 期 徒 刑 區 分 為 五 等 的 等 級 制 ， 改 於 分

則 各條明 訂法定 本刑， 避免量 刑失衡 ，故賭 博罪之 法定刑 亦有調 整。

第 二 次 刑 法 修 正 草 案 與 暫 行 新 刑 律 相 較 ， 立 法 者 明 文 定 義 賭 博 行

為 ； 並 將 普 通 賭 博 罪 處 罰 之 範 圍 限 縮 為 「 於 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之

場 所 」 ； 其 但 書 規 定 「 但 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 博 者 」 ， 改 為 「 但

以 飲 食 物 品 為 賭 博 者 」 ； 此 外 ， 法 定 刑 由 單 純 之 罰 金 刑 ， 增 列 拘 役 ；

而 沒 收 之 範 圍 由 限 縮 為 「 在 桌 上 或 兌 換 籌 碼 處 之 財 物 」 。 開 設 賭 場 罪

之 構 成 要 件 由 「 聚 眾 開 設 賭 場 之 營 利 」 改 為 「 意 圖 營 利 ， 供 給 賭 博 場

所 或 聚 眾 賭 博 者 」 。 擴 張 了 處 罰 的 對 象 ， 除 開 設 賭 場 之 人 外 ， 聚 眾 抽

頭 而 未 提 供 場 所 者 ， 亦 納 入 處 罰 範 圍 。 發 行 彩 票 罪 ， 增 設 「 未 經 政 府

允 准 委 任 」 此 要 件。 並 刪 除 暫 行 新 刑律 第 280 條 購 買 彩票 罪 之 規 定，

與 第 281 條、 第 282 條 關於未 遂犯及 褫奪公 權之規 定。

因 暫 行 新 刑 律 完 成 於 清 末 ， 因 世 局 與 社 會 變 遷 ， 故 適 用 上 多 有 爭

議 ， 並 非 理 想 之 刑 法 。 其 中 刑 罰 採 等 級 制 ， 而 法 定 刑 又 廣 ， 法 官 援 用

時 無 一 定 標 準 。 且 當 時 各 國 立 法 例 隨 著 法 學 思 想 之 進 展 ， 已 多 有 新 理

論 提 出 ， 此 凸 顯 與 各 國 立 法 例 不 僅 多 有 違 背 ， 亦 不 符 立 法 潮 流 ， 有 很

多 地 方 與 國 內 現 況 不 合 。 故 於 北 京 政 府 時 期 ， 即 著 手 修 訂 。 首 於 民 國

5 年 9 月 ， 由 法 律編 查 會 ，將 刑 法 草案作 第 一 次修 正 ， 曰刑法 草 案，

至 民國 7 年， 復經法 律 館， 就 刑法 草案作 第 二次 修 正， 均因未 經 過國

會 通過， 迄未頒 行。故 至民 國 16 年國 民政 府定都 南京後 ，司法 部部長

王 寵 惠 ， 認 為 「 改 定 刑 法 第 二 次 修 正 案 」 大 致 妥 適 ， 略 增 修 之 後 ， 送

交 國民政 府審核 ，於民 國 17 年 3 月 10 日 頒佈， 俗稱「 舊刑法 」，因

其 與民 國 24 年公 佈施 行之現 行刑法 不同。 舊刑法 於賭博 罪章， 除將普

通 賭 博 罪 之 構 成 要 件 再 為 刪 改 外 ， 於 常 業 賭 博 罪 、 圖 利 供 給 賭 博 罪 或

聚 眾 賭 博 罪 、 發 行 或 媒 介 買 賣 彩 票 此 三 條 文 ， 除 少 許 文 字 之 變 動 外 ，

對 其構成 要件及 法定刑 度，均 與第二 次刑法 修正草 案相同 。

119

梁 陽 昌 ， 單 純 賭 博 罪 立 法 之 檢 討 ， 法 律 評 論 ， 第 43 卷 ， 第 7 期 ， 第 27 頁 ，

1977 年 7 月 。

41

而 舊 刑 法 之 所 以 刪 除 草 案 中 「 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 」

一 語 ， 係 因 在 民 國 政 府 審 查 時 ， 因 司 法 部 部 長 王 寵 惠 主 張 ： 「 賭 博 惟

禮 教 輿 論 始 得 而 防 閑 之 ， 非 刑 法 所 能 為 力 ， 惟 在 公 共 場 所 賭 博 ， 貽 害

社 會 較 甚 ， 故 科 以 刑 罰 ， 外 國 立 法 例 亦 大 抵 如 此 」 120。 故 按 暫 行 刑 律

原 文 ，以 「 賭博 財物者 ，處 1 千元 以下罰 金 ，但 以 供人 暫時娛 樂 之物

為 賭者， 不在此 限。」 改定普 通賭博 罪第一 項，以 杜流弊 。

國 民 政 府 完 成 北 伐 後 ， 因 列 強 每 藉 口 我 國 法 制 未 備 ， 不 願 廢 除 領

事 裁 判 權 ， 故 力 謀 法 律 修 訂 ， 乃 由 立 法 院 先 行 成 立 民 法 起 草 委 員 會 ，

草 擬民法 。旋即 於民國 20 年起 由立法 委員 史尚寬 、欷朝 俊、蔡 瑄、羅

鼎 等 人 組 織 刑 法 起 草 委 員 會 ， 草 擬 刑 法 修 正 案 。 於 民 國 23 年 草 案 完

稿 ，同年 11 月 1 日經 立法院 三讀通 過，民國 24 年 1 月 1 日， 由國民

政 府公布 ，同年 7 月 1 日 施行， 為現行 刑法， 至今經 過二十 次修正 。

其 中 賭 博 罪 章 部 分， 除 最 近 一 次 之 第十 六 次 修 正 ， 刪 除第 267 條 之常

業 賭 博 罪 外 ， 關 於 賭 博 罪 章 之 內 容 ， 歷 次 修 正 均 無 更 動 。 現 行 刑 法 第

21 章賭 博罪章 規定如 下：

120

謝 振 民 編 著 ， 前 揭 註 113， 第 907 頁 。

42

縱 觀 四 千 多 年 中 國 賭 博 史 可 發 現 ， 賭 博 最 盛 行 的 時 期 ， 往 往 是 王

朝 最 強 盛 的 時 期 ， 如 漢 、 唐 、 清 代 中 期 以 前 等 ， 或 是 社 會 局 勢 最 動 盪

的 時 期 ， 如 三 國 兩 晉 南 北 朝 、 唐 末 五 代 、 明 末 、 清 末 等 。 當 王 朝 鼎 盛

之 時 ， 社 會 比 較 安 定 ， 經 濟 也 較 發 達 ， 權 貴 階 級 無 所 事 事 ， 藉 賭 博 尋

求 刺 激 ， 消 磨 時 光 ； 而 另 一 端 日 趨 貧 困 化 的 人 民 ， 則 將 賭 博 視 為 擺 脫

貧 困 的 手 段 與 捷 徑 ， 呈 現 全 國 上 下 一 體 同 賭 的 奇 觀 。 反 之 ， 當 社 會 陷

入 動 盪 不 安 時 ， 不 僅 政 治 、 思 想 亦 陷 入 混 亂 ， 經 濟 也 遭 到 嚴 重 破 壞 ，

戰 亂 、 殺 戮 飢 餓 殃 及 到 社 會 各 個 階 層 ， 因 朝 不 夕 保 、 失 落 ， 大 多 抱 持

一 種 及 時 行 樂 的 人 生 觀 ， 而 賭 博 則 是 其 行 樂 的 主 要 手 段 ， 如 三 國 兩 晉

南 北 朝 ， 不 論 是 士 族 顯 貴 ， 還 是 寒 門 之 士 ， 無 不 大 賭 特 賭 ， 然 而 借 酒

澆 愁，愁 更愁， 賭博只 是更令 他們頹 喪吧。

另 外 ， 歷 史 上 經 濟 最 發 達 的 地 方 ， 也 是 賭 博 最 盛 行 的 地 方 。 這 一

點 以 明 清 時 期 江 南 蘇 杭 一 帶 最 為 典 型 。 自 南 宋 以 來 ， 隨 著 中 國 經 濟 重

心 南 移 ， 文 化 中 心 亦 隨 之 南 移 。 明 清 時 期 ， 素 有 「 天 堂 」 之 稱 的 江 南

蘇 杭 一 帶 ， 不 僅 經 濟 上 在 全 國 居 重 要 地 位 ， 文 化 時 尚 在 全 國 亦 居 領 導

地 位 。 作 為 社 會 文 化 現 象 之 一 的 賭 博 ， 當 時 在 此 便 極 為 盛 行 ， 許 多 新

的 賭 博 形 式 如 馬 弔 等 也 由 這 裡 的 士 大 夫 們 所 創 造 出 現 ， 進 而 擴 散 到 全

國 。 這 一 點 與 漢 唐 不 同 ， 也 與 近 代 不 同 。 漢 唐 時 期 ， 長 安 、 洛 陽 既 是

全 國 的 政 治 中 心 ， 也 是 全 國 經 濟 文 化 中 心 ， 因 此 ， 見 於 記 載 的 賭 博 活

動 亦 以 此 兩 地 最 為 集 中 ， 近 代 則 經 見 文 化 重 心 移 到 沿 海 地 區 的 廣 州 、

上 海、天 津等通 商口岸 城市， 因此賭 博在這 些地區 也最氾 濫、風 行。

此 外 ， 尚 可 以 發 現 一 個 有 趣 的 現 象 ， 即 賭 與 禁 賭 ， 有 如 形 與 影 ，

幾 乎 是 相 伴 而 生 。 隨 著 時 間 的 流 逝 ， 賭 博 有 著 重 大 發 展 ， 手 法 花 樣 不

段 翻 新 ， 層 出 不 窮 ； 統 治 者 亦 不 斷 推 陳 出 新 之 禁 賭 律 令 ， 內 容 愈 來 愈

繁 雜 ， 處 罰 也 越 來 越 嚴 厲 ， 可 謂 是 「 上 有 政 策 ， 下 有 對 策 」 ， 豈 知 到

頭 來，賭 博非但 沒有遭 到禁絕 ，倒是 與禁賭 相互促 進、發 展。

43

唐 代 以 前 的 各 朝 代 雖 亦 有 禁 賭 法 令 ， 但 懲 治 常 常 被 藉 以 打 擊 政 治

對 手 ； 宋 元 以 後 ， 各 朝 禁 賭 法 令 日 趨 完 備 ， 對 賭 博 的 處 罰 也 極 為 嚴

厲 ， 但 多 限 於 各 國 王 朝 的 初 期 ， 不 久 便 日 漸 寬 鬆 ， 最 終 隨 著 王 朝 的 衰

落 徹 底 廢 弛 。 賭 博 與 禁 賭 在 中 國 歷 史 上 已 經 並 存 數 千 年 之 久 ， 為 什 麼

賭 博 現 象 屢 禁 不 止 ？ 歷 代 統 治 者 不 能 以 身 作 則 ， 「 上 樑 不 正 ， 下 樑 亦

歪 」 ， 無 法 貫 徹 「 天 子 犯 罪 與 庶 民 同 罪 」 ， 終 使 法 令 廢 弛 而 不 可 行 ，

固 然 是 原 因 之 一 ， 但 更 深 層 的 原 因 還 在 於 賭 博 本 身 ， 換 句 話 說 ， 賭 博

行 為 本 身 滿 足 了 人 們 的 某 種 需 求 ， 或 者 是 其 與 人 的 某 些 習 性 有 契 合 之

處 。

而 歷 代 所 禁 止 的 只 是 賭 博 律 令 之 行 為 ， 對 於 其 他 娛 樂 活 動 雖 帶 有

賭 博 性 質 ， 不 僅 法 律 不 加 禁 止 ， 社 會 道 德 亦 不 予 約 束 ， 相 反 的 ， 人 們

普 遍 是 此 為 「 雅 戲 」 ， 以 精 通 此 為 榮 ， 並 紛 紛 詠 詩 填 詞 、 撰 文 作 賦 ，

大 加 詠 頌 ， 以 致 有 關 各 種 賭 博 的 文 學 作 品 在 傳 統 文 學 寶 庫 中 竟 佔 了 相

當 份 量 。 然 而 ， 在 賭 博 中 ， 娛 樂 與 犯 罪 之 間 並 沒 有 天 然 的 鴻 溝 ， 參 賭

的 目 的 不 同 ， 性 質 便 截 然 相 反 。 因 此 ， 且 不 說 法 令 廢 弛 ， 縱 使 法 令 甚

嚴 ， 禁 絕 一 切 與 賭 博 有 關 的 娛 樂 活 動 ， 明 初 朱 元 璋 時 期 之 禁 賭 失 敗 ，

便 以 告 示 世 人 ， 此 非 行 不 得 ， 實 乃 不 可 行 。 因 此 ， 任 何 一 個 社 會 想 要

完 全 杜 絕 賭 博 活 動 是 不 可 能 的 ； 既 然 是 不 可 能 完 全 禁 止 ， 卻 仍 要 以 刑

罰 禁止， 恐有強 人所難 之 疑慮 ，應該 考慮其 他處理 之 方式 。

再 者 ， 歷 代 統 治 者 並 非 處 罰 全 部 的 「 賭 博 行 為 」 ， 例 如 唐 代 之 唐

律 疏 議 所 規 定 「 賭 飲 食 者 ， 不 坐 」 ， 其 統 治 者 有 意 限 縮 處 罰 範 圍 ， 又

再 從 其 注 云 「 舉 博 為 例 ， 餘 戲 皆 是 」 ， 謂 舉 博 為 名 ， 總 為 雜 戲 之 例 。

弓 射 既 習 武 藝 ， 雖 賭 物 ， 亦 無 罪 名 。 更 可 以 看 出 ， 若 是 以 弓 射 為 博 者

乃 是 鍛 鍊 切 磋 武 藝 ， 因 為 那 時 打 仗 是 以 弓 射 等 方 式 進 行 為 主 ， 國 家 為

提 倡 習 武 風 氣 ， 實 有 其 需 求 ， 此 亦 符 合 符 合 儒 家 思 想 中 「 君 子 無 所

爭 ， 其 爭 必 也 射 乎 」 ， 因 此 以 飲 食 、 弓 射 等 為 賭 博 之 行 為 ， 排 除 於 賭

博 律 令 之 處 罰 範 圍 ， 換 言 之 ， 統 治 者 並 不 想 將 賭 博 行 為 一 網 打 盡 ， 乃

以 「 賭 飲 食 者 ， 不 坐 」 為 例 ， 控 管 賭 博 行 為 處 罰 範 圍 ， 此 點 類 似 現 今

之 客 觀 處 罰 條 件 ， 作 為 調 整 應 刑 性 （ Strafwürdigkeit ） 與 可 罰 性

（ Strafbarkeit） 落 差 之 橋 樑 ， 隨 著 社 會 風 氣 與 人 文 思 想 變 遷 ， 改 變 其

處 罰範圍 ，由此 可得知 現行刑 法第 266 條第 1 項但書 規定： 「供人 暫

時 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 不 在 此 限 。 」 亦 是 源 自 於 此 ， 此 點 可 由 早 期 我 國

實 務121見 解 ： 「 賭 博 罪 中 所 稱 之 暫 時 娛 樂 者 ， 係 指 飲 食 之 類 而 言 」 可

為 佐證。

121

大 理 院 2 年 統 字 34 號 判 例 。

44

最 後 ， 中 國 歷 代 統 治 者 立 法 禁 止 賭 博 行 為 ， 目 的 大 都 在 於 防 止 人

民 投 機 取 巧 、 不 從 事 生 產 、 好 吃 懶 做 而 有 害 社 會 之 善 良 風 氣 等 因 素 ，

因 那 時 空 背 景 是 帝 王 集 權 ， 立 法 權 在 統 治 者 身 上 ， 然 而 民 國 以 後 ， 已

是 民 主 時 代 ， 主 權 在 民 ， 立 法 者 應 以 人 民 為 本 作 為 立 法 之 指 導 方 向 ，

而 在 刑 法 中 ， 其 指 導 準 則 ， 乃 為 「 應 刑 性 」 。 現 行 刑 法 之 賭 博 罪 ， 由

歷 朝 法 制 史 來 看 ， 其 乃 承 襲 固 有 之 法 制 ， 然 如 前 所 述 ， 因 時 空 背 景 轉

變 ， 從 帝 王 集 權 到 現 今 民 主 時 代 ； 從 以 農 立 國 至 今 工 商 業 為 主 ， 實 有

檢 討 現 行 刑 法 之 賭 博 罪 章 有 無 「 應 刑 性 」 之 必 要 ， 此 部 分 留 待 本 文 第

五 章再為 論述。

45

本 章 主 要 共 有 五 節 。 承 前 章 目 的 乃 在 探 尋 賭 博 行 為 於 我 國 法 制 上

沿 革 後 ， 本 章 主 要 在 於 藉 由 透 過 介 紹 世 界 各 國 博 奕 管 制 法 規 之 特 色 ，

以 提 供 我 國 做 為 參 考 、 仿 鏡 ， 並 作 為 一 個 比 較 平 台 ， 由 於 世 界 各 國 大

多 有立法 管制法 規，因 篇幅關 係僅介 紹較具 代表與 影響之 例子。

本 文 選 取 在 歷 史 上 與 我 國 有 很 深 淵 源 之 日 本 ， 因 其 人 文 、 社 會 文

化 與 法 律 制 度 與 我 國 相 互 影 響 ， 此 外 選 擇 德 國 ， 乃 其 與 我 國 之 法 制 同

屬 大 陸 法 系 ， 且 其 法 制 發 展 已 有 一 段 時 日 ， 體 制 也 較 健 全 ， 故 亦 值 得

參 考 。 而 選 擇 英 國 ， 其 政 策 乃 對 於 賭 博 活 動 之 管 制 監 督 係 以 刑 法 以 外

之 法 規 作 為 依 據 ， 換 言 之 ， 其 乃 將 賭 博 罪 除 罪 化 ， 並 以 其 他 行 政 法 等

法 規 為 規 範 之 依 據 ， 並 擇 具 有 指 標 性 國 家 美 國 之 內 華 達 州 ， 最 後 介 紹

社 會 文 化 、 地 理 環 境 與 人 文 等 與 我 國 相 近 之 中 國 香 港 與 澳 門 地 區 作 為

參 考 之 對 象 。 此 外 並 區 分 大 陸 法 系 與 英 美 法 系 分 別 論 述 ， 最 後 第 五 節

則 是歸納 出本章 小結。

各 國 刑 事 政 策 之 比 較 ， 他 山 之 石 ， 可 以 攻 錯 ； 他 國 之 立 法 政 策 與

經 驗 ， 可 以 提 供 我 國 在 將 來 處 理 類 似 現 象 之 參 考 。 我 國 許 多 當 前 重 要

之 法 制 與 政 策 ， 有 相 當 的 部 分 是 仿 效 於 世 界 各 國 。 而 當 今 世 界 各 國 有

三 種規範 賭博行 為之立 法理念 ：

一 、以刑 法管制 賭博行 為

既 禁 止 經 營 、 組 織 、 管 理 賭 場 、 聚 眾 賭 博 等 嚴 重 的 賭 博 行 為 ， 也

禁 止 普 通 參 與 賭 博 的 一 般 違 法 行 為 。 有 些 國 家 立 法 將 某 些 參 與 賭 博 的

行 為 規 定 為 犯 罪 ； 也 有 將 參 與 賭 博 行 為 置 於 其 他 法 律 規 範 ， 諸 如 行 政

法 或民法 之立法 例。

二 、完全 將賭博 行為除 罪化

基 於 某 些 因 素 ， 例 如 增 加 稅 收 、 發 展 旅 遊 與 觀 光 業 等 ， 或 是 認 為

賭 博 活 動 不 能 完 全 禁 絕 ， 而 不 以 刑 事 手 段 對 抗 ， 改 以 其 他 如 行 政 法 等

規 範之。

三 、禁止 與疏導 並用的 立法理 念

46

所 謂 禁 止 與 疏 導 並 用 的 立 法 理 念 ， 簡 而 言 之 就 是 開 放 部 分 合 法 賭

博 、 嚴 禁 非 法 賭 博 ， 認 為 賭 博 乃 係 人 性 之 一 ， 與 其 禁 止 ， 不 如 適 度 開

放 管理監 督。

賭 博 在 日 本 古 代 就 已 經 很 興 盛 ， 從 古 代 時 為 了 占 卜 預 測 吉 凶 中 ，

漸 漸 從 占 卜 儀 式 中 分 出 ， 而 轉 向 娛 樂 方 向 ， 此 外 ， 用 來 決 勝 負 的 行

為 ， 亦 經 常 被 用 來 賭 博 ， 像 是 棋 盤 賭 博 即 是 典 型 例 子122。 在 古 代 統 治

階 級 認 為 賭 博 行 為 是 犯 罪 ， 然 而 卻 沒 有 明 文 的 賭 博 禁 令 ， 只 將 賭 博 包

含 在 私 法 領 域 內 ， 認 定 有 怠 惰 、 違 反 服 務 規 定 、 欠 缺 忠 誠 及 不 服 從 命

令 等 123。

而 於 西 元 689 年 ， 日 本 就 已 有 處 罰 賭博 之 明 文 規 定 。 古籍 「 明 月

記 」 有 記 載 ， 依 賭 博 禁 令 被 逮 捕 之 人 要 被 處 以 「 削 鼻 、 斬 二 指 」 124。

中 世 紀 以 前 一 再 反 覆 發 佈 賭 博 的 禁 令 ， 由 此 可 知 ， 當 時 賭 博 是 非 常 興

盛 。 到 了 中 世 紀 ， 賭 博 就 等 同 於 娛 樂 ， 其 在 質 量 上 同 時 都 有 所 發 展 。

其 中 屬 於 棋 盤 遊 戲 的 雙 六 ， 在 各 種 階 層 都 受 到 喜 好 。 精 通 複 雜 技 法 的

雙 六 ， 就 被 評 價 為 優 秀 的 藝 能 者 ， 雙 六 的 賭 博 方 式 此 時 以 成 為 一 種 藝

能 ， 被 視 為 奉 納 給 神 明 的 藝 能 之 一 。 隨 著 封 建 社 會 之 生 產 力 發 展 ， 特

別 是 手 工 業 的 發 達 ， 賭 博 用 具 也 日 益 精 巧 ， 賭 博 階 層 亦 跟 著 擴 大 ， 賭

博 方 式 亦 隨 之 多 樣 化 ， 例 如 ： 聞 香 、 鬥 茶 、 連 歌 賭 博 、 前 句 附 （ 冠

附 ）等 125。

然 而 政 府 針 對 農 民 、 手 工 業 者 及 都 市 貧 民 等 ， 往 往 無 任 何 理 由 就

加 以 禁 止 賭 博 ， 各 種 的 運 動 或 娛 樂 也 成 為 處 罰 之 對 象 。 儘 管 如 此 ， 人

民 仍 樂 於 賭 博 。 又 因 街 鎮 之 捕 頭 不 得 進 入 武 士 的 屋 內 ， 因 此 許 多 武 士

122

增 川 宏 一 ， 賭 博 Ⅲ ， 第 331 頁 ， 東 京 ， 法 政 大 學 出 版 社 ， 1997 年 9 月 初 版 。 123

孫 義 雄 ， 各 國 賭 博 刑 事 政 策 概 述 ， 警 學 叢 刊 ， 第 36 卷 ， 第 4 期 ， 第 197 頁 ，

2006 年 1 月 。 124

增 川 宏 一 ， 賭 博 Ⅰ ， 第 266 頁 ， 東 京 ， 法 政 大 學 出 版 社 ， 1997 年 9 月 初 版 。 125

增 川 宏 一 ， 前 揭 註 122， 第 331 頁 。

47

家 中 便 公 然 成 為 賭 場126

。 在 江 戶 時 代 幕 府 末 年 雖 亦 有 禁 賭 法 令 ， 然 而

事 實 上 禁 令 仍 是 被 忽 視 的 ， 職 業 化 的 賭 博 團 體 各 地 皆 有 ， 具 有 莫 大 的

勢 力 ， 成 為 賭 徒 衍 生 的 重 要 因 素 。 隨 政 府 每 隔 數 年 就 發 佈 賭 博 禁 令 ，

但 卻無法 以法令 來壓制 賭博活 動。

賭 博 禁 令 一 再 發 佈 ， 恰 好 說 明 無 論 如 何 取 締 ， 賭 博 活 動 仍 舊 無 法

禁 止 的 事 實 。 古 籍 「 平 安 遺 文 」 記 載 「 不 聽 官 員 之 制 止 、 不 僅 不 服 從

而 反 而 還 高 聲 怒 罵 」 ， 就 是 描 述 被 鎮 壓 而 不 准 賭 博 ， 被 剝 奪 其 樂 趣 民

眾 之 反 抗 。 賭 博 者 不 是 要 求 可 以 公 然 賭 博 ， 就 是 要 求 不 處 罰 賭 博 行 為127

。 縱 使 統 治 者 以 切 耳 、 削 鼻 等 殘 酷 的 刑 罰 處 罰 ， 賭 博 活 動 仍 是 無 法

以 法 令 來 杜 絕 ， 也 從 未 斷 絕 過 。 相 反 的 ， 賭 博 活 動 一 遭 禁 絕 ， 則 對 應

之 法 亦 隨 之 而 生 ， 不 斷 有 新 的 方 法 或 用 具 接 二 連 三 的 發 明 出 來 ， 民 眾

一 旦 愛 好 樂 衷 ， 就 無 法 輕 易 被 禁 止 斷 絕 ， 新 的 賭 博 方 式 也 就 一 再 被 創

造 出 來 ， 更 日 漸 擴 大 其 喜 好 者 層 面 128。 明 治 維 新 後 賭 博 更 加 盛 行 ， 賭

徒 也 就 更 加 無 所 忌 憚 賭 博 ， 因 此 明 治 政 府 制 訂 「 賭 博 犯 處 分 規 則 」 ，

對 於違反 者取締 處罰 129。 而後在 明治 13 年 7 月 17 日 公布， 明治 15 年

1 月 1 日施行 舊刑法 ， 至明治 41 年 10 月 1 日廢止 ，其中賭 博罪規 定

有 3 條 130：

日 本 刑 法 從 早 期 前 對 於 賭 博 就 採 取 所 謂 的 「 因 偶 然 的 勝 負 」 之 解

126

增 川 宏 一 ， 前 揭 註 122， 第 333 頁 。 127

增 川 宏 一 ， 前 揭 註 124， 第 266 頁 。 128

增 川 宏 一 ， 前 揭 註 124， 第 261 頁 。 129

增 川 宏 一 ， 前 揭 註 122， 第 333 頁 。 130

增 川 宏 一 ， 前 揭 註 122， 第 271 頁 。

48

釋 ； 在 持 續 規 劃 近 代 法 制 度 的 過 程 中 ， 有 關 賭 博 罪 被 定 義 為 「 依 據 偶

然 之勝負 賭以財 物」。 然而早 期明治 元年 10 月發 佈的命 令， 認為「 博

弈 之 儀 對 於 人 民 有 大 害 」 ， 而 命 區 公 所 的 官 員 嚴 格 取 締 之 ； 但 賭 博 究

竟 有 如 何 之 惡 ？ 則 完 全 未 說 明 理 由 。 到 了 近 代 ， 日 本 將 賭 博 行 為 視 為

犯 罪 ， 卻 仍 幾 乎 未 記 明 其 理 由 。 縱 使 有 文 獻 在 針 對 賭 博 的 法 制 方 面 有

加 以 闡 述 ， 也 僅 能 略 觀 自 近 代 以 來 的 刑 法 變 遷 ， 而 為 明 敘 其 理 由 。 隨

著 刑 罰 目 的 、 功 能 轉 變 ， 日 本 刑 法 學 者 認 為 ， 為 保 護 「 勤 勞 」 美 德 與

賭 博 等 所 謂 「 無 被 害 者 犯 罪 」 之 行 為 ， 卻 大 刀 闊 斧 的 用 刑 罰 加 以 保

護 ， 多 有 所 質 疑 。 對 於 未 依 相 關 規 定 而 進 行 賭 博 行 為 ， 主 要 由 刑 法 加

以 處 罰 ， 其 立 法 者 認 為 有 降 低 勞 動 意 識 而 影 響 到 國 民 經 濟 之 虞 ， 故 分

類 歸於社 會法益 之犯罪131。

日 本於平 成 7 年 修改 刑 法典 ， 現行賭 博 罪章 規定於 第 23 章 132：

日 本刑法 第 23 章 是關 於賭博 罪之禁 止規定 ，但日 本法上 另有其 如

競 馬 法 等 法 律 規 定 ， 將 某 些 賭 博 行 為 除 罪 化 ， 對 於 這 些 「 合 法 的 賭 博

行 為」即 可做日 本刑法 第 35 條 之規定 ，認 為係依 法令之 行為， 阻卻賭

博 罪 之 違 法 性 。 依 據 競 馬 法 、 汽 艇 競 走 法 、 自 行 車 競 技 法 、 摩 托 車 競

走 法 以 及 有 獎 彩 券 法 等 法 之 規 定 ， 舉 辦 賽 馬 、 賽 船 、 汽 車 賽 車 、 摩 托

131

孫 義 雄 ， 前 揭 註 123， 第 197 頁 。 132

條 文 引 自 三 原 憲 三 ， 刑 法 各 論 ， 成 文 堂 ， 2006 年 9 月 第 5 版 。 133

修 正 前 為 ： 「 以 財 物 就 偶 然 之 輸 贏 進 行 賭 博 者 」

49

車 賽 車 、 彩 券 等 台 法 的 博 奕 活 動 。 除 了 上 述 合 法 的 博 奕 活 動 之 外 ， 日

本 的 柏 青 哥 產 業 ， 雖 為 舉 世 皆 知 ， 但 其 在 法 律 地 位 上 ， 則 係 介 於 遊 戲

與 賭 博 之 間 的 灰 色 地 帶 。 而 職 棒 賭 博 、 職 業 賭 場 等 ， 在 日 本 仍 屬 非 法

的 賭博活 動。

競 技 類 博 奕 活 動 ， 係 指 以 動 物 或 機 械 設 備 進 行 之 速 度 競 賽 為 標

的 ， 針 對 特 定 場 次 預 測 優 勝 者 並 購 買 投 票 券 。 預 測 正 確 者 ， 即 可 持 投

票 券 ， 由 總 彩 金 中 獲 得 一 定 比 例 之 獎 金 。 同 時 ， 並 限 制 未 成 年 人 與 學

生 均 不 得 購 買 投 票 券 。 此 類 博 奕 活 動 約 合 法 類 型 包 括 賽 馬 、 汽 艇 賽

船 、自行 車競賽 、摩托 車競賽 四種。

競 馬法， 乃於昭 和 23 年 7 月 13 日公佈， 規定日 本賽馬 之中央 主

管 機 關 為 農 林 水 產 部 。 又 其 賽 馬 活 動 分 為 中 央 賽 馬 與 地 方 賽 馬 二 種 ，

分 別 由 日 本 中 央 賽 馬 會 、 各 地 都 道 府 縣 或 指 定 的 市 鎮 村 舉 辦 。 依 競 馬

法 第 28 條之 規定，除 未成年 人134不得 購買、 受讓馬 票外， 並無其 他 購

買 身 分 上 之 限 制 ， 一 般 民 眾 除 可 繳 交 入 場 費 ， 進 入 馬 賽 現 場 觀 看 比 賽

外 ， 尚 可 在 比 賽 開 始 前 購 買 「 勝 馬 投 票 券 （ 馬 票 ） 」 ， 購 買 馬 票 的 方

式 有 三 ： 在 馬 會 現 場 購 買 、 在 場 外 的 馬 票 買 賣 所 （ 場 外 勝 馬 投 票 券 發

賣 所 ） 購 買 或 加 入 會 員 以 電 話 或 網 路 線 上 購 買 。 而 投 注 的 方 式 ， 依 競

馬 法第 6 條之 規定， 有 單勝 式 、複 勝式、 連 勝單 式 、連 勝複式 與 重勝

式 五種。

汽 艇競走 法，於 昭和 26 年公 佈，其 目的 在於振 興造船 相關產 業，

而 定 出 中 央 的 國 土 交 通 省 為 主 管 機 關 ， 再 出 指 定 的 自 治 體 販 售 「 勝 舟

投 票 券 」 做 為 收 入 來 源 ， 賽 船 獎 金 的 分 配 亦 採 「 按 注 分 彩 法 」 ， 故 汽

艇 競賽活 動亦屬 日本公 營博彩 活動的 一種。

自 行車競 賽，係 依據昭 和 23 年 公佈之 「自 轉車競 技法」 開辦， 由

中 央 的 經 濟 產 業 省 為 主 管 機 關 ， 並 由 「 日 本 自 轉 車 振 興 會 」 監 督 各 地

方 自 治團 體 舉辦 之公營 競 技活 動 。依 自轉車 競 技法 第 1 條觀之 ， 自行

車 競 賽 開 辦 目 的 係 為 了 增 進 自 行 車 產 業 之 機 械 改 良 與 輸 出 、 振 興 機 械

工 業 與 體 育 事 業 、 並 健 全 地 方 財 政 ， 故 舉 辦 自 行 車 競 賽 之 活 動 。 而 依

自 轉 車 競 技 法 第 7 條 之 2 規 定 ， 禁 止 學 生 與 未 成 年 人 購 買 或 受 讓 車

券 。

摩 托 車 競 賽 ， 其 目 的 與 自 行 車 競 賽 相 似 ， 依 據 小 型 自 動 車 競 走 法

第 1 條 之 規定 ，係為 振 興摩 托 車工 業與機 械 之改 良 與輸 出，健 全 機械

134

日 本 民 法 第 4 條 規 定 ， 年 滿 20 歲 為 成 年 。

50

工 業 與 體 育 活 動 之 發 展 、 增 進 公 益 以 及 促 進 地 方 財 政 之 健 全 。 以 經 濟

產 業 省 為 中 央 主 管 機 關 ， 由 「 日 本 小 型 自 動 車 振 興 會 」 舉 行 摩 托 車

賽 ，而由 各地方 自治體 發售「 勝車投 票券」 。其法 源依據 為昭和 25 年

公 佈 之「 小 型自 動車競 走 法」 。 該法第 7 條 之規 定 ，所 謂「小 型 自動

車 」係指 排氣量在 1500c.c 以下 之汽車 ，包 括三輪 、三輪 、四輪 以及速

可 達機車 。依小 型自動 車競走 法第 10 條規 定，亦 禁止學 生與未 成年人

購 買或受 讓車券 。

依 據日本 地方自 治法第 252 之 19 條與 日本 地方財 政法規 定，地 方

自 治 團 體 得 為 增 進 公 共 事 業 之 公 益 以 及 財 政 上 之 特 別 需 要 為 目 的 發 行

有 獎彩券 ，其法 源依據 為昭 和 23 年公 佈之 「有獎 彩券法 」 。目 前日本

發 行 的 彩 券 依 遊 戲 方 式 可 三 種 ： 開 封 彩 票 、 被 封 彩 票 、 數 字 選 擇 式 彩

票 。

而 日 本 政 府 為 了 維 護 社 會 善 良 風 俗 ， 保 護 少 年 健 全 成 長 ， 故 於 昭

和 23 年制 定「風 俗營 業規制 與業務 適正法 」。對 於社會 善良風 俗可能

有 影 響 的 「 風 俗 營 業 」 與 「 和 性 有 關 的 特 殊 行 業 」 以 行 政 法 規 為 規

範 。 依 該 法 第 2 條 之 規 定 ， 所 謂 「 風 俗 營 業 」 ， 包 括 夜 總 會 、 俱 樂

部 、 舞 廳 、 酒 吧 、 喫 茶 店 、 麻 將 館 、 柏 青 哥 與 電 子 遊 戲 店 。 此 係 因 柏

青 哥 的 遊 戲 方 式 ， 帶 有 高 度 的 射 倖 性 ， 本 質 上 屬 賭 博 行 為 之 一 種 ， 故

柏 青 哥 亦 屬 須 受 特 別 行 政 規 範 的 風 俗 營 業 。 雖 然 如 此 ， 在 日 本 ， 柏 青

哥 仍 為 普 遍 的 休 閒 活 動 ， 而 柏 青 哥 業 又 與 賽 馬 、 彩 券 不 同 ， 後 者 因 有

特 別 法 之 規 定 ， 屬 公 營 的 博 奕 活 動 ， 可 阻 卻 刑 法 賭 博 罪 之 違 法 性 ； 又

柏 青 哥 非 屬 公 營 博 奕 活 動 ， 在 遊 戲 方 式 上 又 有 高 度 的 賭 博 色 彩 ， 故 日

本 學者谷 岡一郎 以「半 合法的 賭博」 稱呼柏 青哥業135。

又 依該法 第 19 條 ，授 權日本 國家公 安委員 會制定 之「風 俗營業 規

制 與業務 適正法 施行規 則」。 依該規 則第 29 條第 3 款規 定， 柏青哥 業

者 僅 能提 供 價值 1 萬 日 圓以 下 的獎 品供消 費 者兌 換 。消 費者所 贏 得的

小 鋼 珠 僅 能 向 業 者 兌 換 獎 品 ， 不 得 兌 換 現 金 136， 故 消 費 者 從 柏 青 哥 店

贏 得 一 定 數 量 的 小 鋼 珠 ， 即 可 向 店 家 選 擇 寄 存 鋼 珠 數 量 ， 留 待 下 次 消

費 使 用 ， 亦 可 將 小 鋼 珠 依 一 定 比 例 換 算 成 金 額 或 點 數 ， 兌 換 由 店 家 提

供 並 標 明 兌 換 價 額 或 兌 換 點 數 的 獎 品 ， 例 如 ： 以 一 顆 小 鋼 珠 2.5 日 圓

135

谷 岡 一 郎 ， ｷﾞャ ン フ ﾞル と 犯 罪 ― ― 九 九 0 年 代 後 半 の 世 相 と ギ ャ ン ブ ル 関 連 犯

罪 分 類 宮 澤 浩 ― 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 （ 第 三 巻 現 代 社 会 と 刑 事 法 ） ， 第 269 頁 。 136

因 以 「 獎 品 」 作 為 兌 換 的 標 的 ， 亦 即 賭 注 ， 則 可 認 為 係 「 供 娛 樂 之 物 」 ， 而 不

被 認 定 為 係 刑 法 上 之 賭 博 罪 。 我 國 「 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 第 14 條 」 以 價 值 新 台

幣 2000 元 以 下 之 獎 品 作 為 標 準 ， 亦 係 參 考 日 本 之 規 定 而 來 。

51

的 比例計 算， 400 顆小 鋼珠， 即可兌 換標價 1 千日 圓的獎 品。

同 時 ，因 法 令限 制每個 獎 品的 實 際價 額不得 超 過日 幣 1 萬圓， 卻

未 限 制可 兌 換的 獎品數 量 ，故 即 使消 費者贏 得 2 萬 顆小 鋼珠， 可 兌換

5 個 價 值 1 萬 圓 的 獎 品 ， 亦 不 違 法 。 而 此 1 萬 圓 獎 品 價 額 上 限 的 規

定 ， 日 本 通 說 及 實務 認 為 屬 刑 法第 185 條 但 書 所 稱 之「 供一 時 娛 樂 之

物 」 的 規 定 ， 而 阻 卻 賭 博 罪 之 成 立 137。 從 而 ， 柏 青 哥 業 者 流 行 以 「 三

店 模式」 138， 使消 費者能 將獎品 兌換成 現金。

所 謂「三 店模式 」，起 源於昭 和 39 年的大 阪地區139

， 故亦 有稱 為

「 大 阪 模 式 」 ， 此 係 柏 青 哥 業 者 與 玩 家 為 規 避 法 令 限 制 ， 而 想 出 以 獎

品 兌 換 現 金 的 方 式 。 消 費 者 可 持 從 柏 青 哥 店 贏 來 獎 品 ， 但 不 得 在 柏 青

哥 店 內 兌 換 現 金 ， 須 藉 由 場 外 的 交 換 場 所 進 行 「 變 現 」 的 動 作 ， 此 已

成 為 日 本 柏 青 哥 業 界 普 遍 的 操 作 方 式 。 而 業 者 為 了 規 避 賭 博 罪 的 刑

責 ， 柏 青 哥 店 、 獎 品 買 賣 窗 口 及 禮 品 批 發 商 三 者 的 經 營 者 ， 在 登 記 上

絕 非 同 一 人 ， 故 無 法 直 接 論 以 賭 博 罪 ， 且 在 日 本 實 務 上 ， 亦 不 認 為 此

種 操作模 式違法 140。

那 麼 令 人 質 疑 的 是 ， 既 然 認 為 刑 法 賭 博 罪 有 其 處 罰 目 的 與 效 果 ，

卻 又 允 許 其 可 經 由 規 避 法 律 漏 洞 的 方 式 ， 使 其 合 法 141， 到 底 是 立 法 者

必 須檢 討 賭博罪 之必要 亦或是 司法者 有越權 之虞。

早 在 羅 馬 法 時 代 ， 其 統 治 者 就 已 經 認 定 賭 博 是 一 種 應 該 處 罰 的 行

為 ， 而 後 到 了 中 古 世 紀 ， 德 國 為 一 分 權 管 理 國 家 ， 當 時 某 些 邦 或 自 治

市 鎮 默 許 ， 甚 至 鼓 勵 賭 博 活 動 ； 1378 年 ， 法 蘭 克 福 （ Frankfurt） 就 以

公 共 賭 博 的 收 入 作 為 其 主 要 稅 收 來 源 。 18 世 紀 時 ， 受 文 藝 復 興 的 影

響 ， 貴 族 流 行 去 溫泉 聖 地 的 賭 場 渡 假， 增 加 邦 政 府 的 稅收 。 時 至 1848

年 ， 改 革 期 間 ， 議 會 增 通 過 關 閉 賭 場 之 決 議 ， 而 後 俾 斯 麥 認 為 賭 場 容

易 鼓勵不 道德之 行為， 且對家 庭有負 面影響 ，於 1872 年下 令關 閉境內

137

谷 岡 一 郎 ， 前 揭 註 135， 第 270 頁 。 138

獎 品 與 現 金 就 是 在 「 柏 青 哥 店 」 、 「 獎 品 買 賣 窗 口 」 和 「 禮 品 發 商 」 三 者 間 流

通 ， 故 名 之 為 「 三 店 模 式 」 。 139

谷 岡 一 郎 ， 前 揭 註 135， 第 269 頁 。 140

這 也 正 是 谷 岡 一 郎 以 「 半 合 法 賭 博 」 稱 之 原 因 。

141 此 種 三 店 模 式 的 發 展 ， 甚 至 受 到 警 察 的 指 導 。 谷 岡 一 郎 ， 前 揭 註 135， 第 270 頁 。

52

所 有 賭 場 。 直 至 納粹 時 期 ， 才 為 希 特勒 取 消 禁 令 ， 1933 年 ， 德 國 內 政

部 破 例 允 許 一 些 地 區 設 賭 場 ， 只 要 此 地 區 一 年 平 均 有 七 萬 個 觀 光 客 ，

且 其 中 百 分 之 十 五 以 上 為 外 國 人 ， 就 可 以 設 立 一 個 專 供 外 國 觀 光 客 賭

博 的 「 外 國 」 賭 場。 1938 年 ， 德 國 又規 定 賭 場 在 某 些 特定 日 子 要 暫 停

營 業； 1944 年 8 月， 賭場又 因二次 大戰德 國遭同 盟國佔 領而關 閉。

納 粹 政 權 結 束 後 ， 儘 管 德 國 政 府 並 不 願 開 放 賭 場 之 設 立 ， 但 戰 勝

之 同 盟 國 允 許 賭 場 自 由 開 業 ， 先 後 於 三 個 邦 ， 核 准 設 立 賭 場 。 1973

年 ， 德 國 再 修 改 法 律 ， 允 許 賭 場 可 以 在 非 觀 光 勝 地 上 開 設 ， 1980 年

代 ， 聯 邦 政 府 准 許 各 邦 獨 立 控 制 稅 務 ， 從 此 邦 政 府 之 政 策 對 賭 博 活 動

有 極大影 響力。

德 國 自 普 通 法 的 時 代 ， 雖 然 曾 經 一 度 不 處 罰 賭 博 行 為 ， 但 自 德 意

志 帝 國 刑 法 典 起 ， 一 直 到 目 前 的 刑 法 典 ， 持 續 延 續 普 魯 士 時 代 之 立

法 ， 均 有 處 罰 賭 博 行 為 之 規 定142。 現 行 德 國 刑 法 將 賭 博 罪 規 定 在 刑 法

第 25 章「 應處罰 之利 欲犯罪 」中之 第 284 條至第 287 條 ，內 容如下143：

142

蔡 聖 偉 ， 「 賭 博 罪 保 護 法 益 之 探 討 」 ， 收 於 ， 罪 與 刑 ～ 林 山 田 教 授 六 十 歲 生 日

祝 賀 論 文 集 ， 第 252 頁 ， 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司 ， 1998 年 10 月 。 143

徐 久 生 、 莊 敬 華 譯 「 德 國 刑 法 典 」 ， 第 198 頁 ， 中 國 法 制 出 版 社 ， 2000 年 。

53

在 德 國 刑 法 中 ， 賭 博 罪 與 詐 欺 、 背 信 、 重 利 、 恐 嚇 及 贓 物 等 罪 ，

皆 屬 侵 害 財 產 法 益 之 犯 罪 類 型 ， 認 為 賭 博 罪 乃 涉 及 財 產 上 的 危 險 。 並

強 調 賭 博 是 一 種 人 性 ， 有 些 人 無 法 抗 拒 自 己 的 賭 性 ， 除 不 能 保 護 自 己

財 產 外 ， 還 會 拖 累 他 的 家 庭 ， 甚 至 是 社 會 。 德 國 帝 國 法 院 認 為 ， 賭 博

罪 之 規 定 意 義 與 目 的 在 於 將 自 然 之 賭 癮 的 經 濟 上 的 剝 削 置 於 官 方 的 監

督 與 約 束 之 下 。 主 張 舉 辦 賭 博 行 為 會 製 造 使 一 個 人 失 去 財 產 的 危 險 ，

因 此 處 罰 未 受 官 方 監 督 與 約 束 之 舉 辦 的 賭 博 行 為 。 其 又 認 為 國 家 處 罰

非 法 賭 博 之 意 義 在 於 擔 保 賭 客 之 輸 贏 都 是 取 決 於 運 氣 ， 而 不 會 任 由 賭

場 老 闆 或 其 員 工 操 控 賭 博 輸 贏 。 因 為 國 家 的 介 入 ， 賭 客 至 少 可 以 確 保

賭 博 輸 贏 機 率 之 公 平 性 ； 如 果 沒 有 得 到 政 府 之 許 可 、 欠 缺 國 家 監 督 ，

那 麼賭局 就有被 操控之 可能性144。

德 國 刑 法 學 界 認 為 ， 賭 博 行 為 雖 然 會 造 成 個 人 財 產 的 危 險 ， 但 在

一 個 足 夠 開 放 的 社 會 也 必 須 提 供 人 民 某 種 機 會 ， 讓 他 的 人 格 同 樣 能 夠

在 賭 博 行 為 中 發 展 。 法 律 並 沒 有 全 然 地 把 所 有 會 引 發 賭 癮 之 行 為 都 當

成 危 險 ， 認 為 只 有 未 受 政 府 監 督 的 賭 博 才 是 具 有 喪 失 財 產 之 危 險 145。

只 要 賭 博 是 在 國 家 的 監 督 下 進 行 ， 並 且 儘 可 能 地 防 止 詐 欺 情 形 發 生 ，

賭 博 行 為 是 被 允 許 ， 換 言 之 ， 在 國 家 監 督 此 種 情 況 下 ， 賭 博 行 為 是 合

法 的。

德 國 除 刑 法 有 處 罰 賭 博 行 為 外 ， 同 時 也 有 規 定 如 何 管 制 合 法 的 賭

博 行 為 ， 這 些 法 律有 的 規 定 在 聯 邦 法律 中 ， 例 如 ： RennwLottG 賽 馬 彩

券 法 、 GewerbeO 營 業 法 、 RiStBV 刑 事 訴 訟 法 及 罰 鍰 程 序 綱 領 。 有 的

則 規定在 各聯邦 法律， 例如 SpielVO 賭博法 施行法 、 SpielbankenG 賭博

場 所法、 歐盟服 務業法 、 UWG 禁止不 正競 爭法及 秩序違 反法 146。

很 特 別 的 一 點 ， 德 國 學 界 一 直 想 要 盡 量 剔 除 一 些 社 會 經 常 發 生 的

射 倖 行 為 ， 例 如 他 們 認 為 「 賭 博 」 與 「 打 賭 」 （ Wette） 是 不 同 的 ， 打

賭 並 不 構 成 刑 法 上 的 賭 博 罪 。 雖 然 從 外 觀 上 看 起 來 兩 者 是 一 樣 的 ， 但

是 從 行 為 人 的 主 觀 面 還 是 有 差 別 。 此 外 ， 德 國 學 者 一 致 認 為 「 競 技 遊

戲 」 不 被 視 為 賭 博 行 為 ， 因 其 認 為 像 是 球 類 運 動 、 打 牌 、 下 棋 等 遊

戲 ， 主 要 取 決 的 並 不 是 偶 然 之 輸 贏 ， 而 是 參 與 者 之 體 能 、 注 意 力 與 技

巧 等 條 件 。 對 於 賭 注 輕 微 的 「 娛 樂 遊 戲 」 ， 亦 不 認 為 是 賭 博 行 為 147。

144

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 255 頁 。 145

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 256 頁 。 146

孫 義 雄 ， 前 揭 註 123， 第 200 頁 。 147

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 253 頁 。

54

只 要 政 府 能 掌 控 之 各 種 賭 博 行 為 都 為 允 許 ， 賭 場 賭 博 通 常 是 由 地 區 政

府 管 理 並 且 由 他 們 訂 定 規 則 。 而 樂 透 彩 券 和 類 似 之 賭 博 則 由 邦 政 府 管

理 ， 這 兩 種 類 型 之 賭 博 都 必 須 支 付 高 額 的 稅 金 。 目 前 足 球 、 賽 馬 及 彩

券 賭 博 是 由 政 府 發 照 ， 由 內 政 部 負 責 管 理 及 嚴 格 監 督 ； 賭 場 與 政 府 合

作 密 切 ， 其 收 入 總 額 必 須 繳 納 百 分 之 八 十 做 為 稅 金 ， 此 外 ， 每 個 賭 場

的 設 立 均 必 須 經 過 政 府 許 可 ， 經 政 府 許 可 後 可 擁 有 區 域 性 的 專 設 權 ，

除 此 之 外 ， 德 國 賭 博 活 動 ， 尚 有 賭 博 俱 樂 部 、 輪 盤 賭 博 、 擲 角 子 、 吃

角 子老虎 、自動 賭博機 器等。

為 了 保 證 賭 場 的 安 全 運 作 及 透 明 度 ， 德 國 「 公 司 法 」 規 定 ， 賭 場

必 須 公 開 其 財 務 狀 況 ， 接 受 社 會 公 眾 監 督 。 其 財 務 資 料 可 通 過 公 司 、

主 管 部 門 、 圖 書 館 和 電 腦 庫 等 途 徑 公 告 ， 而 各 州 財 政 部 也 會 派 出 專 員

隊 伍 深 入 賭 場 進 行 監 管 ， 監 督 是 否 按 時 將 稅 費 如 數 上 繳 財 政 ， 是 否 違

法 違 紀 等 等 。 另 外 司 法 機 關 還 在 賭 場 設 有 遊 戲 員 警 ， 專 門 負 責 檢 查 賭

場 內有無 作弊行 為 ，處 理有關 的各類 案件。

德 國 政 府 對 賭 博 之 認 知 ， 一 方 面 體 認 賭 博 之 必 然 性 ， 一 方 面 也 尋

找 方 法 ， 以 其 減 少 賭 博 廣 告 等 對 於 社 會 之 負 面 影 響 ， 而 賭 博 活 動 亦 可

帶 來 大 量 稅 收 ， 且 合 法 賭 博 只 要 在 政 府 監 督 下 ， 都 被 允 許 ， 因 此 在 德

國 非法賭 博活動 市場非 常小。

美 國 為 聯 邦 制 國 家 ， 對 於 賭 博 的 管 制 ， 美 國 聯 邦 政 府 認 為 屬 各 州

自 治 事 項 ， 故 各 州 對 於 賭 博 開 放 或 禁 止 的 態 度 有 很 高 的 自 治 性 。 而 在

美 國 歷 史 上 有 著 一 段 很 長 時 間 ， 准 許 合 法 賭 博 及 某 程 度 容 忍 非 法 賭

博 ，可以 分為三 段浪潮 148：

第 一段浪 潮發生 在殖民 時間開 始並且 持續至 19 世紀中 期

(1600's to Mid-1800's)

148

美 國 賭 博 歷 史 http://www.hkgamblers -recovery.org/new_page_10.htm ， 最 後 瀏 覽 ：

2009/4/9。

55

第 二段浪 潮發生 在內戰 結束時 開始並 且持續 至 20 世紀 早期

(Mid-1800's to Early 1900's)

第 三段浪 潮發生 在大蕭 條期間 開始並 且直到 現在

(Early 1930's to Present)

回 顧 19 世 紀，美 國歷 史學家 對於賭 博歷史 有著不 同的態 度解讀 ，

他 們 將 早 期 美 洲 人 分 為 兩 類 ： 一 是 帶 著 英 國 傳 统 思 想 和 信 仰 的 英 國

人 ， 另 一 是 清 教 徒 。 清 教 徒 引 進 啤 牌 、 骰 子 及 桌 上 遊 戲 ， 認 為 它 們 是

「 無 罪 及 適 當 的 娛 樂 」 或 稱 為 貿 易 。 至 於 英 國 人 對 於 賭 博 更 加 流 行 ，

他 們 視 賭 博 是 一 種 無 害 的 活 動 ， 並 認 為 是 一 種 普 遍 而 且 被 廣 泛 接 受 地

活 動 ， 合 法 賭 博 成 為 一 些 適 當 的 紳 士 活 動 ， 例 如 ： 啤 牌 、 骰 子 及 動 物

比 賽。

遊 樂 場 之 賭 博 慢 慢 地 開 始 了 。 首 先 ， 在 小 酒 館 和 客 棧 允 許 骰 子 及

紙 牌遊戲 。在 19 世紀 早期， 隨著人 口增加 ，豪華 賭博娛 樂場建 立在一

些 人 口 更 加 密 集 的 區 域 ； 在 此 期 間 ， 賭 博 在 密 西 西 比 谷 成 為 了 合 法 和

組 織 的 企 業 。 密 西 西 比 河 城 鎮 帶 著 許 多 現 金 的 旅 客 常 到 賭 場 賭 博 。 這

些 專 業 也 是 被 稱 為 騙 子 賭 徒 ， 用 不 誠 實 並 且 經 常 詐 騙 和 欺 騙 賺 錢 。 在

19 世 紀 30 年 代 ，這 些 專 業 賭 徒 的 行動 受 到 反 對 賭 博 人士 的 察 視 ， 因

為 他們影 響經濟 增長、 犯罪及 降低社 會道德 。更 早 於 19 世 紀初 期，已

開 始有人 基於道 德基礎 及宗教 信仰去 攻擊賭 博。 於 1835 年 ，在 密西西

比 有 5 位 騙子 賭徒被 私 刑處 死 ；因 此，專 業 賭客 從 城鎮 搬走入 河 船。

有 些 被 稱 為 「 黑 腳 」 之 賭 徒 ， 他 們 的 行 為 更 甚 於 先 前 的 ， 專 於 對 付 一

些 失 意 人 士 ， 並 且 有 著 高 超 的 技 術 。 作 為 淘 金 熱 得 勢 時 代 ， 在 美 國 三

藩 市已取 代新奧 爾良作 為賭博 中心。

從 1849 年到 1855 年 ，加利 福尼亞 的賭博 事業走 到最顛 峰年代 ；

在 此 期 間 ， 有 撲 克 和 廿 一 點 ， 直 到 19 世 紀 70 年 代 ， 法 羅 牌 戲

（ Faro） 是 最 受 歡 迎 玩 意 ， 跟 著 西 班 牙 的 紙 牌 賭 博 （ Brag, Monte） 及

骰 子等玩 意。 1895 年 第一部 老虎機 被發明 了在三 藩市， 1911 年在加 利

福 尼 亞 更成 為 了合 法活 動 。直 到 1931 年 ， 世 界最 大 的非 一般 賭 場，

在 拉斯維 加斯揭 幕。

目 前 美 國 各 州 對 賭 博 行 為 之 立 法 大 致 可 以 分 為 「 完 全 禁 止 」 、

「 雖 有 法 令 禁 止 ， 但 執 行 不 嚴 格 」 、 「 僅 准 許 少 數 特 定 種 類 」 以 及

「 積 極 開 放 」 此 四 種 類 型 。 據 統 計 ， 除 了 夏 威 夷 和 猶 他 州 ， 至 今 仍 不

允 許 各 種 形 式 的 賭 博 外 ， 其 餘 48 州 ， 均 開 放 某 些 特 定 形 式 的 賭 博 活

56

動 ，使部 分的賭 博除罪 化149

。

在 各 種 合 法 的 賭 博 形 式 中 ， 比 較 普 遍 的 就 是 「 彩 券 」 。 回 顧 彩 券

之 發 行 ， 最 早 彩 券 發 行 之 目 的 在 於 增 加 收 入 ， 幫 助 建 立 大 學 或 修 建 教

會 及 圖 書 館 。 1665 年 ， 北 美 洲 長 島 建立 第 一 個 賽 馬 場 ，隨 著 賽 馬 活 動

之 發 展 ， 彩 券 發 行 成 為 賭 博 活 動 之 一 ， 不 過 只 限 於 馬 主 或 其 朋 友 之

間 。 而 後 在 1769 年 ， 有 部 份 人 認 為 未 經 政 府 批 准 下 ， 反 對 彩 券 之 發

行 。然而 彩券仍 持續地 發展， 成為 19 世紀 備受歡 迎之活 動。

美 國 目 前 並 無 由 聯 邦 發 行 的 全 國 性 彩 券 ， 均 係 由 各 州 獨 立 或 聯 合

發 行 的 樂 透 彩 券 。 彩 券 之 允 許 發 行 乃 出 於 各 州 對 於 財 稅 收 入 的 需 要 。

全 美 51 個州 級行政區 包括華 盛頓特 區（ Washington D.C.）中， 除了阿

拉 巴 馬 （ Alabama） 、 阿 拉 斯 加 （ Alaska） 、 阿 肯 色 （ Arkansas） 、 夏

威 夷 （ Hawaii） 、 密 西 西 比 （ Mississippi） 、 內 華 達 （ Nevada） 、 猶 他

（ Utah） 及 懷 俄 明 （ Wyoming） 等 八 個 州 沒 有 發 行 彩 券 外150， 其 餘 43

州 （ 另 包 括 許 多 印 地 安 人 保 留 區 ） 均 允 許 彩 券 的 發 行 或 販 售 。 由 於 彩

券 是 最 普 遍 常 見 的 合 法 賭 博 形 式 ， 而 在 遊 戲 方 式 、 法 令 規 章 與 收 益 用

途 上大同 小異， 本文不 再贅述 。

除 了 彩 券 之 外 ， 常 見 的 合 法 賭 博 形 式 還 有 賓 果 彩 獎 （ bingo） 、 按

注 分 彩 式 投 注 賭 博 151（ Pari-mutuel betting） 、 （ 賽 馬 或 賽 狗 的 ） 場 外 投

注 式賭博 （ off track betting）及 合法賭 場（ casinos）等 。其中， 以合法

賭 場 與 博 奕 業 之 興 盛 聞 名 於 世 的 當 屬 內 華 達 州 （ Nevada） 的 拉 斯 維 加

斯 （ Las Vegas）與紐 澤西州 （ New Jersey）的 大西洋 城。此二 州主要 是

因 資 源 貧 乏 ， 政 府 財 源 窘 迫 ， 藉 由 開 放 賭 博 產 業 帶 動 觀 光 事 業 與 經 濟

發 展 ， 故 以 開 放 各 種 賭 博 形 式 ， 以 管 制 代 替 禁 止 的 政 策 ， 促 進 博 奕 事

業 的 發 展 。 但 限 於 篇 幅 無 法 一 一 介 紹 故 僅 以 內 華 達 州 為 例 ， 對 其 博

奕 事業之 現況與 法令管 制為介 紹。

拉 斯 維 加 斯 位 於 美 國 內 華 達 州 東 南 方 ， 為 內 華 達 州 的 第 一 大 城 。

149

Mark A. Siegel and Nancy R. Jacobs and Alison Landes, Gambling -Crime or

Recreation?, Texas: Information Plus Company, 1996. p.27 。 轉 引 自 李 美 苓 ， 論 賭 博 行

為 之 應 罰 性 ， 國 立 台 北 大 學 法 律 專 業 研 究 所 碩 士 論 文 ， 第 132 頁 ， 2006 年 。 150

Lotteries in the United State， 參 見 維 基 百 科

ht tp:/ /en.wikipedia.org/wiki/Lotteries_in_the_United_Sataes ， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。 151

亦 有 稱 「 合 資 賭 注 式 投 注 法 」 如 賽 馬 、 賽 狗 。 李 美 苓 ， 前 揭 註 149， 第 133 頁 。

57

內 華 達 州 是 個 貧 瘠 之 州 ， 沒 有 豐 富 的 天 然 資 源 ， 境 內 大 部 分 地 區 都 是

白 雪 覆 蓋 的 高 山 、 峽 谷 和 沙 漠 ， 氣 候 乾 燥 ， 且 又 位 於 莫 哈 維 沙 漠

（ Mojave Desert） ，故 經濟活 動為地 理環境 所限制 。

內 華 達 州 的 賭 博 產 業 早 在 其 加 入 美 國 聯 邦 前 即 開 始 發 展 。 1859

年 ， 由 於 康 斯 達 客 金 礦 （ Comstock Lode） 的 發 現 ， 帶 來 的 淘 金 熱 ， 賭

博 成 為 當 時 礦 工 最 主 要 的 消 遣 活 動 ， 於 其 境 內 充 斥 著 大 大 小 小 的 賭

場 。而後 於 1864 年， 內華達 州正式 成為美 國的第 36 州 。州議 會雖曾

在 1869 年 通過一 項使 賭博除 罪化的 議案， 但其後 因為 1909 年 風行全

美 的「禁 賭運動 （ anti-gaming crusade）」而 終止152

。

其 後 ， 因 1929 年 開 始 的 「 美 國 經 濟 大 恐 慌 （ America's Great

Depression） 」 ， 造 成 的 經 濟 衰 退 、 農 礦 工 業 不 振 。 「 賭 博 全 面 除 罪

化 」 作 為 振 興 經 濟 與 增 加 稅 收 之 手 段 的 呼 聲 越 來 越 高 ， 故 州 議 會 於

1931 年 通 過 第 98 號 法 案 ， 開 放 境 內 的 賭 場 事 業 經 營 ， 將 管 制 賭 博 活

動 的 權 責 置 於 地 方 政 府 之 下 ， 由 地 方 政 府 發 給 賭 博 執 照 ， 而 州 政 府 僅

負 責 賭 博 稅 捐 之 徵收 。 1945 年 州 議 會復 制 定 另 一 法 案 ，將 賭 博 業 執 照

的 核 發 權 由 地 方 政 府 移 交 給 州 政 府 ， 並 成 立 內 華 達 州 「 稅 務 委 員 會

（ Tax Commission)」專 責賭博 稅制之 制定與 徵收153

。

時 至 1950 年代以 後， 來自美 國反賭 博團體 的抗議 聲浪與 聯邦政 府

的 干 預 ， 反 而 加 速 了 內 華 達 州 對 於 賭 博 業 管 制 法 制 化 的 效 率 。 較 重 要

的 幾 項 改 革 與 發 展 ， 包 括 了 在 1955 年 成 立 「 州 賭 博 管 制 處 （ State

Gaming Control Board） 」 ， 負 責 調 查 賭 博 事 業 申 請 案 件 者 現 有 的 企 業

行 為 、 財 務 狀 況 等 ， 以 杜 絕 犯 罪 組 織 或 不 法 行 為 介 入 內 華 達 州 的 賭 博

事 業 ； 1957 年 ， 原 本 的 「 稅 務 委 員 會 （ Tax Commission ） 」 改 制 為

「 內華達 州賭博 委員會 （ Nevada Gaming Commission）」 ，專責 監控賭

場 執 照 申 請 者 的 背景 調 查 與 執 照 的 核發 ； 1967 年 ， 州 議會 通 過 「 公 司

賭 博法案 （ Corporate Gaming Act of 1967 )」，鼓 勵股票 上市企 業投資

內 華 達 州 的 博 奕 娛 樂 事 業 ， 透 過 知 名 企 業 的 加 入 與 財 務 公 開 、 透 明

化 ， 使 內 華 達 州 的 賭 博 事 業 得 以 藉 由 企 業 化 的 經 營 方 式 ， 杜 絕 黑 道 介

入 的 可 能 ； 1977 年 ， 頒 布 「 內 華 達 州 賭 博 管 制 法 案 （ Nevada Gaming

Control Act） 」，就內 華達州 的賭博 事業管 制制定 一完整 的架構 。

152

沈 弘 毅 ， 美 國 賭 博 除 罪 化 之 研 究 一 以 發 展 沿 革 、 觀 光 賭 場 之 管 制 及 影 響 效 果 中

心 ， 中 國 文 化 大 學 美 國 研 究 所 碩 士 論 文 ， 第 138 頁 ， 1998 年 。

153 吳 主 治 ， 澎 湖 設 立 觀 光 賭 場 可 行 性 之 研 究 ， 東 海 大 學 公 共 事 務 研 究 所 碩 士 論

文 ， 第 25 頁 ， 2001 年 。

58

依 據 內 華 達 州 議 會 於 「 內 華 達 州 現 行 法 第 463.0129 條 （ NRS

463.0129）」 規定，內 華達州 制定該 賭博法 規的目 的在於 154 :

1、賭 博產業 對本州經 濟與居 民之福 利相當 重要。

2、 賭 博產 業持 續 發展 與 成功 ，取 決 大眾對 賭 博業 經營 的 公正性 與 誠實

性 的 信 賴 。 以 及 合 法 賭 博 之 債 權 人 權 益 將 受 到 法 律 的 保 障 ， 且 賭 博 產

業 不應帶 有任何 腐敗、 犯罪因 素在於 其中。

3、 為 維 護 大 眾 的 信 賴 ， 對 於 賭 博 產 業 之 營 運 、 賭 博 設 備 之 製 造 與 配

154

The State 's public policy concerning gaming, in part , is as follows:

1. The legislature hereby finds, and declares to be the public policy of this state,

that:

o The gaming industry is vital ly important to the economy of the state and

the general welfare of the inhabitants.

o The continued growth and success of gaming is dependent upon public

confidence and trust that gaming is conducted honestly and

competit ively, that the rights of the creditors of licensees are protected

and that gaming is free from criminal and corruptive elements.

o Public confidence and trust can only be maintained by strict regulation of

all persons, locations, practices, associations and acti vit ies related to the

operation of licensed gaming establishments and the manufacture or

distribution of gambling devices and equipment.

o All establishments where gaming is conducted and where gambling

devices are operated, and manufacturers, sellers and d istributors of

certain gambling devices and equipment must therefore be licensed,

controlled and assisted to protect the public health, safety, morals, good

order and general welfare of the inhabitants of the state, to foster the

stability and success of gaming and to preserve the competi tive economy

and policies of free competit ion of the State of Nevada.

o To ensure that gaming is conducted honestly, competit ively and free of

criminal and corruptive elements, all gaming establishments in this state

must remain open to the general public and the access of the general

public to gaming activit ies must not be restricted in any manner except

as provided by the legislature.

參 見 http://gaming.nv.gov/about_r egulation.htm#b ， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。

59

置 ，相關 的人事 、場地 、交易 、組織 、活動 等，均 應嚴格 管制。

4、 舉 凡經 營賭 博 業者 、 賭博 器具 之 營運場 所 、賭 博器 具 及設備 的 製造

人 、 銷 售 者 及 配 送 者 ， 均 應 領 有 執 照 ， 並 受 政 府 之 管 制 ， 以 保 障 本 州

居 民 大 眾 之 健 康 、 安 全 、 道 德 、 良 好 致 評 與 福 祉 ， 並 協 助 賭 博 事 業 的

穩 定 、 發 達 ， 以 及 維 護 本 州 所 採 取 的 競 爭 性 經 濟 環 境 與 自 由 競 爭 之 經

濟 政策。

5、 為 確保 賭博 業 得以 誠 實、 競爭 ， 且不得 有 犯罪 等敗 壞 因素之 經 營，

所 有 在 本 州 經 營 賭 博 事 業 者 ， 必 須 對 社 會 大 眾 公 開 經 營 ， 除 非 本 州 之

立 法 機 關 有 特 別 規 定 者 外 ， 否 則 不 得 以 任 何 方 式 限 制 公 眾 參 與 其 賭 博

活 動。

內 華 達 州 的 賭 博 產 業 ， 主 要 的 法 源 依 據 除 了 「 內 華 達 州 現 行 法 」

外 ， 最 重 要 的 就 是 「 內 華 達 州 賭 博 管 制 法 案 及 補 充 法 規155」 和 「 內 華

達 州 賭 博 委 員 會 暨 州 賭 博 管 制 處 組 織 規 則 156」 。 而 依 照 「 內 華 達 州 賭

博 管 制 法 案 及 補 充 法 規 」 （ 以 下 簡 稱 「 賭 博 管 制 法 案 」 ） 之 規 定 ， 內

華 達 州 所 稱 之 合 法 賭 博 事 業 ， 包 括 樂 透 、 按 注 分 彩 式 投 注 法 、 賽 馬 以

及 職 業 賭 場 。 其 中 最 重 要 、 帶 來 最 多 稅 收 與 經 濟 利 益 的 就 是 職 業 賭

場 。

又 依 「 內 華 達 州 賭 博 委 員 會 暨 州 賭 博 管 制 處 組 織 規 則 」 （ 以 下 簡

稱 「 組 織 規 則 」 ） ， 第 一 條 1.065 款 ， 所 謂 賭 場 係 指 ： 「 賭 博 所 進 行

的 房 間 ， 或 一 室 、 或 多 室 ， 包 含 酒 吧 台 、 雞 尾 酒 交 誼 廳 及 其 他 賭 賽 所

在 地 的 設 備 或 區 域 。 而 此 賭 賽 的 操 作 方 式 須 非 內 華 達 州 法 第 463.0189

條 定 義 所 限 制 者 157。 」 因 此 ， 包 括 百 家 樂 、 二 十 一 點 、 輪 盤 、 吃 角 子

老 虎等 。

賭 場 係 內 華 達 州 最 著 名 的 賭 博 事 業 ， 亦 係 該 州 經 濟 收 入 的 主 要 支

柱 ， 內 華 達 州 對 於 賭 博 事 業 的 管 制 係 由 「 州 賭 博 業 管 制 處 （ State

155

「 內 華 達 州 現 行 法 」 的 第 368A 章 及 第 462-466 章 。

http:/ /gaming.nv.gov/stats_regs.htm ， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。

156 1959 年 7 月 1 日 頒 布 。 詳 細 內 容 參 閱 內 華 達 州 賭 博 管 制 處 網 站 ：

http:/ /gaming.nv.gov/stats_regs.htm， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。

157 "Casino" means the room or rooms wherein gaming is conducted and includes any

bar， cocktail lounge or other facil ities therein as well as the occupied by the games ,

except restricted gaming operations as defined by NRS 463.0189 轉 引 自 李 美 苓 ， 前 揭 註

149， 第 137 頁 。

60

Gaming Control Board） 」 、 「 內 華 達 州 賭 博 委 員 會 」 及 「 賭 博 政 策 委

員 會 」 三 者 共 同 負 責 。 以 下 ， 即 根 據 「 內 華 達 州 賭 博 管 制 法 案 」 與

「 內 華 達 州 賭 博 委 員 會 暨 州 賭 博 管 制 處 組 織 規 則 」 簡 介 內 華 達 州 對 於

賭 博事業 管制之 模式 158:

l、州 賭博業 管制處

由 州 長 任 命 三 位 全 職 委 員 負 責 州 賭 博 業 管 制 處 的 業 務 ， 其 中 一 名

委 員 為 主 任 委 員 ， 各 委 員 任 期 均 為 四 年 。 三 名 委 員 中 須 有 一 名 具 有 五

年 以 上 的 會 計 師 執 業 經 驗 ， 一 名 須 在 法 律 或 博 奕 領 域 內 具 有 特 殊 經

驗 ， 主 任 委 員 則 須 具 備 五 年 以 上 的 公 共 行 政 經 驗 。 除 三 位 負 責 委 員

外 ， 州 賭 博 業 管 制 處 下 分 設 行 政 、 審 計 、 調 查 、 公 司 安 檢 、 電 子 檢

驗 、 執 行 管 制 及 稅 務 與 執 照 等 七 科 。 州 賭 博 業 管 制 處 係 管 理 賭 博 事 業

的 第 一 線 行 政 機 關 ， 包 含 申 請 營 運 執 照 前 的 背 景 調 查159， 申 請 結 果 審

核 報 告 的 提 出 。 營 運 執 照 發 給 後 ， 賭 博 業 管 制 處 仍 須 對 該 賭 場 機 器 設

備 的公正 性、賭 場有無 涉及犯 罪行為 160以 及稅 捐的徵 收進行 管理。

2、內 華達州 賭博委員 會

賭 博 委 員 會 由 五 位 州 長 任 命 的 委 員 組 成 ， 此 五 位 委 員 不 同 於 州 賭

博 業 管 制 處 的 委 員 ， 不 需 全 職 擔 任 。 由 其 中 一 人 為 主 席 ， 各 委 員 的 任

期 均 為 四 年 ， 但 其 任 命 、 解 聘 須 經 州 議 會 的 立 法 委 員 會 過 半 數 之 同 意

始 得 為 之 。 賭 博 委 員 會 主 要 負 責 的 工 作 ， 係 就 賭 博 事 業 的 營 運 執 照 的

發 給 進 行 審 核 。 雖 然 執 照 的 申 請 案 之 調 查 係 由 州 賭 博 業 管 制 處 進 行 ，

但 擁 有 最 終 決 定 權 者 ， 仍 係 賭 博 委 員 會 ， 其 對 於 賭 博 執 照 之 申 請 案 有

絕 對 的 權 力 得 以 核 准 、 否 決 、 限 制 或 修 改 。 對 於 違 反 內 華 達 州 相 關 法

規 的 賭 博 事 業 ， 賭 博 委 員 會 亦 有 權 吊 銷 其 賭 博 執 照 。 例 如 對 於 拒 絕 繳

交 相 關 規 費 與 賦 稅 的 賭 場 ， 賭 博 委 員 會 得 吊 銷 其 執 照 。 此 外 ， 賭 博 委

員 會亦負 責與內 華達州 賭博政 策有關 規則的 制定、 修改與 廢除。

3、賭 博 政策 委員會

158

內 華 達 州 賭 博 委 員 會 暨 州 賭 博 管 制 處 網 站 ： http:/ /gaming.nv.gov/ ， 最 後 瀏 覽 ：

2009/4/9。

159 背 景 調 查 包 括 對 申 請 人 的 個 人 背 景 、 財 務 狀 況 、 預 計 投 資 金 額 、 有 無 犯 罪 紀 錄

等 進 行 調 查 ， 主 要 目 的 係 為 了 避 免 黑 道 勢 力 的 滲 入 。

160 公 司 安 檢 係 指 對 於 在 內 華 達 州 境 內 有 任 何 形 式 與 賭 博 產 業 有 關 的 公 開 上 市 公 司

的 安 檢 工 作 ， 包 括 註 冊 時 的 調 查 、 公 司 股 東 名 單 的 檢 查 及 其 行 為 的 監 控 。

61

內 華 達 州 的 賭 博 政 策 委 員 會 ， 屬 於 諮 詢 性 質 的 機 關 。 由 州 長 擔 任

召 集 人 ， 並 聘 請 十 位 委 員 組 成 。 此 十 位 委 員 的 背 景 須 包 括 ： 一 位 內 華

達 州 賭 博 委 員 會 的 成 員 （ 由 賭 博 委 員 會 指 派 ） ， 一 位 州 賭 博 業 管 制 處

的 成 員 （ 由 州 賭 博 業 管 制 處 指 派 ） ， 州 參 議 會 、 州 眾 議 會 的 委 員 各 一

位 ， 一 位 內 華 達 州 印 地 安 部 落 的 代 表 （ 由 內 華 達 州 的 印 地 安 部 落 委 員

會 任 命 ） ， 二 位 一 般 民 眾 代 表 ， 三 位 賭 博 事 業 代 表 。 由 於 賭 博 政 策 委

員 會 僅 具 諮 詢 性 質 ， 故 政 策 委 員 會 提 出 就 賭 博 相 關 事 項 的 政 策 擬 定 方

向 ， 對 主 管 賭 博 事 務 的 州 賭 博 業 管 制 處 與 賭 博 委 員 會 僅 具 有 參 考 的 作

用 ，並無 實質的 約束力 。

英 國很早 就非常 流行賭 博，所 以 自 1190 年 起就陸 續有許 多禁賭 法

規 。 最 早 期 時 ， 禁 賭 之 目 的 是 為 了 避 免 影 響 到 騎 士 們 對 劍 術 等 武 術 的

練 習 ； 後 來 則 是 以 道 德 觀 點 出 發 ， 反 對 涉 及 運 氣 之 賭 博 遊 戲 。 雖 然 政

府 一再禁 賭，但 賭博活 動卻一 直存在 社會之 中。

16 世 紀 ，除 了 少數經 立 法 機 關發 佈 禁止的 少 數 項 目外 ， 賭博活 動

在 當時 ，多 數均係 合法 行為 161。 從 1951 年「 不列 顛皇 家賭博 、彩 票及

賭 博委員 會（ British Royal Commission on Betting, Lottery, and Gaming）

發 表 的 報 告 中 可 以 看 出 ， 英 國 官 方 對 賭 博 所 採 取 的 立 場 162。 報 告 中 認

為 賭 博 是 人 性 的 一 部 分 ， 採 取 絕 對 禁 止 的 手 段 ， 不 但 不 可 能 阻 止 民 眾

參 與 賭 博 ， 反 而 將 使 得 賭 博 成 為 難 以 管 理 的 地 下 活 動 ， 而 且 這 種 處 理

方 式 地 無 法 「 使 那 些 從 賭 博 的 刺 激 中 獲 得 利 益 的 民 眾 們 變 得 比 較 明

智 」 ， 因 此 ， 不 如 在 「 不 刺 激 需 求 的 前 提 下 」 提 供 合 法 的 賭 博 活 動 ，

以 保 護 大 眾 的 心 態 面 對 賭 博 可 能 對 社 會 帶 來 影 響 ， 盡 可 能 的 將 全 部 的

賭 博 倡 導 人 與 使 用 人 ， 納 入 證 照 及 登 記 的 管 制 之 下 ， 以 嚴 格 控 制 商 業

性 賭博的 供給， 所以對 於賭博 行為係 採取較 為積極 的態度 163。

從 而 英 國 政 府 承 認 賭 博 為 人 性 需 求 ， 為 了 有 效 的 防 止 非 法 賭 博 ，

161

沈 弘 毅 ， 前 揭 註 152， 第 127 頁 。

162 瞿 海 源 ， 「 大 家 樂 現 象 之 成 因 與 影 響 之 研 究 」 ， 大 家 樂 問 題 成 因 及 防 制 途 徑 專

案 委 託 研 究 報 告 ， 第 243 頁 ， 台 北 ， 行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會 印 行 ， 1990 年 。

163 吳 主 治 ， 前 揭 註 153， 第 60 頁 。

62

因 此採取 除罪化 賭博政 策，予 以管制 監督。 因此， 於 1960 年， 通過賭

博 法（ Betting and Gaming Act） ，將等 多種 賭博方 式予以 除罪化 ，並宣

布 下 列 三 種 ： 「 （ 一 ） 賭 博 本 身 之 機 會 不 均 等 （ 二 ） 在 賭 注 或 贏 的 錢

中 收 取 場 租 （ 三 ） 依 賭 法 之 不 同 而 有 不 同 之 收 費 標 準 」 為 非 法 賭 博164。 但 後 來 該 法 實 施 失 敗 ， 反 而 使 組 織 犯 罪 控 制 主 要 賭 場 ； 為 避 免 賭

博 淪 為 組 織 犯 罪 之 幫 兇 ， 政 府 又 於 1968 年 另 訂 賭 博 遊 戲 法 （ Gaming

Act）監 督管制 賭博行 為。

1968 年 頒 行 的 賭 博 遊 戲 法 中 ， 改 變 原 訂 的 合 法 賭 博 條 件 ； 其 目 的

在 將 賭 博 影 響 社 會 層 面 降 至 最 低 ， 同 時 希 望 藉 此 消 除 非 法 賭 博 。 因

此 ， 該 法 中 規 定 設 立 強 而 有 力 和 擁 有 廣 大 的 發 照 權 且 獨 立 作 業 之 「 賭

博 管 制 局 」 ， 並 要 求 嚴 格 執 法 。 該 處 在 執 行 其 發 照 三 年 之 後 ， 賭 場 數

目 自 千 餘 家 減 至 百 家 左 右 ； 而 場 外 賽 馬 的 家 數 雖 然 仍 維 持 原 狀 ， 但 也

均 在該處 嚴謹之 監督下 經營165。

英 國 主 要 賭 博 形 式 主 要 包 括 有 賭 場 、 運 動 賭 博 ， 包 括 賽 馬 、 賽

狗 、足球 、彩券 等。 賽 馬活動 自從 在 1510 年 成立賽 馬場 後，數 百年來

一 直 是 英 國 人 之 主 要 休 閒 活 動 之 一 ； 其 稅 收 亦 有 助 於 政 府 的 財 政 。 而

後 政 府 為 規 範 賽 馬 活 動 ， 制 訂 「 1972 賽 馬 投 注 局 及 賽 馬 稅 局 法 案 」

（ Horserace Totalisator and Betting Levy Board Act 1972），由 「賽馬 投

注 局」與 「賽馬 稅局」 負責管 理賽馬 活動 166。

英 國彩券 在 1994 年之 前都是 不合法 ，後來 基於財 政考量 與民眾 要

求 ， 才 將 之 除 罪 化 。 彩 券 發 行 及 經 營 均 由 國 家 彩 券 局 （ Office of the

National Lottery） 負責 ；國家 彩券局 性質為 非政府 機構之 部會， 但其人

員 具 公 務 員 身 分 ， 然 一 切 事 務 獨 立 運 作 。 局 長 受 命 於 國 家 傳 統 事 務 部

部 長 ， 並 同 時 受 國 會 監 督 。 該 局 有 三 項 主 要 職 責 ： 「 （ 一 ） 確 保 國 家

彩 券 正 常 營 運 （ 二 ） 保 護 每 一 位 參 與 者 權 益 （ 三 ） 盡 力 促 使 彩 券 淨 收

益 最 大 」 而 其 規 範 法 規 為 「 彩 券 及 娛 樂 法 案 」 （ Lotteries and

Amusement Act） ， 主 管 機 關 為 「 賭 博管 制 局 」 。 該 局 擁有 很 大 權 力 ；

不 僅 審 查 不 公 開 ， 亦 無 須 說 明 審 查 合 格 與 否 之 理 由 。 且 申 請 者 並 非 只

164

Rosercrance, J. Gambling Without Guilt ： the Legitimation of an American Pastime.

California： Brooks/Cole Publishing Co. Pacific Grove. 1988 。 轉 引 自 ， 孫 義 雄 ， 前 揭

註 123， 第 201 頁 。 165

Rosercrance, J. Gambling Without Guilt： the Legitimation of an American Pastime.

California： Brooks/Cole Publishing Co. Pacific Grove. 1988 。 轉 引 自 ， 孫 義 雄 ， 前 揭

註 123， 第 201 頁 。 166

Rosercrance, J. Gambling Without Guilt ： the Legitimation of an American Pastime.

California： Brooks/Cole Publishing Co. Pacific Grove. 1988 。 轉 引 自 ， 孫 義 雄 ， 前 揭

註 123， 第 201 頁 。

63

要 具 備 足 夠 資 金 、 設 備 與 技 術 即 可 ， 尚 必 須 說 明 是 否 有 設 置 賭 場 的 實

質 需求存 在。

相 對 於 美 國 對 開 放 賭 博 的 態 度 ， 係 從 「 增 加 稅 收 」 為 主 要 出 發

點 ； 由 於 英 國 將 賭 博 除 罪 化 之 目 的 基 於 社 會 政 策 考 量 ， 賭 博 遊 戲 法 中

明 定 其 立 法 目 的 為 基 於 「 經 濟 利 益 」 之 考 量 ， 賭 場 應 受 一 定 之 控 制 。

英 國 雖 然 也 開 放 俱 樂 部 經 營 賭 場 ， 但 其 規 定 入 場 賭 博 者 ， 除 了 須 該 為

俱 樂 部 的 會 員 之 外 ， 還 必 須 事 先 提 出 入 場 申 請 ， 經 過 審 核 後 ， 方 得 入

場 參與賭 博活動 。

由 於 英 國 政 府 沒 有 興 趣 經 營 賭 場 ， 所 以 對 賭 場 規 定 很 嚴 格 ， 規 定

18 歲 以下 不 得進 入賭 場 ； 賭場 只 准 許開設 在 私 人俱 樂 部 ，且只 有 會員

才 能進入 賭博。 營業時 間限定 在下午 2 時 至零晨 4 時 之間。 每一場 賭

博 約 2 時 ，每 人限定 一 定賭 資 ，不 得超過 一 定數 目 ；並 限用現 金 ，不

得 賒 帳 且 賭 場 內 不 得 喝 酒167。 此 項 規 定 的 目 的 在 於 ， 欲 藉 由 「 時 間 」

以 緩 和 人 們 對 賭 博 的 「 熱 度 」 。 此 乃 因 英 國 方 面 認 為 ， 賭 博 本 來 就 是

人 性 的 一 部 份 ， 與 其 禁 絕 ， 不 如 疏 導 ， 但 是 又 為 了 避 免 賭 博 可 能 帶 來

的 負面影 響，所 以採用 導正的 措施， 來管理 賭博事 業。

此 外 ， 賭 場 俱 樂 部 不 得 設 立 在 工 人 區 域 ， 而 俱 樂 部 入 會 費 用 相 當

高 昂 ， 且 必 須 有 人 擔 保 介 紹 入 會 ， 使 得 工 人 無 法 加 入 。 因 此 工 人 階 級

大 多 參 加 廉 價 的 「賓 果 遊 戲 」 （ Bingo Games） 。 即 使 如 此， 管 制 仍 相

當 嚴 格， 參 與者 必須 2 小 時 前登 記，且 必 須要 繳 入場 費，經 營 者只 許

可 從 入 場 費 獲 利 。 英 國 政 府 希 望 藉 由 嚴 格 管 制 與 監 督 ， 來 壓 制 社 會 上

賭 博 活 動 ， 尤 其 對 工 人 階 級 僅 提 供 賓 果 等 賭 注 較 小 之 遊 戲 ， 以 作 為 社

會 控制之 手段。

英 國 傳 統 以 來 對 賭 場 態 度 很 嚴 格 ， 比 較 偏 重 社 會 層 面 考 量 ， 將 賭

博 除 罪 化 之 目 的 乃 基 於 社 會 政 策 ， 當 作 是 解 決 社 會 問 題 之 工 具 ， 並 以

嚴 格 申 請 條 件 與 繁 瑣 手 續 作 為 控 制 手 段 ， 盡 量 限 制 其 活 動 範 圍 。 故 英

國 雖 將 賭 博 行 為 除 罪 化 ， 但 仍 嚴 格 監 督 管 制 。 主 要 以 刑 法 以 外 之 法 令

加 以 管 制 ， 雖 然 給 予 嚴 格 限 制 ， 但 並 未 將 賭 博 行 為 視 為 犯 罪 。 規 範 賭

場 賭博法 令為「 1981 年賭 場與投 注法案」 （ Betting and Gaming Duties

Act 1981）及 「 1968 年 賭場法 」和 1982、 1990 年修 正案（ Gaming Act

1968 & Gaming（Amend） Act 1982， 1990） 168。

167

Clapson, M. A Bit of a Flutter： Popular Gambling and English Society, c. 1823 -1961.

Manchester： Manchester University Press. 1992。 轉 引 自 ， 孫 義 雄 ， 前 揭 註 123， 第

201 頁 。 168

Rosercrance, J. Gambling Without Guilt ： the Legitimation of an American Pastime.

64

而 後又於 2005 年 通過 新的賭 博法案169

（ Gambling Act 2005）， 將

適 用於英 格蘭、 威爾斯 及蘇格 蘭地區 之賭博 活動， 並 將 1963 年 的「投

注 、賭場 與彩券 法（ Betting, Gaming and Lotteries Act） 」、 1968 年的

「 賭場法 （ Gaming Act）」 、 1976 年的「 彩券及 娛樂法 （ Lotteries and

Amusements Act） 」停 止適用 並將其 內容進 行整合 ，統一 劃歸由 「 2005

年 賭博法 」為現 制，並 已於 2007 年 9 月 1 日施 行，由 新成立之 「賭博

委 員 會 」 作 為 主 管 機 關 ， 負 責 除 了 國 家 彩 券 、 差 額 投 注 以 外 ， 包 括 賭

場 、俱樂 部賭博 、投注 、電子 賭博遊 戲機等 其他各 種賭博 事業 。

該 法第 1 條明文 規定， 本法之 立法目 的為：

舊 法 時 代 雖 由 中 央 的 「 英 國 文 化 、 媒 體 及 運 動 部 (DCMS,

Department for Culture, Media and Sport ） 以 及 「 賭 博 遊 戲 審 查 處

（ British Gaming Board） 負 責 監 督 賭 博 事 業 ， 但 是 實 際 負 責 賭 博 事 業

監 督 審 查 的 單 位 卻 是 各 地 方 的 治 安 法 官 。 且 賭 博 相 關 的 法 律 規 制 複

California： Brooks/Cole Publishing Co. Pacific Grove. 1988 。 轉 引 自 ， 孫 義 雄 ， 前 揭

註 123， 第 201 頁 。 169

2004 年 10 月 的 第 18 次 會 議 中 交 由 英 國 上 下 議 院 審 議 ， 並 於 2005 年 4 月 第 7 次

會 議 通 過 。

170 Gambling Act 2005， http： / /www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/ukpga_20050019_en_1 ，

最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。 171

ht tp:/ /www.opsi .gov.uk/acts/acts2005/ukpga_20050019_en_2#pt1 -pb1-l1g1 ， 最 後 瀏

覽 ： 2009/4/9。 172

同 法 第 45 條 定 義 ： 「 兒 童 係 指 未 滿 16 歲 之 人 ;年 輕 人 係 指 未 滿 18 歲 之 人 。 」

173 如 禁 治 產 人 、 對 賭 博 有 病 態 性 癮 症 之 人 。

65

雜 ， 分 由 1963 年 之 「 投 注 、 賭 場 與 彩 券 法 （ Betting, Gaming and

Lotteries Act ） 」 、 1968 年 之 賭 場 法 、 1976 年 之 「 彩 券 及 娛 樂 法

（ Lotteries and Amusements Act ） 」 及 其 他 法 律 規 範 。 複 雜 的 規 範 架

構 ， 常 造 成 各 地 方 負 責 實 際 發 照 與 監 督 工 作 的 發 照 法 官 在 實 際 運 作 上

的 困 擾 。 因 此 ， 為 了 有 效 的 重 新 建 構 全 國 性 的 賭 博 管 制 架 構 ， 成 立 全

國 性的「 賭博委 員會（ Gambling Commission）」以 為統一 的管理 。

其 主 要 職 權 有 174： 核 發 營 運 執 照 、 執 照 之 監 督 、 處 罰 與 撤 銷 、 調

查 與 起 訴 非 法 賭 博 罪 行 、 提 供 賭 博 相 關 議 題 之 諮 詢 、 制 訂 賭 博 事 業 相

關 技 術 規 則 等 。 基 本 上 ， 賭 博 委 員 會 取 代 了 從 前 的 「 賭 博 遊 戲 審 查

處 」對於 賭場、 賓果、 賭博遊 戲機與 彩券等 賭博活 動的管 理地位 。

而 賭 博 委 員 會 非 屬 政 府 正 式 體 制 內 的 一 部 分 ， 而 係 由 「 英 國 文

化 、 媒 體 及 運 動 部 」 （ 以 下 簡 稱 「 英 國 文 化 部 」 「 所 贊 助 成 立 的 非 政

府 公 共 法 人 ， 故 其 運 作 係 獨 立 於 政 府 之 外 者 ， 其 主 要 經 費 則 是 以 審 核

賭 博 事 業 的 經 營 許 可 等 之 規 費 作 為 主 要 的 收 入 來 源 。 賭 博 委 員 會 由 九

位 委 員 組 成 ， 由 英 國 文 化 部 部 長 任 命 ， 其 中 包 括 一 位 主 席 與 一 位 執 行

長 。賭博 委員會 之下另 設有「 審計委 員會 (Audit Committee)」與 「報酬

委 員會 (Remuneration Committee)」二 個子委 員會。

此 外 ， 賭 博 委 員 會 也 將 對 投 注 及 遠 距 遙 控 賭 博 進 行 管 制 。 賭 博 委

員 會 有 責 任 對 於 各 地 方 政 府 在 與 賭 博 有 關 的 議 題 上 提 供 意 見 ， 並 負 責

其 他 與 賭 博 相 關 之 一 切 活 動 之 監 管 ， 確 保 此 類 賭 博 活 動 的 公 平 性 ， 避

免 賭 博 活 動 與 其 他 犯 罪 相 牽 連 ， 同 時 也 負 有 保 護 兒 童 與 易 受 賭 博 危 害

者 免於賭 博之害 的責任 。

新 賭 博 法 整 合 了 過 去 分 散 於 各 單 行 法 的 賭 博 法 令 ， 統 一 就 國 家 彩

券 與 差 額 投 注 賭 博 以 外 的 所 有 賭 博 活 動 為 規 範 。 新 法 對 於 賭 場 、 賭 博

遊 戲 機 的 管 制 ， 與 舊 法 時 代 有 顯 著 不 同 ， 大 體 而 言 ， 新 賭 博 法 對 於 賭

博 事業的 態度， 較現行 法開放 。

最 明 顯 的 例 子 便 是 在 賭 客 進 入 賭 博 場 所 ， 舊 法 時 期 175賭 客 必 須 先

加 入 該 賭 博 俱 樂 部 成 為 會 員 ， 始 具 有 參 與 該 賭 場 活 動 之 資 格 ， 且 須 在

174

參 照 該 法 第 23-32 條 。 175

賭 場 法 第 3 條 第 5 項 、 第 6 項 之 規 定 。

66

24 小 時前 向 地方 發照 委 員 會提 出 申 請，始 得 參 與賭 博 活 動。此 外 ，賭

場 得對入 場的賭 客收取 每人 20 英 鎊的入場 費。 但 是新的 賭博法 176取 消

了 申 請 入 場 的 時 間 限 制 ， 賭 客 不 但 不 需 事 先 成 為 賭 場 會 員 ， 同 時 也 可

以 隨 時 進 入 賭 場 參 與 賭 博 活 動 。 比 較 不 同 的 是 ， 新 法 規 定 賭 場 不 得 免

費 提 供 酒 精 性 飲 料 給 賭 客 ， 且 賭 場 須 在 明 顯 處 所 設 置 時 鐘 或 報 時 器 ，

提 醒賭客 時間， 以節制 的濫賭 行為。

另 外 ， 對 於 吃 角 子 老 虎 機 器 等 電 子 遊 戲 機 台 的 設 置 ， 新 法 也 有 較

嚴 格的規 定。新 法第 236 條將 賭博性電 子遊戲 機台分為 ABCD 四級，

其 具 體 的 分 類 標 準 由 英 國 文 化 部 另 以 行 政 命 令 定 之 。 對 於 公 共 場 所 及

兒 童得出 入之場 所，不 得放置 D 等級以外 的遊戲 機台， 而對於 16 歲

以 上 未 滿 18 歲 的 未 成 年 人 ， 僅 允 許 參 加 C 等 級 和 D 等 級 的 電 子 遊

戲 ， 以 保 護 兒 童 。 禁 止 賭 博 機 擺 放 在 零 售 店 、 速 食 店 以 及 計 程 車 站 等

兒 童 經 常 光 顧 的 地 方 ， 並 要 求 網 路 賭 場 必 須 檢 查 顧 客 的 年 齡 ， 賭 博 管

理 局有權 將那些 不合要 求的網 站關閉 。

依 1968 年 之 賭 場 法 規 定 ， 賭 場 經 營 需 得 到 中 央 「 賭 博 遊 戲 審 查

處 」 的 審 核 ， 以 及 各 地 方 的 發 照 委 員 會177之 許 可 後 ， 方 得 經 營 賭 場 。

但 其 對 於 發 給 賭 場 的 營 運 許 可 之 資 格 限 制 相 當 嚴 格 ， 包 括 所 在 地 、 申

請 人 背 景 、 賭 博 活 動 項 目 、 入 場 費 以 及 賭 場 規 模 等 ， 且 賭 場 所 在 地 須

為 經 中 央 政 府 或 地 方 議 會 核 准 之 特 定 地 區 方 得 申 請 設 立 賭 場 ， 故 在 合

法 之 賭 場 的 數 量 約 僅 有 140 餘 間 178， 且 規 模 相 對 於 拉 斯 維 加 斯 、 蒙 地

卡 羅而 言， 皆屬小 型 179。 相對於 2005 年 新賭 博法 之規 定，大 幅放 寬此

限 制 。該 法第 7 條將 賭 場之 規 模區 分為區 域 賭場 、 大型 賭場、 小 型賭

場 以 及 最 小 型 賭 場 。 目 前 現 存 的 賭 場 規 模 ， 依 新 分 類 標 準 ， 多 僅 屬 小

型 賭 場 的 規 模 而 已 。 而 就 此 四 類 賭 場 ， 將 由 文 化 部 與 賭 博 委 員 會 以 授

權 命令的 方式， 另訂詳 細的具 體規範 。

176

新 賭 博 法 第 4 章 第 45 條 至 第 50 條 ， 第 267 條 以 下 規 定 。

177 由 賭 場 申 請 人 所 在 地 區 之 法 官 5 至 15 人 組 成 「 執 照 委 員 會 」 ， 負 責 審 查 、 決 定

申 請 人 之 資 格 ， 以 決 定 經 營 執 照 的 核 發 與 否 。 參 見 1968 年 賭 場 法 第 3 條 第 2 項 規

定 。

178 參 見 英 國 文 化 部 網 站

ht tp:/ /www.culture.gov.uk/reference_library/research_and_statistics/4846.aspx ， 最 後 瀏

覽 ： 2009/4/9。

179 此 乃 因 賭 場 法 第 6 條 對 於 賭 場 、 俱 樂 部 內 的 賭 博 桌 數 、 來 店 客 數 、 遊 戲 機 台 數

均 定 有 數 量 限 制 ， 例 如 俱 樂 部 內 擺 設 的 賭 博 遊 戲 機 台 不 得 超 過 兩 合 ； 賭 注 金 額 不

得 超 過 20 英 鎊 。

67

舊 法時期 之賭場 法第 6 條 第 5 項規 定， 賭場不 得以帶 有鼓勵 、煽

惑 意 味 的 文 字 、 圖 片 為 宣 傳 廣 告 ， 且 各 地 方 政 府 可 對 賭 場 廣 告 之 刊 登

另 訂 規 則 限 制 之 。 新 法 對 此 有 不 同 之 規 定 ， 就 賭 場 廣 告 內 容 、 刊 登 時

間 、地點 等的限 制大幅 放寬 180。

遠 距 遙 控 賭 博 181（ remote-gambling)， 其 乃 指 賭 客 與 莊 家 之 間 利 用

網 路 或 電 話 、 互 動 電 視 進 行 賓 果 、 網 路 賭 場 甚 至 是 彩 券 等 之 賭 博 活

動 。 而 新 法 亦 將 遠 距 遙 控 賭 博 納 入 該 法 的 管 制 範 圍 內 ， 對 於 在 英 國 境

內 設 有 任 何 相 關 設 備 以 進 行 遠 距 遙 控 賭 博 活 動 者 ， 均 須 向 賭 博 委 員 會

申 請 經 營 執 照182

。 此 外 ， 遠 距 遙 控 賭 博 事 業 的 經 營 人 及 部 份 工 作 人 員

也 和 一 般 賭 場 的 工 作 人 員 相 同 ， 亦 須 向 賭 博 委 員 會 申 請 工 作 許 可 證 之

後 ， 方 得 進 入 遠 距 遙 控 賭 博 事 業 服 務 183。 違 反 上 述 規 定 者 ， 則 須 依 新

法 第 3 章 之相關 規定論 罰。

總 體 說 來 ， 該 法 案 還 是 放 寬 了 對 賭 博 業 的 限 制 。 其 允 許 國 外 賭 博

集 團 在 英 國 境 內 開 設 地 區 性 賭 場 ， 小 賭 場 的 許 可 證 發 放 權 屬 地 方 政 府

所 有 ， 這 意 味 著 小 賭 場 的 設 置 沒 有 限 制 。 而 且 放 寬 了 賭 博 管 理 規 則 ，

賭 博 機 的 投 注 沒 有 上 限 。 大 型 賭 場 允 許 通 宵 營 業 ， 解 除 賭 博 公 司 禁 止

在 媒 體 發 佈 廣 告 的 禁 令 。 職 業 賽 馬 顧 問 可 以 免 除 入 場 費 ， 取 消 在 星 期

五 與 耶 誕 節 禁 止 賭 博 的 規 定 等 。 相 對 的 ， 除 了 放 寬 限 制 的 部 份 外 ， 新

法 也 增 加 了 對 「 遠 距 遙 控 賭 博 」 的 規 範 ， 並 針 對 未 成 年 人 及 意 志 力 較

薄 弱的個 人，增 加了保 護的措 施，然 其效果 仍有待 觀察。

180

新 賭 博 法 第 327 條 以 下 規 定 。

181 依 新 賭 博 法 第 4 條 之 規 定 ， 係 指 「 使 用 遙 控 通 訊 方 式 進 行 的 賭 博 活 動 」 ， 包 括

利 用 「 網 路 、 電 話 、 電 視 、 廣 播 」 或 「 任 何 其 他 使 用 電 子 科 技 以 便 於 溝 通 的 通 訊

設 備 」 進 行 賭 博 活 動 者 。 該 條 第 3 項 亦 授 權 英 國 文 化 部 得 針 對 「 任 何 其 他 使 用 電

子 科 技 以 便 於 溝 通 的 通 訊 設 備 」 訂 定 具 體 的 規 範 標 準 。

182 新 賭 博 法 第 67 條 規 定 。

183 新 賭 博 法 第 89 條 規 定 。

68

香 港 之 賭 博 活 動 主 要 規 範 於 「 賭 博 條 例 」 ， 其 制 定 於 1844 年 ，

1841至 1844年 間 ， 香 港 的 賭 博 行 業 不 受 禁 止 。 當 時 香 港 並 無 賭 場 ， 僅

只 是 小 範 圍 設 局 小 賭 。 賭 博 條 例 制 定 後 的 發 展 歷 程 大 致 可 分 為 三 個 階

段 ：

賭 博 條 例 禁 止 賭 博 活 動 。 但 賭 博 行 為 人 每 每 賄 賂 警 員 ， 更 有 甚 者

於 每 月 定 期 向 警 員 派 發 賄 金 。 故 至 1855年 間 ， 賭 館 林 立 。 因 該 條 例 只

規 定 罰 金 ， 未 規 定 監 禁 刑 ， 僅 是 一 種 輕 微 之 違 法 行 為 ， 加 之 警 員 收 受

賄 金 包 庇 縱 容 賭 博 、 鬆 懈 執 法 的 現 象 普 遍 ， 所 以 不 僅 不 能 有 效 禁 絕 賭

博 ，賭風 反而日 盛的現 象。

有 鑒 於 賭 博 活 動 不 僅 無 法 禁 止 ， 反 而 日 盛 之 局 面 。 1867年 ， 立 法

局 委 員 域 陶 以 「 人 民 樂 於 賭 博 ， 而 警 員 等 主 管 人 員 貪 賄 庇 賭 成 風 ， 雖

有 法 律 亦 難 為 有 效 制 裁 ， 與 其 任 其 發 展 ， 不 如 由 政 府 收 取 稅 金 後 發 牌

開 賭 ， 可 減 少 警 員 貪 賄 之 風 」 為 由 ， 向 港 府 提 出 「 寓 禁 於 征 」 的 建

議 。 於 1867年 港 府頒 佈 「 維護 社 會秩 序及 風 化 條例 」 。使 賭博 行 為由

違 法 轉 為 合 法 。 賭 博 的 危 害 未 減 反 增 ， 只 不 過 港 英 政 府 從 中 徵 稅 ， 坐

收 漁 利 而 已 。 這 一 條 例 的 實 施 直 接 造 成 了 香 港 賭 業 達 到 鼎 盛 。 該 條 例

在 頒 佈 後 就 遭 到 有 識 之 士 和 香 港 社 會 的 反 對 ， 至 1872年 ， 港 英 政 府 才

廢 止1867年的維 護社會 秩 序及 風化條 例 ，重 新明令 禁賭 185。

184

香 港 與 澳 門 在 回 歸 中 國 以 前 乃 英 國 與 葡 萄 牙 所 統 治 ， 且 香 港 兼 受 大 陸 與 英 美 法

系 之 影 響 ， 故 於 此 兩 法 系 之 外 ， 另 作 介 紹 。 185

宣 炳 昭 ， 香 港 刑 法 導 論 ， 第 329頁 ， 北 京 ， 中 國 法 制 出 版 社 ， 1997年 。

69

此 一 階 段 以 來 ， 嚴 格 限 制 和 管 制 賭 博 ， 立 法 逐 步 完 善 ， 因 廢 止 維

護 社 會 秩 序 及 風 化 條 例 ， 原 來 持 牌 照 經 營 的 賭 館 被 取 締 ， 賭 博 活 動 並

未 因 此 削 減 ， 而 是 迅 速 的 轉 入 私 人 俱 樂 部 。 但 港 府 開 始 大 力 整 飭 員 警

規 制 ， 查 禁 賭 博 活 動 ， 至 1867年 開 始 賭 博 條 例 第 1次 修 訂 ， 賭 博 犯 罪 明

定 有 監 禁 刑 ， 隨 著 社 會 觀 念 和 賭 業 的 發 展 、 賭 博 方 式 的 變 化 ， 對 賭 博

條 例 進 行 了 相 應 修 改 ， 至 今 已 修 訂 多 次 ， 逐 漸 形 成 了 較 為 完 備 、 先 進

的 賭 博 犯 罪 立 法 。 其 中 1990年 至 2002年 間 修 訂 8次 ， 2002年 5月 30日 生

效 的 修 訂 條 例 ， 就 是 針 對 日 益 猖 獗 的 通 過 互 聯 網 、 國 際 直 撥 電 話 等 方

式 進行跨 境賭博 活動的 需要而 修訂。

從 香 港 淪 為 英 國 殖 民 地 後 ， 英 國 政 府 當 局 公 開 立 法 招 商 承 投 賭

餉 ， 開 賭 博 合 法 之 先 例 ， 使 香 港 本 以 十 分 盛 行 的 賭 博 更 加 助 長 。 而 後

於 1844 年 頒佈香 港「 禁止賭 博條例 」，但 形同具 文，未 見成效 。 1867

年 6 月 17 日港英 當局 突然頒 佈「維 持社會 秩序及 風化條 例」， 其中第

18 條賦 予港督 公開照 商承餉 開賭的 權力。 於是從 同年 7 月 1 日 ，香港

賭 博正式 除罪化 186。

這 種 以 維 持 社 會 秩 序 和 風 化 為 名 公 然 開 賭 的 行 為 ， 引 起 一 般 公 正

人 士 強 烈 反 對 ， 其 中 包 括 伍 廷 芳 。 但 港 督 麥 當 奴 一 意 孤 行 ， 不 加 理

睬 。而後 於 1870 年香 港按察 司斯梅 就曾批 評：「 自開賭 以來， 刑事案

件 及 犯 罪 人 數 增 加 ， 社 會 秩 序 非 但 未 見 改 善 ， 風 化 亦 無 好 轉 。 此 種 開

賭 政 策 ， 實 有 重 新檢 討 之 必 要 。 」 1871 年 ， 社 會 名 流 ， 商會 大 亨 以 及

西 商 會 分 別 簽 名 請 願 ， 要 求 禁 賭 。 同 年 底 ， 應 殖 民 地 當 局 理 藩 院 發 出

禁 止 開賭 的 訓令 ，結束 了 香港 公 開開賭 4 年 歷史 。 然而 並非一 下 子就

能 收效， 港督麥 當奴於 1872 年 1 月 13 日 貼出禁 賭告示 ，明示 自 1 月

20 日 封閉 所 有賭 場， 不 准 營業 ， 所 有開賭 牌 照 一律 取 消 。嗣後 一 切賭

博 ， 如 一 切 闈 姓 、 白 鴿 票 、 花 會 及 其 他 彩 私 賭 ， 一 律 禁 絕 ， 並 加 顧 偵

探 ； 嚴 密 查 緝 ， 凡 賄 通 警 察 者 ， 以 刑 律 懲 治 ； 提 供 賭 場 的 房 主 應 代 繳

186

ht tp:/ /www.hkgamblers -recovery.org/service.htm， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。

70

罰 款責任187

。

不 久麥當 奴離任 回國。 堅尼地於 4 月 20 日 宣示就 任香港 總督。 針

對 香 港 賭 風 日 盛 情 形 ， 其 採 行 嚴 格 禁 賭 政 策 ， 嚴 懲 賭 徒 。 但 由 於 賭 利

過 於 豐 厚 ， 賭 徒 們 不 肯 輕 易 捨 棄 ， 加 以 貪 官 污 吏 的 勾 結 、 包 庇 ， 仍 然

無 法 杜 絕 。 賭 場 館 被 封 ， 就 以 西 洋 之 俱 樂 部 代 替 ， 掛 的 是 俱 樂 部 的 招

牌 ，實際 上卻是 營利賭 博。

1876 年 ， 為 糾 正 麥 當 奴 當 初 抽 餉 開 賭 之 舊 律 ， 堅 尼 地 提 議 修 改 禁

賭 條 例 ， 雖 沒 將 俱 樂 部 、 娛 樂 場 等 變 相 賭 場 列 為 禁 止 對 象 ， 但 對 於

賭 、博、 兢博 、 普通賭 場和彩 票等都 明文禁 止。 1891 年 5 月 6 日 ，香

港 政府公 佈「香 港禁止 賭博條 例」188。 該條例 共有 21 條 ，主要內 容 如

下 189：

例 如，主 持賭場 的，應 受簡易 訴訟程 序的審 判，可 科 5000 圓的 罰

金 兼 處不 超過 9 個月 的 有期 徒 刑。 為普通 賭 博提 供 場地 者，應 受 簡易

訴 訟程序 的審判 ，可以 科 5000 圓的罰 金。 為賭博 活動提 供或墊 支費用

者 ，應受 簡易訴 訟程序 的審判 ，科 以 2000 圓 的罰金 。負 責賭博 事務性

活 動者， 應受簡 易訴訟 程序的 審判， 科以 5000 圓 的罰金 。出 售或持 有

彩 票意圖 出售者 ，應受 簡易 訴 訟程序 的審判 ，科 以 2000 圓 的罰 金。賭

博 的 普 通 參 加 者 ，購 買 彩 票 者 ， 應 受簡 易 訴 訟 程 序 的 審判 ， 科 250 元

罰 金。

但 如 把 娛 樂 性 活 動 舉 辦 成 賭 博 活 動 ， 其 主 持 人 應 受 簡 易 訴 訟 程 序

的 審判， 科 1000 罰金 及 6 個 月有期 徒刑。

187

郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 349 頁 。 188

1949 年 和 1950 年 有 修 正 案 。 189

郭 雙 林 、 蕭 梅 花 ， 前 揭 註 13， 第 350、 351 頁 。 190

明 士 ， 賭 事 滄 桑 話 香 江 ， 香 港 一 瞥 ， 廣 東 文 史 資 料 第 44 輯 ， 1985 年 。

71

在 香 港 賭 博 有 廣 義 和 狹 義 之 分 ， 廣 義 的 賭 博 包 括 狹 義 賭 博 和 獎

券 ； 狹 義 上 的 賭 博 指 「 博 彩 、 投 注 及 收 受 賭 注 」 的 行 為 。 所 謂 「 博

彩 」 指 進 行 任 何 博 彩 遊 戲 或 參 加 任 何 博 彩 遊 戲 ， 以 贏 得 金 錢 或 其 他 財

產 ， 不 論 任 何 進 行 該 博 彩 遊 戲 的 人 是 否 有 輸 掉 任 何 金 錢 或 其 他 財 產 的

風 險 192。 依 賭 博 條 例 第 2條 之 規 定 、 博 彩 的 涵 義 很 廣 ， 棋 類 遊 戲 也 可 成

為 賭博。

合 法 的 賭 博 行 為 大 致 有 三 種 ： 一 是 法 律 豁 免 的 社 交 性 質 的 賭 博 活

動 ； 雖 然 賭 博 條 例 導 言 中 沒 有 明 確 規 定 ， 但 在 司 法 中 一 般 要 考 慮 是 否

在 私 人 處 所 ； 是 否 為 社 交 的 目 的 而 非 生 意 或 業 務 的 形 式 籌 辦 ； 是 否 有

人 從 中 抽 頭 漁 利 。 是 否 參 賭 者 輪 流 坐 莊 ， 而 非 眾 人 與 一 固 定 莊 家 對 賭

等 因 素 。 也 有 判 例 認 為 「 其 涵 義 應 根 據 具 體 案 情 來 確 定 。 一 個 固 定 莊

家 、 傭 金 、 計 畫 與 舉 辦 的 存 在 將 是 駁 斥 『 社 交 』 的 證 據 ， 所 有 聚 會 的

情 節 應 予 以 客 觀 考 慮 」 193。 二 是 根 據 法 律 規 定 獲 影 視 及 娛 樂 事 務 管 理

處 處 長 發 牌 以 特 定 賭 具 或 在 特 定 場 所 內 進 行 的 賭 博 ， 如 麻 將 館 等 ； 三

是 根 據 博 彩 稅 條 例 獲 准 認 可 進 行 的 ， 如 香 港 賽 馬 會 舉 辦 的 賽 馬 博 彩 和

香 港 獎 券 管 理 局 舉 辦 的 六 合 彩 。 除 賭 博 條 例 第 3條 、 第 4條 規 定 外 ， 其

他 一切賭 博行為 均屬於 非法。

賭 博 條 例 第 3 條 、 第 4 條 分 別 規 定 了 賭 博 、 獎 券 活 動 的 合 法 與 非

法 ， 該 法 第 Ⅲ 部 分 「 有 關 賭 博 及 獎 券 活 動 的 罪 行 」 中 分 別 規 定 了 開 設

非 法賭場 罪等賭 博犯罪 ，非法 籌辦獎 券活動 罪 等獎 券犯罪 。

191

由 於 條 文 內 容 過 多 ， 限 於 篇 幅 ， 詳 情 請 參 香 港 法 律 資 訊 研 究 中 心 ：

http:/ /www.hklii.hk/hk/legis/cord/148/ ， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。 192

王 振 海 ， 香 港 賭 博 犯 罪 的 立 法 研 究 ， 廣 西 政 法 管 理 幹 部 學 院 學 報 ， 第 21卷 ， 第 1

期 ， 第 111頁 ， 2006年 1月 。 193

趙 秉 志 ， 香 港 刑 法 學 ， 第 294 頁 ， 北 京 ， 北 京 大 學 出 版 社 ， 1997 年 。

72

賭 博 行 為 多 表 現 為 由 組 織 者 、 幫 助 者 、 參 與 者 等 共 同 完 成 。 賭 博

條 例 對 共 犯 之 行 為 沒 有 按 照 共 同 犯 罪 論 處 ， 而 是 單 獨 規 定 了 相 應 的 罪

名 與 法 定 刑 。 因 此 也 可 以 根 據 賭 博 犯 罪 行 為 類 型 的 不 同 ， 將 賭 博 犯 罪

分 為：

A、 組 織 、 聚 眾 型 賭 博 犯 罪 。 所 謂 組 織 、 聚 眾 型 賭 博 犯 罪 ， 是 指 為 了

生 意 或 業 務 的 目 的 ， 營 辦 控 制 非 法 賭 博 活 動 ， 接 納 不 特 定 多 數 人 參

賭 、 投 注 ， 為 非 法 賭 博 擴 大 影 響 吸 引 公 眾 參 與 的 嚴 重 賭 博 犯 罪 。 具 體

罪 名有 ：

a、開設 非法賭 場罪

b、收 受賭注 罪

c、籌辦 、組織 、管理 非法獎 券活動 罪

d、聚 眾賭博 罪194

e、賭博 彩票獎 券欺詐 罪 195

f、 營辦推 廣和便 利收 受賭注 場所罪

g、推 廣或便 利收受賭 注罪

h、非 法廣播 馬匹、小 馬、狗 競賽結 果的預 測、示 意、賠 率、提 示罪 196

B、 幫 助 型 賭 博 犯 罪 。 乃 指 幫 助 型 賭 博 犯 罪 ， 是 指 明 知 他 人 實 施 有 關

賭 博 犯 罪 ， 而 為 其 提 供 金 錢 、 場 所 、 印 刷 等 幫 助 性 行 為 的 賭 博 犯 罪 。

具 體罪名 有 ：

a、非法 出售獎 券、彩 票罪

b、非 法書寫 、印刷、 發行獎 券活動 罪

c、為他 人提供 金錢用 於賭博 或非法 獎券活 動罪

d、提 供、容 許賭博場 所罪 197

194

本 罪 與 開 設 非 法 賭 場 罪 的 區 別 就 在 於 其 賭 博 場 所 是 否 為 「 賭 場 」 ， 本 罪 的 場 所

為 「 賭 場 」 以 外 的 任 何 場 所 或 街 道 等 。 賭 場 以 外 之 場 所 或 在 街 道 上 營 辦 或 管 理 或

以 其 他 方 式 控 制 非 法 賭 博 的 即 構 成 本 罪 。 195

指 在 賭 博 或 獎 券 活 動 或 與 其 有 關 方 面 之 過 程 中 ， 以 任 何 欺 詐 手 段 、 誤 導 的 設 計

或 虛 假 做 法 ， 為 自 己 或 任 何 身 份 之 人 贏 取 另 一 人 的 金 錢 或 其 他 財 產 ， 或 在 語 言 或

行 為 上 ， 存 心 欺 詐 或 以 任 何 欺 詐 手 法 慫 恿 、 煽 惑 或 引 誘 他 人 參 與 賭 博 或 獎 券 活 動

的 行 為 。 196

指 任 何 人 為 了 向 公 眾 散 佈 或 分 發 的 目 的 ， 在 任 何 馬 匹 、 小 馬 、 狗 只 競 賽 舉 行 前

12 小 時 內 ， 廣 播 任 何 關 於 猜 測 或 預 計 結 果 或 可 能 就 該 競 賽 發 生 的 事 宜 的 預 測 、 示

意 、 賠 率 或 提 示 的 行 為 。 但 是 新 聞 性 廣 播 或 報 導 、 評 論 不 構 成 本 罪 。 197

任 何 場 所 或 處 所 的 擁 有 人 、 承 租 人 、 或 其 他 佔 用 人 、 管 理 人 明 知 而 准 許 或 容 受

該 處 所 或 場 所 被 作 為 賭 場 的 行 為 ， 以 及 明 知 該 場 所 會 被 作 為 賭 場 使 用 而 仍 出 租 該

場 所 的 行 為 。

73

C、 參 與 型 賭 博 犯 罪 。 其 謂 參 與 型 賭 博 犯 罪 ， 是 指 明 知 非 法 賭 博 ， 仍

故 意參與 博彩、 購買非 法獎券 的活動 。具體 罪名有 ：

a、參與 賭博罪 198

b、向 收受賭 注者投注 罪 199

c、購買 非法獎 券、彩 票罪 200

A、無須 證明 賭博或獎 券活動 涉及金 錢或其 他財產

根 據 賭 博 條 例 之 第 IV部 第 17條 之 規 定 ， 在 根 據 本 條 例 而 進 行 的 任

何 法 律 程 序 中 ， 無 須 證 明 有 關 的 賭 博 或 獎 券 活 動 乃 涉 及 任 何 金 錢 或 其

他 財 產 或 任 何 賭 注 和 賭 金 ； 犯 罪 嫌 疑 人 證 明 賭 注 或 賭 金 乃 在 有 關 賭 博

進 行 後 或 獎 券 活 動 抽 獎 後 才 收 取 、 支 付 或 遞 交 者 ， 不 能 成 為 免 責 辯

護 。

由 此 可 見 只 要 證 明 賭 博 或 獎 券 活 動 是 在 違 反 賭 博 條 例 規 定 的 場 所

或 方 式 進 行 的 即 構 成 犯 罪 ， 而 不 需 要 再 證 明 該 賭 博 活 動 有 導 致 參 賭 者

的 財 物 或 得 或 喪 。 這 一 點 與 大 陸 法 系 國 家 刑 法 中 的 規 定 不 同 ， 大 陸 法

系 國 家 刑 法 偏 重 於 強 調 構 成 賭 博 是 以 偶 然 性 輸 贏 決 定 財 物 之 得 失 的 實

質 要 件 ， 所 以 在 查 處 賭 博 的 過 程 中 ， 首 先 需 要 證 明 犯 罪 行 為 人 是 在 賭

博 財 物 ， 這 是 區 分 娛 樂 遊 戲 行 為 與 賭 博 犯 罪 行 為 的 關 鍵 。 但 是 在 資 金

支 付 方 式 多 樣 化 的 今 天 ， 為 逃 避 打 擊 ， 很 多 賭 博 犯 罪 的 現 場 並 沒 有 金

錢 或其他 財物。 所以香 港地區 的這一 規定是 具有現 實意義 的。

B、 特 定 情 形 下 推 定 某 場 所 為 賭 場 、 某 人 參 與 賭 博 、 某 金 錢 或 財 產 為

賭 資

198

與 我 國 不 同 在 於 行 為 人 首 次 被 判 處 此 罪 的 可 處 1 萬 港 幣 罰 金 及 監 禁 3 個 月 ， 如

行 為 人 第 2 次 被 判 處 該 罪 的 ， 可 處 2 萬 港 幣 罰 金 及 6 個 月 監 禁 ， 第 3 次 或 其 後 再

定 該 罪 的 ， 可 處 3 萬 港 幣 罰 金 及 9 個 月 監 禁 。 199

指 向 非 法 收 受 賭 注 者 投 注 ， 不 論 有 關 賭 注 是 在 香 港 境 內 還 是 境 外 收 取 的 即 構 成

本 罪 ； 行 為 人 首 次 被 判 處 此 罪 的 可 處 1 萬 港 幣 罰 金 及 監 禁 3 個 月 ， 如 行 為 人 第 2

次 被 判 處 該 罪 的 ， 可 處 2 萬 港 幣 罰 金 及 6 個 月 監 禁 ， 第 3 次 或 其 後 再 定 該 罪 的 ，

可 處 3 萬 港 幣 罰 金 及 9 個 月 監 禁 。 200

本 罪 中 只 要 行 為 人 有 非 法 獎 券 或 彩 票 者 ， 除 非 有 相 反 證 據 證 明 ， 則 被 認 為 是 購

買 行 為 ， 構 成 本 罪 行 為 人 首 次 被 判 處 此 罪 的 可 處 1萬 港 幣 罰 金 及 監 禁 3個 月 ， 如 行

為 人 第 2次 被 判 處 該 罪 的 ， 可 處 2萬 港 幣 罰 金 及 6個 月 監 禁 ， 第 3次 或 其 後 再 定 該 罪

的 ， 可 處 3萬 港 幣 罰 金 及 9個 月 監 禁 。

74

依 賭 博 條 例 第 Ⅳ 部 第 19條 規 定 「 推 定 」 之 舉 證 責 任 轉 換 之 規 定 ，

此 乃 香 港 賭 博 犯 罪 證 明 規 定 的 另 一 特 點 。 例 如 依 本 條 例 進 行 的 法 律 程

式 中 ， 凡 有 證 據 顯 示 警 務 人 員 根 據 第 23(2)(a)條 進 入 任 何 處 所 或 場 所 時

受 到 阻 止 、 阻 撓 或 拖 延 ； 或 在 根 據 第 23(2)(a)條 進 入 的 處 所 或 場 所 內 備

有 任 何 隱 藏 、 移 走 或 毀 滅 賭 博 設 備 的 設 施 ； 在 根 據 23(2)(a)條 進 入 的 處

所 或 場 所 內 發 現 賭 博 設 備 ， 或 在 該 處 所 或 場 所 內 的 任 何 人 身 上 發 現 賭

博 設 備 ， 則 除 非 有 相 反 證 據 證 明 ， 否 則 須 「 推 定 」 該 處 所 或 場 所 為 賭

場 。 行 為 人 負 有 證 明 自 己 行 為 乃 屬 合 法 的 舉 證 責 任 ， 這 種 舉 證 責 任 上

的 倒置 ， 減輕警 方和控 方的 舉 證責任 。

A、電話 服務 的截斷

構 成賭 博條 例第 5條之 開設 非法 賭場 罪、第 7條 之非 法收受賭 注罪

與 第 8條 之 非 法 投 注 罪 3種 犯 罪 的 ， 法 庭 除 可 就 該 罪 行 判 處 刑 罰 外 ， 也

可 以 發 出 有 效 期 不 超 過 12個 月 的 命 令 ， 要 求 電 訊 服 務 部 門 對 法 庭 命 令

指 明 的 犯 有 上 述 罪 行 或 犯 有 上 述 罪 行 有 關 的 處 所 截 斷 電 話 服 務 ； 要 求

截 斷提供 給被告 人的任 何電話 服務。

B、賭博 牌照的 取消

如 果 批 准 牌 照 的 條 件 在 經 營 過 程 中 遭 到 違 反 ， 則 影 視 及 娛 樂 事 務

管 理 處 處 長 隨 時 有 權 取 消 該 牌 照 ， 而 且 持 有 牌 照 的 行 為 人 構 成 犯 罪 ，

除 非 可 證 明 該 違 法 行 為 並 非 在 其 同 意 或 縱 容 下 發 生 ， 而 已 作 出 一 切 應

盡 的 努 力 加 以 防 止 。 即 使 持 牌 人 因 此 合 法 辯 護 事 由 沒 有 構 成 犯 罪 ， 影

視 及娛樂 事務管 理處處 長仍有 權隨時 取消其 牌照。

C、賭資 和賭博 設備的 沒收

香 港 賭 博 條 例 規 定 的 沒 收 範 圍 為 金 錢 和 非 屬 不 動 產 的 其 他 財 產 。

不 論 是 否 有 人 被 裁 定 構 成 賭 博 犯 罪 ， 只 要 任 何 金 錢 、 賭 博 設 備 或 其 他

非 屬 不 動 產 的 財 產 ， 曾 作 為 賭 博 或 獎 券 活 動 犯 罪 的 工 具 或 是 賭 博 或 獎

券 活動犯 罪的犯 罪所得 ，均應 命令將 其沒收 歸政府 所有。

75

澳 門 開 埠 至 今 已 四 百 多 年 ， 賭 博 歷 史 悠 久 ， 也 將 近 有 四 百 多 年 ，

差 不多是 與開埠 的歷史 同步。 澳門 於 16 世 紀中葉 以後被 葡萄牙 佔領，

葡 萄牙當 局 在 1847 年 就默許 澳門的 賭博活 動，而 後移居 來的華 人多是

建 築 、 碼 頭 工 人 及 傭 僕 。 隨 著 市 面 逐 漸 繁 盛 ， 三 山 五 嶽 的 人 馬 來 了 ，

葡 萄 牙 聲 稱 尊 重 華 人 習 俗 ， 也 包 括 賭 博 活 動 ， 對 華 人 的 聚 賭 聽 之 任

之 ， 賭 檔 遍 佈 大 街 小 巷 ， 龍 蛇 混 雜 ， 沒 有 甚 麼 法 規 ， 賭 場 莊 家 成 了 澳

門 的第一 代賭商201。

1847 年 ， 澳 葡 政 府 頒 佈 法 令 ， 宣 告 賭 博 業 除 罪 化 ， 自 此 以 後 ， 澳

門 以 「 東 方 蒙 地 卡 羅 」 之 名 廣 為 世 界 所 知 。 當 年 的 賭 餉 曾 高 達 10 萬

兩 。 賭 博 的 蓬 勃 ， 和 當 時 澳 葡 當 局 大 肆 操 控 的 苦 力 貿 易 有 密 切 關 係 。

當 時 在 華 人 方 面 直 接 從 事 苦 力 貿 易 的 人 口 販 子 、 地 痞 、 流 氓 ， 亦 即 所

謂 「 撈 家 」 ， 林 林 總 總 ， 不 僅 自 己 嗜 賭 成 癖 ， 或 者 兼 營 賭 檔 ， 直 接 、

間 接 地 利 用 賭 博 為 誘 餌 ， 誘 騙 內 地 眾 多 窮 困 的 華 工 進 入 澳 門 ， 賭 輸 後

賣 身 外 洋 當 豬 仔 勞 工 。 當 年 這 種 情 況 甚 為 普 遍 ， 社 會 賭 博 氾 濫 成 風 ，

對 賭業的 「興旺 」起了 十分厲 害的推 波助瀾 作用。

1864 年 澳 門 貿 易 急 遽 衰 落 情 勢 下 ， 澳 門 當 局 開 始 公 開 招 商 開 賭 ，

向 賭 場 收 取 「 賭 餉 」 ， 「 賭 餉 」 和 鴉 片 煙 稅 ， 使 澳 門 每 年 財 政 收 入 激

增到 20 餘萬元 ，並能 上繳葡 萄牙國庫 4 萬元， 使葡萄 牙政府 第一次 嘗

到 賭 博 業 的 甜 頭 。而 後 香 港 實 行 禁 賭亦 使 澳 門 受 益 匪 淺， 1872 年 香 港

當 局 開 始 嚴 厲 禁 賭 ， 促 使 大 批 賭 客 湧 入 澳 門 賭 博 ， 使 澳 門 賭 場 生 意 更

加 興 隆 ， 據 估 計 在 19 世 紀 6、 70 年 代 ， 澳 門 的 「 番 攤 」 賭 館 即 多 達

200 餘家。

1875 年 在 澳 葡 當 局 支 持 下 ， 賭 商 在 澳 門 設 局 收 票 ， 從 內 地 來 澳 門

投 買 的 賭 徒 蜂 擁 而至 ， 使 澳 門 的 博 彩業 第 一 次 達 到 了 顛峰 。 1877 年 ，

澳 葡 當 局 訂 立 番 攤 賭 博 規 則 ， 開 放 番 攤 ， 並 從 中 抽 稅 。 澳 葡 當 局 每 年

坐 收「簡 姓」賭 餉 10 萬元 ，財政 收入大為 增加。 1896 年 7 月 10 日，

葡 萄 牙 正 式 禁 止 賭 博 ， 但 澳 葡 政 府 並 沒 有 嚴 格 禁 賭 ， 澳 門 博 彩 業 在 法

律 的 邊 緣 繼 續 生 存 和 發 展 ， 賭 博 活 動 不 但 沒 有 停 止 ， 反 而 愈 演 愈 烈 ，

這 一 時 期 ， 澳 門 賭 黨 林 立 ， 賭 規 多 變 ， 當 局 濫 發 賭 牌 ， 缺 乏 有 效 的 監

201

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督 管 理 ， 利 益 爭 奪 激 烈 ， 局 面 異 常 混 亂 ， 賭 業 基 本 上 處 於 一 種 弱 肉 強

食 的 局 面 。 由 於 各 自 經 營 ， 規 模 細 小 ， 整 個 博 彩 業 還 停 留 在 一 個 比 較

低 的發展 水準階 段上， 此後澳 門博彩 業經歷 幾次大 的賭權 轉變 202。

1930 年 ， 澳 葡 當 局 採 取 公 開 招 標 ， 以 暗 標 競 投 方 式 和 價 高 者 得 原

則 ， 批 出 賭 場 專 利 權 ， 以 增 加 政 府 庫 房 收 入 ， 扭 轉 賭 場 雜 亂 無 章 和 分

散 經 營 的 局 面 。 1932 年 ， 成 立 澳 門 賽 狗會 ， 開 創 澳 門 賽 狗活 動 。 澳 門

首 家博彩 專營公 司早於 1930 年成 立。 1937 年 ，澳葡 當局進 行第 二次博

彩 專 營 權 競 投 ， 第 一 個 博 彩 專 營 權 牌 照 於 1937 年 發 給 了 泰 興 娛 樂 公

司 ， 但 該 公 司 的 經 營 卻 太 保 守 ， 未 能 完 全 發 揮 博 彩 業 的 經 濟 潛 能 。 當

時 該 公 司 只 有 中 式 的 博 彩 項 目 提 供 雖 是 如 此 ， 但 仍 增 加 政 府 稅 金 收

入 ， 同 時 亦 增 強 澳 門 娛 樂 博 彩 業 之 吸 引 力 ， 至 此 ， 澳 門 博 彩 業 專 營 制

度 進 入 成熟 與 全 盛時期 。 40 年 代 以後 盛行 歐 美 賽馬 、 賽 狗等形 式 傳入

澳 門 。 從 此 ， 澳 門 的 賭 博 業 因 管 理 的 專 營 和 西 方 新 賭 博 方 式 傳 入 而 極

度 繁榮， 澳門成 為名副 其實的 賭埠203。

1961 年 2 月 ， 葡 萄 牙 政 府 頒 佈 法 令 ， 正 式 將 澳 門 辟 為 旅 遊 博 彩

區 ，特許 開設賭 博娛樂 業。 澳 門旅遊 娛樂有 限公司 於 1961 年獲 得博彩

專 營 權 ， 並 於 1962 年 開 設 第 一 家 賭 場 。 之 後 「 博 彩 」 一 詞 取 代 「 賭

博 」 一 詞 。 7 月 ， 澳 葡 當 局 頒 佈 「 承 投 賭 博 娛 樂 章 程 」 及 「 承 投 山 鋪

票 條 例 」 等 法 例 ， 明 確 賭 博 是 「 特 殊 的 娛 樂 」 ， 規 定 經 營 幸 運 博 彩 業

的 批 給 需通 過 專 營制度 實 施 ，並 公 開 投商承 投 專 營博 彩 。 10 月 ， 以港

資 為 背 景 之 財 團 ， 連 續 標 得 「 白 鴿 票 」 、 「 山 票 」 、 「 鋪 票 」 專 營

權 ， 從 此 澳 門 博 彩 業 走 向 公 開 化 和 除 罪 化 。 澳 門 的 博 彩 旅 遊 業 得 到 較

全 面發展 ，博彩 業也進 入 較全 面地受 到法律 監管的 階段 204。

1982 年 ， 澳 門 立 法 會 頒 佈 法 律 ， 將 澳 門 界 定 為 「 恒 久 性 博 彩

區 」 ， 並 將 「 賭 博 娛 樂 」 法 定 名 稱 改 為 「 幸 運 博 彩 」 ， 重 新 規 範 了 幸

運 博 彩 業 批 給 制 度 ， 批 給 公 開 招 標 ， 總 督 的 職 權 及 該 法 律 本 身 的 修 改

程 式 等 內 容 。 1987 年 ， 中 華 人 民 共 和國 和 葡 萄 牙 兩 國 政府 簽 署 關 於 澳

門 問題之 聯合聲 明，確 認中華 人民共 和國於 1999 年 12 月 20 日 恢復對

澳 門 行 使 主 權 。 1993 年 ， 全 國 人 大 八 屆 一 次 會 議 通 過 「 澳 門 基 本

法 」 ， 該 法 規 定 澳 門 特 別 行 政 區 根 據 本 地 整 體 利 益 自 行 制 定 旅 遊 娛 樂

202

鍾 堅 、 朱 敏 ， 澳 門 博 彩 業 發 展 的 歷 史 考 察 與 成 效 分 析 ， 第 4 期 ， 第 5-11 頁 ， 深

圳 大 學 學 報 ， 人 文 社 會 科 學 版 ， 2005 年 。 203

郭 志 忠 ， 澳 門 博 彩 高 利 貸 犯 罪 問 題 研 究 ， 中 國 ， 華 僑 大 學 經 濟 法 學 碩 士 論 文 ，

第 7 頁 ， 2006 年 。 204

羅 世 亮 ， 澳 門 博 彩 專 營 稅 研 究 ， 中 國 ， 暨 南 大 學 財 政 學 碩 士 論 文 ， 第 12 頁 ，

2005 年 。

77

業 政策。 1999 年 12 月 20 日 ，澳門 特區政 府成立 博彩監 察聲協 調局，

代 表 特 區 政 府 監 督 管 理 博 彩 業 。 而 在 恢 復 澳 門 行 使 主 權 後 ， 中 華 人 民

共 和 國 考 慮 澳 門 歷 史 與 現 況 ， 為 有 利 其 經 濟 發 展 與 社 會 安 定 ， 特 設 立

澳 門 特 別 行 政 區 ， 不 實 行 社 會 主 義 制 度 和 政 策 。 依 「 特 別 行 政 區 基 本

法 」 之 規 定 ， 澳 門 政 府 可 視 整 體 利 益 ， 自 行 制 訂 旅 遊 娛 樂 政 策 ， 明 確

允 許博彩 業之合 法性。

2000 年 2 月，澳 門特 區政府 提出澳 門賭權 「一開 三」構 想，賭 牌

經 營 以 「 特 許 經 營 方 式 」 ， 公 開 招 標 。 7 月 ， 澳 門 特 區 政 府 成 立 澳 門

博 彩 委 員 會 ， 並 決 定 聘 請 香 港 安 達 信 公 司 作 為 澳 門 博 彩 業 未 來 發 展 方

向 和 政 策 的 顧 問 公 司 。 該 委 員 會 完 成 草 擬 訂 定 娛 樂 場 幸 運 博 彩 經 營 法

律 制 度 。 這 次 賭 權 開 放 ， 是 歷 史 上 澳 門 賭 權 ， 其 最 根 本 的 標 誌 是 專 營

制 度 的 終 結 和 賭 權 的 適 當 分 割 以 打 破 壟 斷 ， 引 入 外 資 和 兢 爭 機 制 ， 充

分 配 置 和 運 用 資 源 ， 提 升 和 鞏 固 博 彩 旅 遊 業 作 為 澳 門 經 濟 龍 頭 的 地

位 ， 帶 動 其 他 產 業 ， 將 整 體 經 濟 的 做 大 ， 促 使 澳 門 向 著 亞 洲 區 博 彩 旅

遊 中心的 方向加 速邁進 。 2004 年 5 月 ，澳 門立法 會通過 「娛樂 場博彩

或 投注信 貸法律 制度」 ，該法 律於 2004 年 7 月 1 日正式 生效 ，允許 賭

場 向 賭 客 貸 款 ， 也 就 是 實 行 了 所 謂 「 拉 斯 維 加 斯 法 則 」 ， 標 誌 著 澳 門

博 彩業改 革邁出 新的一 步。 2005 年 1 月， 澳門特 別行政 區首長 發表施

政 報告指 出，推 動博彩 業健康 發展205。

澳 門 的 賭 業 帶 動 了 旅 遊 業 ， 吸 引 不 同 國 家 旅 遊 人 士 前 來 ， 尤 其 中

國 市 民 ， 令 政 府 稅 收 每 年 增 加 ， 博 彩 業 已 成 為 澳 門 四 大 主 要 產 業 之

一 。 澳 門 賭 業 有 超 越 美 國 拉 斯 維 加 斯 賭 城 之 勢 。 博 彩 業 的 急 遽 擴 張 ，

導 致 澳 門 經 濟 朝 一 業 獨 大 的 局 面 傾 斜 ， 博 彩 業 的 競 爭 也 將 日 趨 白 熱

化 。然而 ，時至 2008 年 4 月 22 日，澳門 政府 關 注因博 彩業而 衍生之

問 題，暫 時不會 再增發 賭牌 206。

澳 門 政 府 的 賭 博 政 策 乃 將 賭 博 完 全 除 罪 化 ， 在 某 種 程 度 上 減 少 不

法 賭 博 發 生 ； 再 施 以 嚴 格 肅 貪 之 法 規 ， 使 組 織 犯 罪 無 法 侵 入 執 法 機

構 ， 將 組 織 犯 罪 活 動 限 縮 一 定 範 圍 內 。 在 澳 門 ， 除 罪 化 賭 博 確 實 減 少

許 多非法 賭博活 動；不 法賭博 、賭場 於 80 年 代開始 已逐漸 消逝 。

205

郭 志 忠 ， 前 揭 註 203， 第 8 頁 。 206

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78

澳 門 歷 年 來 頒 佈 旅 遊 娛 樂 博 彩 法 律 逾 二 十 案 ， 例 如 ： 1964 年 之 娛

樂 博彩管 理條例 、 1966 年之 旅業 及同類行 業規則 、 1977 年之 禁上非 法

博 彩 及 在 娛 樂 場 所 作 高 利 貸 條 例 、 1982 年 之 幸 運 博 彩 法 律 制 度 、 1986

年 之 幸 運 博 彩 批 給合 約 、 1987 年 幸 運博 彩 批 給 合 約 補 充條 款 、 即 發 彩

票 的經營 、 1990 年賽 馬暨博 彩規章 、 1991 年之 百家 樂法定博 彩規例 、

博 彩 監 察 暨 協 調 司法 令 修 訂 本 、 1993 年 之 旅 行 社 法 律 制度 及 其 規 章 、

行 政 執 照 批 給 制 度、 1996 年 之 核 准 與動 物 競 跑 有 關 之 形式 不 法 行 為 制

度 、1997 年之 幸運博 彩專營 批給合 約等。 其中， 1982 年之幸 運博彩 法

律 制 度 將 「 賭 博 娛 樂 」 正 名 為 「 幸 運 博 彩 」 ， 宣 佈 澳 門 為 恆 久 性 博 彩

區 域 ， 是 一 部 較 完 整 而 影 響 深 遠 的 博 彩 法 律 。 其 批 給 可 分 經 營 （ 壟

斷 ）制度 ，或特 別准照 制度， 批給期 限最少 8 年，最多 20 年。 特別准

照 最高限 額為 3 個，迄 今為止 仍為壟 斷經營 。

其 中 1982 年 制定的第 6/82/M 號法 令「幸 運博彩 新法律 制度」 規

定 ， 給 予 博 彩 業 合 法 地 位 ， 在 該 法 令 終 將 博 彩 定 義 為 二 ： 凡 博 彩 ， 其

結 果 系 不 可 預 料 且 純 粹 靠 碰 運 氣 者 ， 概 稱 為 幸 運 彩 。 該 法 律 只 適 用 於

「 幸 運 博 彩 」 。 互 相 博 彩 、 彩 票 、 獎 券 及 抽 獎 等 不 包 括 在 內 。 幸 運 博

彩 商 業 化 屬 於 專 營 ， 澳 門 是 「 永 久 性 博 彩 區 域 」 。 但 是 博 彩 只 能 在 政

府 准 許 專 營 的 幾 個 娛 樂 場 所 中 進 行 ， 凡 違 反 而 進 行 的 非 法 博 彩 行 為 均

屬 犯 罪 ， 其 中 又 可 細 分 為 在 許 可 地 方207與 許 可 地 方 以 外 208之 不 法 賭 博 行

207

第 一 章 、 賭 博 的 不 法 行 為

第 一 節 、 在 許 可 地 方 以 外 的 賭 博 不 法 行 為

第 1條 ： （ 不 法 經 營 賭 博 ）

1 、 凡 在 法 律 許 可 地 方 以 外 的 任 何 方 式 經 營 博 彩 或 負 責 主 持 博 彩 ， 即 使 非 經 常 性

者 ， 處 最 高 3年 徒 刑 或 罰 金 。

2 、 非 上 款 所 指 人 士 ， 倘 從 事 任 何 與 該 經 營 有 關 活 動 者 ， 則 處 最 高 1 年 徒 刑 或 罰

金 。

第 2條 ： （ 不 法 博 彩 ）

凡 被 發 現 在 法 律 許 可 地 方 以 外 進 行 博 彩 者 ， 處 最 高 180日 罰 金 。

ht tp:/ /bo.io.gov.mo/bo/i/96/30/lei08_cn.asp， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。 208

第 二 節 、 在 許 可 地 方 內 賭 博 的 不 法 行 為

第 7條 ： （ 在 許 可 地 方 內 不 法 經 營 賭 博 ）

凡 在 法 律 許 可 的 地 方 內 違 反 賭 博 章 程 的 規 定 經 營 博 彩 或 任 何 類 型 的 投 注 ， 特 別 是

接 受 未 經 適 當 許 可 的 投 注 者 ， 處 最 高 3年 徒 刑 或 罰 金 。

第 8條 ： （ 在 許 可 地 方 內 不 法 進 行 賭 博 ）

1、 凡 在 法 律 許 可 地 方 內 進 行 上 條 所 指 的 賭 博 或 投 注 ， 特 別 是 向 未 經 許 可 的 人 作 出

投 注 者 ， 處 最 高 6個 月 徒 刑 或 罰 金 。

ht tp:/ /bo.io.gov.mo/bo/i/96/30/lei08_cn.asp， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。

79

為 。 且 其 另 一 特 色 在 於 將 刑 事 與 行 政 不 法 皆 規 定 在 同 一 部 法 令 中 ， 該

法 令第 6 章即規 定行政 之不法 行為 209之 罰則。

此 外 ， 澳 門 居 民 未 滿 21 周 歲 不 得 進 入 賭 場 ， 但 如 其 配 偶 已 滿 21

周 歲， 可 由其配 偶陪同 進入， 非澳門 居民則 滿 18 歲 後即可 進入 ；澳門

公 共 行 政 人 員 除 節 日 外 不 得 進 入 賭 場 ， 違 反 者 會 被 處 以 罰 款 或 受 紀 律

制 裁 。 同 時 規 定 ， 不 許 在 娛 樂 場 所 對 參 加 人 發 放 高 利 貸 。 非 法 經 營 或

參 加 幸 運 博 彩 ， 包 括 在 公 共 場 所 和 私 人 場 所 進 行 博 彩 ， 利 用 博 彩 放 高

利 貸者 ， 將處 以 2 年以 下的監 禁 ， 5 萬 元以 下的罰 款 210。

澳 門特區 政府又 於 2001 年 7 月 13 日公佈 「幸運 博彩經 營法律 制

度 法 案」 ， 政府 最多可 發 3 個 博彩 牌照， 而 擁有 人 必須 是在澳 門 註冊

的 「 具 適 當 資 格 和 財 力 」 之 經 營 娛 樂 博 彩 的 股 份 有 限 公 司 。 博 彩 牌 照

年 限為 8 至 20 年， 最多可 申請再 延長 5 年 。博彩 法案中 包括網 路賭

博 ； 規 定 幸 運 博 彩 牌 照 持 有 人 不 得 經 營 互 動 博 彩 ， 若 欲 經 營 需 另 行 申

領 牌 照 ， 法 案 並 規 定 將 參 與 賭 牌 競 投 企 業 及 未 來 博 彩 業 操 作 人 員 需 具

備 的 資 格 及 財 力 標 準 。 澳 門 特 區 立 法 會 於 2001 年 8 月 30 日 並 通 過

「 娛 樂 場 幸 運 博 彩 經 營 法 律 制 度 」 以 便 提 高 博 彩 業 之 競 爭 力 ， 增 加 公

共 收入。

澳 門 博 彩 業 監 管 由 政 府 授 權 於 澳 門 特 區 經 營 娛 樂 場 博 彩 或 其 他 博

彩 業 者 ， 必 須 遵 守 一 般 行 政 法 、 民 法 與 刑 法 以 及 特 定 的 博 彩 法 律 ， 特

別 是 「 第 16/2001號 法 」 。 該 法 確 立 了 經 營 娛 樂 場 博 彩 的 法 律 架 構 與 主

要 準 則 ， 並 進 一 步 設 定 了 監 管 澳 門 娛 樂 場 的 監 管 架 構 。 澳 門 的 娛 樂 場

博 彩 或 其 他 博 彩 的 權 利 由 澳 門 特 區 保 有 ， 且 相 關 的 批 給 機 制 則 將 博 彩

業 限 於 由 在 澳 門 成 立 並 由 澳 門 特 區 依 據 批 給 合 同 與 適 用 的 博 彩 法 律 及

法 規授予 批給的 私人公 司經營 。

209

第 19條 ： （ 在 公 共 街 道 賭 博 ）

凡 被 發 現 在 公 共 街 道 進 行 賭 博 ， 即 使 不 是 博 彩 ， 但 涉 及 到 金 錢 或 協 議 的 相 當 有 價

值 物 品 ， 處 澳 門 幣 300元 至 1000元 罰 金 ， 倘 屬 累 犯 則 加 倍 ， 款 項 撥 歸 本 地 區 。

第 20條 ： （ 在 私 人 場 所 賭 博 ）

任 何 形 式 的 賭 博 ， 倘 其 噪 音 或 因 其 他 情 況 滋 擾 鄰 居 的 安 寧 及 休 息 ， 禁 止 在 午 夜 後

進 行 ， 違 例 者 處 澳 門 幣 300至 1000元 罰 金 ， 倘 屬 累 犯 則 加 倍 。

第 21條 ： （ 麻 將 的 進 行 ）

凡 被 發 現 在 第 12條 所 指 情 況 進 行 麻 將 賭 博 者 ， 處 澳 門 幣 500元 至 1萬 元 罰 金 。

ht tp:/ /bo.io.gov.mo/bo/i/96/30/lei08_cn.asp， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。 210

劉 曉 生 ， 賭 博 非 犯 罪 化 研 究 ， 中 國 ， 華 東 政 法 大 學 刑 法 學 碩 士 論 文 ， 第 32 頁 ，

2007 年 。

80

博 監局是 澳門特 區的博 彩業的 主要監 管機構 。其主 要目標 包括：

（ 1） 承 批 公 司 與 獲 轉 批 給 人 須 充 分 經 營 娛 樂 場 博 彩 或 其 他 形 式 的 博

彩 ； （ 2） 娛樂 場 博彩 或 其他 形式 的 博彩的 經 營、 管理 與 監管所 涉 各方

須 具 備履 行職 責 、承擔 各 自責 任之 資 格； （ 3） 娛樂 場博 彩 或其 他 形式

的 博 彩須 採用 公 正、誠 信 之方 式進 行 ，且不 受 犯罪 活動 影 響；及 （ 4）

與 特 定 博 彩 稅 與 其 他 須 繳 款 項 相 關 的 澳 門 特 區 的 公 共 利 益 須 通 過 維 持

有 效 控 制 與 程 序 予 以 妥 善 保 護 。 根 據 「 第 34/2003號 行 政 條 例 」 ， 博 監

局 有 責 任 協 助 、 支 持 澳 門 特 區 行 政 長 官 在 澳 門 特 區 制 定 及 執 行 有 關 於

經 營 娛 樂 場 博 彩 或 其 他 形 式 的 博 彩 的 經 濟 政 策 。 博 監 局 的 主 要 職 責 包

括211

：

1、 配 合制 定、 協 調與 執 行與 提供 給 公眾的 娛 樂場 博彩 或 其他形 式 的博

彩 經營或 博彩活 動相關 的經濟 政策。

2、 檢 查、 監督 與 監控 承 批公 司與 獲 轉批給 人 的經 營活 動 ，尤其 關 注其

是 否符合 相關法 律、法 規與合 同義務 。

3、 檢 查、 監督 與 監控 承 批公 司與 獲 轉批給 人 或法 律所 要 求的其 他 當事

方 的資格 與財務 能力。

4、 配 合澳 門政 府 對娛 樂 場博 彩或 其 他形式 的 博彩 的位 置 與經營 場 所進

行 核准與 分類。

綜 觀 日 本 、 英 國 、 德 國 、 美 國 內 華 達 州 、 中 國 之 香 港 、 澳 門 地 區

之 賭 博 管 制 法 規 現 況 及 刑 事 政 策 ， 可 以 發 現 其 中 除 了 德 國 與 澳 門 之

外 ， 其 餘 國 家 、 地 區 之 政 府 ， 或 多 或 少 都 有 經 營 賭 博 項 目 ， 但 澳 門 政

府 則 是 全 力 支 持 其 博 彩 業 之 發 展 ， 而 各 國 政 府 經 營 的 賭 博 項 目 ， 以 彩

券 最 多 。 我 國 目 前 除 了 政 府 經 營 之 彩 券 外 ， 其 他 賭 博 項 目 一 概 禁 止 ，

香 港地區 主要禁 止賭場 及競賽 場外下 注之賭 博。

在 政 府 開 放 或 經 營 賭 博 上 ， 除 了 以 開 放 賭 博 活 動 作 為 解 決 社 會 問

題 之 英 國 外 ， 其 餘 國 家 政 府 ， 都 是 為 了 增 加 稅 收 、 充 實 財 源 。 其 中 日

211 ht tp:/ /www.hkexnews.hk/l istedco/listconews/sehk/20080626/00880_3564 02/C118.pdf ，

最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。

81

本 、 德 國 政 府 開 放 賭 博 ， 都 基 於 認 為 賭 博 是 人 性 中 一 部 分 ， 與 其 禁

止 、 對 抗 卻 又 不 得 其 效 果 ， 不 如 予 以 適 當 之 疏 導 、 管 理 之 政 策 。 我 國

與 香 港 地 區 則 強 調 彩 券 收 入 之 公 益 性 ， 用 以 贊 助 公 益 團 體 。 在 刑 事 政

策 方 面 ， 日 本 、 德 國 、 中 國 之 香 港 地 區 都 以 刑 罰 處 罰 違 法 之 賭 博 行

為 ， 而 英 國 、 美 國 內 華 達 州 與 澳 門 地 區 則 將 賭 博 除 罪 化 ， 並 予 以 有 效

之 管 理 ； 其 中 英 國 規 定 種 種 限 制 ， 使 賭 博 活 動 限 制 一 定 發 展 。 從 以 上

各 國 之 賭 博 現 況 與 政 策 觀 之 ， 歐 美 等 西 方 國 家 較 亞 洲 國 家 對 賭 博 採 取

寬 容 的 態 度 ， 已 開 發 國 家 較 開 發 中 國 家 傾 向 於 將 賭 博 除 罪 化 ， 故 賭 博

行 為 除 罪 化 已 是 世 界 發 展 趨 勢 。 茲 以 圖 表 歸 納 各 國 賭 博 管 制 法 規 之 特

色 如下：

國 家

（ 地

區 ）

刑 事政策 重點 除 罪 化 與

否

開 放 或 經

營 賭 博 之

目 的

日 本 自 古 認 為 不 作 不 食 ， 國 民 有 勤 勞 權 利

義 務 ， 現 在 傾 向 承 認 賭 博 乃 是 人 類 習

性 之 一 ， 故 開 放 某 部 分 賭 博 活 動 ， 以

滿 足需 求 。

否 ， 劃 歸

社 會 法 益

之 罪。

人 性 與 稅

收

德 國 亦 認 為 賭 博 屬 人 性 ， 只 要 不 是 明 文 規

定 禁 止 之 賭 博 行 為 ， 皆 可 為 之 。 處 罰

非 法 賭 博 行 為 ， 目 的 在 於 擔 保 賭 博 是

在 公平規 則下進 行。

否 ， 認 其

屬 財 產 法

益 之罪。

人 性 與 稅

收

英 國 視 賭 博 為 休 閒 活 動 之 一 ， 故 未 以 刑 法

加 以 管 制 ， 乃 採 取 除 罪 化 賭 博 之 政

策 ， 目 的 在 於 管 制 賭 博 活 動 ， 但 給 予

種 種限制 。

是 。 稅 收 與 解

決 社 會 問

題

美 國 內

華 達州

基 於 增 加 稅 收 ， 全 面 開 放 賭 博 活 動 ，

政 府 大 力 支 持 ， 採 取 完 全 除 罪 化 之 政

策 。

是 。 增 加稅收

香 港 其 亦 認 為 賭 博 為 人 性 之 一 ， 政 府 不 能

完 全 禁 止 賭 博 活 動 故 開 放 某 些 部 分 ，

但 經 營 賭 博 事 業 須 得 到 政 府 批 准 ， 並

受 到法律 與政府 之監管 。

否 。 以 賭

博 條 例 專

責 賭 博 行

為 。

稅 收 與 公

益

澳 門 依 特 別 行 政 區 基 本 法 明 確 允 許 賭 博 完

全 除 罪 化 ， 博 彩 業 取 得 合 法 地 位 ， 政

府 大 力 推 動 發 展 博 彩 業 ， 吸 引 外 客 旅

遊 觀 光 ， 而 博 彩 業 已 成 為 其 經 濟 發 展

不 可或缺 之 因素 。

是 。 稅 收 與 旅

遊 業

82

83

前 二 章 介 紹 完 賭 博 禁 令 法 制 史 之 沿 革 與 各 國 博 弈 管 制 法 規 後 ， 本

章 接著要 對於現 行刑法 第 21 章 賭博罪 章作 一解析 ，特別 是對於 刑法第

266 條 第 1 項 但 書 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 不 在 此 限 」 此 一 規

定 ， 可 謂 是 本 文 當 初 選 擇 此 一 題 目 之 最 大 動 機 ， 其 在 犯 罪 階 層 理 論 之

定 位 紛 爭 ， 雖 在 國 內 實 務 與 學 說 少 有 討 論 ， 惟 從 法 制 史 沿 革 當 中 透 露

重 要 的 蛛 絲 馬 跡 ， 也 就 是 歷 朝 立 法 者 （ 統 治 者 ） 為 何 要 如 此 規 定 ， 其

又 與 應 刑 性 有 何 關 係 ？ 另 從 行 政 法 規 「 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 第 14

條 」 與 本 條 項 但 書 之 關 係 ， 亦 留 有 一 些 線 索 ， 這 都 是 本 論 文 所 欲 探 討

之 核心。

所 謂 法 益 ， 是 一 種 理 論 上 、 學 理 上 的 概 念 ， 並 無 出 現 在 實 定 法

中 。考其 概念沿 革，可 以發現 源自於 德文「 das Rechtsgut」 ，其 中，所

謂 「 das Rechts」 指 涉 「 法 律 」 的 意 思 而 「 das Gut」 則 有 「 財 產 、 價

值 」 之 意 思 。 因 此 合 併 為 「 das Gut des Recht(e)s」 ， 便 解 釋 為 「 法 的

價 值 」 或 「 被 法 律 所 認 可 之 價 值 」 。 法 益 概 念 具 有 對 立 法 論 及 解 釋 論

指 導 之 機 能 ， 因 此 對 法 益 概 念 之 理 解 便 相 當 重 要 。 同 時 ， 在 古 代 君 權

之 時 代 ， 刑 法 被 當 作 一 種 實 力 、 權 力 支 配 的 象 徵 ， 因 此 往 往 無 條 件 、

恣 意 的 展 開 刑 罰 之 壓 制 。 故 在 君 權 時 代 ， 討 論 刑 法 時 ， 法 益 的 概 念 相

當 被 漠 視 的 。 但 近 代 在 法 治 國 原 則 之 發 展 下 ， 刑 法 不 再 作 為 君 權 時 代

鎮 壓 之 手 段 ， 而 是 以 追 求 人 民 之 保 障 、 社 會 之 安 定 所 架 構 ， 因 此 法 益

的 概念逐 漸受到 重視， 而法益 概念之 實質內 容亦 有 被釐清 之必要 212。

由 於 刑 法 在 近 代 法 治 國 原 則 之 要 求 下 ， 逐 漸 演 變 具 「 保 護 法 」 之

性 質 ， 而 法 益 之 概 念 即 為 刑 罰 法 規 中 保 護 客 體 之 總 稱 。 因 此 ， 法 益 概

念 之 第 一 個 機 能 ， 便 是 學 說 上 所 謂 的 判 斷 保 護 客 體 之 機 能 。 而 其 第 二

212

阿 部 純 二 、 板 倉 宏 、 內 田 文 昭 、 香 川 達 夫 、 川 端 博 、 曾 根 威 彥 合 編 ， 刑 法 基 本

講 座 ， 第 1 卷 ， 基 礎 理 論 /刑 罰 論 ， 伊 東 研 祐 ， 「 刑 法 における 法 益 概 念 」 ， 第

33、 34 頁 ， 法 學 書 院 ， 1992 年 。

84

機 能 ， 則 是 作 為 合 理 解 釋 犯 罪 論 內 部 之 各 種 原 理 原 則 之 判 準 。 法 益 概

念 在 對 刑 法 構 成 要 件 範 圍 討 論 時 常 常 具 有 關 鍵 之 作 用 ， 原 因 在 於 構 成

要 件 行 為 均 是 在 保 護 某 種 法 益 之 思 考 下 設 計 的 。 換 言 之 ， 所 謂 的 構 成

要 件效力 範圍， 便須以 保護之 法益做 為核心 加以觀 察。

在 說 明 法 益 概 念 前 ， 學 說 往 往 以 行 為 客 體 與 保 護 客 體 作 為 區 分 說

明 。 所 謂 行 為 客 體 ， 是 指 行 為 對 某 種 事 實 、 具 體 存 在 的 客 體 為 侵 害 之

結 果 。 而 對 法 益 之 侵 害 ， 即 認 為 是 對 「 價 值 判 斷 之 保 護 客 體 」 所 為 之

侵 害 。 換 言 之 ， 行 為 客 體 與 保 護 客 體 是 可 截 然 劃 分 的 。 而 由 於 法 益 之

概 念 是 一 種 價 值 判 斷 之 產 物 ， 因 此 ， 邏 輯 思 考 順 序 上 ， 應 先 討 論 作 為

價 值 判 斷 之 標 的 範 圍 後 ， 始 得 判 斷 刑 法 所 認 同 之 法 益 範 圍 ， 這 樣 的 論

述 ， 學 說 上 以 「 前 實 定 的 構 成 」 與 「 實 定 的 構 成 」 稱 之 。 因 此 ， 對 於

法 益 之 概 念 ， 學 說 上 便 有 認 為 法 益 是 一 種 本 來 即 存 在 之 基 本 權 利 ， 不

待 透 過 立 法 者 之 價 值 判 斷 早 已 存 在 ； 另 有 認 為 ， 只 有 經 過 立 法 者 價 值

判 斷 之 產 物 ， 始 得 作 為 法 益 之 概 念 。 此 二 種 不 同 的 見 解 ， 區 別 實 益 在

於 唯 有 經 過 立 法 者 「 適 切 的 」 做 了 價 值 判 斷 之 後 所 認 定 之 法 益 ， 成 為

實 定 法 上 之 概 念 後 ， 始 能 符 合 現 代 社 會 追 求 福 祉 之 需 求213。 同 時 ， 因

為 刑 罰 是 最 激 烈 、 最 終 的 制 裁 手 段 ， 因 此 ， 為 了 使 刑 罰 行 使 具 有 正 當

性 ，其考 量之法 益必須 具有高 度的保 護必要 性214

。

在 現 代 法 治 國 家 之 理 念 下 ， 立 法 者 絕 不 能 是 恣 意 立 法 。 立 法 者 在

將 某 個 行 為 規 範 為 犯 罪 行 為 時 ， 首 先 要 考 慮 是 否 有 須 要 動 用 到 刑 法 來

保 護 這 個 利 益 之 存 在 。 這 個 利 益 即 是 法 益 。 如 果 立 法 者 將 某 種 行 為 規

定 為 犯 罪 ， 卻 找 不 到 這 種 行 為 侵 犯 了 什 麼 法 益 ， 那 就 是 立 法 者 違 背 了

作 為 立 法 指 導 原 則 ， 並 且 也 從 根 本 上 違 背 了 憲 法 。 關 於 賭 博 罪 之 保 護

法 益 ， 大 致 上 可 分 社 會 與 個 人 財 產 法 益 二 種 之 不 同 立 法 模 式 ， 以 下 分

別 介紹：

在 我國 通 說認為 賭博罪 章規定 於第 21 章， 體系上 應屬社 會法益 ，

立 法 者 之 所 以 將 賭 博 罪 規 範 於 其 中 ， 主 要 是 出 於 以 下 考 慮 ： 其 一 是 賭

博 敗 壞 了 社 會 的 善 良 風 俗 ， 助 長 了 不 勞 而 獲 的 思 想 ， 破 壞 了 勤 奮 或 者

勞 動 取 得 財 產 之 健 全 的 生 活 方 式 ， 雖 然 賭 博 行 為 係 個 人 處 分 財 產 之 行

為 ， 但 縱 賭 之 結 果 ， 足 以 起 僥 倖 之 心 ， 使 人 沉 迷 忘 返 ， 非 僅 費 時 失

213

阿 部 純 二 等 合 編 ， 前 揭 註 212， 第 33-41 頁 。 214

伊 東 研 祐 ， 法 益 概 念 史 研 究 ， 第 88 頁 ， 成 文 堂 ， 1984 年 。

85

業 ， 抑 且 敗 壞 品 德 ， 其 有 礙 於 健 全 社 會 生 活 及 治 安 秩 序 ， 刑 法 對 賭 博

罪 特 設 專 章 ， 名 定 制 裁 ， 正 所 以 取 締 惡 俗 ， 加 強 社 會 利 益 之 維 護 215；

其 二 是 賭 博 誘 發 了 其 他 刑 事 犯 罪 發 生 的 危 險 ， 進 而 破 壞 社 會 管 理 或 安

全 。 因 賭 博 者 往 往 虛 擲 光 陰 ， 貽 誤 正 業 正 事 ， 破 壞 家 庭 和 睦 ， 疏 於 子

女 管 教 ， 養 成 太 保 太 妹 ， 增 加 少 年 犯 罪 。 甚 至 傾 家 蕩 產 ， 鋌 而 走 險 ，

諸 如 貪 污 、 盜 犯 、 詐 欺 、 恐 嚇 、 擄 人 勒 贖 等 犯 罪 ， 每 以 賭 博 為 媒 介 或

誘 因 ， 實 足 以 敗 壞 良 風 淳 俗 ， 危 害 社 會 秩 序 與 經 濟 健 全 ， 宜 嚴 加 取

締 ，以養 成勤勉 習慣而 挽救頹 惰之風 216。

故 賭 博 行 為 對 社 會 可 能 造 成 的 影 響 分 為 兩 個 方 面 ， 其 一 是 對 於 賭

博 者 個 人 的 影 響 ， 行 為 人 原 本 僅 是 處 分 自 己 之 財 產 ， 但 若 是 放 縱 賭 博

之 結 果 ， 足 以 引 起 僥 倖 不 勞 而 獲 的 心 理 ， 使 人 沉 迷 忘 返 ， 揮 霍 無 度 ，

成 日 醉 心 於 賭 局 而 不 務 正 業 ， 不 但 費 時 失 業 ， 而 且 也 敗 壞 個 人 品 德217。 其 二 是 對 社 會 的 影 響 ， 除 會 增 長 人 民 不 勞 而 獲 的 僥 倖 心 理 ， 敗 壞

社 會 風 氣 外 218， 更 有 可 能 賭 輸 者 ， 往 往 會 有 傾 家 蕩 產 ， 鋌 而 走 險 ， 引

發 各 種 犯 罪 之 危 險 ， 諸 如 盜 竊 、 搶 劫 、 詐 欺 ， 甚 至 毆 鬥 殺 傷 ， 危 害 社

會 安寧秩 序 219。

一 方 面 ， 賭 博 罪 所 保 護 的 法 益 是 由 勞 動 取 得 財 產 這 一 國 民 健 全 的

經 濟 生 活 的 風 俗 ； 另 一 方 面 ， 賭 博 罪 所 保 護 的 法 益 是 為 了 「 避 免 二 次

犯 罪 」 。 對 整 個 社 會 來 說 ， 賭 博 行 為 助 長 了 國 民 的 僥 倖 心 理 ， 降 低 了

人 們 的 勞 動 願 望 ， 而 且 其 會 誘 發 二 次 犯 罪 ， 這 是 將 賭 博 行 為 規 定 為 犯

罪 之重要 理由。

因 此 ， 賭 博 行 為 對 個 人 而 言 ， 不 只 造 成 財 產 上 的 損 失 ， 更 會 因 為

縱 賭 之 結 果 ， 將 造 成 人 們 僥 倖 的 心 理 ， 養 成 人 民 好 逸 惡 勞 不 務 正 業 的

惡 習 。 對 整 個 社 會 來 說 ， 賭 博 行 為 助 長 了 國 民 的 僥 倖 心 理 ， 降 低 了 人

們 的 勞 動 願 望 ， 極 大 地 損 害 了 勤 勞 致 富 的 經 濟 風 俗 乃 至 一 國 健 全 的 經

濟 機 能 。 而 且 ， 賭 輸 者 常 為 了 翻 本 ， 而 不 顧 手 段 是 否 正 當 ， 引 發 其 他

犯 罪 之 危 險 ， 有 礙 於 社 會 治 安 ， 從 而 危 害 到 整 個 社 會 ， 造 成 風 氣 之 敗

壞 。

215

韓 忠 謨 ， 刑 法 各 論 （ 下 ） ， 第 314 頁 ， 台 北 ， 1971 年 。 孫 嘉 時 ， 刑 法 分 則 ， 第

503 頁 ， 台 北 ， 三 民 書 局 ， 1985 年 9 月 3 版 。 216

史 尚 寬 ， 禁 賭 聲 中 談 賭 博 犯 ， 軍 法 專 刊 ， 第 9 卷 ， 第 9 期 ， 第 5 頁 ， 1962 年 9

月 。 217

韓 忠 謨 ， 前 揭 註 215， 第 314 頁 。 218

韓 忠 謨 ， 前 揭 註 215， 第 254 頁 。 219

褚 劍 鴻 ， 刑 法 分 則 釋 論 （ 下 ） ， 第 835 頁 ， 台 北 ， 商 務 印 書 館 ， 1992 年 11 月 增

訂 2 版 。

86

立 法 者 之 所 以 將 賭 博 行 為 規 定 為 犯 罪 ， 乃 是 為 避 免 行 為 人 抵 制 不

了 人 類 好 賭 的 天 性 而 使 自 己 的 財 產 因 賭 博 而 處 於 危 險 狀 態 ， 並 進 而 拖

累 家 庭 、 危 害 社 會 ； 或 者 是 為 了 將 賭 博 行 為 置 於 國 家 的 監 管 之 下 ， 避

免 因 賭 博 受 到 賭 場 老 闆 或 其 員 工 的 操 縱 而 致 使 行 為 人 財 產 受 損 的 情 況

出 現 。 換 句 話 說 ， 賭 博 雖 然 會 造 成 個 人 財 產 的 危 險 ， 但 如 果 賭 博 得 到

了 政 府 的 許 可 、 受 到 國 家 的 監 管 ， 則 賭 博 是 合 法 的 ， 否 則 ， 賭 博 就 構

成 犯 罪 。 例 如 ， 奧 地 利 刑 法 將 賭 博 罪 規 定 在 「 侵 害 他 人 財 產 之 可 罰 性

行 為 」 章 中 ， 雖只有 第 168條 規定 了 賭博 罪 ， 但 卻 以 敘明罪 狀 的 形 式規

定 了 三 種 情 形 ， 不 僅 就 不 同 行 為 分 別 規 定 法 定 本 刑 ， 而 且 還 規 定 處 罰

之 例外情 況 。

而 在 德 國 刑 法 把 賭 博 罪 規 定 在 「 可 罰 的 謀 取 私 利 」 章 內 ， 第

284、 285 條 分 別 規 定 了 「 非 法 開 設 賭場 罪 」 和 「 參 加 未經 許 可 的 賭 博

罪 」 兩 個 罪 名 。 德 國 多 數 學 者 認 為 ， 賭 博 罪 與 詐 欺 、 背 信 、 重 利 、 恐

嚇 及 贓 物 等 犯 罪 一 樣 ， 都 是 侵 害 整 體 財 產 的 犯 罪220。 相 對 於 盜 竊 、 詐

欺 或 背 信 等 財 產 犯 罪 而 言 ， 賭 博 罪 涉 及 的 是 財 產 上 的 危 險 。 立 法 者 基

於 國 民 經 濟 的 考 慮 禁 止 並 處 罰 賭 博 行 為 ， 通 過 這 種 方 式 維 護 國 民 的 財

產 利 益 ， 使 國 民 對 此 有 了 必 要 的 注 意 221。 而 在 德 國 刑 法 學 界 ， 一 般 將

賭 博 行 為 理 解 為 侵 害 個 人 法 益 的 犯 罪 類 型 ， 係 一 種 財 產 犯 罪 ， 即 賭 博

罪 造 成 了 個 人 的 財 產 危 險 。 對 此 觀 點 主 要 有 兩 種 解 釋 立 場 ， 其 一 是 認

為 ， 應 該 將 賭 博 行 為 理 解 成 是 一 種 透 過 賭 博 剝 削 所 形 成 的 危 險 ， 賭 博

不 僅 危 害 了 賭 博 者 本 人 的 財 產 安 全 ， 而 且 會 使 他 的 家 庭 跟 著 受 害 ， 甚

至 會 拖 累 整 個 社 會 。 其 二 是 認 為 國 家 將 賭 博 行 為 規 定 為 犯 罪 的 意 義 在

於 將 賭 博 置 於 國 家 的 控 制 和 監 督 之 下 ， 以 保 證 賭 客 的 輸 贏 取 決 於 運

氣 ，而不 是決定 於賭場 老闆或 其員工 的操縱222

。

因 此 立 法 者 基 於 國 民 經 濟 的 考 慮 禁 止 並 處 罰 賭 博 行 為 ， 通 過 這 種

方 式 維 護 國 民 的 財 產 利 益 ， 使 國 民 對 此 有 了 必 要 的 注 意 。 至 於 賭 博 行

為 究 竟 如 何 對 人 民 的 財 產 造 成 侵 害 ， 有 三 種 看 法 ， 一 是 認 為 賭 博 具 有

通 過 賭 癮 來 剝 削 所 形 成 的 財 產 的 危 險 ； 二 是 認 為 國 家 控 制 賭 博 的 意 義

在 於 擔 保 賭 客 的 輸 贏 均 取 決 於 運 氣 ， 而 不 是 決 定 於 賭 場 老 闆 或 其 員 工

的 操 控 ， 即 國 家 的 介 入 至 少 可 以 確 保 輸 贏 各 半 的 機 率 ； 三 是 認 為 規 定

220

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 254 頁 。 221

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 254 頁 。 222

這 是 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 （ BVerGE28, 119, 148） 曾 經 表 示 的 意 見 。

87

賭 博 罪 的 直 接 目 的 是 國 家 要 控 制 賭 博 ， 此 時 具 有 員 警 法 或 是 秩 序 法 的

性 質，並 且間接 地保護 了財產 223。

刑 法第 266 條第 1 項 規定： 「在公 共場所 或公眾 得出入 之場所 賭

博 財 物者 ，處 1 千元 以 下罰 金 。但 以供人 暫 時娛 樂 之物 為賭者 ， 不在

此 限 。」 是 為普 通賭博 罪 ，而 第 2 項乃沒 收 之特 別 規定 ：「當 場 賭博

之 器 具 與 在 賭 檯 或 兌 換 籌 碼 處 之 財 物 ， 不 問 屬 於 犯 人 與 否 ， 沒 收

之 。 」 以 下 分 別 就 本 罪 之 構 成 要 件 解 析 於 本 章 第 一 、 二 項 ， 並 於 第 三

項 論 述 本條 但 書 定位， 接 著 在第 四 項 探討 電 子 遊 戲場 業 管 理條例 第 14

條 與 本條 項 但書 規定之 關 係， 最 後於 第五項 說 明本 條第 2 項之 專 科沒

收 部分：

賭 博 作 為 一 種 社 會 現 象 ， 源 遠 流 長 。 人 類 自 誕 生 之 日 起 ， 在 自 身

與 自 然 界 的 長 期 博 鬥 中 ， 「 博 」 的 概 念 逐 步 形 成 ， 此 時 的 「 博 」 ， 主

要 是 「 爭 取 」 、 「 搏 鬥 」 之 意 。 隨 著 私 有 制 之 產 生 ， 「 博 」 也 漸 漸 賦

予 了 一 種 新 的 概 念 ， 即 「 爭 取 」 、 「 搏 鬥 」 的 方 式 可 以 是 不 擇 手 段 。

由 於 人 的 爭 強 好 勝 的 本 性 ， 博 勝 者 往 往 又 不 滿 足 於 精 神 上 慰 藉 ， 於 是

帶 有 一 定 物 質 獎 勵 的 形 式 隨 之 出 現 ， 古 人 稱 之 為 「 博 戲 」 ， 後 人 稱 之

為 「 賭 博 」 。 中 國 古 代 的 賭 博 用 語 ， 有 時 稱 為 「 賭 」 ， 有 時 候 又 作

「 博 」 ， 而 在 辭 海 之 解 釋 為 ： 「 前 戲 曰 賭 ， 故 凡 較 優 ， 定 勝 負 者 ， 皆

謂 之賭博 。博者 ，好也 。互相 討好， 凡取決 於人皆 曰博， 同捕字 。」

現 今 大 多 數 學 者 皆 認 為 賭 博 係 指 行 為 人 依 偶 然 不 確 定 事 實 之 輸

贏 ， 決 定 財 物 得 失 之 行 為 ， 但 不 以 完 全 為 偶 然 因 素 所 支 配 者 為 限 ， 亦

可 以 自 己 之 技 能 決 定 勝 負 輸 贏 ， 例 如 球 賽 、 棋 奕 等 。 此 偶 然 不 確 定 的

事 實 乃 指 參 與 賭 博 之 人 事 先 所 不 能 預 先 確 知 者 ， 包 括 現 在 或 未 來 的 事

實 224。

223

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 256 頁 。 224

甘 添 貴 ， 刑 法 各 論 ， 第 452 頁 ， 台 北 ， 五 南 出 版 社 ， 1992 年 。 褚 劍 鴻 ， 前 揭 註

219， 第 835 頁 。 蔡 墩 銘 ， 刑 法 精 義 ， 第 573 頁 ， 自 版 ， 翰 蘆 圖 書 出 版 有 限 公 司 ，

88

凡 以 偶 然 事 實 之 成 就 為 其 條 件 而 定 勝 負 ， 並 據 以 得 失 財 物 之 行

為 ， 即 謂 賭 博 。 其 手 段 方 式 之 名 目 為 何 並 無 限 制 ， 例 如 樂 透 彩 、 六 合

彩 、 麻 將 或 電 動 遊 戲 機 等 均 屬 社 會 上 常 見 之 適 例 。 該 定 勝 負 之 偶 然 事

實 ， 不 限 於 將 來 之 不 確 定 事 實 ， 縱 使 為 過 去 或 現 在 之 事 實 ， 只 須 於 當

事 人間不 失其偶 然性（ 即不確 定性） 者，即 足當之 。

當 事 人 既 以 偶 然 事 物 互 爭 輸 贏 ， 行 為 人 必 須 是 相 對 之 兩 方 始 能

「 互 爭 」 輸 贏 ， 即 使 是 兩 方 平 手 或 不 分 勝 負 情 形 亦 屬 之 ， 總 之 參 與 賭

博 之 行 為 人 至 少 需 有 兩 人 以 上 才 可 能 構 成 ， 故 實 務225認 為 賭 博 罪 為 必

要 共 犯 中 之 一 種 。 而 共 犯 在 學 理 上 ， 又 可 分 為 「 任 意 共 犯 」 與 「 必 要

共 犯 」 ， 前 者 指 一 般 原 得 由 一 人 單 獨 完 成 犯 罪 而 由 二 人 以 上 共 同 實 施

之 情形； 後者係 指須有 二人以 上之參 與實施 始能成 立之犯 罪而言 。

必 要 共 犯 依 犯 罪 之 性 質 ， 尚 可 分 為 「 聚 合 犯 」 與 「 對 向 犯 」 ， 其

二 人 以 上 朝 同 一 目 標 共 同 參 與 犯 罪 之 實 施 者 為 「 聚 合 犯 」 ， 如 刑 法 分

則 之 公 然 聚 眾 施 強 暴 、 脅 迫 罪 、 參 與 犯 罪 結 社 罪 等 是 。 因 其 本 質 上 即

屬 共 同 正 犯 ， 故 除 法 律 依 其 首 謀 、 下 手 實 施 或 在 場 助 勢 等 參 與 犯 罪 程

度 之 不 同 ， 而 異 其 刑 罰 之 規 定 時 ， 各 參 與 不 同 程 度 犯 罪 行 為 者 之 間 ，

實 務 上 認為 不 能 適用刑 法 總 則共 犯 之 規定外 ， 其 餘均 應 引 用刑法 第 28

條 共同正 犯之規 定 226。

而 「 對 向 犯 」 則 係 二 個 以 上 之 行 為 人 ， 彼 此 相 互 對 立 之 意 思 經 合

致 而 成 立 之 犯 罪 ， 立 法 者 基 於 刑 事 政 策 或 惡 性 輕 重 等 理 由 ， 對 於 參 與

者 ， 或 就 其 雙 方 分 別 規 定 相 同 或 不 同 之 刑 罰 ， 或 僅 就 其 一 方 賦 予 刑

罰 ， 例 如 賄 賂 、 賭 博 、 重 婚 等 罪 均 屬 之 ， 因 行 為 人 各 有 其 目 的 ， 各 就

其 行 為 負 責 ， 彼 此 間 無 所 謂 犯 意 之 聯 絡 ， 法 律 上 僅 處 罰 其 中 部 分 行

為 ， 其 餘 對 向 行 為 縱 然 有 教 唆 或 幫 助 等 助 力 ， 仍 不 能 成 立 該 處 罰 行 為

之 教唆、 幫助犯 或共同 正犯 ， 自無 適 用刑法 第 28 條 共同正 犯之 餘地 ，

僅 論以賭 博罪即 可 227。

2001 年 3 月 。 林 山 田 ， 刑 法 各 罪 論 （ 下 ） ， 第 568 頁 ， 自 版 ， 2005 年 9 月 修 訂 5

版 。 225

最 高 法 院 81 年 台 非 字 第 233 號 判 例 。 226

最 高 法 院 81 年 台 非 字 第 233 號 判 例 。 227

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 171 頁 。

89

賭 博 罪 之 處 罰 乃 以 財 物 為 賭 之 行 為 。 早 期 學 說 上 認 為 ， 所 謂 「 財

物 」 係 指 金 錢 、 不 動 產 、 動 產 等 ， 以 具 有 經 濟 價 值 之 有 體 物 為 限 ， 不

包 括 財 產 上 之 利 益 228。 另 有 學 者 認 為 賭 博 罪 係 妨 害 社 會 善 良 風 俗 之 犯

罪 ， 則 其 注 重 者 應 係 賭 博 行 為 本 身 ， 於 財 產 犯 罪 著 重 究 係 侵 害 為 何 種

財 產 利 益 者 不 同 229。 故 學 者 多 數 認 為 係 指 金 錢 及 金 錢 以 外 有 經 濟 價 值

之 物 品 ， 舉 凡 動 產 、 不 動 產 、 有 價 證 券 ， 及 其 他 有 經 濟 價 值 之 物 均 屬

之230

。 實 務 亦 認 為231

所 謂 「 財 物 」 ， 不 以 金 錢 或 物 質 為 限 ， 凡 有 經 濟 上

價 值者， 均可謂 為「財 物」。

本 罪 於 性 質 上 並 非 純 粹 之 財 產 犯 ， 乃 係 以 善 良 風 俗 為 保 護 對 象 之

風 俗 犯 ， 故 於 解 釋 上 ， 茲 所 謂 之 財 物 ， 不 宜 僅 限 於 具 財 產 價 值 之 有 體

物 ，即財 產上之 利益， 併應兼 及之。

刑 律 及 舊 刑 法 對 於 賭 博 罪 之 「 場 所 」 均 無 限 制 ， 然 而 現 行 賭 博 罪

乃 於民 國 24 年所 公佈 施行， 增加此 一要素 ，有人 提出乃 是基於 在私宅

賭 博 對 於 社 會 秩 序 尚 無 大 礙 ， 且 過 去 破 獲 賭 案 ， 僅 限 於 平 民 ， 達 官 巨

富 ， 在 私 宅 狂 賭 ， 鮮 有 過 問 ， 實 不 公 平 。 與 其 事 實 上 查 禁 困 難 ， 不 如

就 賭博罪 構成要 件，加 以相當 之限制 ，較易 於執行 232。

又 有 謂 各 國 立 法 例 均 規 定 賭 博 之 定 義 ， 為 避 免 誤 解 ， 主 張 在 條 文

下 加 「 在 公 共 場 所 」 字 樣 ， 以 示 限 制 。 並 有 附 議 者 主 張 再 加 「 或 公 眾

得 出 入 之 場 所 」 經 表 決 後 通 過233

。 有 學 者 認 為 此 乃 因 一 般 在 住 宅 等 個

人 起 居 之 處 所 ， 賭 博 財 物 者 ， 雖 足 以 廢 時 失 事 ， 惟 影 響 公 共 秩 序 ， 尚

屬 輕 微 ， 如 入 於 刑 法 裁 判 之 列 ， 反 茲 紛 擾 ， 故 刑 法 規 定 惟 於 公 共 場 所

或 公眾得 出入之 場所賭 博財物 者，始 加以處 罰 234。

本 罪 之 賭 博 場 所 必 須 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 ， 而 所 謂

228

褚 劍 鴻 ， 前 揭 註 219， 第 838 頁 。 229

甘 添 貴 ， 前 揭 註 224， 第 454 頁 。 230

林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 569 頁 。 231

最 高 法 院 84 年 台 非 字 第 274 號 。 232

孫 嘉 時 ， 前 揭 註 215， 第 504 頁 。 233

謝 振 民 編 著 ， 前 揭 註 113， 第 928 頁 。 234

孫 嘉 時 ， 前 揭 註 215， 第 505 頁 。

90

「 公 共 場 所 」 係 指 性 質 上 供 多 數 人 任 意 使 用 或 聚 集 之 場 所 ， 如 街 道 馬

路 、 公 園 、 廣 場 、 軍 營 與 公 署 235等 。 而 「 公 眾 得 出 入 之 場 所 」 乃 指 不

特 定 人 得 進 出 之 開 放 性 場 所 ， 如 餐 館 、 店 鋪 、 百 貨 公 司 、 教 堂 寺 廟 、

公 共 防 空 洞 236或 民 眾 活 動 中 心 等 ， 於 其 開 放 或 營 業 時 間 內 。 即 使 是 在

山 野 僻 靜 處 賭 博 ， 如 該 處 為 公 眾 得 出 入 者 ， 仍 可 成 立 本 罪 237。 又 所 謂

公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 ， 不 以 法 令 所 容 許 者 為 限 ， 如 供 賭 博 用

之 花會場 ，輪盤 賭場等 ，亦屬 之 238。

私 人 住 宅 或 房 間 固 然 不 屬 於 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 ， 自 不

構 成 本 罪 ， 但 是 在 旅 館 中 之 房 間 內 賭 博 財 物 是 否 構 成 本 罪 ？ 實 務 上 認

為 旅 館 以 出 租 房 間 於 不 特 定 之 人 使 用 為 營 業 ， 係 屬 公 眾 得 出 入 之 場

所 ， 其 所 出 租 之 房 間 ， 無 論 關 閉 與 否 ， 皆 為 構 成 旅 館 之 一 部 分 ， 若 在

該 房 間 內 賭 博 無 論 是 否 關 閉 房 門 ， 皆 可 成 立 本 罪239。 惟 學 者 則 認 為 ，

旅 館 本 身 雖 屬 公 眾 得 出 入 之 場 所 ， 但 其 房 間 一 旦 出 租 給 旅 客 ， 該 旅 客

即 對 房 間 有 支 配 使 用 權 ， 其 性 質 與 私 人 家 宅 同 ， 非 屬 公 眾 得 出 入 之 場

所 ，自不 構成本 罪 240。

刑 法第 12 條規定 ：「 行為非 出於故 意或過 失者， 不罰。 過失行 為

之 處 罰 ， 以 有 特 別 規 定 者 ， 為 限 。 」 故 刑 法 原 則 上 只 處 罰 故 意 ， 過 失

之 處 罰 須 有 明 文 之規 定 ， 刑 法 第 266 條 並 未 規 定 處 罰 過失 犯 ， 故 本罪

僅 限於故 意犯。

又 刑法 第 13 條規 定： 「 行為 人對於 構成犯 罪之事 實，明 知並有 意

使 其 發 生 者 ， 為 故 意 。 行 為 人 對 於 構 成 犯 罪 之 事 實 ， 預 見 其 發 生 而 其

發 生 並 不 違 背 其 本 意 者 ， 以 故 意 論 。 」 即 賭 博 罪 之 故 意 乃 謂 行 為 人 對

於 其 構 成 賭 博 罪 之 事 實 ， 明 知 並 有 意 使 其 發 生 ， 或 預 見 其 發 生 而 其 發

生 不違背 其本意 ，包含 直接故 意與間 接故意 皆可構 成本罪 。

235

司 法 院 29 年 院 字 第 2025 號 解 釋 。 236

司 法 院 30 年 院 字 第 2111 號 解 釋 。 237

司 法 院 25 年 院 字 第 1455 號 解 釋 。 238

司 法 院 24 年 院 字 第 1371 號 解 釋 。 239

行 政 院 48 年 法 字 第 4459 號 令 。 240

甘 添 貴 ， 前 揭 註 224， 第 457 頁 。 林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 569 頁 。

91

立 法 者 並 非 對 所 有 的 賭 博 行 為 皆 予 以 處 罰 ， 當 行 為 人 係 以 供 人 暫

時 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 本 法 特 設 「 但 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 不 在

此 限 」 之 但 書 規 定 ， 加 以 排 除 處 罰 。 所 謂 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 」

者 ， 係 指 賭 博 之 標 的 物 ， 而 非 賭 博 之 目 的 意 在 娛 樂 ， 亦 非 指 賭 博 之 用

具 而 言 ， 而 是 否 屬 於 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 ， 應 就 該 賭 博 標 的 物 之 本 身 以

為 判 斷 ， 亦 即 標 的 物 之 本 身 依 一 般 社 會 通 念 認 係 供 人 暫 時 娛 樂 而 用 者

即 足當之241

。

早 期 實 務 242見 解 認 為 ： 「 賭 博 罪 中 所 稱 之 暫 時 娛 樂 者 ， 係 指 飲 食

之 類 而 言 」 ， 近 來 實 務 243見 解 則 認 為 應 就 其 經 濟 價 值 與 行 為 人 之 目 的

判 斷 ， 是 否 可 認 為 係 屬 但 書 「 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 」 而 不 罰 。 學

者 244主 張 ， 若 以 其 他 有 經 濟 價 值 之 物 為 賭 ， 可 認 為 此 等 微 小 價 值 之 輸

贏 係 具 有 娛 樂 性 質 ， 而 非 以 博 取 財 物 為 主 要 目 的 之 賭 博 行 為 ， 應 屬 同

條 項 但 書 之 規 定 ， 為 本 法 所 不 加 以 處 罰 之 行 為 ， 另 有 學 者 245主 張 以 是

否 具 有 「 消 費 的 即 時 性 」 與 「 價 值 的 輕 微 性 」 作 為 判 斷 標 準 ， 必 須 這

兩 點 兼 具 ， 始 得 認 為 符 合 但 書 規 定 而 不 罰 ； 即 使 以 一 支 香 菸 為 賭 注 ，

雖 價值輕 微，惟 若未即 時消費 ，仍應 成立賭 博罪。

實 務 上 246曾 就 「 甲 乙 丙 三 人 在 公 共 場 所 以 撲 克 牌 決 勝 負 ， 約 定 贏

者 不出錢 ，輸者 出錢， 湊齊 30 元後吃 麵。 於方湊齊 20 元 時即 為警所

查 獲 ， 甲 乙 丙 是 否 構 成 賭 博 罪 」 此 一 法 律 間 題 為 討 論 。 其 認 為 ： 「 刑

法第 266 條第 1 項但 書『以 供人暫 時娛樂 之物為 賭』者 ，係指 互爭勝

負 之 物 為 供 暫 時 娛 樂 （ 如 睹 飲 食 等 物 ） ， 且 須 當 場 消 費 ， 始 足 當 之 ，

不 可 誤 為 賭 博 之 目 的 在 於 娛 樂 。 甲 乙 丙 既 約 定 以 金 錢 為 賭 注 ， 湊 齊 麵

錢 後 再 行 共 同 購 麵 食 用 ， 並 非 以 即 時 為 娛 樂 消 費 之 物 賭 博 ， 無 刑 法 第

266 條 第 1 項 但 書之 適 用 ， 且 在 公 共場 所 為 之 ， 仍 應 構成 賭 博 罪 。 」

依 此 解 釋 ， 只 要 以 金 錢 為 賭 博 之 標 的 者 ， 不 論 金 額 大 小 ， 概 不 符 合 本

條 但書之 規定。

對 此 學 說 上 有 不 同 想 法 ， 有 認 為 應 依 當 事 人 之 身 分 、 財 產 及 其 情

241

大 理 院 2 年 上 字 124 號 判 例 。 242

大 理 院 2 年 統 字 34 號 判 例 。 243

最 高 法 院 84 年 台 非 字 第 274 號 。 244

林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 570 頁 。 245

甘 添 貴 ， 前 揭 註 224， 第 457 頁 。 246

司 法 行 政 部 刑 事 司 臺 64 刑 （ 二 ） 函 字 第 958 號 函 復 台 灣 高 等 法 院 檢 察 處 。

92

況 而 定 ； 例 如 百 瓶 麥 酒 二 三 人 飲 之 以 賭 輸 贏 ， 與 數 十 人 飲 百 瓶 麥 酒 以

賭 輸 贏 者 有 別 ， 因 二 三 人 不 能 消 費 百 瓶 麥 酒 ， 可 謂 之 賭 博 ； 若 數 十 人

飲 百 瓶 麥 酒 是 事 實 之 常 有 ， 即 不 能 謂 之 賭 博 ， 可 認 為 屬 供 暫 時 娛 樂 之

用 247。 另 有 學 者 則 認 為 ， 於 此 情 況 ， 飲 食 物 係 屬 暫 時 供 人 娛 樂 之 物 ，

甲 乙 丙 既 以 飲 食 為 賭 ， 符 合 但 書 之 規 定 。 換 言 之 ， 金 錢 在 性 質 上 雖 不

屬 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 ， 但 若 以 即 時 消 費 之 食 物 為 賭 ， 約 定 賭 輸 者 支 付

該 飲食之 代金時 ，則不 能論以 賭博罪 248。

本 條 但 書 之 規 定 ， 係 立 法 者 基 於 刑 事 政 策 上 之 考 量 ， 把 刑 法 所 加

處 罰 之 賭 博 行 為 侷 限 於 以 博 取 財 物 為 主 要 目 的 之 賭 博 行 為 。 依 據 此 等

刑 事 政 策 上 之 考 量 ， 行 為 人 雖 以 財 物 為 賭 博 標 的 ， 但 其 輸 贏 之 數 目 卻

極 為 微 小 ， 客 觀 上 可 認 定 此 等 微 不 足 道 之 輸 贏 係 具 娛 樂 性 質 而 非 以 博

取 財物為 主要目 的之賭 博行為 ，符合 但書之 規定而 不加以 處罰249。

本 文 之 所 以 要 探 討 兩 者 之 間 關 係 在 於 ， 實 務 上 常 以 電 子 遊 戲 場 業

管 理條例第 14 條第 1 項之供 人兌換 或直接 操作取 得；限 制級電 子遊戲

場 每 次兌 換 或取 得獎品 之 價值 不 得超 過新台 幣 2 千 元； 普通級 電 子遊

戲 場 每 次 兌 換 或 取 得 獎 品 之 價 值 不 得 超 過 新 台 幣 1 千 元 250， 認 為 係 符

合 刑法 第 266 條第 1 項但 書之規 定，其結 構關係 類似於 刑法第 185 條

之 3 不 能 安全 駕駛罪 中 之「 不 能安 全駕駛 」 要件 與 法務 部對於 服 用酒

類 所導致 不能安 全駕駛 ，而定 以酒精 濃度每 公升 0.55 毫克 為標 準之情

形 ， 而 有 學 者 251認 為 「 不 能 安 全 駕 駛 」 之 要 件 並 非 本 罪 的 行 為 情 狀 ，

而 屬 於 本 罪 的 「 客 觀 處 罰 條 件 」 。 換 言 之 ， 若 符 合 此 一 客 觀 處 罰 條 件

247

李 則 宏 ， 刑 法 分 則 集 解 ， 第 1456 頁 ， 台 北 ， 聯 合 圖 書 ， 1970 年 9 月 再 版 。

248 甘 添 貴 ， 前 揭 註 224， 第 454、 455 頁 。

249 林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 570 頁 。

250 其 分 類 標 準 依 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 第 5 條 ： （ 民 國 89 年 2 月 3 日 施 行 ）

電 子 遊 戲 場 業 之 營 業 分 級 如 下 ：

一 、 普 通 級 ： 指 僅 設 置 益 智 類 電 子 遊 戲 機 ， 供 兒 童 、 少 年 及 一 般 大 眾 遊 藝 者 。

二 、 限 制 級 ： 指 設 置 鋼 珠 類 、 娛 樂 類 或 附 設 益 智 類 電 子 遊 戲 機 ， 僅 供 十 八 歲 以 上

之 人 遊 藝 者 。

電 子 遊 戲 場 業 在 同 一 營 業 場 所 不 得 混 合 營 業 級 別 經 營 。

前 項 所 稱 同 一 營 業 場 所 之 認 定 基 準 ， 由 中 央 主 管 機 關 定 之 。 251

甘 添 貴 ， 「 酒 醉 駕 車 與 肇 事 逃 逸 」 ， 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 ， 第 30 期 ， 第 108、 109

頁 ， 2002 年 。

93

即 成 立 犯 罪 ， 反 之 ， 即 不 成 立 犯 罪 。 觀 諸 本 罪 之 不 能 安 全 駕 駛 之 判 斷

成 立 與 否 ， 係 取 決 於 行 為 人 「 呼 氣 」 酒 精 濃 度 已 達 每 公 升 0.55 毫 克

（ 0.55MG/L） 或「血液 濃度」達 0.11 以上 為準， 此係客 觀之判 準而與

構 成要件 、違法 性以及 罪責無 關之謂 。

因 此探討 電子遊 戲場業 管理條 例第 14 條第 1 項 與刑法 第 266 條 第

1 項 但 書 規 定 之 關 係 ， 有 助 於 論 證 賭 博 罪 但 書 規 定 之 體 系 定 位 ， 以 下

先 介紹電 子遊戲 場業管 理條例 第 14 條 之立 法沿革 與理由 ，次在 探討實

務 之 見 解 ， 至 於 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 其 他 相 關 之 問 題 限 於 篇 幅 ， 本

文 不作論 述。

「電子遊戲場業管理條例」之前身為教育部於民國 79 年所發布之

「電子遊藝場業輔導管理規則」。該管理規則第 12 條第 2 項規定：

「電子遊藝場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得。」；第 13 條

第 5 款但書規定：「經營遊藝場得設兌換價值 2 千元以下之獎品。」

而後於民國 86 年修法，主管機關從教育部改為經濟部負責。又經濟部

「遊藝場業輔導管理規則」僅為一行政規則，規定電子遊藝場業得提

供獎品供人兌換或直接操作取得，每次兌換或操作取得之價值，不得

超過 2 千元，且不得以累計方式兌換價值超過 2 千元之獎品。因而實

務在適用上產生該規則是否有可限縮刑法賭博罪適用之範圍之問題。

有鑑於此，民國 79 年 12 月 10 日教育部所公佈之「電子遊藝場業輔導

管理規則」已於民國 89 年 7 月 19 日廢止，而於同年由總統公佈「電

子遊戲場業管理條例」以為電子遊戲場業管理之依據。

94

而電子遊戲場業管理條例第 14 條之立法理由在於，為提高遊戲之

娛樂性，並增進遊戲場之吸引力，遊戲場得提供獎品依遊樂機具之操

作結果或分數作為獎品兌換之用，蓋獎品之提供旨在娛樂，而非在投

機得財，故不允許遊樂場本身以現金、有價證券等直接兌換。至於限

制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣 2 千元；

普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣 1 千

元，為何以上述 2 千、1 千元作為標準，無法找到其立法理由。

遊 藝 場 內 陳 列 之 電 子 鍋 、 音 響 、 電 熱 器 、 隨 身 聽 等 獎 品 ， 價 值 均

在 2 千 元 以下 ，符合 經 濟部 所 頒「 電子遊 藝 場業 輔 導管 理規則 」 之規

定 ， 依 行 政 法 上 行 政 指 導 之 理 論 ， 可 認 欠 缺 侵 害 性 之 社 會 相 當 性 行

為 ， 被 告 等 均 無 犯 罪 之 認 識 ； 因 而 撤 銷 第 一 審 分 別 論 處 被 告 等 上 開 賭

博 罪 刑 之 簡 易 判 決 ， 改 判 諭 知 被 告 等 均 無 罪 。 經 查 原 判 決 既 認 定 上 開

「 電 子 遊 藝 場 業 輔 導 管 理 規 則 」 係 經 濟 部 依 法 所 頒 布 ， 被 告 等 因 信 賴

該 管 理 規 則 並 非 無 效 之 規 則 而 為 本 件 被 訴 之 行 為 ， 即 欠 缺 本 件 犯 罪 故

意 ， 因 而 改 判 諭 知 被 告 等 均 無 罪 ， 此 有 無 犯 罪 故 意 之 認 定 ， 乃 屬 事 實

審 法 院 事 實 認 定 之 範 疇 ， 此 部 分 非 常 上 訴 意 旨 復 未 依 據 卷 內 資 料 具 體

指 摘 原 判 決 所 認 定 被 告 等 欠 缺 賭 博 犯 罪 故 意 如 何 與 其 適 用 之 證 據 或 卷

內 資 料 不 符 。 」 由 於 本 案 行 為 時 所 適 用 之 「 電 子 遊 藝 場 業 輔 導 管 理 規

則 」 僅 為 一 行 政 命 令 ， 其 位 階 在 法 律 之 下 ， 有 認 為 該 規 定 係 不 當 地 限

縮 了刑法 賭博罪 適用之 範圍， 與刑法 第 266 條 第 l 項 之規定相 牴觸，

依 上 開 憲 法 第 172 條 法 律 優 位 原 則 之規 定 ， 該 命 令 屬 無效 ， 不 得 以之

作 為阻卻 賭博罪 構成要 件該當 之事由 。

95

所 謂 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 ， 係 指 該 財 物 或 標 的 物 僅 係 暫 時 娛

樂 之 用 ， 經 濟 價 值 微 小 ， 依 社 會 觀 念 不 足 重 視 之 財 物 而 言 。 故 是 否 為

刑 法第 266 條第 1 項 但書所 規定之 物，應 參酌物 品之性 質及價 格，並

依 社 會 之 通 念 作 客 觀 之 審 查 ， 予 以 認 定 。 而 非 僅 依 教 育 部 所 頒 只 具 行

政 命 令之 電 子遊 藝場業 輔 導管 理 規則 ，以所 兌 換獎 品 價值 未超過 2 千

元 ，即一 律認係 刑法第 266 條 第 l 項 但書所 規定之 物品。

經 查 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 賭 博 財 物 者 ， 固 應 以 賭 博 罪

相 繩 ， 惟 如 係 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 並 不 構 成 犯 罪 ， 此 觀 刑 法

第 266 條第 1 項 但書 自明。 所謂供 人暫時 娛樂之 物，係 指賭博 之標的

物 ， 而 非 賭 博 之 目 的 意 在 娛 樂 ， 亦 非 指 賭 博 之 用 具 而 言 ， 而 是 否 屬 於

供 人 暫 時 娛 樂 之 物 ， 應 就 該 賭 博 標 的 物 之 本 身 以 為 判 斷 ， 亦 即 標 的 物

之 本 身 依 一 般 社 會 通 念 認 係 供 人 暫 時 娛 樂 而 用 者 即 足 當 之 ； 又 刑 法 第

267 條 之 常 業 賭 博 行 為 （ 註 本 條 已 廢 除 ） ， 如 其 行 為 不 構 成 賭 博 ， 自

亦 無 從 以 該 罪 相 繩 。 復 按 法 官 依 據 法 律 獨 立 審 判 ， 對 各 機 關 依 其 職 掌

就 有 關 法 規 為 釋 示 之 行 政 命 令 ， 固 不 受 其 拘 束 ， 惟 若 該 行 政 命 令 並 不

違 背 法 律 ， 法 院 仍 可 引 用 作 為 判 決 之 參 考 ， 此 觀 司 法 院 大 法 官 會 議 第

38 號 、第 137 號、第 216 號解 釋意旨自 明。查 教育部 頒布之 遊藝場 業

輔 導管理 規則第 13 條 第 6 款但書 就遊藝場 得兌換 2 千 元以下之 獎品之

規 定 ， 雖 非 當 然 拘 束 司 法 機 關 ， 惟 如 兌 換 之 獎 品 係 供 人 暫 時 娛 樂 之

物 ， 依 上 開 說 明 ， 仍 不 能 以 賭 博 罪 相 繩 ， 是 上 開 行 政 命 令 是 否 即 當 然

因 違反法 律而無 效，非 無可疑 ？

惟 本 案 應 審 就 者 ， 乃 被 告 等 以 電 動 機 具 賭 博 之 標 的 物 究 竟 是 否 為

暫 時 供 人 娛 樂 之 物 以 為 斷 。 查 本 件 被 告 等 堅 稱 前 開 打 玩 電 動 機 具 之 積

分 僅 能 兌 換 保 齡 球 館 之 球 券 ， 不 能 兌 換 其 他 物 品 或 金 錢 ， 亦 不 得 以 球

券 再 兌 換 現 金 或 其 他 物 品 ， 而 一 張 球 券 可 打 一 局 保 齡 球 ， 而 所 謂 一 局

保 齡 球 ， 即 係 打 十 格 ， 一 格 打 二 次 ， 打 完 即 結 束 等 情 。 是 本 件 被 告 等

賭 博 之 標 的 物 乃 為 保 齡 球 券 ， 而 一 張 保 齡 球 券 可 打 一 局 保 齡 球 ， 則 依

一 般 社 會 通 念 ， 打 保 齡 球 乃 係 正 當 之 娛 樂 ， 換 得 之 球 券 又 僅 能 打 一 局

保 齡 球 ， 因 打 一 局 保 齡 球 有 其 時 間 之 限 制 ， 是 該 球 券 之 本 身 自 應 認 係

供 人 暫 時 娛 樂 之 物 ， 此 與 以 一 頓 便 餐 、 一 場 電 影 為 賭 者 ， 其 標 的 物 本

身 均係供 人暫時 娛樂之 觀念相 符。

96

按 在 公共 場 所或 公眾得 出 入之 場 所賭 博財物 者 ，處 1 千 元以下 罰

金 。但以 供人暫 時娛樂 之物為 賭者不 在此限 ，刑法第 266 條第 1 項 定

有 明 文 。 又 按 電 子 遊 戲 場 業 得 提 供 獎 品 ， 供 人 兌 換 或 直 接 操 作 取 得 ，

限 制 級 電 子 遊 戲 場 每 次 兌 換 或 取 得 獎 品 之 價 值 不 得 超 過 新 臺 幣 2 千

元 ， 普 通 級 電 子 遊 戲 場 每 次 兌 換 或 取 得 獎 品 之 價 值 不 得 超 過 新 臺 幣 1

千 元，電 子遊戲 場業管 理條例第 14 條第 1 項定有 明文， 則電子 遊戲場

業 依上開 法律規 定，依 級別分 別以不 超過 2 千 元及 1 千 元價 值之獎 品

供 人 兌 換 ， 應 可 認 為 是 一 種 欠 缺 侵 害 性 之 社 會 相 當 性 行 為 ， 而 可 阻 卻

違 法 不 成 立 犯 罪 ， 是 電 子 遊 戲 場 業 如 提 供 該 等 價 值 之 獎 品 供 人 兌 換 或

直 接操作 取得， 應得認 為係屬 刑法第 266 條第 1 項但 書所稱 之「供 人

暫 時娛樂 之物」 ，而不 論以同 條項前 段之賭 博罪。

再 核 以價 值 2 千 元以 下 之物 品 ，依 現今生 活 水準 而 言， 價值並 非

龐 大 ， 欲 予 以 變 現 ， 可 獲 取 利 潤 亦 屬 有 限 ， 是 依 一 般 社 會 通 念 ， 此 等

利 益 ， 或 可 誘 發 一 時 之 娛 興 ， 然 尚 未 達 足 以 誘 發 人 性 貪 利 好 勝 之 心 ，

進 而 使 人 為 求 贏 取 該 等 價 值 之 商 品 ， 遂 沈 迷 其 中 以 致 玩 物 喪 志 之 程

度 ， 尚 屬 合 乎 現 代 社 會 活 動 之 實 況 所 反 映 之 娛 樂 現 象 ， 此 等 利 益 ， 對

社 會 公 序 良 俗 及 善 良 秩 序 尚 屬 無 害 ， 其 違 法 性 亦 屬 輕 微 ， 該 等 價 值 之

商 品 並 在 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 允 許 兌 換 之 獎 品 價 值 內 ， 且 又 無 證 據

足 資 證 明 可 據 該 商 品 兌 換 現 金 ， 故 縱 有 射 倖 性 ， 亦 可 認 為 係 以 供 人 暫

時 娛樂之 物為賭 ，屬刑 法第 266 條第 1 項 但書之 阻卻構 成要件 事由，

不 構成犯 罪。

末 按 刑 法 第 268 條 之 意 圖 營 利 供 給 賭博 場 所 或 聚 眾 賭 博罪 ， 所 指

之 「賭博 」者， 均係以 刑法第 266 條第 1 項前段 之規定 所成立 之賭博

為 據 。 綜 上 所 述 ， 公 訴 人 所 指 被 告 己 ○ ○ 所 經 營 之 「 富 樂 電 子 遊 戲

場 」供人 以遊戲 分數兌 換折抵 店內物 品，應 係屬刑 法第 266 條第 1 項

但 書 所 定 之 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 ， 公 訴 人 就 此 亦 未 能 舉 證 上 開 電 子

遊 戲 場， 可 讓客 人兌換 價 值超 過 2 千元之 商 品， 即 未逾 電子遊 戲 場業

管 理條例第 14 條第 1 項所定 獎品價 值，已 如上開 所述， 而上揭 法律規

定 具 有 指 導 人 民 使 之 遵 行 之 效 果 ， 人 民 依 據 有 效 法 律 所 為 之 行 為 ， 應

受 合 法 之 推 定 ， 亦 為 法 治 國 家 人 民 所 應 具 備 之 法 律 感 情 認 知 ， 若 無 其

他 具 體 賭 博 財 物 之 行 為 ， 客 人 於 電 子 遊 戲 場 內 把 玩 機 台 而 無 兌 換 現 金

或 高 額 商 品 之 行 為 ， 應 認 此 僅 為 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 ， 要 難 認 被 告 等 所

97

為 構 成 賭 博 犯 行 。 被 告 等 之 所 為 既 尚 未 構 成 「 賭 博 」 ， 則 被 告 己 ○ ○

雇 用 被 告 庚 ○○ 經 營 「 富 樂 電 子 遊 戲 場 」 之 行 為 ， 自 亦 不 構 成 刑 法 第

268 條之意 圖營利 供給 賭博場 所或聚 眾賭博 罪。

被 告 甲 ○ ○ 已 依 法 申 請 核 可 經 營 電 子 遊 戲 場 業 （ 限 制 級 娛 樂

類 ） ， 被 告 甲 ○ ○ 所 經 營 及 被 告 葉 ○○ 、 戴 ○ ○ 所 任 職 之 「 好 康 電 子

遊 戲 場 」 ， 雖 提 供 客 人 於 不 繼 續 把 玩 機 具 時 ， 可 將 所 持 代 幣 與 店 內 兌

換 獎 品 ， 然 並 未 提 供 現 金 、 有 價 證 券 或 其 他 通 貨 為 獎 品 ， 復 無 證 據 證

明 其 有買 回 提供 給客人 獎 品之 事 實， 且所提 供 之獎 品 價值 均在 2 千 元

以 下，屬 電子遊 戲場業 管理條 例第 14 條規 定之容 許範圍 ，應可 認係與

刑 法第 266 條第 1 項 但書所 指供人 暫時娛 樂之物 為賭者 相當， 而不構

成 同 條 項 前 段 之 賭 博 罪 。 是 本 案 被 告 林 ○ ○ 於 上 開 「 好 康 電 子 遊 戲

場 」 把 玩 機 具 後 以 代 幣 兌 換 獎 品 金 戒 指 ， 衡 諸 上 揭 說 明 ， 被 告 甲

○ ○、葉 ○○、 戴 ○○ 、林○ ○自均 不構成 刑法第 266 條第 1 項前段

之 賭 博 罪 。 又 按 刑法 第 268 條 意 圖 營利 ， 供 給 賭 博 場 所罪 或 聚 眾 賭博

罪 ， 須 行 為 人 有 營 利 之 意 圖 ， 而 供 給 「 賭 博 場 所 」 或 「 聚 眾 賭 博 」 ，

方 能 以 該 罪 相 繩 。 本 案 被 告 甲 ○○ 所 經 營 及 被 告 葉 ○ ○ 、 戴 ○○ 所 任

職 之 「 好 康 電 子 遊 戲 場 」 ， 雖 提 供 客 人 於 不 繼 續 把 玩 電 子 遊 戲 機 台

時 ， 可 將 所 持 代 幣 與 店 內 兌 換 獎 品 ， 然 上 開 行 為 並 非 賭 博 行 為 ， 已 詳

如 上 述 ， 則 被 告 甲 ○ ○ 、 戴 ○○ 、 葉 ○ ○ 自 無 共 同 供 給 「 賭 博 場 所 」

或 「 聚 眾 賭 博 」 行 為 可 言 ， 從 而 ， 被 告 甲 ○○ 、 葉 ○ ○ 、 戴 ○○ 自 亦

均 不構成 刑法 第 268 條 之罪。

被 告甲 ○ ○ 並自 民國 94 年 1 月 1 日 起至 同年 月 14 日 止，在 公眾

得 出 入 之 「 富 而 樂 超 商 」 處 ， 僱 用 在 該 店 內 任 職 之 員 工 陳 ○○ （ 業 經

原 審 法 院 判 處 罰 金 銀 元 一 千 元 確 定 ） 共 同 基 於 賭 博 財 物 之 概 括 犯 意 聯

絡 ， 以 電 子 遊 戲 機 為 工 具 ， 與 不 特 定 顧 客 賭 博 財 物 。 賭 博 方 式 為 賭 客

以 現金交 予陳 ○ ○ ，並 由陳 ○ ○以 10 元兌 換代幣 1 枚之比例 兌換代 幣

予 賭 客 ， 賭 客 復 持 代 幣 投 入 電 子 遊 戲 機 內 ， 依 所 顯 現 之 分 數 押 注 把

玩 ， 如 未 能 押 中 ， 則 分 數 均 由 機 具 沒 入 ， 而 歸 甲 ○○ 所 有 ； 如 有 押 中

獲 獎 ， 則 就 賭 客 所 得 分 數 依 前 開 比 例 向 陳 ○ ○ 兌 換 等 值 之 香 菸 等 物 ，

以 此方式 連續賭 博財物 ，因認 其並犯 刑法第 266 條第 1 項 前段 之賭博

罪 嫌云云 。

惟 查：

98

（ 一）按 電子遊 戲場業 管理條 例第 14 條 1 項規定 ：「電 子遊戲 場業得

提 供 獎 品 ， 供 人 兌 換 或 直 接 操 作 取 得 ， 限 制 級 電 子 遊 戲 場 每 次 兌 換 或

取 得 獎 品 之 價 值 不 得 超 過 新 台 幣 二 千 元 ， 普 通 級 電 子 遊 戲 場 每 次 兌 換

或 取得獎 品之價 值不得 超過新 台幣一 千元」 。又刑 法第 266 條第 1 項

但 書規定 ：「但 以供人 暫時娛 樂之物 為賭者 ，不在 此限」 。

（ 二 ） 被 告 在 公 眾 得 出 入 之 「 富 而 樂 超 商 」 處 ， 固 有 僱 用 陳 ○ ○ 在 該

店 內 任 職 ， 並 提 供 附 表 一 所 示 扣 案 之 電 子 遊 戲 機 為 工 具 ， 供 不 特 定 顧

客 把 玩 ， 但 積 分 部 分 ， 除 可 記 點 再 玩 外 ， 僅 可 兌 換 香 煙 ， 且 每 次 最 高

僅 兌 換 一 條 （ 價 值 在 五 百 元 以 內 ） ， 業 據 被 告 陳 ○ ○ 及 證 人 陳 ○ ○ 供

明 在卷（ 詳偵字 第 1495 號 卷第 26 頁、第 27 頁 ) ，則該 兌換 之香煙 應

屬 刑法第 266 條第 1 項但書 規定： 「以供 人暫時 娛樂之 物」， 且未逾

電 子遊戲 場業管 理條例第 14 條第 1 項 所規 定提供 獎品之 金額， 揆諸上

開 說明， 尚難認 其有賭 博之犯 行。

早 期 實 務 見 解 大 多 在 爭 論 舊 法 時 代 ， 電 子 遊 戲 機 具 雖 不 得 兌 換 現

金 ，但依 電子遊 藝場業 輔導管 理規則第 13 條第 5 款 但書之 規定 ，得依

此 規 定兌 換 價值 2 千 元 以下 之 獎品 ，該規 則 既係 由 主管 機關所 頒 布，

符 合 該 管 理 規 則 所 定 者 ， 依 行 政 法 上 關 於 行 政 指 導 行 為 之 理 論 ， 可 認

為 是 一 種 欠 缺 侵 害 性 之 社 會 相 當 行 為 ， 行 為 人 主 觀 上 信 賴 該 行 政 命 令

之 有 效 而 無 犯 罪 之 認 識 ， 而 從 信 賴 原 則 的 角 度 出 發 ， 認 為 行 為 人 主 觀

上 欠 缺 了 違 法 性 認 識 與 故 意 ， 可 以 阻 卻 違 法 而 不 成 立 賭 博 罪 。 惟 此 乃

係 一 行 政 規 則 ， 其 位 階 在 法 律 之 下 ， 該 規 定 是 否 不 當 地 限 縮 了 刑 法 賭

博 罪適用 之範圍 ，與刑 法第 266 條第 l 項 之規定 相牴觸 ，而與 憲法第

172 條 法 律 優 位 原 則 之 規 定 牴 觸 ， 致 該 命 令 屬 無 效 ， 不 得 以 之 作 為 阻

卻 賭博 罪 之事由 。

對 此 在 刑 法 學 說 上 有 認 為 所 謂 依 「 法 令 」 之 行 為 ， 可 包 括 法 律 、

行 政 規 章 及 行 政 命 令 ， 蓋 法 律 不 可 能 一 方 面 對 一 定 行 為 之 實 施 予 以 許

可 ， 另 一 方 面 處 罰 因 此 而 實 施 之 行 為 ， 故 縱 教 育 部 頒 佈 之 電 子 遊 藝 場

業 輔導管 理規則 為一行 政規則 ，仍可 依此作 為阻卻 實質違 法事由 252。

而 後 電 子 遊 藝 場 業 輔 導 管 理 規 則 為 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 所 取

代 ， 該 條 例 為 法 律 位 階 ， 故 原 本 實 務 爭 議 也 因 此 告 一 段 落 ， 是 以 最 近

252

林 山 田 ， 刑 法 通 論 (上 )， 第 354、 355 頁 ， 自 版 ， 2008 年 1 月 增 訂 10 版 。

99

實 務見解 大都認 為 電子 遊戲場 業管理 條例第 14 條第 1 項規 定 限 制級電

子 遊 戲場 每 次兌 換或取 得 獎品 之 價值 不得超 過 新臺 幣 2 千元， 普 通級

電 子 遊戲 場 每次 兌換或 取 得獎 品 之價 值不得 超 過新 臺幣 1 千元 ， 應得

認 為係屬 刑法第 266 條第 1 項但 書所稱 之「供 人暫時 娛樂之 物」 ， 並

認 為 刑 法 第 268 條 之 意 圖 營 利 供 給 賭 博 場 所 或 聚 眾 賭 博 罪 ， 所 指 之

「 賭博」 者， 必 須 以刑 法第 266 條 第 1 項之 規定所 成立之 賭博為 據 。

本 文認為 電子遊 戲場業 管理條 例第 14 條第 1 項，分 級規定 獎 品之

價 值不能 超過 2 千元 及 1 千元 之門檻， 乃係刑 法第 266 條 第 1 項但 書

「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 之 例 示 規 定 ， 作 為 控 管 賭 博 罪 之 處 罰 範 圍 ， 將

本 來 應 論 以 刑 法 上 賭 博 罪 之 範 圍 ， 改 論 以 行 政 法 層 級 管 制 ， 易 言 之 ，

電 子 遊 戲 場 提 供 之 遊 戲 行 為 本 來 即 符 合 刑 法 上 賭 博 罪 之 處 罰 範 圍 ， 然

而 立 法 者 不 想 處 罰 所 有 的 賭 博 行 為 ， 但 並 非 即 完 全 不 予 以 管 制 ， 故 另

以 行政 法作 為管 理；獎 品價 值在 2 千 元等 範圍 內， 為刑 法賭博 罪但 書

之 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 例 示 範 圍 ， 不 以 刑 法 作 為 管 制 ， 而 以 電 子 遊

戲 場 業 管 理 條 例 之 行 政 法 管 理 ， 反 之 ， 超 過 此 範 圍 ， 則 不 屬 於 行 政 法

層 次 ， 而 屬 於 刑 法 賭 博 罪 範 疇 。 而 最 近 實 務 見 解 ， 認 為 電 子 遊 戲 場 業

管 理條例第 14 條第 1 項 規定 應得認 為係屬 刑法第 266 條第 1 項 但書所

稱 之 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 之 一 種 類 型 ， 亦 可 為 佐 證 。 另 依 其 同 條 例

第 4 項 規 定， 獎品價 值 之上 限 ，主 管機關 得 依物 價 波動 ，逐 年 調 整，

可 發 現 立 法 者 已 事 先 預 見 人 民 對 於 娛 樂 之 觀 感 會 隨 社 會 環 境 與 人 文 思

想 之 變 遷 而 有 所 不 同 ， 故 授 權 主 管 機 關 可 以 視 情 況 調 整 其 範 圍 ， 從 而

可 得 知 賭 博 行 為 之 控 管 範 圍 是 浮 動 的 ， 為 的 是 要 符 合 社 會 大 眾 對 於 娛

樂 之共感 ，以符 合應刑 性之範 圍。

本 條 第 2 項 規 定 「 當 場 賭 博 之 器 具 與 在 賭 檯 或 兌 換 籌 碼 處 之 財

物 ， 不 問 屬 於 犯 人 與 否 ， 沒 收 之 」 。 其 乃 因 當 場 放 置 之 賭 具 ， 是 否 實

際 供 賭 博 之 用 ， 以 及 屬 於 何 人 所 有 ， 且 當 場 聚 集 之 財 物 ， 究 屬 供 犯 罪

之 用 ， 亦 或 供 犯 罪 預 備 之 物 ， 賭 資 屬 何 人 所 有 等 ， 不 易 判 斷 ， 為 免 舉

證 困難起 見，不 問屬於 犯人與 否，均 沒 收之 253。

253

孫 嘉 時 ， 前 揭 註 215， 第 511 頁 。

100

所 謂 「 當 場 賭 博 之 器 具 」 乃 賭 博 當 時 用 以 博 輸 贏 所 使 用 之 器 具 而

言 ， 「 賭 具 」 並 無 特 定 形 式 ， 凡 在 賭 博 現 場 直 接 用 以 輸 贏 之 器 具 254，

如 天 九 牌 、 麻 將 、 骰 子 、 撲 克 牌 、 四 色 牌 等 ， 以 供 賭 博 使 用 之 者 皆 屬

之 ， 不 以 特 定 物 為 限 。 而 所 稱 「 在 賭 檯 或 兌 換 籌 碼 處 之 財 物 」 係 指 賭

博 當 場 陳 置 於 賭 檯 或 存 放 於 兌 換 籌 碼 處 之 財 物 ， 此 係 用 以 作 為 賭 博 輸

贏 標 的 之 金 錢 、 有 價 證 券 或 其 他 具 有 經 濟 價 值 之 物 等 。 但 若 行 為 人 賭

輸 但 尚 未 交 出 之 款 項 ， 或 行 為 人 攜 帶 在 身 之 財 物 ， 又 或 是 賭 博 場 所 放

置 於 其 他 箱 櫃 內 與 賭 博 無 涉 之 財 物 ， 自 不 在 此 範 圍 內 255。 惟 如 賭 贏 之

金 錢 與 賭 贏 後 出 輸 者 開 具 之 票 據 ， 已 由 行 為 人 置 於 身 上 ， 如 合 於 本 法

第 38 條 第 l 項 第 3 款 規定時 ，即得 以「 因犯罪 所生或 所得之 物」為

由 ，得宣 告沒收 之256。

本 項 之 規 定 ， 仍 以 賭 博 罪 之 成 立 為 要 件 ， 故 若 賭 博 不 能 成 立 時 ，

則 此 項 賭 具 財 物 ， 如 非 得 專 科 沒 收 之 違 禁 物 ， 自 不 得 單 獨 宣 告 沒 收 。

因 此 ， 如 在 自 宅 內 進 行 賭 博 ， 因 非 於 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 為

賭 博 ， 或 賭 博 尚 在 預 備 階 段 ， 則 不 得 依 本 條 項 規 定 沒 收 257。 又 本 項 係

刑 法 第 38 條 對 於 違 禁 品 沒 收 之 特 別 規 定 ， 實 務 上 認 為 關 於 沒 收 之 規

定 ， 兼 採 職 權 沒 收 主 義 與 義 務 沒 收 主 義 。 職 權 沒 收 ， 係 指 法 院 就 屬 於

被 告 所 有 ， 供 犯 罪 所 用 、 預 備 用 或 因 犯 罪 所 得 之 物 ， 仍 得 本 於 職 權 斟

酌 是 否 宣 告 沒 收 ； 義 務 沒 收 ， 則 又 可 分 為 絕 對 義 務 沒 收 與 相 對 義 務 沒

收 ， 前 者 法 院 就 此 等 物 品 是 否 宣 告 沒 收 ， 無 斟 酌 餘 地 ， 除 已 證 明 滅 失

者 外 ， 不 問 屬 於 犯人 與 否 或 有 無 查 扣， 均 應 宣 告 沒 收 ，刑 法 第 266 條

第 2 項 屬 之； 後者則 係 指供 犯 罪所 用、預 備 用或 因 犯罪 所得， 以 屬於

被 告所有 者為限 ，始應 予以沒 收 258。

對 於刑法第 266 條第 1 項 賭博罪 但書規 定「供 人暫時 娛樂之 物」

之 犯 罪 階 層 理 論 體 系 上 之 定 位 ， 究 為 阻 卻 構 成 要 件 或 是 阻 卻 違 法 事

由 ，眾說 紛云， 茲 分析 討論如 下：

254

林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 543 頁 。

255 最 高 法 院 49 年 台 非 字 第 50 號 判 決 。

256 最 高 法 院 30 年 院 字 第 2259 解 釋 。 褚 劍 鴻 ， 前 揭 註 219， 第 839 頁 。

257 最 高 法 院 25 年 院 字 第 1401 號 解 釋 。

258 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 7069 號 。

101

對 此台灣 屏東 地 方法院 83 年 12 月份 法律 座談會 曾，就 「供人 暫

時 娛 樂 之 物 」 有 較 深 入 之 探 討 ， 其 法 律 問 題 為 ： 以 如 下 所 述 之 遊 戲 方

法 運作之 電動機 具，其 參與遊 戲者及 擺設者 ，是否 應負刑 責？

遊 戲方法 甲：

參 與遊戲 者每投 10 元 ，其分 10 分， 如押 中分數 達 40 分 ，得 香菸

甲 牌 1 包， 70 分得香 煙乙牌 1 包 ，100 分 得布娃 娃一個 ，皆不 得兌換

現 金；無 論有無 押中， 所投硬 幣皆師 擺設者 所有。

遊 戲方法 乙：

參 與 遊 戲 者 每 支 付 1 百 元 ， 開 分 3 千分 ， 如 押 中 ， 分 數達 5 千

分 ， 得 香 菸 甲 牌 1 條 ， 1 萬 5 千 分 得 香 菸 乙 牌 一 條 ， 皆 不 得 兌 換 現

金 ；無論 有無押 中所支 付之現 金皆師 擺設 者 所有。

（ 研討 意 見）多 數採戊 說：

「 一 、 宜 依 實 質 違 法 性 有 無 之 不 同 ， 就 參 與 遊 戲 者 及 擺 設 者 之 刑 責 作

不 同 認 定 。 二 、 按 任 何 之 犯 罪 行 為 均 應 經 過 犯 罪 構 成 要 件 該 當 性 、 違

法 性 、 有 責 性 等 三 個 層 次 之 檢 視 ， 固 然 現 今 學 說 之 紛 歧 ， 如 就 構 成 要

件 該 當 性 、 違 法 性 之 層 面 已 非 全 如 傳 統 學 說 之 全 由 客 觀 面 予 以 判 斷 ，

而 有 責 性 亦 非 全 由 主 觀 面 予 以 考 慮 ， 惟 一 犯 罪 行 為 仍 需 經 由 此 三 個 層

次 予以檢 視尚有 必要。

如 先就刑 法第 266 條第 1 項但書 將之視 為犯罪 構成要 件之除 外規

定 ， 即 如 符 合 以 暫 時 供 人 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 為 阻 卻 構 成 要 件 之 成 立

（ 即 構 成 要 件 不 該 當 ） ， 則 有 先 將 此 規 範 性 構 成 要 件 予 無 法 言 明 確

規 定 時 ， 予 以 必 要 性 之 量 化 或 質 化 ， 使 有 一 較 明 確 之 標 準 。 使 無 逾 此

標 準 者 予 構 成 要 件 之 層 次 即 予 排 除 。 惟 於 逾 此 標 準 後 即 已 符 合 構 成 要

件 該 當 性 ， 無 論 賭 客 或 擺 設 賭 具 供 人 賭 博 者 已 具 必 要 共 犯 之 性 質 。 隨

後 再 進 入 違 法 性 之 考 量 ， 若 認 賭 客 其 所 參 與 之 賭 博 行 為 ， 情 節 尚 輕

微 ， 所 侵 害 之 法 益 當 屬 微 小 ， 已 可 認 欠 認 社 會 相 當 性 ， 而 無 實 質 之 違

法 性 。 另 擺 設 賭 具 者 因 圖 牟 利 或 啟 他 人 存 僥 倖 之 心 ， 其 情 節 已 較 嚴 重

且 所 侵 害 之 法 益 亦 較 大 而 已 具 有 形 式 及 實 質 之 違 法 性 ， 而 構 成 普 通 賭

博 罪。

如 此 賭 客 與 擺 設 賭 具 者 雖 仍 具 必 要 共 犯 之 性 質 ， 惟 其 可 罰 性 不

102

同 ， 當 有 異 於 處 罰 之 必 要 。 例 如 某 甲 路 過 一 處 見 某 乙 住 處 所 栽 種 之 花

甚 為 漂 亮 乃 意 圖 為 自 已 不 法 之 所 有 而 隨 手 栽 下 一 朵 ， 是 否 仍 成 立 刑 法

第 320 條第 1 項 之竊 盜罪。 若認某 甲應無 竊盜之 罪責， 則乃認 其所侵

害 之 法 益 甚 小 從 而 欠 缺 實 質 之 違 法 性 無 法 有 一 客 觀 之 標 準 ， 應 就 個 案

予 以裁量 。是故 建 議高 等法院 及司法 院就刑 法第 266 條第 1 項 但書予

以 量 化 或 質 化 ， 使 規 範 性 之 構 成 要 件 儘 量 予 以 明 確 化 ， 並 符 合 社 會 大

眾 之 價 值 判 斷 ， 而 使 法 律 之 規 定 能 隨 時 間 之 經 過 而 更 予 以 靈 活 運

用 。」

由 此 可 以 發 現 ， 研 討 意 見 認 為 但 書 之 規 定 為 阻 卻 構 成 要 件 之 事

由 ， 而 是 否 符 合 但 書 之 規 定 ， 乃 法 官 事 實 認 定 之 問 題 ， 應 就 個 案 之 具

體 情況衡 量 。首 先，因 顧客以 投 10 元 硬幣 操作抓 香菸機 或抓娃 娃機器

抓 取 香 菸 或 娃 娃 ， 未 必 每 次 都 能 成 功 抓 取 ， 且 每 次 亦 未 必 只 能 抓 取 1

包 香 煙或 1 隻 娃娃， 能 否抓 取 具有 輸贏之 射 倖性 ， 雖其 中亦涉 及 操作

者 技 術 問 題 ， 然 所 謂 賭 博 ， 既 以 偶 然 之 輸 贏 ， 決 定 財 物 得 失 之 方 法 ，

縱 以 當 事 人 之 技 術 作 為 競 技 ， 只 要 有 偶 然 因 素 在 內 ， 仍 屬 賭 博 行 為 一

種 。 至 於 業 者 以 抓 香 菸 、 娃 娃 等 遊 戲 方 式 是 否 屬 但 書 「 供 人 暫 時 娛 樂

之 物為賭 」，則 未加以 論定， 易言之 ，仍留 給法官 個別認 定。

若 認 為 符 合 但 書 規 定 ， 將 之 視 為 構 成 要 件 之 除 外 規 定 ， 為 阻 卻 構

成 要 件 之 成 立 ， 即 不 成 立 賭 博 罪 。 亦 不 發 生 再 進 一 步 討 論 其 違 法 性 、

有 責 性 之 問 題 。 然 而 實 務 上 亦 認 為 但 書 規 定 ， 無 法 予 以 言 明 確 定 ， 而

有 必 要 加 以 量 化 或 質 化 ， 使 有 一 較 明 確 之 標 準 ， 無 逾 此 標 準 者 在 構 成

要 件 之 層 次 即 可 加 以 排 除 。 又 退 一 步 認 為 若 不 符 合 但 書 規 定 時 ， 無 法

阻 卻 構 成 要 件 之 該 當 ， 接 著 考 量 其 違 法 性 之 問 題 ， 若 認 為 以 抓 香 菸 、

娃 娃 機 等 遊 戲 機 ， 其 情 節 尚 輕 微 ， 所 侵 害 之 法 益 當 屬 微 小 ， 一 般 社 會

觀 念 常 不 予 以 重 視 ， 已 可 認 欠 認 社 會 相 當 性 ， 而 無 實 質 之 違 法 性 ， 故

不 成立賭 博罪。

由 上 開 研 討 意 見 可 知 ， 雖 然 其 使 用 了 「 實 質 違 法 性 」 的 用 語 ， 但

是 對 於 「 實 質 之 違 法 性 」 ， 卻 有 異 於 刑 法 學 說 上 之 概 念 ， 誤 將 並 非 屬

於 違 法 性 判 斷 之 評 價 層 次 ， 而 具 有 輕 重 程 度 差 異 的 不 法 事 實 ， 作 為 判

斷 行 為 並 無 實 質 的 違 法 性 基 礎 ， 顯 然 誤 解 實 質 違 法 性 的 真 義 。 至 於 針

對 行 為 及 其 侵 害 法 益 ， 均 屬 輕 微 的 微 罪 問 題 的 解 決 ， 則 應 透 過 刑 事 立

法 的 手 段 解 決 ， 例 如 將 其 規 定 為 告 訴 乃 論 之 罪 、 或 以 刑 事 程 序 法 上 之

微 罪 不 舉259、 停 止 程 序 等 規 定 260， 而 非 在 事 關 合 法 或 違 法 的 價 值 上 ， 去

259

例 如 刑 事 訴 訟 法 第 253 條 之 相 對 不 起 訴 處 分 ， 同 法 第 253 條 之 1 的 緩 起 訴 處

分 ， 或 者 法 官 可 依 刑 法 第 59、 60 條 規 定 ， 予 以 「 酌 量 減 刑 」 來 解 決 。

103

謀 求 解 決 之 道 ， 而 對 於 仍 屬 犯 罪 的 微 罪 ， 竟 以 因 無 「 實 質 違 法 性 」 而

「 仍難成 立犯罪 」的見 解，提 出與刑 法論理 學杆格 不入的 說理 261。

又 若 將 但 書 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 予 以 量 化 或 質 化 為 一 標 準 ， 若

僅 僅 是微 量 地超 過此「 標 準」 ， 例如 價值多 了 1 元 ，實 務上通 常 又會

因 為 僅是 超 出標準 1 元 ，而 認 為不 具備實 質 的違 法 性 ， 如此 恐 有 疊床

架 屋之疑 慮。

此 說 認 為 在 涵 攝 刑法 第 266 條 普 通 賭 博 罪 之 構 成 要 件 時， 認 為 本

罪 構 成 要 件 之 該 當 包 括 ： 客 觀 上 ， 須 有 一 賭 博 行 為 ， 且 行 為 主 體 須 有

二 人 以 上 、 並 且 賭 博 之 地 點 須 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 ， 尚 須

以 財 物 為 賭 ； 主 觀 上 ， 行 為 人 須 有 故 意 ， 而 在 具 備 了 上 述 要 件 之 後 ，

始 具 有 普 通 賭 博 罪 之 構 成 要 件 該 當 性 ， 而 將 本 條 但 書 規 定 「 以 供 人 暫

時 娛 樂 之 物 」 ， 不 罰 之 除 外 規 定 置 於 「 以 財 物 為 賭 」 此 一 構 成 要 件 要

素 之 下 討 論 ， 此 等 微 小 價 值 之 輸 贏 係 具 有 娛 樂 性 質 ， 而 非 以 博 取 財 物

為 主 要 目 的 之 賭 博 行 為 ， 或 是 否 具 有 「 消 費 的 即 時 性 」 與 「 價 值 的 輕

微 性 」 等 為 論 述 ， 而 將 「 以 供 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 」 認 為 係 阻 卻 第 266

條 普通賭 博罪構 成要件 該當之 例外規 定262。

採 此 說 則 認 為 本 條 項 但 書 之 規 定 應 屬 刑 法 分 則 特 別 規 定 之 阻 卻 違

法 事 由 ， 其 認 為 如 同 政 府 開 辦 之 競 技 賽 馬 、 彩 券 等 活 動 ， 係 因 國 家 認

為 有 財 政 上 或 其 他 政 策 上 之 重 要 目 的 ， 且 在 有 適 當 方 法 的 場 合 ， 可 允

許 賭 博 。 例 如 為 了 維 持 現 代 社 會 經 濟 組 織 上 所 必 然 會 發 生 ， 同 時 為 了

維 持 經 濟 發 展 的 重 要 機 能 ， 而 對 於 以 買 賣 差 價 為 計 算 的 交 易 ， 如 證 券

交 易 所 ； 為 了 馬 匹 養 殖 技 術 的 增 進 與 推 廣 馬 術 活 動 ， 而 允 許 在 賽 馬 活

260

關 於 解 決 微 罪 問 題 之 道 ， 詳 參 閱 林 山 田 ， 「 評 可 罰 的 違 法 性 理 論 」 ， 刑 事 法 論

叢 (二 ) ， 第 19 頁 以 下 ， 1997 年 3 月 初 版 。 261

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 310 頁 。 262

堀 內 捷 三 ， 刑 法 各 論 ， 第 287 頁 ， 有 斐 閣 ， 2003 年 11 月 初 版 。 前 田 雅 英 ， 刑 法

各 論 講 義 第 4 版 ， 第 492、 493 頁 ， 東 京 大 學 出 版 會 ， 2007 年 1 月 。

104

動 發 行 賽 馬 券 等263

， 這 些 行 為 雖 然 是 具 有 射 倖 性 ， 且 與 財 物 之 獲 得 有

關 ， 而 被 認 為 亦 屬 賭 博 之 活 動 ， 但 可 依 總 則 規 定 「 依 法 令 之 行 為 」 得

以 阻 卻 其 違 法 性 ， 而 但 書 之 規 定 「 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 」 ， 本 質

上 與 這 些 行 為 一 樣 ， 均 屬 賭 博 行 為 之 一 種 ， 故 可 認 屬 刑 法 分 則 上 特 別

規 定之阻 卻違法 事由 264。

易 言 之 ， 即 使 是 該 當 於 賭 博 罪 構 成 要 件 ， 但 只 要 其 行 為 未 至 有 可

罰 的 違 法 性 之 場 合 ， 可 認 為 此 種 賭 博 行 為 只 是 一 種 未 到 達 危 害 公 序 良

俗 程 度 之 遊 戲 ， 便 可 認 為 符 合 但 書 「 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 」 之 規

定 。 此 項 但 書 不 罰 之 理 由 ， 在 犯 罪 階 層 體 系 上 ， 應 與 依 法 令 之 行 為 相

類 ， 為 刑 法 分 則 特 別 規 定 之 個 別 化 之 阻 卻 違 法 事 由 ， 日 本 學 界 多 數 採

此 說之見 解265。

對 於 普 通 賭 博 罪 之 但 書 規 定 體 系 上 定 位 ， 若 採 阻 卻 構 成 要 件 說 ，

認 為 係 對 於 客 觀 構 成 要 件 要 素 中 之 財 物 ， 予 以 例 外 規 定 排 除 其 該 當 ，

則 須 符 合 主 客 觀 對 稱 理 論 。 所 謂 的 對 應 原 理 （ Kongruenzdogam） ， 指

的 是 當 行 為 的 主 觀 面 與 客 觀 面 的 各 個 要 素 皆 與 同 一 構 成 要 件 要 素 之 間

具 有應合 關係（ Deckungsverhältnis）。

而 所 謂的 應 合關 係，學 說 上有 幾 種不 同的詮 釋 方法 ： 1、 行 為的 主

觀 面 與 客 觀 面 均 合 致 於 構 成 要 件 ， 那 麼 行 為 即 具 有 構 成 要 件 「 合 致

性 」 或 「 該 當 性 」 266。 2、 主 、 客 觀 構 成 要 件 該 當 與 否 用 同 一 抽 象 歸 責

標 準 （ 構 成 要 件 ） 判 斷 ， 在 此 同 一 判 斷 標 準 上 分 別 對 客 觀 面 的 事 實 與

主 觀 面 的 認 識 加 以 檢 驗 ， 倘 行 為 之 主 、 客 觀 面 皆 在 此 一 標 準 上 「 對

稱 」 、 「 全 等 」 ， 則 該 行 為 在 此 一 構 成 要 件 上 具 合 致 性 267。 3、 認 為 行

263

大 谷 實 ， 刑 法 講 義 各 論 （ 新 版 第 2 版 ） ， 第 506 頁 ， 成 文 堂 ， 2007 年 4 月 。 264

西 原 春 夫 、 藤 木 英 雄 ， 森 下 忠 ， 刑 法 學 6（ 各 論 の 重 要 問 題 Ⅲ ） ， 第 205 頁 ，

有 斐 閣 ， 昭 和 53 年 6 月 初 版 。 265

西 原 春 夫 等 ， 前 揭 註 264， 第 205 頁 。 大 谷 實 ， 前 揭 註 263， 第 505、 506 頁 。 曾

根 威 彥 ， 刑 法 各 論 （ 第 3 版 補 正 3 版 ） ， 第 285 頁 ， 弘 文 堂 ， 平 成 19 年 2 月 。 266

許 玉 秀 ， 走 出 主 客 觀 的 迷 思 ， 主 觀 與 客 觀 之 間 ， 春 風 煦 日 論 壇 ─ 刑 事 法 叢 書 系

列 ， 第 40 頁 ， 1997 年 9 月 初 版 。 267

蔡 聖 偉 ， 客 觀 可 歸 責 與 故 意 ， 刑 事 法 雜 誌 第 39 卷 ， 第 3 期 ， 第 69 頁 ， 1995 年

6 月 。

105

為 人 的 故 意 必 須 存 在 於 實 際 上 的 客 觀 構 成 要 件 （ 客 觀 犯 罪 事 實 ） 之

中 ，也就 是所謂 的對應 指的是 故意與 客觀事 實的一 致 268。

上 述 學 說 其 實 又 可 再 分 為 兩 種 情 形 說 明 ， 即 第 一 及 第 二 種 詮 釋 方

法 ， 是 以 一 個 構 成 要 件 作 為 判 斷 之 基 礎 ， 若 現 實 行 為 客 觀 面 之 事 實 與

構 成 要 件 一 致 ， 且 行 為 人 故 意 之 內 容 與 構 成 要 件 亦 相 同 時 ， 則 該 行 為

即 符 合 該 構 成 要 件 的 要 求 ， 換 言 之 ， 指 的 是 主 觀 與 構 成 要 件 之 對 應 而

言 。 而 第 三 種 對 應 合 原 理 之 解 釋 方 式 ， 則 是 指 主 觀 與 實 際 上 之 客 觀 事

實 間對應 而言 269。

易 言 之 ， 賭 博 罪 但 書 規 定 若 採 阻 卻 構 成 要 件 說 ， 就 必 須 在 構 成 要

件 之 層 次 上 探 討 ， 那 麼 也 就 必 須 符 合 主 客 觀 對 稱 理 論 ， 意 即 客 觀 上 ，

該 財 物 必 須 屬 於 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 ， 且 行 為 人 主 觀 上 亦 必 須 認 識

到 此 點 ， 始 可 適 用 本 條 但 書 之 規 定 。 然 而 ， 是 否 符 合 但 書 規 定 「 供 人

暫 時 娛 樂 之 物 」 是 由 誰 來 認 定 ？ 是 行 為 人 ？ 還 是 法 官 ？ 若 是 以 行 為 人

主 觀 上 認 為 以 該 物 為 賭 係 屬 於 娛 樂 之 範 圍 ， 但 在 社 會 大 眾 認 知 中 卻 不

屬 娛 樂 之 範 疇 ， 試 問 難 道 就 可 以 阻 卻 構 成 要 件 而 不 成 罪 嗎 ？ 舉 例 來

說 ， 在 行 為 人 主 觀 上 認 為 ， 以 一 棟 房 屋 為 賭 ， 算 是 供 暫 時 娛 樂 之 用 ，

因 為 他 是 大 富 翁 。 但 在 社 會 大 眾 認 知 上 ， 恐 怕 這 已 達 到 豪 賭 的 層 級

了 ； 反 之 ， 若 行 為 人 主 觀 上 不 認 為 該 物 屬 供 人 暫 時 娛 樂 之 用 ， 但 客 觀

上 該物卻 符合但 書規定 ，難道 就不能 適用嗎 ？

準 此 ， 若 是 將 但 書 規 定 認 為 係 屬 阻 卻 構 成 要 件 之 看 法 ， 則 必 須 符

合 主 客 觀 對 稱 理 論 ， 但 每 個 行 為 人 主 觀 認 知 卻 是 不 同 的 ， 且 在 實 務 處

理 上 ， 是 否 屬 於 但 書 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 認 定 上 ， 並 非 以 行 為 人 為

主 ， 也 不 是 法 官 主 觀 認 定 ， 而 是 以 社 會 一 般 通 念 ， 也 就 是 社 會 大 眾 主

觀 上 之 共 感 作 為 認 定 標 準 ， 例 如 以 一 頓 便 餐 、 一 場 電 影 為 賭 者 ， 社 會

大 眾 可 認 為 屬 供 人 暫 時 娛 樂 之 用270

， 然 而 這 個 判 斷 標 準 是 以 社 會 大 眾

主 觀 上 來 認 定 ， 並 不 能 代 替 行 為 人 之 主 觀 認 知 ， 也 因 為 它 是 社 會 大 眾

集 體 主 觀 之 共 感 ， 無 法 置 入 在 犯 罪 階 層 理 論 中 271， 因 此 若 將 但 書 規 定

268

Samaon, St rafrecht I, 7 . Aufl. , 1988, S. 98 f. 。 轉 引 自 王 玉 全 ， 對 應 原 理 與 錯 誤 理

論 ─ 解 析 因 果 流 程 錯 誤 ， 春 風 煦 日 論 壇 ─ 刑 事 法 叢 書 系 列 7/專 題 論 著 ， 第 46 頁 ，

註 3， 2002 年 11 月 。 269

關 於 構 成 要 件 主 客 觀 對 稱 理 論 更 詳 盡 論 述 ， 可 參 閱 陳 凱 翔 ， 肇 事 逃 逸 行 為 之 犯

罪 化 依 據 --自 「 應 罰 性 」 角 度 出 發 ， 中 國 文 化 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 ， 第 209-

224 頁 ， 2008 年 。 270

臺 灣 新 竹 地 方 法 院 86 年 易 第 1070 號 。 271

或 許 有 認 為 集 體 主 觀 可 以 轉 換 成 為 客 觀 要 件 ， 但 本 文 不 贊 同 如 此 之 論 點 ， 如 同

大 家 集 體 用 力 想 像 前 方 有 座 山 ， 山 也 不 會 真 的 出 現 ， 客 觀 事 實 只 有 存 不 存 在 ， 無

106

解 釋為阻 卻構成 要件， 那麼適 用與認 定上， 恐有疑 慮。

而 主 張 但 書 規 定 為 阻 卻 違 法 事 由 者 ， 則 認 為 即 使 是 該 當 於 賭 博 罪

構 成 要 件 ， 但 只 要 其 行 為 未 至 有 可 罰 的 違 法 性 ， 便 可 認 為 此 種 賭 博 行

為 僅 是 一 種 「 未 到 達 危 害 公 序 良 俗 程 度 之 遊 戲 」 。 惟 如 同 對 於 可 罰 的

違 法 性 理 論 之 批 評 ， 認 為 其 乃 混 淆 了 刑 事 立 法 與 刑 事 司 法 之 不 同 ， 在

犯 罪 階 層 理 論 中 的 違 法 性 判 斷 提 出 可 罰 的 違 法 性 理 論 ， 顯 然 誤 將 刑 事

立 法 上 之 「 實 質 犯 罪 定 義 」 當 作 刑 事 司 法 上 之 「 形 式 犯 罪 定 義 」 ， 且

易 流 於 主 觀 與 恣 意 的 判 斷 ， 破 壞 構 成 要 件 的 違 法 性 推 定 機 能 ， 並 造 成

阻 卻 違 法 事 由 的 規 定 形 同 虛 設272

， 對 於 違 法 的 判 斷 只 有 適 法 或 不 適

法 ， 不 可 能 存 在 既 適 法 又 違 法 或 有 較 高 或 較 低 程 度 的 違 法 273。 且 如 同

採 阻卻構 成要件 說一樣 ，都會 遭遇到 須 符合 主客觀 對稱理 論之窘 境。

本 文認為 刑法第 266 條第 1 項但 書之規 定，不 論採阻 卻構成 要件

說 ， 或 是 阻 卻 違 法 事 由 說 ， 都 有 其 缺 陷 ， 是 以 我 國 學 者 並 未 明 確 表 明

其 所 採 究 為 何 說 立 場 ， 實 務 見 解 更 是 以 一 貫 之 說 法 ： 「 所 賭 之 物 是 否

『 以 供 人 暫 時 娛 樂 』 ， 乃 事 實 認 定 問 題 ， 宜 由 法 官 本 乎 個 別 案 情 審 酌

認 定 之 274」 換 句 話 說 ， 乃 隨 法 官 個 別 喜 好 採 用 認 定 ， 另 一 方 面 ， 這 也

顯 示 本 條 但 書 規 定 與 現 在 之 犯 罪 階 層 理 論 格 格 不 入 ， 實 有 深 究 之 必

要 。

對 此 本 文 認 為 應 從 探 究 其 法 制 沿 革 史 著 手 ， 這 也 是 為 什 麼 本 文 在

第 二 章 花 費 較 大 篇 幅 之 原 因 ， 從 最 早 可 以 找 到 的 文 獻 （ 唐 律 疏 議 ． 雜

律 ． 博 戲 財 物 條 ） 之 規 定 ： 「 諸 博 戲 財 物 者 ， 各 杖 一 百 。 （ 舉 博 為

例 ， 餘 戲 皆 是 ） ． ． ． 賭 飲 食 者 ， 不 坐 。 」 （ 疏 ） 議 曰 ： 「 共 為 博 戲

而 賭 財 物 ， 不 滿 五 疋 以 下 ， 各 杖 一 百 。 」 注 云 「 舉 博 為 例 ， 餘 戲 皆

是 」 謂 舉 博 為 名 ， 總 為 雜 戲 之 例 。 弓 射 既 習 武 藝 ， 雖 賭 物 ， 亦 無 罪

名 。 律 文 解 釋 明 白 說 明 賭 博 行 為 處 罰 之 範 圍 ， 即 以 博 戲 為 例 ， 其 他 遊

戲 只 要 用 來 賭 財 物 的 皆 是 賭 博 行 為 ， 但 弓 射 等 武 藝 不 論 以 賭 博 罪 ， 而

賭 飲食者 ，亦不 在處罰 範圍內 。

法 憑 空 想 像 出 來 ！ 272

張 麗 卿 ， 刑 法 總 則 理 論 與 運 用 ， 第 174、 175 頁 ， 五 南 圖 書 出 版 股 份 有 限 公 司 ，

2007 年 9 月 3 版 。 273

關 於 可 罰 的 違 法 性 理 論 的 批 判 ， 詳 參 閱 林 山 田 ， 前 揭 註 260， 第 1 頁 以 下 。 274

司 法 院 （ 84） 廳 刑 一 字 第 01121 號 、 最 高 法 院 84 年 台 非 字 第 274 號 。

107

時 空 轉 換 到 明 朝 （ 大 明 律 ） 中 「 賭 博 」 條 規 定 ： 「 凡 賭 博 財 物

者 ， 皆 杖 八 十 ， 攤 場 錢 物 入 官 。 ． ． ． 若 賭 飲 食 者 ， 勿 論 。 」 與 （ 唐

律 ） 相 較 ， （ 明 律 ） 擴 張 了 處 罰 範 圍 ， 弓 射 等 武 藝 不 再 被 認 為 除 外 之

處 罰 範 圍 ， 只 有 以 娛 樂 為 目 的 ， 且 以 飲 食 為 賭 者 ， 方 可 不 論 賭 博 罪 。

而 後 （ 大 清 律 例 ） 中 （ 刑 律 雜 犯 ． 賭 博 ） 亦 承 襲 明 律 之 規 定 ， 僅 以 飲

食 為賭， 方不在 處罰範 圍內。

而 其軌跡 在近現 代更加 明顯， 清末（ 刑律草 案）其 中第 22 章「 關

於 賭 博 彩 票 之 罪 」 普 通 賭 博 罪 規 定 ： 「 賭 博 財 物 者 ， 處 一 千 圓 以 下 罰

金 ； 當 場 賭 博 器 具 及 犯 人 所 有 錢 財 ， 以 供 犯 罪 之 物 論 ； 但 以 供 人 暫 時

娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 不 在 此 限 。 」 便 與 現 行 規 定 相 差 不 遠 ， 之 後 「 暫 行

新 刑 律 」 與 刑 法 第 一 次 修 正 草 案 亦 相 仿 ， 但 在 第 二 次 刑 法 修 正 草 案 更

可 看端倪 ，其 第 21 章 賭博罪 中第 276 條： 「關於 偶然之 輸贏， 在公共

場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 賭 博 財 物 者 ， 處 拘 役 或 一 千 元 以 下 罰 金 。 但

以 飲 食 物 品 為 賭 博 者 ， 不 在 此 限 。 ． ． ． 。 」 接 著 舊 刑 法 刪 除 草 案 中

「 在 公 共 場 所 或 公 眾 得 出 入 之 場 所 」 改 定 普 通 賭 博 罪 第 一 項 為 ： 「 賭

博 財 物 者 ， 處 一 千 元 以 下 罰 金 ， 但 以 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 博 者 ， 不

在 此限。 」

由 此軌跡 可清楚 明瞭現 行刑法第 266 條第 1 項 但書： 「供人 暫時

娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 不 在 此 限 。 」 源 自 於 此 ， 此 點 亦 可 由 實 務 與 學 說 見

解 ，認為 但書規 定每以 賭飲食 為例， 可為佐 證275。

從 賭 博 行 為 之 法 制 史 並 可 以 發 現 幾 件 事 ， 第 一 是 每 個 朝 代 對 於 賭

博 行 為 之 處 罰 範 圍 會 因 當 時 國 家 、 社 會 風 氣 、 人 文 等 因 素 而 有 所 不

同 ， 例 如 （ 法 經 ） 是 對 於 所 有 賭 博 行 為 皆 加 以 處 罰 ， （ 唐 律 疏 議 ） 對

於 弓 射 等 武 藝 與 賭 飲 食 之 行 為 不 加 以 處 罰 ， （ 明 律 ） 僅 將 賭 飲 食 排 除

在 外 ， 而 有 些 朝 代 甚 至 不 處 罰 賭 博 行 為 ； 第 二 是 歷 代 立 法 者 並 非 想 要

禁 止 全 部 的 賭 博 行 為 ， 藉 由 但 書 規 定 將 某 部 分 賭 博 行 為 排 除 於 賭 博 律

令 之 處 罰 範 圍 ， 換 言 之 ， 他 們 並 不 想 將 賭 博 行 為 一 網 打 盡 ， 此 點 可 由

（ 唐 律 疏 議 ） 、 （ 明 律 ） 等 為 佐 證 。 第 三 ， 歷 代 所 禁 止 的 只 是 賭 博 律

令 所 描 述 之 行 為 ， 對 於 其 他 娛 樂 活 動 雖 帶 有 賭 博 性 質 ， 不 僅 法 律 不 加

禁 止，社 會道德 亦不予 約束 。

而 我 們 站 在 歷 朝 立 法 者 的 位 置 來 思 考 ， 當 在 決 定 賭 博 行 為 是 否 禁

275

或 有 謂 清 末 「 刑 律 草 案 」 乃 參 考 各 國 刑 事 例 包 括 日 本 在 內 ， 有 可 能 是 仿 日 本 體

例 ， 對 此 ， 縱 如 其 所 言 ， 但 日 本 明 治 政 府 最 初 刑 法 典 「 仮 刑 律 」 與 「 改 定 律 例 」

乃 深 受 中 國 明 律 之 影 響 ， 其 賭 博 罪 乃 仿 效 明 律 。 增 川 宏 一 ， 前 揭 註 122， 第 258-

264 頁 。

108

止 ， 必 定 要 有 所 考 量 ， 禁 止 之 理 由 或 許 是 為 了 讓 社 會 風 氣 良 好 ， 或 是

避 免 人 民 好 吃 懶 做 等 等 ， 而 哪 些 賭 博 行 為 要 處 罰 ， 哪 種 賭 博 行 為 不 處

罰 ， 即 賭 博 行 為 處 罰 範 圍 之 大 小 ， 與 此 有 關 ， 立 法 者 將 賭 博 行 為 之 處

罰 規 定 在 律 令 上 ， 亦 將 哪 些 賭 博 行 為 不 被 處 罰 寫 在 律 令 但 書 規 定 上 ，

而 當 時 立 法 者 未 必 懂 得 現 代 法 學 ， 所 以 若 要 以 現 在 犯 罪 階 層 理 論 來 解

析 律 令 之 結 構 ， 難 免 有 格 格 不 入 之 情 形 ， 而 其 情 形 亦 有 可 能 是 現 在 犯

罪 階 層 理 論 本 身 就 有 所 不 足 ， 故 解 決 方 法 有 二 ， 一 是 將 其 缺 陷 之 處 補

強 ，二是 在 重新 解構組 合 276。

本 文認為 刑法第 266 條第 1 項之 但書規 定正是 屬於上 述情形 ，其

與 犯 罪 階 層 理 論 格 格 不 入 ， 既 無 法 以 構 成 要 件 或 違 法 性 要 件 加 以 完 整

詮 釋 ， 然 而 卻 又 足 以 影 響 犯 罪 是 否 成 立 ， 雖 然 與 行 為 具 有 直 接 關 係 ，

但 卻 不 屬 於 不 法 ， 也 不 屬 於 罪 責 的 特 殊 狀 況 ， 從 而 當 作 處 於 構 成 要 件

以 外的一 種犯罪 要素， 而這描 述近似 於「客 觀處罰 條件」 。

客 觀 處 罰 條 件 係 在 不 法 構 成 要 件 和 責 任 構 成 要 件 以 外 之 成 罪 要

件 ， 影 響 著 行 為 之 可 罰 性 ， 同 時 因 為 其 不 屬 於 構 成 要 件 ， 那 麼 也 就 與

故 意 和 過 失 無 關 ， 而 唯 一 的 重 點 便 只 是 它 的 存 在 或 是 不 存 在 而 已 。 如

此 ， 行 為 人 對 於 客 觀 處 罰 條 件 之 發 生 認 識 是 否 錯 誤 ， 在 法 律 並 不 重

要 。 也 就 是 說 ， 只 要 立 法 者 在 法 律 中 定 有 客 觀 處 罰 條 件 ， 即 便 行 為 人

於 行 為 時 或 是 行 為 後 沒 有 認 識 到 它 的 存 在 或 是 不 能 預 見 其 出 現 ， 也 不

會 影 響 行 為 的 可 罰 性 ； 反 之 ， 若 無 客 觀 處 罰 條 件 之 制 訂 ， 即 使 行 為 人

相 信它存 在或是 會出現 ，其行 為也不 會成立 犯罪。

客 觀 處 罰 性 條 件 雖 然 是 以 可 罰 性 的 實 質 為 前 提 ， 但 是 ， 既 不 屬 於

不 法 要 件 也 不 屬 於 責 任 要 件 。 有 將 其 解 釋 為 「 限 制 刑 罰 事 由 」 與 「 擴

張 刑 罰 事 由 」 ， 前 者 係 指 若 不 具 備 客 觀 處 罰 條 件 ， 則 不 構 成 犯 罪 ， 不

予 處 罰 ， 因 此 有 限 制 刑 罰 範 圍 的 作 用 ； 後 者 認 為 對 客 觀 處 罰 條 件 而

言 ， 行 為 人 無 故 意 或 過 失 ， 犯 罪 依 然 成 立 ， 排 除 了 有 責 原 則 的 適 用 ，

擴 張了處 罰的範 圍。

故 本 文 認 為 ， 關 於 但 書 之 規 定 ， 性 質 上 可 能 較 類 似 於 客 觀 處 罰 條

件 之 描 述 ， 惟 如 同 之 前 所 說 ， 但 書 規 定 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 之 認 定

276

對 於 將 犯 罪 階 層 體 系 重 新 架 構 ， 可 參 考 依 智 麒 ， 論 犯 罪 行 為 應 罰 性 ～ 以 刑 法 第

185 條 之 3 為 例 ， 中 國 文 化 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 ， 2008 年 。

109

係 以 社 會 大 眾 之 共 感 為 依 歸 ， 也 就 是 所 謂 「 當 代 思 潮 」 ， 所 以 有 些 朝

代 不 處 罰 以 弓 射 等 武 藝 或 飲 食 為 賭 ， 是 以 並 非 如 同 客 觀 處 罰 條 件 為 一

純 客 觀 要 件 ， 故 本 文 認 為 應 稱 其 為 「 應 刑 性 之 實 體 要 件 」 ， 控 管 賭 博

行 為處 罰範 圍 ， 將帶有 娛樂 性質 範疇 排除在 外 ， 因為 刑法 第 266 條第

1 項 賭 博 罪 之 構 成 要 件 已 將 可 罰 性 範 圍 限 定 住 ， 但 又 必 須 符 合 應 刑 性

之 範 圍 ， 故 立 法 者 乃 以 但 書 規 定 ， 作 為 調 整 應 刑 性 （ Strafwürdigkeit）

與 可 罰 性 （ Strafbarkeit ） 落 差 之 橋 樑 ， 隨 著 社 會 風 氣 與 人 文 思 想 變

遷 ， 改 變 其 處 罰 範 圍 ， 以 符 合 應 刑 性 。 然 而 ， 在 此 有 一 先 決 問 題 ， 即

賭 博 行 為 是 否 還 具 有 應 刑 性 ， 我 們 從 法 制 史 沿 革 已 可 清 楚 本 項 但 書 是

沿 襲 於 前 歷 代 規 定 而 來 ， 當 時 乃 是 君 王 時 代 ， 且 歷 代 立 法 者 （ 統 治

者 ） 在 立 法 時 ， 是 否 有 將 人 民 法 情 感 與 利 益 考 慮 在 內 不 無 疑 問 ， 況 且

時 至 今 日 時 空 背 景 大 不 相 同 ， 法 律 必 須 因 其 不 同 而 有 所 改 變 ， 賭 博 行

為 在現今 是否仍 具有應 刑性， 本文留 待下一 章一併 檢視與 探 討。

本 條 包 含 兩 種 犯 罪 之 類 型 ， 分 別 為 圖 利 供 給 賭 博 場 所 罪 與 圖 利 聚

眾 賭博罪 。民 國 17 年 舊刑法 條文之 規定為 第 280 條 ：「意 圖營 利，供

給 賭博場 所或聚 眾賭博 者，處 3 年 以下有 期徒刑 ，得併 科 3 千元 以下

罰 金」。 而後於 24 年 第 2 次修正 案理由 謂原案 第 278 條，聚 眾開設 賭

場 者，防 範未臻 嚴密， 故本案 擬加修 正 277。其 構成要 件分析 如下：

所謂供給賭博場所，係指提供房屋或其他場所等之特定處所，供人從事賭

博行為而言。該處所是否屬行為人所有而為其支配，或是否屬公共場所或公眾

得出入之場所，亦或是否備有賭博之器具，處所設備究屬簡陋與否，均無所限

制。

所 謂 聚 眾 賭 博 ， 乃 指 聚 集 不 特 定 之 多 數 人 ， 共 同 參 與 賭 博 之 行

277

法 條 之 沿 革 ， 詳 參 前 法 制 史 沿 革 之 部 分 。

110

為 。 若 是 邀 請 特 定 多 數 人 聚 賭 ， 則 不 構 成 本 罪 。 實 務 上 認 為278

， 縱 未

於 現 實 上 同 時 糾 集 多 數 人 於 同 一 處 所 ， 而 係 聚 集 眾 人 之 財 物 進 行 賭 博

者 ， 例 如 六 合 彩 組 頭 以 電 話 或 傳 真 之 方 式 供 人 簽 賭 之 行 為 ， 亦 與 聚 眾

賭 博之要 件相符 。

行 為 人 主 觀 上 除 有 供 給 賭 博 場 所 與 聚 眾 賭 博 之 故 意 外 ， 尚 須 有 營

利 之 不 法 意 圖 ， 而 所 謂 「 意 圖 營 利 」 即 俗 稱 之 抽 取 頭 錢 ， 乃 指 行 為 人

有 希 冀 以 此 等 行 為 謀 取 利 益 ， 不 以 行 為 人 實 際 上 有 無 參 與 賭 博 行 為 。

因 此 ， 若 行 為 人 並 無 抽 頭 營 利 之 意 圖 ， 僅 提 供 賭 博 場 所 或 邀 集 數 人 為

賭 ， 則 不 能 論 以 此罪 ， 惟 在 其 場 所 符合 第 266 條 之 規 定時 ， 則 有 可能

成 立該條 賭博罪 之幫助 犯279。

本 條包含 兩項規 定，四 種犯罪 類型。 民國 17 年舊 刑法條 文之 規定

為第 281 條： 「未經 政府允 准，而 發行彩 票者，處 1 年以下 有期徒 刑

或 拘役， 得併科 3 千 元以下 罰金。 為買賣 前項彩 票之媒 介者， 處 6 月

以 下 有期 徒 刑或 拘役， 得 併科 或 易科 1 千 元 以下 罰 金。 」相較 於 舊刑

法 之 規定 ， 現行 法第 1 項 增 加「 意圖營 利 」之 主 觀要 件。本 條 分析 如

下 ：

辦 理 有 獎 儲 蓄 係 指 開 辦 附 以 開 獎 對 獎 之 方 法 以 引 誘 他 人 參 加 儲 蓄

而 吸 收 資 金 業 務 之 行 為 。 開 辦 者 可 藉 由 儲 金 之 吸 收 ， 從 中 漁 利 280， 故

亦 屬 賭 博 射 倖 行 為 之 一 。 而 經 營 有 獎 儲 蓄 乃 謂 就 他 人 所 開 辦 之 有 獎 儲

蓄 業 務 ， 為 代 辦 、 推 廣 或 執 行 之 行 為 。 故 「 辦 理 」 與 「 經 營 」 二 者 為

不 同 類 型 之 行 為 。 又 本 條 行 為 主 體 ， 乃 辦 理 有 獎 儲 蓄 與 發 行 彩 票 之

人 ， 若 購 買 彩 票 與 儲 蓄 之 存 戶 ， 不 成 立 本 罪 ， 但 仍 有 可 能 成 立 第 266

條 之普通 賭博罪 281。

278

司 法 院 25 年 院 字 第 1536 號 解 釋 。 279

司 法 院 37 年 院 字 第 4003 號 解 釋 。 280

林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 548 頁 。 281

孫 嘉 時 ， 前 揭 註 215， 第 513 頁 。 劉 心 玉 、 張 質 平 編 著 ， 賭 博 犯 罪 之 研 究 ， 第

111

「 彩 票 」 屬 證 劵 之 一 種 ， 藉 由 抽 籤 、 搖 彩 等 方 式 決 定 中 獎 人 ， 吸

引 眾 人 購 買 ， 集 合 眾 人 之 財 物 ， 為 偶 然 不 確 定 之 事 實 加 以 預 測 ， 以 贏

取 財 物 之 行 為 ， 亦 屬 賭 博 行 為 之 一 種 。 發 行 彩 票 係 指 有 償 發 售 彩 券 ，

約 定 以 一 定 之 規 則 辦 法 而 給 予 中 彩 者 彩 金 或 財 物 之 行 為 。 而 媒 介 彩 票

買 賣乃是 指就他 人所發 行之彩 票，為 居間介 紹、代 銷等之 行為。

本 條除 行為 人主 觀上對 於其 犯罪 事實 須有故 意外 ，第 1 項 之圖 利

辦 理 有 獎 儲 蓄 或 發 行 彩 票 罪 ， 行 為 人 尚 須 有 營 利 之 不 法 意 圖 ， 始 可 論

以 本 罪 。 至 於 行 為 人 實 際 上 是 否 得 到 利 益 在 所 不 問 。 又 學 者 尚 有 認

為 ， 若 因 慈 善 或 增 加 政 府 收 入 等 公 益 為 目 的 ， 而 辦 理 有 獎 儲 蓄 或 發 行

彩 票 ， 則 非 謀 取 私 人 之 不 法 利 益 ， 故 不 成 立 本 罪 282。 有 疑 慮 者 在 於 ，

如 此 一 來 第 268 條之 「 營 利 意 圖 」 是否 也 應 做 相 同 解 釋， 不 無 疑 問。

本 文 認 為 不 如 回 歸 文 義 解 釋 範 圍 ， 只 要 有 營 利 之 意 圖 即 可 ， 不 須 再 分

是 否為私 人或公 益目的 。

至 於 本 條 第 二 項 之 經 營 有 獎 儲 蓄 或 媒 介 彩 票 買 賣 罪 ， 則 不 須 有 營

利 之意圖 ，僅須 有故意 即可成 立。

我 國 有 關 吸 收 資 金 之 儲 蓄 存 款 或 彩 票 發 行 之 業 務 ， 採 特 許 主 義 ，

故 乃 以 未 經 政 府 允 准 為 要 件 。 性 質 上 ， 此 要 件 乃 阻 卻 違 法 之 特 別 例 示

事 由，一 旦受有 政府允 准，自 可阻卻 行為之 違法性 。

其 乃 就 他 人 犯 本 章 各 條 賭 博 犯 罪 之 行 為 予 以 包 庇 ， 意 即 行 為 人 本

於 其 公 務 員 之 身 分 、 地 位 用 以 庇 護 他 人 從 事 於 賭 博 犯 罪 行 為 。 又 所 謂

11 頁 ， 台 北 ， 法 務 通 訊 雜 誌 社 ， 1982 年 7 月 初 版 。 282

褚 劍 鴻 ， 前 揭 註 219， 第 847 頁 。

112

「 包 庇 」 依 學 者 見 解 ， 原 則 上 須 以 積 極 之 行 為 為 必 要 ， 若 於 他 人 犯 罪

之 際，僅 消極地 不予禁 止或加 以舉發 ，尚不 構成本 罪 283。

從 刑法第 266 條第 1 項賭博 罪之構 成要件 分析中 ，可以 發現但 書

規 定 在 犯 罪 階 層 理 論 有 著 格 格 不 入 的 情 形 ， 不 論 採 阻 卻 構 成 要 件 說 或

阻 卻 違 法 事 由 說 ， 都 無 法 完 整 詮 釋 但 書 定 位 ， 故 本 文 從 另 一 角 度 以 客

觀 處 罰 條 件 之 觀 點 切 入 ， 認 為 但 書 規 定 之 功 能 與 適 用 上 與 客 觀 處 罰 條

件 之 描 述 ； 是 不 法 與 罪 責 以 外 之 犯 罪 成 立 要 件 ， 用 來 限 制 處 罰 範 圍 。

其 適 用 結 果 ， 純 粹 取 決 於 客 觀 上 之 條 件 是 否 成 就 ， 至 於 行 為 人 主 觀 上

對 該 條 件 有 無 認 知 或 意 欲 在 非 所 問 。 惟 但 書 規 定 乃 係 一 以 社 會 大 眾 之

主 觀 共 感 為 依 歸 之 要 件 ， 並 非 純 客 觀 要 件 ， 故 本 文 稱 其 為 「 應 刑 性 之

實 體 要 件 」 ， 作 為 控 管 賭 博 行 為 處 罰 範 圍 ， 調 整 應 刑 性 與 可 罰 性 落 差

之 橋 樑 ， 隨 著 當 代 思 潮 ， 改 變 其 處 罰 範 圍 ， 以 符 合 應 刑 性 之 範 圍 。 為

驗 證本文 想法， 另從實 務上對 於 電子 遊戲場 業管理 條例第 14 條第 1 項

分 級 規 定 獎 品 之 價 值 不 能 超 過 2 千 元 及 1 千 元 之 門 檻 ， 乃 係 刑 法 第

266 條 第 1 項 但 書「 供 人 暫 時 娛 樂 之物 」 之 例 示 規 定 ，且 依 其 同 條 例

第 4 項 之 規 定 ， 獎 品 價 值 之 上 限 ， 主 管 機 關 得 依 物 價 波 動 ， 逐 年 調

整 ， 可 發 現 賭 博 行 為 之 控 管 範 圍 是 浮 動 的 ， 為 的 是 要 符 合 社 會 大 眾 對

於 娛樂之 共感， 以符合 應刑性 之範圍 。

283

林 山 田 ， 前 揭 註 224， 第 548 頁 。

113

在 刑 法 論 理 上 ， 通 常 可 分 就 犯 罪 之 刑 事 層 面 與 犯 罪 之 實 質 內 涵 ，

而 提 出 形 式 犯 罪 定 義 與 實 質 之 犯 罪 定 義 285。 且 所 謂 「 犯 罪 」 乃 係 指

「 必 須 被 科 予 刑 罰 之 人 類 行 為 」 。 換 言 之 ， 須 先 判 斷 某 行 為 是 否 「 違

反 社 會之 倫理 」而 具有 「 應刑 的（ strafwürdig）」 ， 行 為若 亦具 有 「違

反 刑 罰 法 規 」 ， 即 屬 法 律 上 具 「 可 罰 的 （ strafbar） 」 行 為 ， 此 種 侵 害

行 為 始 屬 犯 罪 行 為 ， 若 某 行 為 具 有 應 刑 性 （ Strafwürdigkeit） ， 但 基 於

國 家立法 政策之 考量否 定其可 罰性者 ，即認 為非屬 形式犯 罪概念286。

犯 罪 就 形 式 層 面 而 觀 ， 乃 現 行 刑 事 實 體 法 明 文 規 定 科 處 刑 罰 或 保

安 處 分 之 不 法 行 為 。 從 社 會 倫 理 觀 點 當 中 評 價 具 有 「 應 刑 的 」 某 行

為 ； 由 於 並 非 所 有 具 應 罰 的 行 為 均 屬 犯 罪 行 為 ， 則 另 須 從 國 家 之 立 法

政 策 加 以 考 量 ， 當 認 為 此 種 具 有 應 罰 的 行 為 同 時 「 違 反 刑 罰 法 規 」 而

具 有 「 可 罰 的 」 者 ， 始 可 認 為 此 種 社 會 侵 害 類 型 屬 具 「 應 刑 的 」 及

「 可 罰 的 」 行 為 而 評 價 為 犯 罪 行 為 。 同 時 ， 此 種 作 為 刑 法 學 研 究 對 象

之 「 可 罰 的 侵 害 行 為 」 ， 被 認 為 須 具 備 構 成 要 件 該 當 性 、 違 法 性 及 責

任 三 要 素 ， 雖 然 行 為 具 有 高 度 「 當 罰 性 」 ， 但 若 未 被 制 定 於 刑 法 之

中 ， 則 仍 不 屬 刑 法 之 犯 罪 。 換 言 之 ， 犯 罪 指 違 反 刑 罰 法 規 而 具 有 可 罰

性 （ Strafbarkeit） 之 社 會 侵 害 行 為287

。 而 「 可 罰 性 」 是 指 當 某 行 為 合 致

刑 法 上 之 法 律 要 件 時 ， 便 會 啟 動 「 被 科 予 刑 罰 」 之 法 律 效 果 ， 此 種 具

可 罰 性 之 行 為 便 稱 為 犯 罪 288， 如 此 說 法 主 要 在 表 明 ， 尚 未 合 致 於 刑 法

所 類型化 之犯罪 ，即使 為不法 行為， 亦非犯 罪。

284

如 同 之 前 所 說 明 ， 在 民 法 中 有 懲 「 罰 」 性 賠 償 之 用 語 ， 在 行 政 法 中 亦 有 「 罰 」

之 用 詞 ， 為 避 免 混 淆 ， 且 只 有 在 刑 法 中 才 有 「 刑 」 之 概 念 ， 故 本 文 另 以 「 應 刑

性 」 作 為 德 文 （ Strafwürdigkeit） 之 翻 譯 詞 來 代 替 易 遭 混 淆 之 「 應 罰 性 」 一 語 。 在

此 本 文 「 應 刑 性 」 與 林 山 田 教 授 「 應 罰 性 」 及 大 塚 仁 教 授 「 当 罰 性 」 乃 是 翻 譯 自

德 文 （ Strafwürdigkeit） 。 285

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 169 頁 。 286

大 塚 仁 ， 刑 法 要 論 ， 第 33、 34 頁 ， 成 文 堂 ， 昭 和 61 年 7 月 全 訂 第 3 版 。 287

佐 久 間 修 ， 刑 法 講 義 ﹝ 総 論 ﹞ ， 第 22 頁 ， 成 文 堂 ， 平 成 17 年 2 月 初 版 。 288

吉 川 經 夫 ， 刑 法 総 論 （ 三 訂 ） ， 第 64-66 頁 ， 法 律 文 化 社 ， 1993 年 3 月 。

114

亦 即 ， 不 法 行 為 只 要 經 由 法 律 規 定 而 賦 予 刑 罰 之 法 律 效 果 者 ， 即

屬 犯 罪 。 並 非 先 確 定 不 法 行 為 應 屬 於 犯 罪 ， 再 科 以 刑 罰 。 而 是 先 確 定

不 法 行 為 應 科 予 刑 罰 ， 經 由 刑 事 立 法 手 段 之 犯 罪 化 ， 而 賦 予 刑 罰 之 法

律 效 果 後 ， 才 使 得 該 不 法 行 為 成 為 犯 罪 。 任 何 一 種 不 法 行 為 ， 必 須 經

由 刑 事 立 法 手 段 ， 明 確 規 定 於 刑 事 實 體 法 之 中 者 ， 始 屬 犯 罪 ， 故 若 無

刑 事 實 體 法 之 處 罰 規 定 ， 即 無 犯 罪 可 言 ， 此 即 罪 刑 法 定 原 則 所 由 來 之

無 法 律 即 無 犯 罪 。 一 個 不 法 行 為 ， 雖 以 對 於 特 定 人 或 物 構 成 危 險 ， 或

已 造 成 損 害 ， 但 在 刑 事 實 體 法 中 並 未 設 有 處 罰 該 不 法 行 為 之 刑 法 條 款

者 ，則 該 不法行 為，仍 非刑法 上之犯 罪 289。

形 式 之 犯 罪 定 義 乃 根 源 於 社 會 契 約 之 國 家 觀 念 ， 即 人 民 授 權 國 家

以 刑 法 來 禁 止 或 誡 命 某 些 特 定 行 為 。 國 家 若 未 依 據 法 定 程 序 公 佈 施 行

之 法 律 ， 則 不 可 以 剝 奪 或 限 制 人 民 之 行 為 自 由 。 為 使 人 民 深 知 何 種 行

為 可 為 或 應 為 ， 何 種 行 為 又 是 不 可 為 ， 則 須 經 由 刑 事 立 法 程 序 ， 定 出

明 確 之 刑 罰 界 線 ， 並 加 以 公 布 施 行290。 並 明 示 國 家 刑 罰 權 之 界 限 ， 而

使 刑 法 具 有 保 障 功 能 ， 刑 事 司 法 機 關 從 事 犯 罪 之 追 訴 與 審 判 工 作 ， 均

以 實 定 法 之 規 定 為 其 法 律 依 據 ， 故 形 式 之 犯 罪 定 義 乃 刑 事 司 法 所 適 用

之 犯 罪 定 義 。 惟 形 式 之 犯 罪 定 義 並 未 能 說 明 ， 何 以 刑 事 實 體 法 規 定 科

處 刑 罰 制 裁 之 行 為 ， 即 為 犯 罪 。 易 言 之 ， 刑 事 實 體 法 規 定 處 罰 之 犯 罪

行 為 ， 在 本 質 上 究 應 具 備 何 種 要 件 ， 而 能 與 非 屬 於 犯 罪 之 其 他 不 法 行

為 有 所 區 別 ， 則 形 式 之 犯 罪 定 義 即 無 法 解 答 此 一 問 題 。 因 此 ， 犯 罪 必

須 進而就 其實質 內涵， 加以觀 察 291。

犯 罪 乃 一 複 合 概 念 （ Komplexbegriff） ， 必 須 就 其 實 質 內 涵 觀 之 ，

犯 罪 乃 具 不 法 、 罪 責 與 應 刑 性 等 要 素 之 刑 事 不 法 行 為 。 一 個 行 為 必 須

具 備 此 三 個 本 質 要 素 （ Wesensmerkmale） ， 始 得 經 由 刑 事 立 法 手 段 ，

加 以犯罪 化，賦 予刑罰 之法律 效果， 始成為 犯罪行 為 292。

實 質 之 犯 罪 內 涵 主 要 探 究 範 疇 在 於 國 家 發 動 刑 罰 制 裁 之 實 質 上 的

要 件 為 何 ？ 換 句 話 說 ， 其 探 究 的 是 具 備 何 種 要 件 與 內 涵 之 行 為 應 予 刑

罰 。 儘 管 此 一 方 向 及 目 的 是 如 此 地 明 確 ， 但 其 內 容 在 學 說 上 仍 舊 莫 衷

一 是 。 其 中 ， 有 以 其 應 具 備 之 要 件 所 建 構 之 定 義 為 ： 「 犯 罪 乃 具 不

289

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 169 頁 。 290

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 170 頁 。 291

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 170、 171 頁 。 292

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 171 頁 。

115

法 、 罪 責 與 應 刑 性 等 要 素 之 刑 事 不 法 行 為293

」 ； 除 此 之 外 ， 多 數 學 者

之 定 義 均 取 向 於 對 其 內 涵 特 質 上 的 觀 察 ， 例 如 ： 「 犯 罪 必 須 是 指 嚴 重

不 法 侵 害 法 律 保 護 的 法 益 ， 而 必 須 負 刑 事 責 任 的 行 為 294」 ， 亦 即 ， 犯

罪 即 是 指 「 具 有 不 可 容 忍 之 社 會 侵 害 的 行 為 295」 。 儘 管 上 述 定 義 不

一 ， 但 其 內 容 卻 仍 有 諸 多 相 似 之 處 ， 由 此 可 歸 納 出 實 質 之 犯 罪 定 義 不

僅 必 須 是 具 有 不 法 與 罪 責 的 行 為 ， 同 時 為 了 說 明 國 家 對 於 特 定 行 為 施

予 刑罰的 正當性 、必要 性與合 憲性， 還必須 輔以應 刑性的 判斷。

另 有 論 者 認 為 犯 罪 之 實 質 意 義 ， 指 因 為 侵 害 社 會 生 活 上 之 利 益 而

有 必 要 給 予 強 制 措 施 之 高 度 有 害 行 為 ， 以 有 害 行 為 作 為 廣 泛 犯 罪 之 討

論 對 象 。 但 刑 法 中 ， 高 度 有 害 行 為 當 中 具 有 科 予 刑 罰 之 性 質 者 ， 稱 此

種 行 為 為 「 當 罰 的 行 為 」 。 所 謂 當 罰 的 ， 乃 是 基 於 存 在 於 社 會 一 般 意

識 乃 至 社 會 通 念 之 應 報 觀 念 ， 針 對 此 種 行 為 可 非 難 行 為 人 ， 因 此 必 須

討 論 責 任 之 問 題 。 國 家 因 為 謙 抑 主 義 之 要 求 ， 因 此 從 當 罰 之 行 為 中 選

擇 真 的 具 有 處 罰 之 必 要 者 作 為 犯 罪 ， 科 予 刑 罰 。 成 為 刑 罰 對 象 者 即 所

謂 可 罰 的 行 為 ， 故 刑 法 上 之 犯 罪 指 依 刑 罰 法 規 具 有 可 罰 的 當 罰 行 為 而

言296。 亦 有 論 者 透 過 列 舉 具 有 惡 害 性 、 反 社 會 性 、 反 道 德 性 等 要 件 企

圖 歸 納 犯 罪 之 實 質 內 涵 。 認 為 德 國 及 日 本 學 者 對 所 謂 之 「 形 式 犯 罪 定

義 」 ， 僅 能 展 現 出 規 定 於 刑 法 典 中 之 犯 罪 要 素 ， 仍 無 法 導 出 行 為 之 應

刑 性 基 準 。 故 ， 其 認 應 以 「 社 會 侵 害 性 之 觀 點 」 加 以 檢 討 犯 罪 之 實 質

定 義 297。

故 應 刑 性 乃 係 指 不 法 行 為 之 不 法 程 度 ， 各 不 相 同 ， 其 中 只 有 那 些

具 有 較 高 不 法 內 涵 與 罪 責 內 涵 之 不 法 行 為 ， 對 於 社 會 共 同 生 活 秩 序 ，

具 有 重 大 之 破 壞 性 與 危 險 性 ， 而 為 社 會 大 眾 所 無 法 忍 受 ， 故 具 有 較 高

之 社 會 損 害 性 （ Sozialschädlichkeit） 。 面 對 此 等 高 社 會 損 害 性 之 不 法

行 為 ， 社 會 大 眾 被 保 護 需 要 之 程 度 ， 乃 相 對 地 為 之 昇 高 。 因 而 ， 必 須

以 刑 罰 科 處 此 等 不 法 之 行 為 人 ， 始 能 加 以 遏 阻 ， 而 滿 足 社 會 大 眾 被 保

護 之 需 求 。 在 此 情 形 下 ， 該 不 法 行 為 ， 即 具 應 刑 性 。 由 於 刑 罰 具 有 最

後 手 段 之 特 質 ， 故 刑 罰 必 須 是 確 保 法 秩 序 之 唯 一 手 段 時 ， 始 得 運 用 刑

罰 充 當 法 律 手 段 。 唯 有 使 用 刑 罰 之 制 裁 ， 才 足 以 均 衡 不 法 行 為 所 生 之

惡 害 ， 並 確 保 社 會 共 同 生 活 之 法 律 秩 序 時 ， 始 得 認 定 該 不 法 行 為 具 有

293

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 171 頁 。 294

蘇 俊 雄 ， 刑 法 總 論 （ I） ， 第 122 頁 ， 自 版 ， 民 國 86 年 初 版 。 295

高 金 桂 ， 利 益 衡 量 與 刑 法 之 犯 罪 判 斷 ， 第 40 頁 ， 台 北 ， 元 照 出 版 社 ， 2003 年

2 月 。 296

大 谷 實 ， 刑 法 講 義 総 論 ， 第 89、 90 頁 ， 成 文 堂 ， 平 成 15 年 2 月 。 297

日 高 義 博 ， 行 為 と 構 成 要 件 と の 関 係 ， 植 松 正 、 川 端 博 、 曾 根 威 彥 、 日 高 義

博 著 ， 現 代 刑 法 論 爭 I， 第 33、 34 頁 ， 勁 草 書 房 ， 1990 年 3 月 第 1 版 。

116

應 刑性298

。

從上一 章對於賭 博罪之 解析， 發現刑 法第 266 條第 1 項 但書規 定

「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 」 ， 是 不 法 與 罪 責 以 外 之 犯 罪 成 立 要 件 ， 用 來 控

管 處 罰 範 圍 ， 其 認 定 係 以 社 會 大 眾 之 共 感 為 依 歸 ， 也 就 是 所 謂 「 當 代

思 潮 」 ， 隨 著 社 會 風 氣 與 人 文 思 想 變 遷 ， 改 變 其 處 罰 範 圍 作 為 調 整 應

刑 性 與 可 罰 性 之 落 差 ， 本 文 稱 其 為 「 應 刑 性 之 實 體 要 件 」 。 循 此 脈

絡 ， 本 文 認 為 應 刑 性 之 內 涵 即 是 「 人 民 之 危 懼 共 感 」 。 也 就 是 說 社 會

大 眾 對 於 一 個 產 生 結 果 的 行 為 或 尚 未 出 現 結 果 的 行 為 所 引 動 的 一 連 串

日 常 社 會 生 活 秩 序 的 波 動 與 影 響 ， 對 於 這 些 波 動 與 影 響 使 生 存 於 此 的

人 民 產 生 了 共 同 的 危 害 懼 怕 感 ， 同 時 因 為 此 一 危 懼 感 影 響 人 民 生 活 過

大 ， 在 民 法 、 行 政 法 等 法 律 規 範 皆 不 足 以 平 息 人 民 之 危 懼 感 時 ， 因 人

民 共 同 之 意 志 之 趨 向 ， 促 使 立 法 者 必 須 動 用 刑 法 將 該 行 為 予 以 規 制 ，

以 求 得 人 民 共 同 危 懼 感 之 消 失 。 換 言 之 ， 一 個 行 為 是 否 將 其 制 定 在 刑

法 之中， 必須以 人民為 本，並 非是立 法者隨 意任為 。

從最 高指導 精神憲 法角度 以觀， 憲法第 62 條明 定立法 院為 國家最

高 立 法 機 關 。 國 家 為 獨 立 之 公 法 人 ， 其 意 思 表 示 須 賴 各 種 機 關 作 成 ，

定 期 對 外 有 所 表 明 ， 其 中 立 法 權 部 分 ， 即 交 由 立 法 院 行 使 。 又 依 憲 法

第 1 條 之 規 定 ， 明 白 宣 示 我 國 之 主 權 是 屬 於 全 體 國 民 ， 國 體 係 以 民

有 、 民 治 、 民 享 為 依 歸 之 民 主 共 和 國 。 簡 言 之 ， 即 是 以 人 民 作 為 國 家

之 主 人 ， 人 民 之 需 求 或 好 惡 則 為 政 府 施 政 之 唯 一 指 標 。 而 國 家 有 保 護

人 民 權 益 之 義 務 ， 對 於 人 民 之 基 本 權 受 國 家 以 外 第 三 人 之 侵 害 ， 國 家

必 須 採 取 一 定 之 保 護 措 施299。 因 此 ， 對 於 來 自 第 三 人 的 基 本 權 利 侵

害 ， 國 家 究 竟 要 採 取 什 麼 樣 的 保 護 措 施 才 算 符 合 其 對 基 本 權 利 之 保 護

義 務 ？ 此 問 題 並 沒 有 一 定 的 答 案 ， 因 為 從 結 果 來 看 ， 在 此 評 價 國 家 行

為 是 否 合 憲 的 標 準 只 在 於 國 家 是 否 盡 其 保 護 義 務 ， 而 非 國 家 如 何 盡 其

保 護義務 。

而 立 法 機 關 以 及 行 政 機 關 對 於 履 行 國 家 保 護 義 務 ， 享 有 廣 泛 之 形

成 權 ， 可 依 據 人 民 基 本 權 利 遭 逢 危 害 之 種 類 、 程 度 而 選 擇 採 取 不 同 的

措 施 加 以 保 護 。 又 立 法 委 員 係 由 全 國 各 地 人 民 定 期 選 舉 產 生 ， 立 法 者

須 表 達 人 民 之 心 聲 ， 此 乃 代 議 制 度 之 使 然 。 故 ， 人 民 對 某 行 為 之 討

298

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 175 頁 。 299

法 治 斌 、 董 保 城 ， 憲 法 新 論 ， 自 版 ， 第 137 頁 ， 2006 年 3 月 3 版 。

117

厭 、 排 斥 程 度 是 立 法 院 行 使 立 法 權 之 唯 一 指 標 ， 亦 須 做 到 完 全 反 應 民

意 之 要 求 300。 然 而 動 用 到 刑 罰 手 段 應 是 非 到 最 後 不 可 之 情 況 下 始 能 考

量 的 ， 必 須 等 到 其 他 法 律 規 範 難 以 被 人 民 期 待 能 夠 達 成 保 護 效 果 時 ，

始 可 基 於 最 後 之 手 段 ， 透 過 刑 法 來 制 裁 此 種 來 自 第 三 人 的 基 本 權 利 侵

害 ，以收 有效恫 赫之效 果 301。

因 此 ， 人 類 的 一 個 行 為 被 立 法 者 經 由 概 念 化 、 類 型 化 、 抽 象 化 後

描 述 成 為 一 個 犯 罪 行 為 ， 這 樣 的 一 個 犯 罪 行 為 的 描 述 內 容 ， 絕 對 不 是

由 立 法 者 憑 空 想 像 ， 一 個 犯 罪 行 為 所 描 述 的 內 容 必 定 是 需 要 全 體 人 民

所 共 識 的 ， 也 就 是 全 體 人 民 對 於 該 行 為 會 產 生 之 一 種 危 懼 之 共 感 ， 基

於 此 一 危 懼 之 共 感 ， 立 法 者 始 得 所 憑 據 、 基 礎 才 可 將 該 行 為 認 定 屬 －

犯 罪 之 行 為 。 然 而 ， 現 行 對 於 犯 罪 行 為 的 認 知 ， 卻 往 往 是 認 為 在 刑 法

已 有 明 文 規 定 之 行 為 ， 便 具 有 此 一 依 據 ， 這 樣 的 思 考 往 往 會 造 成 立 法

者 與 人 民 對 於 該 行 為 是 否 屬 於 一 個 令 人 們 危 懼 、 厭 惡 的 犯 罪 行 為 之 認

知 產 生 落 差 ， 這 樣 的 落 差 對 於 人 民 而 言 ， 是 一 種 逾 越 當 初 授 權 立 法 者

要 代 表 人 民 發 聲 與 表 達 人 民 所 需 之 要 求 。 例 如 酒 醉 駕 車 的 行 為 雖 已 明

文 規 定 在 刑 法 第 185 條 之 3， 屬 於 一 種犯 罪 行 為 ， 但 其 實普 羅 大 眾 之

觀 感 仍 尚 未 達 到 危 懼 之 共 感 ， 故 未 達 到 動 用 刑 罰 之 條 件 ， 只 需 交 由 行

政 法 或 民 法 處 理 即 可302

。 此 外 ， 還 有 一 種 情 形 ， 就 是 一 個 本 來 是 具 有

危 懼 共 感 之 犯 罪 行 為 ， 或 許 是 因 為 時 空 背 景 之 轉 變 ， 或 是 環 境 、 人 文

思 想 之 變 化 ， 造 成 人 民 已 經 不 再 認 為 它 是 那 麼 地 令 人 恐 懼 、 厭 惡 之 行

為 ，而不 再具有 應刑性 了。

準 此 ， 立 法 者 應 該 順 應 民 情 ， 將 這 個 不 具 有 應 刑 性 之 行 為 從 刑 法

中 移 除 。 一 個 行 為 必 定 是 對 於 整 體 社 會 產 生 危 害 之 後 ， 才 被 界 定 為 犯

罪 行 為 ， 當 然 如 何 被 認 定 為 有 社 會 危 害 性 ， 也 就 必 然 繫 於 該 行 為 是 否

使 人 民 產 生 危 懼 之 共 感 ， 而 當 立 法 者 感 受 到 人 民 反 映 這 樣 的 一 個 危 懼

共 感 時 ， 那 麼 該 行 為 即 具 有 應 刑 性 。 由 於 實 定 法 是 一 切 之 規 準 ， 故 貴

乎 常 定 ， 程 序 法 是 便 於 實 踐 實 定 法 ， 故 應 勤 變 ， 以 符 合 人 民 之 需 求 。

基 於 這 樣 的 想 法 ， 刑 事 實 體 法 就 必 須 減 少 更 動 的 機 率 ， 但 又 因 為 它 是

最 貼 近 人 民 生 活 的 法 律 之 一 ， 為 了 合 致 人 民 的 需 求 就 必 須 在 恆 定 的 狀

態 下保持 一定的 流動性 ，而這 個流動 性就是 應刑性 303。

300

陳 凱 翔 ， 前 揭 註 269， 第 108 頁 。 301

法 治 斌 、 董 保 城 ， 憲 法 新 論 ， 第 139 頁 ， 註 56， 2006 年 3 月 3 版 。 著 者 並 認 為

人 民 許 多 對 他 人 權 利 造 成 危 害 之 行 為 ， 在 過 去 可 能 只 以 行 政 罰 來 加 以 制 裁 ， 然 而

若 採 取 行 政 罰 仍 無 法 有 效 遏 止 此 一 危 害 ， 則 立 法 機 關 為 履 行 國 家 保 護 義 務 ， 就 會

將 這 種 危 害 行 為 納 入 刑 法 的 制 裁 範 圍 中 ， 其 更 以 刑 法 第 185 條 之 3 為 例 說 明 。 302

依 智 麒 ， 前 揭 註 276， 第 110 頁 。 303

依 智 麒 ， 前 揭 註 276， 第 110 頁 。

118

一 個 原 本 在 人 類 心 中 就 恐 懼 、 厭 惡 的 行 為 ， 是 根 本 不 需 要 立 法 者

制 訂 在 刑 法 之 中 就 會 被 人 民 強 烈 譴 責 ， 那 麼 何 以 必 須 透 過 立 法 者 展 現

全 體 人 民 之 共 同 意 志 ？ 因 為 徒 法 不 足 以 自 行 ， 如 果 人 民 的 力 量 不 能 透

過 法 律 來 展 現 ， 司 法 機 關 便 得 不 到 授 權 動 用 刑 罰 權 來 懲 罰 犯 罪 行 為

人 ， 維 持 並 平 復 社 會 生 活 秩 序 的 安 定 與 運 行 。 因 此 ， 刑 法 典 中 之 犯 罪

行 為 多 數 是 人 類 心 中 恐 懼 、 厭 惡 的 行 為 ， 例 如 殺 人 、 強 盜 、 搶 劫 、 竊

盜 、 妨 害 性 自 主 等 。 同 樣 的 ， 也 必 然 有 一 些 行 為 是 人 民 尚 未 形 成 危 懼

之 共 感 時 ， 便 已 被 立 法 者 搶 先 制 訂 為 犯 罪 行 為 或 者 是 因 歷 史 背 景 或 倫

理 道 德 之 要 求 而 制 訂 的 犯 罪 行 為 ， 如 酒 醉 駕 車 、 通 姦 之 行 為 。 因 此 ，

立 法 者 如 果 失 控 制 訂 了 一 些 與 人 民 危 懼 之 共 感 不 符 之 行 為 時 ， 或 某 些

犯 罪 行 為 因 時 空 背 景 等 之 變 化 ， 促 使 人 們 不 再 覺 得 或 從 來 不 覺 得 有 危

懼 之共感 時，就 應該加 以除罪 化。

一 個 具 有 「 社 會 損 害 性 」 的 行 為 ， 是 指 行 為 對 於 社 會 共 同 生 活 的

秩 序 所 具 有 的 穩 定 性 與 功 能 性 造 成 破 壞 ， 而 為 社 會 所 無 法 忍 受 者 ， 唯

有 造 成 了 社 會 秩 序 重 大 損 害 的 行 為 ， 方 能 以 刑 法 加 以 規 制 。 一 個 行 為

是 否具有 應刑性 ，學者 認為應 兼就下 述四點 加以判 斷 304：

不 法 行 為 所 破 壞 法 益 之 價 值 確 定 後 ， 其 次 ， 即 應 考 慮 到 施 以 刑 罰

與 否 與 該 法 益 被 保 護 程 度 之 關 係 ， 法 益 之 保 護 不 僅 在 於 預 防 其 被 破

壞 ， 而 且 也 在 於 防 備 其 有 被 破 壞 之 危 險 性 。 大 體 言 之 ， 破 壞 重 大 法 益

以 及對於 重大法 益 具有 重大危 險性之 不法 行 為，均 具有應 刑性。

此 處 在 考 量 的 是 不 法 行 為 對 於 行 為 客 體 之 侵 害 危 險 性 ， 此 即 對 不

法 行 為 之 行 為 非 價 ， 亦 即 是 對 於 行 為 本 身 所 加 予 之 非 價 判 斷 。 不 法 行

為 侵 害 客 體 之 種 類 與 侵 害 之 程 度 ， 必 須 唯 有 以 公 開 之 刑 罰 ， 才 足 以 體

現 社 會 最 嚴 厲 之 非 價 判 斷 ， 並 以 表 徵 此 等 不 法 行 為 係 社 會 和 平 與 秩 序

所 無 法 忍 受 之 侵 害 。 不 法 行 為 之 侵 害 危 險 性 從 社 會 保 護 需 要 上 觀 之 ，

乃 謂 對 該 行 為 有 加 以 制 止 之 必 要 性 。 換 言 之 ， 即 針 對 某 一 行 為 若 不 科

304

Gallas : Berträge zur Verbrechenslehre, 1968, S. 6 ff .; Jescheck/Weigend, AT. 1996 , S.

50 fｆ .轉 引 自 林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 176 頁 。

119

處 刑 罰 ， 則 該 行 為 所 侵 害 之 法 益 ， 將 有 繼 續 被 侵 犯 之 危 險 ， 甚 至 於 會

進 而危及 整個法 社會秩 序，故 該行 為 即具應 刑性。

該 行 為 之 行 為 人 在 良 知 上 有 無 可 譴 責 性 ， 此 乃 對 不 法 行 為 人 之 良

知 非 價 ， 行 為 人 由 其 主 觀 上 之 惡 性 及 其 客 觀 上 之 惡 害 ， 表 露 其 良 知 上

具 有 特 別 程 度 之 可 譴 責 性 ， 致 其 所 為 之 不 法 行 為 具 有 應 刑 性 ， 經 由 公

開 之 刑 罰 ， 而 對 行 為 人 之 良 知 作 道 德 上 嚴 重 之 貶 抑 與 責 難 。 每 個 人 對

於 他 人 之 行 為 ， 均 有 好 與 壞 、 善 與 惡 之 價 值 判 斷 。 對 於 一 個 認 為 係 良

善 之 行 為 ， 加 以 讚 譽 與 獎 勵 ； 對 於 一 個 認 為 係 邪 惡 之 行 為 ， 則 加 以 譴

責 與 非 難 。 對 於 同 一 類 行 為 經 過 多 數 人 之 價 值 判 斷 而 經 年 累 月 之 後 ，

就 產 生 共 同 之 價 值 判 斷 標 準 。 不 法 行 為 對 於 行 為 人 是 否 在 良 知 上 具 有

特 別 程 度 之 可 譴 責 性 ， 乃 依 此 等 共 同 之 價 值 判 斷 標 準 以 為 斷 。 惟 本 文

認 為此點 係道德 要求範 疇 與應 刑性判 斷 應無 關係。

對 於 犯 罪 之 行 為 ， 國 家 基 於 其 維 護 法 律 秩 序 之 職 責 ， 乃 以 最 嚴 厲

之 刑 罰 手 段 來 制 裁 行 為 人 ， 以 滿 足 社 會 被 保 護 之 需 求 。 換 言 之 ， 即 因

為 該 不 法 行 為 之 嚴 重 性 ， 非 以 國 家 之 刑 罰 手 段 ， 不 能 有 效 地 防 制 ， 唯

有 以 刑 罰 制 裁 ， 方 能 維 護 社 會 共 同 生 活 之 和 平 與 秩 序 。 在 此 種 情 況

下 ， 該 不 法 行 為 即 具 有 刑 罰 之 無 可 避 免 性 ， 在 沒 有 其 他 之 強 制 手 段 可

以 代 替 刑 罰 之 條 件 下 ， 始 可 賦 予 刑 罰 之 法 律 效 果 ， 使 不 法 行 為 成 為 犯

罪 行 為 。 此 外 ， 在 決 定 不 法 行 為 是 否 具 有 刑 罰 之 無 可 避 免 性 時 ， 尚 應

權 衡 對 該 不 法 行 為 加 以 刑 罰 制 裁 可 能 產 生 之 害 ， 以 及 若 不 加 以 刑 罰 制

裁 可 能 產 生 之 害 。 依 兩 害 相 權 取 其 輕 之 原 則 ， 假 如 不 加 以 刑 罰 制 裁 ，

其 害 較 輕 者 ， 則 寧 可 放 棄 刑 罰 權 之 行 使 ， 而 不 加 以 制 裁 。 惟 有 在 不 加

以 刑 罰 制 裁 之 害 較 重 ， 或 者 至 少 與 加 以 刑 罰 制 裁 之 害 相 等 之 情 況 下 ，

國 家才不 得已而 行使刑 罰權 305。

另 又 有 許 多 的 無 被 害 人 犯 罪 與 反 道 德 犯 罪 的 情 況 ， 因 無 明 顯 的 保

護 法 益 存 在 ， 而 有 法 律 強 制 道 德 的 疑 慮 產 生 ， 故 針 對 此 類 形 式 的 犯 罪

規 定 ， 有 倡 導 除 罪 化 之 呼 聲 。 而 究 竟 對 於 哪 些 形 式 的 犯 罪 應 考 慮 是 否

有 除 罪 的 必 要 ， 有 學 者 認 為 可 從 社 會 環 境 導 致 國 民 價 值 觀 的 變 遷 、 監

獄 滿 額 的 隱 憂 、 無 被 害 者 犯 罪 的 學 說 倡 導 、 法 益 觀 念 轉 變 等 幾 方 面 來

305

韓 忠 謨 ， 刑 法 原 理 ， 第 77 頁 ， 自 版 ， 1992 年 。

120

討 論306

， 本 文 即 從 賭 博 罪 保 護 法 益 之 檢 討 ， 與 立 法 時 空 背 景 之 變 化 ，

並 從 實 務 處 理 情 形 觀 察 ， 探 究 賭 博 行 為 是 否 具 有 應 刑 性 ， 並 輔 以 其 他

理 由判斷 賭博罪 是否有 除罪化 之必要 。

在 現 代 法 治 國 的 理 念 下 ， 立 法 者 的 立 法 活 動 絕 不 可 能 是 恣 意 的 。

立 法 者 在 將 某 行 為 規 定 為 犯 罪 時 ， 首 先 要 考 慮 的 是 有 須 要 用 刑 法 保 護

的 利 益 存 在 。 這 個 利 益 就 是 法 益 ， 而 法 益 是 必 須 貼 近 人 民 的 需 求 ， 也

就 是 說 這 個 法 益 必 須 是 人 民 認 為 重 要 的 ， 如 果 人 民 所 認 為 重 要 的 法 益

遭 受 到 侵 害 ， 會 引 起 人 民 的 危 懼 共 感 時 ， 則 有 必 要 以 刑 法 加 以 保 護 。

如 果 立 法 者 將 某 行 為 規 定 為 犯 罪 ， 卻 找 不 到 這 行 為 侵 犯 了 什 麼 法 益 或

是 所 保 護 的 法 益 是 說 不 清 楚 者 ， 那 麼 就 有 必 要 對 於 該 立 法 作 一 檢 討 ，

因 為 這 種 立 法 違 背 了 作 為 立 法 指 導 原 則 ， 並 且 也 從 根 本 上 違 背 了 憲

法 ， 因 為 當 立 法 者 將 一 行 為 規 定 在 刑 法 之 中 ， 所 展 現 的 乃 一 禁 止 規

範 ， 換 言 之 ， 這 就 代 表 立 法 者 剝 奪 憲 法 保 障 人 民 自 由 行 為 中 的 一 種 ，

也 因 此 立 法 者 更 應 謹 慎 評 估 是 否 須 要 將 某 行 為 規 範 屬 犯 罪 行 為 之 一

種 。

對 於 法 益 之 侵 害 或 危 險 ， 既 為 認 定 犯 罪 是 否 成 立 之 最 外 圍 或 最 大

限 ， 且 任 何 犯 罪 ， 均 應 有 其 一 定 之 保 護 法 益 存 在 ， 否 則 該 刑 罰 法 規 及

失 去 其 存 在 及 正 當 之 根 據 。 因 此 ， 某 種 犯 罪 ， 如 無 具 體 之 保 護 法 益 ，

或 其 被 害 法 益 無 法 指 明 者 ， 即 有 加 以 除 罪 化 之 必 要307。 在 第 四 章 第 二

節 已 有 針 對 賭 博 罪 二 種 不 同 之 立 法 模 式 作 一 介 紹 ， 接 著 本 節 將 深 入 檢

討 賭 博 罪 所 保 護 之 法 益 ， 探 討 分 析 有 關 賭 博 罪 之 立 法 正 當 性 ， 並 細 分

為 四點作 一探討 。

何 謂 「 社 會 善 良 風 俗 」 ？ 這 其 實 是 一 個 相 當 不 確 定 其 內 涵 的 概

念 ， 因 為 善 良 風 俗 會 隨 著 每 個 時 代 、 每 個 地 方 的 人 民 價 值 觀 念 之 不 同

而 有 所 不 同 ， 也 就 是 說 它 是 一 個 相 對 的 、 流 動 的 、 抽 象 的 ， 難 以 確 定

的 一 個 概 念 ， 換 言 之 ， 很 難 去 論 定 是 否 符 合 「 社 會 善 良 風 俗 」 。 對 於

所 謂 的 「 社 會 善 良 風 俗 」 無 法 再 進 一 步 提 出 具 體 的 內 容 ， 流 於 空 洞 ，

306

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 351 頁 以 下 。 307

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 366 頁 。

121

如 果 也 可 以 此 作 為 保 護 之 法 益 ， 那 恐 怕 刑 法 分 則 所 規 範 之 每 一 種 犯 罪

行 為 都 可 以 包 含 在 內 成 為 共 通 本 質 ， 因 為 在 其 中 還 無 法 找 到 一 種 鼓 勵

人 們 犯 罪 的 「 善 良 」 風 俗 ， 因 此 刑 法 分 則 所 描 述 的 每 一 種 犯 罪 行 為 都

可 稱 得 上 是 侵 犯 了 社 會 善 良 風 俗 ， 且 侵 害 程 度 遠 比 賭 博 行 為 更 嚴 重 ，

因 此 社 會 善 良 風 俗 無 法 當 作 一 個 獨 立 具 體 的 法 益 308， 理 由 是 「 侵 犯 社

會 善 良 風 俗 」 和 「 社 會 危 害 性 」 一 樣 ， 是 所 有 犯 罪 行 為 之 共 同 特 徵 ，

而 不 是 獨 獨 賭 博 行 為 所 具 。 只 有 當 某 種 行 為 侵 犯 了 具 體 的 法 益 時 ， 才

能 夠 將 其 規 定 為 犯 罪 。 舉 例 來 說 ， 竊 盜 、 詐 騙 和 搶 劫 行 為 都 侵 犯 了 社

會 之 善 良 風 氣 ， 因 為 人 民 會 覺 得 此 風 不 可 長 ， 但 我 們 從 不 說 竊 盜 罪 、

搶 奪 罪 所 保 護 的 法 益 是 「 社 會 善 良 風 俗 」 ， 反 而 認 為 竊 盜 罪 所 保 護 的

法 益是財 物之所 有權309， 搶劫罪 所保護 的法益 是人身 和財產 安全。

善 良 風 俗 ， 一 般 均 認 其 為 國 民 之 一 般 道 德 觀 念 。 而 所 謂 一 般 道 德

觀 念 ， 與 甚 抽 象 與 曖 昧 ， 內 涵 亦 甚 不 明 確 。 同 時 ， 社 會 法 益 係 指 以 社

會 上 不 特 定 人 或 多 數 人 之 生 命 、 身 體 、 自 由 或 財 產 等 生 活 利 益 為 內 容

之 法 益 。 所 謂 善 良 風 俗 抑 或 所 謂 一 般 道 德 觀 念 ， 均 與 社 會 法 益 之 內 涵

有 所 出 入 ， 以 之 作 為 一 種 法 益 而 藉 刑 罰 手 段 予 以 保 護 ， 實 滋 疑 義 310。

因 此 ， 倘 強 調 刑 法 此 種 社 會 倫 理 之 機 能 ， 不 問 其 對 於 法 益 有 否 侵 害 或

危 險 ， 胥 以 其 行 為 有 否 違 反 社 會 倫 理 作 為 認 定 犯 罪 之 標 準 ， 不 僅 容 易

導 致 認 事 用 法 之 不 一 ， 且 可 能 擴 大 犯 罪 處 罰 範 圍 ， 並 使 刑 法 與 倫 理 或

道 德陷於 混淆， 而逾越 國家刑 罰權界 限之疑 慮 311。

縱 然 認 為 社 會 善 良 風 俗 為 一 重 要 事 物 ， 然 而 以 此 作 為 其 刑 罰 化 的

理 由 並 非 僅 憑 「 侵 害 社 會 善 良 風 俗 」 而 已 ， 更 重 要 的 是 ， 必 須 去 衡 量

它 侵 害 的 程 度 是 否 嚴 重 到 必 須 以 刑 法 規 範 ， 在 此 必 須 考 量 人 民 的 法 情

感 ， 也 就 是 立 法 者 的 這 樣 想 法 是 否 有 符 合 「 應 刑 性 」 ； 如 果 是 在 日 程

生 活 中 常 見 的 麻 將 、 玩 撲 克 牌 、 象 棋 等 博 弈 遊 戲 ， 縱 使 是 在 公 共 場

所 ， 以 5元 、 10元 為 賭 注 ， 人 民 也 沒 有 認 為 嚴 重 到 一 定 要 動 用 到 刑

法 ， 反 而 會 覺 得 小 題 大 作 ； 更 甚 者 像 是 豪 賭 輸 贏 動 輒 上 億 元 ， 似 乎 也

僅 給 人 「 真 有 錢 」 的 感 覺 312。 其 實 並 沒 有 造 成 人 民 多 大 的 厭 惡 感 ， 換

言 之 ， 人 民 並 非 對 「 賭 博 行 為 」 本 身 有 多 大 反 感 或 譴 責 ， 因 為 自 己 也

常 作 。 所 以 ， 問 題 不 在 於 賭 博 行 為 本 身 是 否 違 反 社 會 善 良 風 俗 ， 而 是

在 於 賭 博 行 為 所 引 起 的 後 續 問 題 ， 諸 如 傾 家 蕩 產 ， 而 引 發 的 二 次 犯

308

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 258 頁 。 309

或 有 認 為 賭 博 罪 所 保 護 之 法 益 為 「 持 有 」 或 「 持 有 」 「 所 有 」 兩 者 皆 有 ， 本 文

認 為 持 有 可 被 包 括 在 所 有 權 之 中 ， 然 而 持 有 卻 無 法 涵 蓋 所 有 權 ， 故 以 所 有 權 作 為

保 護 法 益 較 為 妥 當 。 310

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 369 頁 。 311

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 364 頁 。 312

李 美 苓 ， 前 揭 註 149， 第 185 頁 。

122

罪 ， 準 此 ， 以 賭 博 行 為 侵 害 社 會 善 良 風 俗 之 法 益 應 尚 不 需 要 到 用 刑

罰 。

關 於 以 勞 動 取 得 財 產 此 一 勤 奮 的 國 民 生 活 方 式 ， 乃 是 「 社 會 善 良

風 氣 」 之 一 種 具 體 呈 現 。 以 勞 動 取 得 財 產 固 然 是 從 小 到 大 一 直 被 教

育 、 灌 輸 的 價 值 觀 ， 人 人 都 應 該 遵 從 的 美 德 。 但 是 ， 所 謂 勤 奮 的 國 民

生 活 方 式 不 過 是 道 德 層 次 的 要 求 ， 把 不 勞 而 獲 之 行 為 給 予 一 種 負 面 評

價 。 然 而 ， 只 要 不 損 害 他 人 的 權 益 ， 為 什 麼 要 譴 責 不 勞 而 獲 之 行 為

呢 ？ 立 法 者 又 有 什 麼 理 由 動 用 刑 罰 來 處 罰 不 勞 而 獲 之 行 為 呢 ？ 正 如 日

本 學 者 大 谷 實 所 說 ： 「 只 有 在 作 為 保 護 法 益 的 方 法 ， 除 了 創 制 刑 事 法

規 、 訴 諸 刑 罰 手 段 之 外 ， 別 無 選 擇 的 情 況 下 ， 才 能 說 可 以 進 行 犯 罪

化 。 犯 罪 化 ， 僅 具 有 必 要 性 是 不 夠 的 ， 還 應 具 有 立 足 於 刑 法 的 補 充

性 、 不 完 全 性 、 寬 容 性 即 『 謙 抑 主 義 』 精 神 的 正 當 根 據 ， 如 此 ， 才 能

說 為 憲 法 所 容 許 。313」 將 賭 博 行 為 規 定 為 犯 罪 ， 是 國 家 本 位 思 想 的 體

現 ， 這 種 思 想 過 於 強 調 國 家 的 整 體 利 益 ， 忽 視 人 民 作 為 一 個 人 所 應 享

有 的 權 利 和 尊 嚴 。 在 尊 重 他 人 的 合 法 權 益 的 前 提 下 ， 一 個 人 有 選 擇 以

怎 樣的方 式生活 的權利 ，刑法 不應介 入民眾 生活的 各個角 落。

勤 奮 的 國 民 生 活 方 式 ， 或 者 是 「 維 護 經 濟 道 德 」 的 主 張 ， 充 其 量

只 是 一 種 道 德 上 的 訴 求 ， 純 粹 的 違 反 道 德 的 行 為 並 沒 有 侵 害 任 何 的 法

益 ， 所 以 不 應 該 對 於 這 樣 的 行 為 予 以 犯 罪 化 ， 或 者 應 該 對 於 處 罰 這 種

行 為 的 規 範 予 以 除 罪 化 314。 此 外 ， 道 德 觀 沒 有 一 定 客 觀 、 具 體 的 判 斷

標 準 ， 如 果 勉 強 動 用 刑 法 加 以 保 護 這 種 純 道 德 上 之 訴 求 ， 那 麼 刑 罰 就

會 流 於 被 濫 用 之 危 險 。 雖 然 勤 奮 被 視 為 一 種 傳 統 美 德 ， 但 好 逸 惡 勞 乃

人 類 習 性 ， 如 果 一 個 人 不 勞 就 能 有 所 獲 並 且 在 不 妨 害 別 人 之 情 況 下 ，

在 如 今 價 值 觀 多 元 的 社 會 ， 並 不 應 該 受 到 刑 罰 ； 至 於 何 者 為 勤 奮 的 國

民 生 活 更 沒 有 一 個 具 體 判 斷 標 準 ， 如 果 讓 國 家 強 迫 人 民 應 該 以 何 種 生

活 方式來 度過一 生，等 於是剝 奪了人 民選擇 的權利 。

況 且每個 人的價 值觀都 是不同 的，其 乃是取 決於每 個人主 觀的抉

擇 ，是無 法強迫 他人一 定 要作 何選擇 ，因為 這正是 人之所 以為人 之精

神 所在 — 自由意 志。 好 比抽菸 與喝酒 一樣， 有些人 認為抽 菸、喝 酒會

313

大 谷 實 著 ， 黎 宏 譯 ， 刑 事 政 策 學 ， 第 86 頁 ， 北 京 ， 法 律 出 版 社 ， 2000 年 。 314

Roxin, AT -Ⅰ ,1997, § 2 Rn.3,12. 其 又 主 張 ： 法 益 概 念 是 要 規 範 的 方 式 界 定 ， 但

這 不 是 靜 止 的 ， 而 是 會 隨 著 歷 史 的 變 遷 以 及 實 證 （ 經 驗 ） 上 的 認 知 進 展 而 有 所 變

化 。 轉 引 自 ： 蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 259 頁 。

123

傷 身體， 但有些 人卻認 為無傷 大雅。 「抽菸 」與「 喝酒」 是好是 壞乃

是 取決於 每個人 自由、 理性的 選擇， 只要在 不會傷 害或影 響他人 情形

下 ，都不 應該被 限制或 剝奪。 同樣地 ，究竟 是要「 腳踏實 地」或 是

「 投機取 巧」哪 一種方 式，端 看個人 選擇。 但是， 「勤奮 」這樣 的價

值 ，充其 量只能 認為是 一個社 會傳統 上去鼓 勵人們 都能夠 擁有的 一項

美 德，而 不是以 「刑罰 」作為 手段強 制人民 去「擁 有」這 項美德 ，更

別 遑論是 否有這 樣的效 果，因 為美德 是無法 強求來 的。再 從人性 的觀

點 來看， 本來人 的習性 就具有 冒險與 投機的 心理， 如果付 出最小 而能

獲 取最大 利益， 或是好 吃懶作 的生活 方式， 在沒有 侵害到 別人情 形

下 ，又有 甚麼嚴 重到需 要以刑 罰制裁 這種行 為。

如 果 真 認 為 刑 法 規 範 賭 博 罪 果 真 可 以 使 人 民 不 會 有 「 僥 倖 不 勞 而

獲 」 想 法 之 如 此 功 能 ， 恐 怕 太 過 於 自 信 刑 罰 之 萬 能 ， 那 麼 就 會 變 成 只

要 看 不 慣 、 或 不 符 合 傳 統 禮 教 、 道 德 觀 念 之 行 為 ， 都 會 被 規 定 在 刑 法

之 中 ， 則 會 產 生 許 多 尚 未 具 有 應 刑 性 之 行 為 ， 造 成 立 法 者 與 人 民 想 法

之 落差。

賭 博 行 為 會 誘 發 二 次 犯 罪 是 上 述 幾 種 法 益 說 法 中 ， 將 其 規 定 為 犯

罪 的 理 由 較 有 說 服 力 的 說 法 ， 人 們 對 於 賭 博 行 為 「 反 感 」 主 要 也 是 在

於 此 ， 因 為 日 常 生 活 中 我 們 周 遭 常 常 可 以 聽 聞 有 人 因 為 好 賭 而 傾 家 蕩

產 ， 而 後 缺 錢 想 再 賭 博 而 引 發 其 他 財 產 犯 罪 的 事 例 。 若 真 要 以 此 而 將

賭 博 行 為 入 罪 者 ， 必 須 考 量 到 二 件 事 ， 其 一 是 在 一 開 始 行 為 人 賭 博 就

施 以 刑 罰 就 能 有 效 阻 止 後 續 其 他 犯 罪 嗎 ？ 其 二 ， 這 樣 的 規 定 是 否 符 合

責 任主義 ？

然 而 賭 博 罪 並 不 屬 於 這 種 處 罰 前 置 的 情 況 。 因 為 ， 難 以 將 賭 博 行

為 當 成 是 「 二 次 犯 罪 」 的 預 備 行 為 ， 因 為 ， 行 為 人 在 開 始 賭 博 時 肯 定

不 會 先 想 著 故 意 賭 輸 好 去 實 行 其 他 犯 罪 行 為 ， 因 為 沒 有 人 會 想 賭 輸 或

是 在 已 經 知 道 會 賭 輸 的 結 果 下 還 去 賭 博 ， 換 言 之 ， 賭 博 罪 與 其 他 二 次

犯 罪 在 行 為 人 主 觀 犯 意 上 並 沒 有 密 切 關 連 ， 且 在 犯 罪 前 置 化 處 罰 之 情

形 乃是針 對重大 法益， 始有提 前保護 之必要 性。

第 二 點 ， 是 對 於 責 任 原 則 的 要 求 ， 所 謂 無 行 為 則 無 犯 罪 ， 僅 僅 是

因 為 賭 博 行 為 有 實 行 其 他 犯 罪 行 為 之 可 能 性 便 將 其 犯 罪 化 是 有 疑 問

的 。 犯 罪 原 因 是 多 元 的 ， 賭 博 行 為 會 導 致 二 次 犯 罪 只 是 人 們 從 日 常 生

124

活 中 一 項 經 驗 。 賭 博 行 為 者 實 行 二 次 犯 罪 的 機 率 有 多 大 ？ 賭 博 行 為 者

與 實 施 二 次 犯 罪 的 關 聯 又 有 多 大 ？ 這 些 都 是 不 確 定 的 ， 而 刑 事 處 罰 的

基 礎是不 能建立 在不確 定的預 測上的 。

人 們 賭 博 的 目 的 不 是 為 了 輸 錢 ， 更 不 是 為 了 輸 錢 後 去 犯 罪 ， 人 們

賭 博 並 不 一 定 就 會 失 敗 ， 即 使 失 敗 了 也 不 一 定 就 會 實 行 其 他 犯 罪 。 判

定 一 種 行 為 是 否 會 構 成 犯 罪 的 依 據 ， 應 該 以 行 為 本 身 性 質 與 該 行 為 所

造 成 之 直 接 結 果 ， 及 其 有 直 接 關 聯 之 間 接 結 果 ， 不 能 單 單 憑 藉 對 賭 博

後 可 能 發 生 犯 罪 的 設 想 ， 將 賭 博 行 為 規 定 為 犯 罪 。 以 預 防 其 他 犯 罪 發

生 為 目 的 ， 而 規 制 賭 博 行 為 的 思 維 方 式 ， 其 實 是 倒 因 為 果 ， 與 犯 罪 的

概 念 自 相 矛 盾 。 倘 若 依 此 邏 輯 ， 犯 罪 的 範 圍 就 可 以 無 限 擴 大 和 延 展 ，

那 麼 就 會 喪 失 了 刑 罰 規 定 本 身 的 意 義 ， 就 會 使 犯 罪 之 範 圍 多 了 一 層 又

一 層的圈 套，造 成侵犯 人民權 利之最 好機會 。

縱 使 可 以 確 定 賭 博 行 為 與 二 次 犯 罪 有 關 連 性 ， 但 在 刑 事 立 法 上 ，

仍 需 固 守 罪 刑 相 當 原 則 。 此 乃 保 障 行 為 人 之 基 本 權 利 或 自 由 不 受 超 越

其 罪 責 程 度 之 干 預 或 剝 奪 ； 並 使 行 為 人 或 社 會 大 眾 對 於 刑 法 明 定 之 法

定 刑 ， 會 有 本 該 如 此 加 以 處 罰 之 共 識 ， 而 形 成 罪 有 應 得 之 感 。 在 此 情

形 下 ， 以 罪 刑 相 當 之 公 正 刑 罰 ， 提 昇 人 民 知 法 意 識 ， 確 保 人 民 只 受 到

罪 刑 相 當 程 度 之 處 罰 ， 而 使 刑 罰 能 夠 充 分 發 揮 其 功 能315。 因 此 ， 將 有

可 能 誘 發 犯 罪 的 原 因 全 部 納 入 刑 罰 的 範 圍 ， 一 併 斟 酌 ， 顯 然 超 過 個 人

刑 事 責 任 之 範 圍 ， 而 違 反 責 任 主 義 的 要 求 316。 不 僅 如 此 ， 大 多 數 之 犯

罪 ， 均 有 可 能 誘 發 導 致 種 種 周 邊 犯 罪 ， 甚 至 是 失 業 與 酗 酒 ， 更 有 可 能

導 致 其 他 犯 罪 如 竊 盜 、 搶 奪 罪 等 之 發 生 ， 難 道 就 可 以 此 將 這 些 行 為 入

罪 嗎？

德 國 多 數 見 解 認 為 ， 賭 博 罪 和 詐 騙 、 背 信 、 重 利 、 恐 嚇 以 及 贓 物

等 罪 一 樣 ， 都 是 保 護 財 產 的 法 益 之 類 型 。 相 對 於 其 他 財 產 犯 罪 而 言 ，

賭 博 罪 所 涉 及 的 是 一 種 財 產 上 的 危 險 317。 然 而 ， 這 種 說 法 即 使 在 德 國

也 有 學 者 懷 疑 ， 主 要 一 點 乃 是 基 於 自 我 負 責 原 則 318。 賭 博 之 一 大 特 徵

就 是 財 產 處 分 的 自 願 性 ， 參 與 賭 博 者 往 往 是 經 過 利 益 的 衡 量 後 ， 甘 願

冒 著 失 去 財 產 之 後 果 而 去 參 與 的 。 既 然 連 失 去 行 為 人 都 「 願 賭 服

315

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 92 頁 。 316

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 373 頁 。 317

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 264 頁 。 318

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 264 頁 。

125

輸 」 ， 刑 罰 又 有 什 麼 理 由 介 入 處 罰 呢 ？ 且 按 照 刑 法 之 超 法 規 阻 卻 事

由 ， 本 來 就 包 含 得 被 害 人 承 諾 之 類 型 319， 因 而 「 有 侵 犯 他 人 財 產 的 危

險 」 不 能 成 為 將 賭 博 行 為 入 罪 化 之 理 由 。 換 另 一 個 角 度 來 看 ， 等 於 是

刑 法處罰 參與賭 博的人 ，剝奪 他賭博 之自由 。

另 外 ， 賭 博 者 處 分 自 己 的 財 產 ， 並 沒 有 危 害 到 他 人 或 社 會 ， 財 產

處 分 權 乃 是 所 有 權 之 核 心 內 容 ， 如 果 失 去 了 處 分 權 ， 人 民 財 產 所 有 權

之 核 心 等 於 是 空 洞 的 。 因 此 ， 以 保 護 人 民 財 產 安 全 為 理 由 而 剝 奪 人 民

處 分 財 產 的 自 由 恐 怕 是 說 不 過 去 ， 且 在 社 會 之 中 ， 會 造 成 財 產 危 險 的

原 因 比 比 皆 是 ， 例 如 做 生 意 、 投 資 股 票 等 行 為 ， 其 造 成 財 產 危 險 不 亞

於 賭 博 所 帶 來 ， 那 麼 這 些 行 為 是 否 也 應 該 處 罰 呢 ？ 此 外 ， 另 一 個 受 到

德 國 學 者 質 疑 的 地 方 ， 就 是 國 家 本 身 為 了 參 加 獲 利 與 控 制 ， 在 很 大 的

範 圍 也 許 可 了 賭 場 、 彩 票 之 存 在 ， 但 如 果 賭 博 行 為 對 於 人 民 真 的 會 產

生 所 謂 財 產 危 險 ， 為 什 麼 又 會 得 到 國 家 准 許 的 情 形 ？ 換 句 話 說 ， 一 個

行 為如果 真的是 有害的 ，不管 是誰來 做，都 不會有 所不同320。

另 外 ， 有 認 為 這 是 立 法 者 為 了 保 護 行 為 人 在 賭 博 過 程 中 在 沒 有 被

操 控 之 公 平 賭 局 ， 防 止 莊 家 以 詐 賭 方 式 造 成 財 產 危 險 ， 若 此 情 形 ， 應

該 遭 受 處 罰 的 乃 是 莊 家 之 詐 賭 行 為 ， 而 不 是 以 刑 法 規 範 參 與 而 被 欺 騙

之 賭博者 。

透 過 對 於 賭 博 罪 所 可 能 保 護 法 益 之 檢 討 ， 可 以 發 現 賭 博 罪 所 保 護

之 法 益 流 於 空 洞 的 ， 感 覺 它 好 像 存 在 ， 卻 又 說 不 清 楚 ， 也 因 此 是 無 法

支 持 立 法 者 動 用 刑 法 規 範 賭 博 行 為 ， 此 外 ， 如 同 德 國 學 者 所 質 疑 的 ，

政 府 機 關 每 基 於 財 政 或 經 濟 之 理 由 ， 允 許 在 法 律 範 圍 內 ， 從 事 賭 博 行

為 ， 如 以 前 之 愛 國 獎 券 、 刮 刮 樂 以 及 各 地 方 政 府 發 行 之 彩 券 等 。 倘 賭

博 行 為 ， 確 屬 一 極 大 罪 惡 非 用 刑 罰 無 法 遏 止 之 行 為 ， 理 應 該 全 面 嚴 懲

禁 止 ， 豈 可 基 於 財 政 或 經 濟 之 理 由 ， 而 由 政 府 機 關 帶 頭 誘 發 國 民 之 射

倖 心，造 成「只 許州官 放火， 不許百 姓點燈 」之不 合理現 象 321。

綜 上 ， 站 在 刑 事 政 策 的 法 益 概 念 的 立 場 上 ， 賭 博 罪 所 保 護 之 法 益

並 不 具 有 需 要 動 用 到 刑 罰 之 理 由 ， 因 此 ， 關 於 賭 博 的 罪 刑 規 範 缺 乏 正

319

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 367 頁 以 下 。 320

蔡 聖 偉 ， 前 揭 註 142， 第 266 頁 。 321

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 373 頁 。

126

當 性 根 據 。 從 上 文 論 述 可 知 ， 賭 博 罪 是 一 種 保 護 法 益 不 甚 明 瞭 的 犯 罪

類 型 ， 如 果 單 純 從 立 法 層 面 來 討 論 這 個 問 題 ， 根 據 法 益 保 護 原 則 和 刑

法 的謙抑 性理念 ，對保 護法益 不明的 賭博罪 就應該 加以除 罪化。

刑 罰 絕 非 是 對 抗 犯 罪 萬 能 的 武 器 ， 從 長 遠 的 眼 光 來 看 ， 刑 罰 反 而

是 控 制 犯 罪 最 薄 弱 的 力 量 。 立 法 者 如 果 選 擇 將 所 有 的 犯 罪 問 題 交 付 給

刑 罰 來 解 決 ， 相 較 於 將 問 題 的 解 決 留 待 給 必 須 長 久 深 耕 的 教 育 或 社 會

計 畫 來 化 解 ， 也 無 疑 是 一 個 推 卸 責 任 的 作 法 ， 絕 非 是 立 法 者 應 有 的 態

度 。 賭 博 罪 之 保 護 法 益 既 然 無 法 說 服 我 們 需 要 動 用 刑 事 制 裁 之 手 段 ，

則 有必要 將賭博 行為除 罪化。

賭 博 罪 章 從 暫 行 新 刑 律 制 訂 後 ， 歷 經 第 一 次 、 第 二 次 刑 法 修 正

案 ， 與 中 華 民 國 舊 刑 法 ， 至 現 行 刑 法 將 近 一 百 年 之 立 法 時 空 背 景 之 轉

變 ， 雖 然 其 中 經 過 多 次 修 正 ， 然 而 賭 博 罪 章 為 配 合 連 續 犯 之 廢 除 僅 刪

除 第 267 條常 業犯之 規定 ，其 他部 分則未 與變 動， 立法 時至今 日與 當

初 以 農 立 國 背 景 相 較 ， 現 今 已 是 工 商 時 代 ， 除 人 民 之 法 情 感 已 有 所 改

變 ， 且 對 於 賭 博 行 為 之 法 評 價 有 不 同 之 觀 感 外 ， 政 府 對 於 賭 博 禁 制 之

觀 念亦有 變動。

本 文 主 要 選 擇 有 關 彩 劵 發 行 方 面 作 為 觀 察 ， 因 為 彩 劵 之 發 行 往 往

涉 及 全 國 ， 較 能 影 響 社 會 風 氣 ， 此 外 將 發 行 彩 劵 行 為 入 罪 化 是 清 末 才

開 始 ， 此 係 清 朝 政 府 在 面 對 龐 大 的 軍 費 及 賠 款 壓 力 下 ， 財 源 緊 絀 ， 各

地 方 政 府 便 以 發 行 彩 票 的 方 式 籌 款 。 這 些 彩 票 也 皆 成 為 當 地 政 府 的 主

要 財 政 收 入 ， 且 所 禁 者 僅 為 私 發 彩 票 ， 而 獲 得 所 謂 的 「 公 署 許 可 」 即

為 阻 卻 違 法 ， 可 以 公 開 發 行 。 如 此 可 知 ， 僅 公 署 或 經 其 許 可 始 可 發 行

彩 票，其 中亦可 觀察政 府對於 賭博行 為之態 度。

自 民 國 38年 國 民 政 府 播 遷 來 台 ， 因 時 值 光 復 初 期 ， 百 廢 待 舉 財 政

入 不 敷 出 ， 當 時 政 府 為 籌 措 財 源 ， 以 因 應 各 項 建 設 所 需 的 龐 大 經 費 ，

民 國 39年 3月 25日 ， 省 政 府 制 定 「 台 灣 省 愛 國 獎 券 發 行 辦 法 」 決 定 自 4

月 1日 起 開 始 發 行 愛 國 獎 券 ， 但 實 際 上 第 一 期 愛 國 獎 券 正 式 發 行 遲 於 4

月 11日 ， 該 期 最 高 獎 金 為 新 台 幣 20萬 元 ， 這 在 當 時 的 臺 灣 是 相 當 高 的

127

數 字 ， 足 以 在 當 時 的 台 北 市 鬧 區 買 下 一 棟 兩 層 透 天 厝 。 但 第 一 期 愛 國

獎 券 卻 購 買 冷 清 ， 原 因 是 售 價 過 高 ， 每 張 為 新 台 幣 15元 ， 在 當 時 已 可

供 一 個 八 口 之 家 溫 飽 幾 日 ， 遂 無 人 問 津 。 因 此 從 第 二 期 開 始 ， 其 售 價

驟 降 為 新 台 幣 5元，而 後 伴 隨 臺 灣的 經濟 起 飛 ， 逐 漸調 漲價 格 為 20元、

50元 、 100元 。 獎 金 也 隨 之 水 漲 船 高 ， 民 國 71年 的 第 一 千 期 紀 念 愛 國 獎

券 每 張 售 價 增 為 1百 元 ， 第 一 特 獎 高 達 1千 萬 。 開 獎 密 度 也 由 一 月 一 次

增 加 到 半 月 一 次 。 在 鼎 盛 時 期 ， 愛 國 獎 券 逢 每 月 的 5、 15和 25日 開 獎 ，

每 月開獎 三次 322。

愛 國 獎 券 陪 伴 著 台 灣 由 早 期 貧 困 的 農 業 社 會 順 利 地 步 入 現 今 發 達

的 工 商 社 會 。 民 國 57年 底 將 愛 國 獎 券 的 發 行 目 標 明 訂 為 「 為 建 設 台 灣

發 行 愛 國 獎 券」 。 74年 7月 省 政 府 鑑 於愛國 獎 券 盈 餘 收入 佔省 政 建 設經

費 重 心 已 逐 年 降 低 ， 並 為 配 合 社 會 褔 利 政 策 的 需 要 ， 乃 將 愛 國 獎 券 繳

庫 盈 餘 及 逾 期 未 領 獎 金 ， 全 部 用 於 社 會 褔 利 事 業 ， 使 愛 國 獎 券 發 行 業

務 ， 由 支 援 國 家 建 設 轉 變 用 於 社 會 褔 利 事 業 支 出 ， 使 愛 國 獎 券 的 發 行

除 具財政 功能外 ，更兼 具多重 的社會 功能。

民 國 73年 間 ， 為 了 促 銷 愛 國 獎 券 ， 獎 券 行 使 出 各 種 花 招 ， 其 中 一

項 是 以 愛 國 獎 券 第 八 獎 號 碼 作 為 附 帶 對 獎 依 據 ， 許 多 人 士 私 下 作 莊 搞

起 地 下 組 頭 ， 利 用 買 大 贏 多 的 下 注 手 法 ， 演 變 到 後 來 形 成 了 所 謂 「 大

家 樂 」323賭 博 風 潮 。 投 注 的 方 法 類 似 歐 美 式 的 樂 透 、 香 港 的 六 合 彩 、

新 加 坡 的 馬 票 。 民 眾 至 各 地 非 法 投 注 站 簽 賭 站 投 注 ， 與 開 獎 之 號 碼 相

符 越 多 者 彩 金 越 高 ， 而 開 獎 的 號 碼 ， 依 附 於 臺 灣 發 行 之 愛 國 獎 券 ， 由

於 愛 國 獎 券 的 合 法 具 有 公 信 力 ， 使 大 家 樂 很 快 在 全 台 蔓 延 。 此 種 賭 博

方 式 由 於 莊 家 一 本 萬 利 ， 不 論 是 民 意 代 表 、 殷 富 商 家 、 流 氓 都 爭 相 主

持 大 家 樂 。 對 大 家 樂 迷 而 言 ， 此 種 兼 帶 趣 味 、 希 望 、 刺 激 性 的 玩 法 ，

吸 引 力 無 窮 ， 導 致 全 國 風 行 ， 在 媒 禮 大 肆 報 導 下 ， 勾 起 了 民 眾 一 夕 致

富 的 夢 想 ， 一 般 民 眾 於 耳 濡 目 染 之 餘 ， 價 值 觀 念 亦 逐 漸 轉 變 ， 街 頭 巷

尾 、 市 場 內 外 談 論 明 牌 之 聲 處 處 可 聞 。 社 會 各 階 層 ， 士 農 工 商 無 心 生

產 、 電 話 線 路 癱 瘓 ， 尤 其 在 開 獎 之 日 ， 公 司 行 號 乃 至 於 工 廠 ， 幾 乎 無

人 上 班 ， 為 了 遏 止 這 股 賭 風 持 續 蔓 延 ， 愛 國 獎 券 發 行 降 為 每 月 一 期 。

322

維 基 百 科 ：

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323 大 家 樂 是 1980年 代 盛 行 於 臺 灣 的 一 種 非 法 賭 博 方 式 ， 至 於 名 稱 的 由 來 ， 有 一 說

是 來 自 台 視 於 1982年 播 出 的 同 名 電 視 娛 樂 節 目 。 維 基 百 科 ：

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128

最 後， 臺 灣省政 府宣佈 自民國 77年 1月份起 ，停止 發行愛 國獎券 。

愛 國 獎 券 是 1950至 80年 代 在 台 灣 ， 一 方 面 反 映 出 70年 代 臺 灣 經 濟

的 快 速 成 長 ， 卻 同 時 顯 示 當 時 的 臺 灣 社 會 活 動 極 度 貧 乏 單 調 而 導 致 賭

博 風 氣 盛 行 ； 也 說 明 人 民 雖 有 財 卻 難 理 ， 以 致 熱 錢 過 度 集 中 ， 愛 國 獎

券 在 民 國 76年 12月 27日 開 出 最 後 一 期 ， 第 1171期 後 ， 走 入 歷 史 。 自 民

國 39年起 至民國 77年止 ，愛國 獎券銷 售金額 超過新 台幣 689億元 324。

民 國 76年 12月 27日 ， 臺 灣 政 府 停 辦 愛 國 獎 券 ， 「 大 家 樂 」 失 去 了

原 本 依 附 對 獎 的 依 據 ， 促 使 大 家 樂 的 賭 風 趨 於 沒 落 。 然 而 ， 因 傳 統 道

德 約 束 力 量 日 趨 式 微 ， 賭 博 風 氣 已 開 ， 且 大 家 樂 的 組 頭 們 不 願 放 棄 原

先 建 立 的 簽 賭 網 路 ， 以 便 繼 續 經 營 地 下 賭 博 賺 取 暴 利 ， 乃 轉 而 依 附 香

港 六 合 彩 的 開 獎 號 碼 做 為 對 獎 的 依 據 ， 並 設 計 新 式 玩 法 以 取 代 大 家

樂 ， 逐 漸 形 成 另 一 股 地 下 六 合 彩 賭 風 ， 在 社 會 上 蔓 延 ， 以 往 大 家 樂 時

期 各種求 明牌的 荒誕行 徑，紛 紛重現 。

六 合 彩 迷 人 之 處 ， 在 於 賭 金 少 、 獎 金 高 ， 而 且 玩 法 極 具 變 化 ， 不

但 人 人 玩 得 起 ， 只 要 稍 具 經 濟 基 礎 就 可 作 莊 攬 客 ， 穩 賺 佣 金 。 由 於 賭

客 投 機 心 濃 厚 ， 企 圖 暴 利 、 一 夕 致 富 ， 人 人 都 想 只 要 中 獎 一 次 ， 再 苦

的 日 子 也 能 翻 身 ， 等 中 了 小 獎 ， 又 寄 望 大 獎 ， 賭 注 只 會 愈 下 愈 大 ， 摃

龜 者 更 想 撈 本 ， 不 惜 變 賣 家 產 或 抵 押 貸 款 ， 總 以 為 有 簽 賭 就 會 有 機

會 。 雖 然 十 賭 九 輸 ， 但 是 賭 徒 們 認 為 每 一 次 的 賭 博 行 為 ， 都 是 一 個 嶄

新 的開始 ，每次 都有希 望，故 六合彩 簽賭之 風至今 無法平 息。

同 時 ， 政 府 也 嗅 到 這 個 風 氣 ， 對 於 博 奕 事 業 是 否 應 該 合 法 化 ， 早

在 民國 76 年時就 曾在 臺灣省 議會有 過一番 討論， 由於當 時大家 樂賭風

蔓 延 ， 贊 成 開 放 博 奕 事 業 的 省 議 員 認 為 應 在 未 開 發 的 離 島 地 區 設 置 賭

場 ， 一 來 可 以 促 進 離 島 地 方 繁 榮 、 增 進 政 府 稅 收 ， 二 來 在 離 島 設 置 賭

場 ， 將 賭 徒 隔 離 在 離 島 地 區 ， 可 以 降 低 犯 罪 流 動 率 ， 因 而 減 少 因 為 賭

博 所 引 發 的 社 會 問 題 ， 是 一 項 利 多 於 弊 的 作 法 。 當 時 的 台 灣 省 主 席 邱

創 煥 表 示 政 府 曾 經 研 究 過 開 放 博 奕 事 業 的 問 題 ， 但 是 礙 於 現 階 段 有 執

324

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129

行 上 的 困 難 ， 因 此 並 未 付 諸 實 行325

。 為 了 抑 制 大 家 樂 的 賭 風 ， 台 灣 省

政 府於民國 76 年 12 月停止 愛國獎 券的發 行。但 是當時 台灣部 份立法

委 員 認 為 愛 國 獎 券 固 然 是 禍 首 ， 但 是 從 大 家 樂 瘋 狂 的 現 象 顯 示 出 經 濟

富 裕 後 的 台 灣 人 民 ， 對 於 賭 博 的 確 有 強 烈 的 需 求 ， 政 府 應 當 設 法 紓 解

人 民 對 於 「 賭 」 的 慾 望 ， 同 時 也 有 學 者 主 張 賭 博 除 罪 化 的 觀 點 ， 說 明

了 賭 博 行 為 並 非 犯 罪 的 本 質 ， 於 是 乎 「 離 島 設 置 賭 場 」 的 呼 聲 再 次 浮

上 檯面 326。

愛 國 獎 券 因 大 家 樂 依 附 其 開 獎 號 碼 ， 造 成 國 內 賭 風 日 盛 而 停 辦 ，

在 停 止 發 行 期 間 ， 民 間 大 家 樂 賭 徒 轉 向 依 附 國 外 彩 券 之 賭 博 風 氣 ， 而

社 會 各 界 要 求 發 行 彩 券 以 疏 導 民 眾 潛 在 賭 性 ， 寓 教 於 樂 之 呼 聲 與 日 俱

增 。 同 時 各 縣 市 政 府 為 了 籌 措 財 源 ， 也 紛 紛 著 手 籌 劃 彩 券 發 行 事 宜 。

台 北 市 政 府 於 民 國 79年 9月 18日 以 刮 刮 樂 的 形 式 正 式 推 出 「 台 北 市 社 會

褔 利 愛 心 彩 券 」 。 按 照 台 北 市 政 府 計 劃 ， 每 張 彩 券 將 有 四 分 之 一 的 盈

餘 歸 作 濟 助 老 人 、 低 收 入 和 殘 障 人 士 專 款 專 用 基 金 ， 稱 之 為 「 愛 心 」

彩 券。

由 於 愛 心 彩 券 以 刮 刮 樂 的 方 式 進 行 ， 在 台 灣 係 屬 首 次 發 行 ， 引 起

民 眾 好 奇 心 理 ， 且 媒 體 亦 爭 相 報 導 ， 導 致 發 行 初 期 ， 引 起 民 眾 搶 購 的

熱 潮 ， 全 民 處 於 刮 刮 樂 旋 風 及 高 額 幸 運 獎 金 的 夢 想 中 ， 因 北 高 兩 縣 欲

跟 進 ， 行 政 院 鑒 於 台 北 市 發 行 愛 心 彩 券 引 發 搶 購 熱 潮 ， 高 雄 縣 經 議 會

通 過 亦 將 發 行 彩 券 ， 其 兌 獎 方 式 與 六 合 彩 無 異 。 而 其 它 縣 市 勢 將 紛 紛

跟 進 」 等 現 象 ， 為 免 造 成 另 一 波 賭 風 ， 遂 於 民 國 79年 12月 在 愛 心 彩 券

發 行 3期後 ，決 定 暫停 彩 券發 行。 雖 然台北 市 社會 褔利 愛 心彩券 只 發行

3期 ， 卻 也 為 台 北 市 政 府 帶 來 9億 3仟 7百 餘 萬 元 的 財 政 收 入 ， 對 政 府 財

源 有很大 的助益 327。

後 於 民 國 84年 6月 16日 立 法 院 第 2屆 第 5會 期 第 28次 會 議 三 讀 通 過

「 公 益 彩 券 發 行 條 例 」 ， 希 望 能 藉 公 益 彩 券 的 發 行 ， 達 到 吸 引 地 下 非

法 賭 博 （ 以 地 下 六 合 彩 為 主 ） 及 增 加 政 府 財 政 收 入 的 二 大 目 標 。 高 雄

市 政 府 於 民 國 88年 6月 14日 ， 正 式 發 行 刮 刮 樂 公 益 彩 券 試 辦 版 ， 每 張 面

325

《 聯 合 報 》 ， 1987 年 6 月 23 日 ， 第 5 版 。 326

《 聯 合 報 》 ， 1987 年 12 月 22 日 ， 第 3 版 。 327

陳 壁 紋 ， 台 灣 地 區 公 益 彩 券 需 求 與 租 稅 歸 宿 之 研 究 ， 逢 甲 大 學 會 計 與 財 稅 研 究

所 碩 士 論 文 ， 第 11 頁 ， 2002 年 。

130

值 100元 ， 最 高 獎 額 50萬 元 ， 最 低 獎 額 20元 。 發 行 初 期 即 造 成 搶 購 熱

潮 ， 但因 中央 政 府決定 將 發行 彩券 的 權利收 歸 國有 ，故 僅 發行 1期 ，就

於 民國 88年 7月 停止發 行 328。 雖然 高雄市 愛心 彩券 只發 行 1期，卻 也有 約

360萬 元 的 社會 福 利盈 餘 基 金 。 社 會褔利 經 費 在 中 央 及地方 政 府 財 源拮

据 ，且不 易增稅 的情況 下，發 行彩券 籌措財 源為一 可行之 道。

民 國 88年 9月 ， 國 內 因 遭 逢 921大 地 震 ， 政 府 財 源 不 足 以 從 事 各 種

災 後 重 建 工 作 ， 因 此 ， 由 財 政 部 指 定 台 灣 銀 行 發 行 二 合 一 公 益 彩 券 。

此 次 發 行 的 公 益彩券 ， 是 以 921大 地 震為 設 計 主 題 ， 購買者 有 兩 次 對獎

機 會 ， 一 次 是 立即獎 ， 也 就 是 刮 刮樂， 民 眾 只 要 將 彩 券右 邊 畫 有 921標

示 1點 47分 的 鋁 薄膜刮 掉 ， 即 可 知道 是否 中 獎 。 在 彩券 的左 邊 ， 是 以國

軍 救 災 為 圖 案 ， 下 面 以 薄 膜 覆 蓋 的 是 印 有 數 字 的 幸 運 獎 ， 購 買 者 刮 除

後 可 在 每 個 月 的 最 後 一 天 開 獎 日 ， 核 對 台 銀 公 開 搖 出 來 的 號 碼 ， 即 可

知 道 是 否 中 獎。 乃於 同 年 12月 1日 ，台灣 銀 行 正 式 發行 「二 合 一 立 即型

公 益彩券 」，即 結合刮 刮樂與 愛國彩 券延伸 改良型 彩券的 遊戲模 式。

公 益 彩 券 於 民 國 90年 開 始 發 行 ， 「 公 益 彩 卷 」 顧 名 思 義 就 是 透 過

「 公 益 」 的 名 義 發 行 彩 卷 。 實 質 上 等 同 於 某 種 型 式 的 賭 博 合 法 化 ， 一

方 面 透 過 「 公 益 」 的 美 名 ， 讓 人 性 中 隱 藏 的 賭 博 天 性 得 以 合 法 化 ， 並

且 讓 賭 博 彩 金 收 益 的 一 部 分 ， 轉 作 公 益 用 途 ， 另 一 方 面 國 家 財 政 困

難 、 經 濟 不 景 氣 、 失 業 率 又 節 節 上 升 ， 加 上 全 民 健 保 負 擔 沈 重 ， 國 民

年 金 制 度 實 施 卻 苦 無 財 源 ， 政 府 想 增 稅 又 根 本 不 可 能 ， 於 是 便 想 到 從

彩 券下手 ， 以解 決因為 政府預 算不足 問題。

然 而 ， 發 行 一 年 半 傳 統 型 公 益 彩 券 ， 非 但 效 益 未 如 預 期 ， 反 而 產

生 經 營 不 下 去 的 窘 境 ， 終 於 民 國 90年 11月 30日 發 行 最 後 1期 ， 正 式 結

束 。 有鑑 於此 ， 財政部 經 過公 開甄 選 ，指定 台 北市 銀行 為 5年期 的 電腦

彩 券 發 行 機 構 ， 於 民 國 91年 1月 16日 正 式 發 行 。 樂 透 彩 券 是 一 種 數 字 賭

戲 ， 參 賭 方 法 由 購 買 人 從 一 組 號 碼 中 ， 自 選 號 碼 或 由 電 腦 代 選 號 碼 投

注 ， 經 電 腦 終 端 機 與 電 腦 主 機 連 線 後 印 發 彩 券 ， 並 與 定 期 開 獎 的 二 合

一 立 即 型 公 益 彩 券 號 碼 核 對 ， 以 得 知 是 否 中 獎 。 如 果 這 期 開 獎 沒 有 任

何 人 得 到 頭 獎 ， 其 獎 金 會 累 計 到 下 一 期 的 頭 獎 中 ， 如 此 一 直 累 積 下

去 ， 直 到 有 人 贏 得 頭 獎 為 止 。 由 於 好 奇 、 新 鮮 感 之 趨 使 ， 加 上 頭 獎 獎

328

ht tp:/ /forums.chinatimes.com/report/game/90122301.htm ， 中 時 新 聞 專 輯 ， 最 後 瀏 覽

2009/4/9。

131

金 往 往 以 新 台 幣 億 元 計 ， 民 眾 爭 相 投 注 ， 期 望 一 夕 致 富 ， 故 發 行 初 期

造 成全民 狂熱。

但 發 行 不 過 半 年 ， 已 由 當 初 之 熱 潮 前 3期 平 均 每 期 銷 售 9億 元 降 至

僅 剩 5億元 ，為 此 主辦 的 台北 銀行 規 劃在平 面 和電 子媒 體 做廣告 ， 以達

到 宣 傳 效 果 提 昇 公 益 彩 券 的 銷 售 額 。 此 外 ， 運 動 彩 券 已 於 民 國 97年 5

月 2日 發行 至今 ， 為了 避 免彩 券盈 餘 遭到濫 用 ，台 灣行 政 院將推 動 修正

「 公 益 彩 券 發 行 條 例 」 修 正 草 案 ， 明 定 運 動 彩 券 盈 餘 二 成 用 於 社 會 福

利 支 出 ， 八 成 專 用 於 體 育 發 展 ， 並 由 財 政 部 負 責 監 理 運 動 彩 券 發 行 事

宜329

。

對 於 博 奕 事 業 是 否 應 該 合 法 化 ， 早 在 民 國 76年 時 就 曾 在 臺 灣 省 議

會 有 過 一 番 討 論 。 當 時 的 台 灣 省 主 席 邱 創 煥 表 示 政 府 曾 經 研 究 過 開 放

博 奕 事 業 的 問 題 ， 但 是 礙 於 現 階 段 有 執 行 上 的 困 難 ， 因 此 並 未 付 諸 實

行 330。 民 國 83年 1月 ， 澎 湖 籍 立 法 委 員 陳 葵 淼 首 次 提 案 將 「 博 奕 條 款 」

納 入 他 所 草 擬 的 「 離 島 建 設 條 例 草 案 」 中 ， 根 據 該 草 案 第 14條 規 定 ，

離 島 地 區 可 以 徵 收 彩 劵 和 娛 樂 型 賭 博 稅 收 ， 作 為 離 島 建 設 經 費 用 途 ，

不 過最 終並 未排入 當年 台灣 立法 院的議 會議 程中 331。 民 國85、 86年 間，

立 法 院 開 始 就 「 離 島 建 設 條 例 草 案 」 是 否 應 該 包 含 「 博 奕 條 款 」 進 行

審 查 ， 但 是 這 項 草 案 遭 到 宗 教 界 、 教 育 界 及 環 保 團 體 強 烈 反 對 ， 當 時

擔 任行政 院長的 蕭萬長 也基於 治安考 量，反 對離島 設置賭 場提議 332。

經兩度 在立法院 闖關失 敗，從 此在立 法院中 遭到冷 凍長達 4 年 之

久 333。 直到 「離島 建設條 例草案 」刪除 博奕相 關條文 後才於 民國 89 年

3 月 才 在 立 法 院 獲 得 通 過 ， 並 由 總 統 公 佈 實 施 。 「 離 島 建 設 條 例 」 制

定 的 目 的 是 推 動 離 島 開 發 建 設 ， 改 善 離 島 居 民 生 活 品 質 ， 但 是 條 例 實

施 後 卻 因 為 諸 多 因 素 而 使 得 成 效 終 究 有 限 。 一 是 財 政 因 素 。 「 離 島 建

設 條 例 」 明 令 中 央政 府 需 編 列 300 億元 ， 分 十 年 補 助 澎湖 、 金 門 、馬

祖 等 離 島 地 區 ， 作 為 促 進 離 島 地 區 發 展 經 費 。 但 是 由 於 近 年 來 台 灣 整

329

參 閱 行 政 院 版 公 益 彩 券 發 行 條 例 第 6 條 修 正 草 案 ：

http:/ /www.ey.gov.tw/content.asp?cuItem=32797&mp=1 ， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。 330

聯 合 報 ， 第 5 版 ， 1987 年 6 月 23 日 。 331

自 由 時 報 ， 第 6 版 ， 1995 年 3 月 20 日 。 332

自 由 時 報 ， 第 7 版 ， 1997 年 10 月 15 日 。 333

民 生 報 ， 第 20 版 ， 1997 年 11 月 11 日 。

132

體 經 濟 狀 況 不 佳 ， 造 成 中 央 政 府 撥 放 離 島 建 設 基 金 日 趨 減 少334

。 二 是

離 島 免 稅 優 勢 喪 失 。 為 了 促 進 離 島 觀 光 發 展 ， 「 離 島 建 設 條 例 」 中 明

文 指 出 於 澎 湖 、 金 門 及 馬 祖 地 區 當 地 銷 售 並 交 付 使 用 之 貨 物 或 於 當 地

提 供 之 勞 務 ， 得 以 免 徵 收 營 業 稅 及 關 稅 。 但 是 隨 著 台 灣 加 入 世 界 貿 易

組 織 （ WTO） 後 ， 將 逐 年 對 世 界 貿 易 組 織 會 員 國 開 放 各 項 商 品 進 口 和

降 低 關 稅 。 因 此 ， 離 島 進 口 商 品 免 關 稅 措 施 對 促 進 離 島 觀 光 的 效 果 ，

開 始逐年 降低。

民 國 90 年 3 月 7 號 ，內政 部長在 立法院 接受質 詢時證 實，總 統

在 數 月 前 接 見 威 尼 斯 人 集 團 時 ， 同 意 在 離 島 高 級 飯 店 內 設 置 「 高 級 博

奕 事 業 」 ， 而 為 了 開 發 離 島 觀 光 事 業 ， 只 要 不 影 響 民 俗 風 情 ， 內 政 部

也 同 意 在 離 島 高 級 飯 店 內 設 置 博 奕 設 施 ， 政 府 應 該 加 速 修 法335。 雖 然

兩 周 後 ， 部 長 在 立 法 院 接 受 質 詢 時 ， 改 口 表 示 並 未 支 持 澎 湖 設 置 賭

場 ， 不 過 可 以 發 現 ， 隨 著 時 空 環 境 轉 變 ， 政 府 對 賭 博 行 為 的 態 度 與 立

場 正逐步 改變中 336。

隨 著 發 行 公 益 彩 卷 後 ， 台 灣 多 數 民 眾 對 於 具 有 公 益 色 彩 的 博 奕 事

業 開始抱 持肯定 、正面 的看法 337。 於民 國 96 年， 部份澎 湖地方人 士 及

澎 湖 出 身 的 民 意 代 表 認 為 ， 增 加 離 島 地 區 觀 光 業 競 爭 力 、 振 興 地 方 經

濟 、 增 加 政 府 稅 收 的 解 決 方 式 ， 就 是 開 放 觀 光 賭 場 的 設 置 。 為 了 讓 設

置 賭 場 有 法 源 依 據 ， 應 當 修 法 授 權 主 管 機 關 特 許 國 際 觀 光 旅 館 附 帶 經

營 觀 光 博 弈 業 務 。 儘 管 社 會 上 依 舊 有 「 禁 賭 」 的 意 見 ， 但 眼 見 周 遭 各

國 興 起 一 波 「 賭 場 熱 」 帶 入 豐 厚 的 稅 收 ， 修 改 「 離 島 建 設 條 例 」 ， 將

博 奕 相 關 條 款 納 入 其 中 之 主 張 ， 再 次 在 立 法 院 中 被 提 出 338。 由 無 黨 籍

聯 盟 立 委 林 炳 坤 主 導 ， 將 「 博 弈 條 款 」 納 入 「 離 島 建 設 條 例 」 之 中 ，

已 經排入 同年 12 月立 法院的 院會討 論事項 ，行政 院雖不 支持納 入「博

弈 條 款 」 ， 但 仍 同 意 開 放 離 島 設 置 免 稅 商 店 ， 國 民 黨 及 無 黨 籍 聯 盟 則

支 持 「 博 弈 條 款 」 納 入 「 離 島 建 設 條 例 」 之 中 ， 但 是 在 台 灣 朝 野 各 黨

未 取得共 識之前 ，離島 設置賭 場還需 等等 339。

民 國 97 年 8 月行 政院 長表示 ，離島 未來發 展的重 點是朝 著觀光 業

進 行 ， 而 儘 管 博 弈 產 業 的 開 放 政 策 要 到 年 底 前 才 能 明 朗 化 ， 不 過 政 院

已 經 指 示 要 將 博 弈 除 罪 化 納 入 未 來 政 策 的 推 動 方 向 。 除 了 指 示 先 推 動

334

「 澎 湖 財 政 吃 緊 王 乾 發 面 臨 巧 婦 難 為 無 米 之 炊 」 ， 《 中 央 社 》 ， 2006 年 1 月 2

日 。 335

民 生 報 ， 第 1 版 ， 2001 年 3 月 8 日 。 336

自 由 時 報 ， 第 4 版 ， 2001 年 3 月 20 日 。 337

自 由 時 報 ， 第 10 版 ， 2003 年 4 月 14 日 。 338

「 博 奕 條 款 修 法 遭 反 對 立 委 ︰ 續 爭 取 」 ， 《 中 央 社 》 ， 2007 年 11 月 27 日 。 339

「 澎 湖 不 設 賭 場 改 設 免 稅 店 」 ， 《 中 國 時 報 》 ， 2007 年 12 月 6 日 。

133

博 弈 除 罪 化 ， 政 院 亦 希 望 在 下 個 會 期 將 法 源 納 入 離 島 建 設 條 例340

。 最

後 ，今年 元月 12 日在 立法院 闖關十 多年未 過的博 弈條款 ，終於 三讀通

過 ， 未 來 在 離 島 的 縣 市 政 府 ， 都 可 以 透 過 公 民 投 票 ， 只 要 有 效 票 數 超

過 二 分 之 一 同 意 ， 就 可 附 設 觀 光 博 弈 業 ， 排 除 刑 法 賭 博 罪 之 規 定 341。

有 意發展 觀光賭 場 的澎 湖 縣將 於 6 月 中旬展 開公投 。

為 使 刑 法 發 揮 其 規 範 功 能 ， 以 因 應 社 會 之 需 要 ， 刑 法 之 規 定 不 能

一 成 不 變 ， 而 應 與 時 增 刪 修 訂 ， 刑 事 立 法 者 必 須 審 酌 時 空 因 素 之 變 遷

與 各 種 社 會 狀 況 ， 反 映 犯 罪 內 涵 之 相 對 性 ， 檢 討 現 行 法 之 規 定 是 否 符

合 現 實 社 會 需 要 ， 並 評 估 現 行 法 之 規 範 功 能 與 成 效 ， 一 旦 發 現 存 有 問

題 ， 即 應 從 事 刑 法 修 正342， 將 現 行 法 規 之 犯 罪 行 為 去 犯 罪 化 ， 從 而 與

應 刑性相 符。

從 愛 國 獎 劵 之 發 行 到 大 家 樂 、 六 合 彩 大 流 行 ， 到 後 來 的 公 益 彩

劵 ， 可 以 發 現 ， 除 了 賭 博 風 氣 漸 漸 盛 行 ， 從 早 期 的 愛 國 獎 券 、 大 家

樂 、 六 合 彩 ， 到 近 年 來 所 發 行 的 公 益 彩 卷 ， 每 每 造 成 台 灣 社 會 大 眾 為

之 風 糜 之 外 ， 只 要 當 政 府 預 算 不 足 需 要 經 費 時 ， 就 會 發 行 彩 （ 獎 ） 劵

從 中 獲 取 ， 如 之 前 所 說 ， 如 果 賭 博 行 為 是 極 惡 行 為 ， 非 用 到 刑 罰 不 能

制 裁 ， 應 該 一 律 禁 止 ， 怎 能 因 得 到 政 府 「 允 准 」 就 可 以 阻 卻 違 法 ， 犯

罪 的 行 為 應 該 不 分 政 府 或 人 民 所 為 都 同 樣 地 禁 止 ， 否 則 就 給 人 有 「 只

與 州官放 火，不 許百姓 點燈」 之感。

另 外 ， 每 每 社 會 的 賭 風 都 是 政 府 發 行 獎 劵 或 彩 劵 而 起 ， 人 民 因 此

狂 熱 其 中 ， 而 在 政 府 態 度 ， 開 放 賭 場 與 賭 博 除 罪 化 也 曾 被 當 作 競 選 期

間 的 籌 碼343

， 除 了 立 法 委 員 曾 經 正 式 提 案 外344

， 當 時 台 灣 省 長 宋 楚 瑜 對

此 亦採開 放態度 345， 民國 85 年下半 年度更頻 見立法 院長、 行政院 長 、

340

法 源 ： http:/ /www.lawbank.com.tw， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。

341 離 島 建 設 條 例 第 10 -2 條 第 1 項 規 定 ： 「 開 放 離 島 設 置 觀 光 賭 場 ， 應 依 公 民 投 票

法 先 辦 理 地 方 性 公 民 投 票 ， 其 公 民 投 票 案 投 票 結 果 ， 應 經 有 效 投 票 數 超 過 二 分 之

一 同 意 ， 投 票 人 數 不 受 縣 （ 市 ） 投 票 權 人 總 數 二 分 之 一 以 上 之 限 制 。 」 同 條 第 5

項 規 定 ： 「 依 前 項 法 律 特 許 經 營 觀 光 賭 場 及 從 事 博 弈 活 動 者 ， 不 適 用 刑 法 賭 博 罪

章 之 規 定 。 」 342

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 138 頁 。 343

中 國 時 報 ， 第 7 版 ， 1995 年 1 月 2 日 。 344

台 灣 時 報 ， 第 7 版 ， 1996 年 9 月 17 日 。 345

工 商 時 報 ， 第 4 版 ， 1995 年 4 月 19 日 。

134

省 長 、 內 政 部 長 、 法 務 部 長 逐 一 鬆 口 ， 採 取 原 則 上 支 持 開 放 的 論 調 ，

到 現 在 離 島 建 設 條 例 立 法 院 三 讀 通 過 後 ， 竟 可 以 為 發 展 建 設 為 由 ， 排

除 賭 博 罪 之 適 用 。 究 竟 是 官 員 日 漸 開 明 起 來 ， 亦 或 是 因 為 屈 於 某 些 壓

力 的 應 變 ， 還 是 為 了 順 應 民 情 人 性 ， 無 法 得 知 。 但 可 感 覺 到 人 民 與 政

府 對 於 賭 博 行 為 之 態 度 不 再 覺 得 是 那 麼 地 可 惡 ， 代 表 台 灣 社 會 對 於 賭

博 行為之 觀感已 有所改 變。

在 司 法 實 務 的 偵 查 、 審 判 與 執 行 上 ， 囿 於 司 法 資 源 有 限 ， 所 以 必

須 考 量 從 刑 法 經 濟 的 角 度 著 眼 ， 因 此 有 學 者 認 為 對 於 無 被 害 人 犯 罪 或

輕 微 犯 罪 ， 為 了 確 保 司 法 機 關 的 執 行 能 力 ， 避 免 排 擠 處 理 其 他 重 大 犯

罪 ， 而 認 為 應 對 此 種 犯 罪 採 取 其 他 對 抗 政 策 ， 例 如 除 罪 化 、 非 刑 罰

化 、 轉 向 處 分 等 措 施 ， 並 可 使 法 院 案 件 審 理 更 有 效 率 以 及 避 免 監 獄 過

於 擁擠的 狀況 346。 在此 之 前已有 實例， 如民國 76 年以前 票據法上 是 有

刑 罰 之 規 定 ， 其 規 範 原 本 是 為 了 維 持 支 票 之 信 用 ， 但 不 僅 沒 有 達 成 ，

反 而 因 此 徒 增 許 社 會 問 題 ， 造 成 許 多 通 緝 犯 、 受 刑 人 ， 使 刑 事 偵 查 與

審 理 案 件 不 斷 攀 高 ， 監 獄 當 中 票 據 犯 也 人 滿 為 患 。 本 文 在 此 除 了 檢 視

賭 博 案 件 是 否 有 前 述 之 情 形 外 ， 並 從 中 觀 察 司 法 機 關 對 於 賭 博 行 為 之

態 度。

347

（ 表 一 ） 地 方 法 院 檢 察 署 偵 辦 賭 博 案 件 終 結 人 數 95 年 14,465

人 ，96 年 13,435 人減 少 1,030 人； 其中起 訴人數 96 年 8,365 人 ，較

95 年之 9,121 人減少 756 人（ 8.3%）； 賭博罪 96 年起 訴人 數占終 結

人 數 之 比 率 為 62.0％ （ 聲 請 簡 易 判 決 處 刑 者 占 51.4％ ， 依 通 常 程 序 起

訴 占 10.6％ ），而 緩起 訴與不 起訴人 數為 4911 人，約 占賭博 罪終結 人

數 36.6％ 。以兩 性結構 來看， 96 年 偵查終 結人數 男性 9,524 人占 70.9

％ ，女 性 3,911 人占 29.1％ ，犯賭 博罪的 男性遠 高於女 性。

（ 表 二 ） 與 （ 表 六 ） 可 以 發 現 ， 法 院 對 於 賭 博 罪 之 處 理 大 多 是 科

處 很輕 的刑 罰， 以 （ 表 二 ） 96 年為 例， 地 方法 院檢 察署 執行賭 博罪 裁

判 確定 人 數為 8,223 人 ，其中有 4,775 人約 58%科 以罰金 ，有 3096 人

346

許 福 生 ， 刑 事 學 講 義 ， 第 193、 194 頁 ， 自 版 ， 2001 年 3 月 。 347

表 格 詳 請 參 閱 論 文 附 件 部 分 。

135

約 38%處 6 月以下徒 刑，合 計約 有 96％ 是繳納 罰金或 得以易 科罰金 ，

刑 期超 過 6 月者 有 34 人 僅占不 到 0.4％。

另 由（ 表三 ） 來 看，由 賭博 罪裁 判確 定有罪 案件 情形 細分 ， 96 年

賭 博 罪 定 罪 人 數 7,928 人 ， 其 中 以 一 般 賭 博 4,919 人 最 多 ， 占

62.1%； 其次電 動玩具 1,604 人占 20.2%； 六合彩 1,396 人占 17.6%；

大 家樂 9 人占 0.1%。 從（表 四）、 （表五 ）可以 發現 賭 博犯罪 人數大

致 是 逐 年 下 降 之 趨 向 ， 而 近 幾 年 有 上 升 跡 象 。 賭 博 罪 在 民 國 86 年 曾

經 高居全 國主 要罪名的 榜首， 定罪 人數多達 3 萬 多人， 而在政 府開放

公 益 彩 券 ， 提 供 民 眾 合 法 娛 樂 管 道 ， 及 全 力 取 締 非 法 賭 博 下 ， 逐 漸 減

少 。

犯 罪 必 須 經 由 刑 事 司 法 機 關 加 以 偵 查 、 追 訴 、 審 判 之 過 程 ， 案 件

處 理 效 率 攸 關 著 刑 事 規 範 的 目 的 實 現 與 否 。 但 是 近 年 來 ， 刑 事 司 法 機

關 的 案 件 數 量 一 直 居 高 不 下 ， 自 然 嚴 重 的 打 擊 了 刑 事 追 訴 的 成 效 。 案

件 量 過 多 ， 使 檢 察 官 不 能 確 實 調 查 案 情 即 草 率 起 訴 ， 審 判 法 官 也 因 為

案 件 量 過 多 ， 妨 礙 到 審 理 之 品 質 ， 而 有 草 率 下 判 決 之 可 能 。 且 監 獄 人

滿 為 患 ， 容 易 造 成 監 獄 管 理 的 困 境 。 因 此 ， 為 求 有 效 提 升 刑 事 司 法 的

程 序 執 行 效 率 ， 所 謂 的 「 程 序 上 的 除 罪 化 」 已 經 行 之 有 年 ， 刑 事 訴 訟

法 中 的 起 訴 便 宜 原 則 （ 不 起 訴 處 分 、 緩 起 訴 處 分 ） ， 對 於 特 定 微 罪 不

再 予以起 訴，而 以其他 機制轉 向處理 。

從 刑 法 的 經 濟 性 角 度 觀 察 ， 動 用 刑 罰 相 較 其 他 法 律 是 需 要 較 多 成

本 的 ， 所 以 必 須 更 為 慎 重 評 估 其 效 益 進 行 權 衡 。 司 法 資 源 如 同 其 他 社

會 資 源 一 樣 ， 都 不 是 取 之 不 盡 、 用 之 不 竭 的 ， 在 國 家 有 限 資 源 的 前 提

下 ， 能 夠 分 配 用 於 司 法 機 關 的 是 相 當 有 限 的 。 特 別 是 作 為 犯 罪 懲 罰 手

段 的 刑 罰 的 運 用 ， 更 需 要 花 費 較 多 之 社 會 成 本 。 與 此 相 對 比 ， 罪 犯 除

了 沒 有 付 出 外 ， 更 帶 來 危 害 ， 然 而 社 會 卻 為 了 照 顧 他 們 必 須 付 出 大 量

成 本 。 因 此 ， 必 須 在 有 限 之 資 源 情 況 下 ， 獲 取 最 大 的 效 果 。 此 外 ， 在

司 法 資 源 有 限 的 情 況 下 ， 投 入 在 某 一 犯 罪 的 司 法 資 源 越 多 ， 相 對 地 ，

便 會壓縮 其他重 大的犯 罪的司 法資源 。

賭 博 犯 罪 的 偵 查 、 起 訴 工 作 來 看 ， 其 犯 罪 具 有 一 定 的 隱 蔽 性 ， 作

為 無 被 害 人 犯 罪 ， 參 與 賭 博 者 大 都 相 互 包 庇 、 隱 瞞 ； 且 少 有 人 告 發 ，

犯 罪 黑 數 遠 高 於 其 他 犯 罪 ， 故 司 法 機 關 在 調 查 取 證 時 候 難 度 較 大 ， 因

136

而 必 然 需 要 投 入 更 多 的 司 法 資 源 。 而 從 刑 罰 的 效 益 來 看 ， 由 於 賭 博 犯

罪 之 危 害 並 非 重 大 ， 所 以 與 其 他 犯 罪 相 較 ， 對 賭 博 犯 罪 動 用 刑 罰 ， 其

所 花 費 之 成 本 與 得 到 之 效 應 相 較 下 顯 得 較 不 具 實 益 。 檢 警 機 關 花 費 大

量 國 家 資 源 偵 辦 賭 博 罪 之 案 件 ， 但 司 法 機 關 包 括 法 官 與 檢 察 官 大 都 是

處 以 輕 微 刑 罰 或 聲 請 簡 易 判 決 處 刑 ， 且 多 數 是 可 以 易 科 罰 金 者 ， 遭 判

決 超 過 1年 者更 是 微乎 其 微， 另外 從 上 （ 表 三 ） 可 以發 現 對於電 動 玩具

從 民 國 89年 的 8千 5百 多 件 ， 於 隔 年 銳 減 為 5千 多 件 ， 呈 現 每 年 遞 減 之 情

況 ， 於 民 國 96年 僅 剩 1千 6百 多 件 ， 可 以 發 現 司 法 實 務 將 某 部 分 電 動 玩

具 本 屬 於 刑 法 賭 博 罪 範 疇 之 部 分 排 除 在 外 ， 可 推 知 其 亦 認 為 賭 博 行 為

屬 於 輕 微 危 害 社 會 行 為348

。 另 從 刑 罰 功 能 之 角 度 來 看 ， 若 是 處 以 「 罰

金 刑 」 其 效 果 與 行 政 法 上 之 「 罰 款 」 相 去 不 多 ， 而 短 期 自 由 刑 之 弊

病 ， 不 但 無 法 達 到 使 行 為 人 悔 悟 之 效 果 ， 更 有 使 其 再 進 修 「 犯 罪 技

能 」等之 弊 病遠 大於利 349。

由 於 社 會 迅 速 變 遷 ， 犯 罪 數 量 急 劇 增 加 ， 危 害 程 度 日 益 嚴 重 ， 構

成 樣 態 日 益 複 雜 多 樣 ， 儘 管 各 國 不 斷 加 大 刑 事 司 法 投 入 ， 擴 充 人 員 與

設 備 ， 仍 然 難 以 有 效 遏 止 犯 罪 態 勢 的 惡 化 。 故 在 國 家 資 源 有 限 之 現 實

狀 況 ， 基 於 刑 罰 效 益 的 考 慮 ， 應 考 量 將 一 些 不 具 經 濟 效 應 之 犯 罪 予 以

除 罪 化 ， 既 有 利 於 國 家 集 中 力 打 擊 嚴 重 犯 罪 ， 也 有 利 於 充 分 發 揮 有 限

司 法 資 源 的 功 效 。 賭 博 罪 乃 屬 於 輕 微 的 犯 罪 ， 應 可 考 量 除 罪 化 之 可

能 ， 讓 多 餘 之 司 法 資 源 全 力 用 來 處 理 重 大 犯 罪 ， 否 則 造 成 司 法 機 關 與

檢 調 警 人 員 疲 於 奔 命 ， 超 出 負 荷 ， 因 此 ， 若 能 將 賭 博 罪 除 罪 化 ， 給 予

適 度管理 ，將可 大量減 少司法 資源之 付出。

348

由 於 此 部 分 大 都 以 簡 易 法 庭 審 理 ， 故 無 法 得 知 其 判 決 事 實 部 分 ， 然 而 可 以 肯 定

的 是 ， 其 與 犯 罪 金 額 呈 現 正 取 向 ， 金 額 越 低 越 有 可 能 排 除 刑 法 賭 博 罪 之 適 用 範

疇 ， 此 點 亦 可 由 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條 例 為 佐 證 。

349 陳 友 鋒 ， 「 以 重 刑 為 導 向 之 刑 法 修 正 草 案 （ 上 ） 」 ， 華 岡 法 粹 ， 第 30 期 ， 第

324、 325頁 ， 2003年 12月 。

137

在 傳 統 禮 教 文 化 的 氛 圍 中 ， 人 們 被 教 育 將 賭 博 視 為 一 種 「 惡 」 ，

認 為 賭 博 是 人 受 到 外 來 誘 惑 後 所 做 出 的 偏 差 行 為 ， 是 人 性 扭 曲 的 反

映 。 賭 徒 是 與 正 常 人 群 不 同 的 ， 他 們 具 有 不 健 康 的 心 理 特 質 ， 主 要 表

現 在 內 控 感 較 弱 ， 通 常 缺 乏 依 賴 自 己 的 努 力 或 能 力 達 到 成 功 的 經 驗 ，

因 此 比 較 相 信 運 氣 ； 心 理 需 求 層 次 較 低 ， 比 較 看 重 金 錢 ， 將 需 求 僅 滯

留 在 感 官 的 層 次 上 ， 沒 有 高 層 次 的 心 理 需 求 ； 常 有 不 安 全 感 ， 在 感

情 、 家 庭 或 事 業 等 生 活 層 面 上 解 決 問 題 能 力 較 弱 。 對 於 賭 博 應 從 人 類

非 理 性 或 無 理 性 行 為 來 解 釋 ， 因 為 賭 徒 其 實 是 藉 輸 錢 和 懲 罰 自 己 來 解

除 自 己 內 心 的 衝 突 和 壓 力 ， 醫 學 上 「 病 態 賭 徒 」 的 存 在 更 說 明 了 這 個

問 題351。 人 們 印 象 中 賭 博 的 負 面 效 應 是 引 起 賭 博 是 一 種 異 常 行 為 的 說

法 的 根 本 原 因 。 其 實 ， 對 於 賭 博 所 帶 來 的 「 社 會 危 害 」 通 常 都 是 發 生

在 病 態 賭 徒 身 上 ， 其 在 精 神 醫 學 上 被 診 斷 患 有 「 病 態 賭 博 」 352。 這 是

一 種 漸 進 式 的 行 為 失 調 ， 與 其 他 癮 僻 一 樣 ， 一 旦 染 上 ， 就 會 漸 漸 失 去

自 制 能 力 ， 臨 床 表 現 通 常 為 對 賭 博 形 成 依 賴 性 ， 有 歇 斯 底 里 的 渴 求 ，

為 了 賭 博 甚 至 可 以 不 惜 一 切 。 研 究 結 果 表 明 ， 賭 博 成 癮 是 行 為 刺 激 大

腦 產 生 的 後 果 ， 其 程 度 與 藥 物 成 癮 者 旗 鼓 相 當 。 1980年 ， 美 國 心 理 學

會 正 式 認 定 賭 博 成 癮 是 一 種 衝 動 控 制 的 行 為 失 調 ， 並 且 將 它 與 其 他 成

癮 歸 為 同 類 。 病 態 性 賭 徒 的 心 理 無 疑 是 異 常 的 ， 但 僅 有 極 少 數 賭 博 者

可 能患有 「病態 賭博」 ，也就 是說絕 大多數 賭博者 的心智 是正常 的。

但 是 ， 現 今 有 很 多 心 理 學 家 開 始 將 賭 博 視 為 人 類 正 常 心 理 的 反

映 ， 認 為 賭 博 是 人 性 中 的 一 部 分 。 首 先 ， 在 日 常 生 活 中 隨 時 隨 處 可 見

類 似 於 賭 博 性 質 的 行 為 ， 它 們 的 共 同 點 是 滿 足 了 人 類 的 「 投 機 心

理 」 ， 因 而 不 應 該 稱 賭 博 是 偏 差 行 為 或 病 態 行 為 。 其 次 ， 在 賭 博 過 程

中 ， 人 類 普 遍 存 在 一 定 的 僥 倖 心 理 、 貪 婪 心 理 ， 但 是 這 是 正 常 的 ， 幾

350

「 除 罪 化 」 並 不 等 同 於 「 合 法 化 」 ， 兩 者 內 涵 不 相 同 。 除 罪 化 是 將 一 個 原 本 屬

於 犯 罪 的 行 為 排 除 於 刑 法 的 規 範 之 外 ， 但 仍 可 能 是 行 政 不 法 或 民 事 不 法 ， 僅 不 再

視 此 行 為 為 犯 罪 行 為 而 已 。 而 合 法 化 則 是 指 將 行 為 變 成 完 全 合 法 ， 不 違 反 任 何 法

令 的 規 定 。 351

病 態 賭 徒 是 指 成 癮 的 賭 博 者 ， 無 法 控 制 自 己 ， 一 再 重 複 賭 博 行 為 ， 而 且 賭 注 越

下 越 大 ， 沉 迷 其 中 ， 甚 至 傾 家 蕩 產 ， 心 理 學 上 稱 其 為 「 強 迫 性 行 為 」 。 352

強 迫 性 賭 博 又 稱 為 「 病 態 賭 博 」 ， （ 張 氏 心 理 辭 典 ） 只 病 態 賭 博 為 「 沈 溺 於 賭

博 、 不 能 自 拔 、 參 與 賭 博 已 成 為 強 迫 性 行 為 ； 以 致 演 變 到 影 響 職 業 甚 至 傷 害 到 家

庭 的 地 步 」 。 參 見 關 活 佳 ， 「 病 態 賭 博 」 ， 明 光 社 燭 光 網 絡 ， 第 10 期 ， 網 址 ：

http:/ /www.truth-light.org.hk/servlet /search， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/9。

138

乎 所 有 人 都 會 有 的 正 常 心 理 。 最 後 ， 病 態 賭 徒 是 極 少 數 特 例 ， 對 於 多

數 賭 徒 而 言 ， 儘 管 他 們 通 常 覺 得 贏 錢 很 刺 激 ， 也 會 運 用 一 些 拙 劣 決 定

以 彌 補 損 失 ， 但 這 未 必 是 病 態 的 。 賭 博 作 為 人 類 休 閒 活 動 中 的 一 種 ，

能 夠 使 個 人 逃 避 社 會 責 任 ， 在 與 願 望 相 符 合 又 為 社 會 所 認 可 的 世 界 中

去 解 悶 忘 憂 ， 並 將 此 類 遊 戲 視 為 補 償 身 心 遺 憾 的 一 種 工 具 ， 因 而 是 一

種 正常的 心理反 映 353。

Bolen指 出 賭 博 為 全 世 界 的 普 遍 現 象 。 其 認 為 「 人 心 有 二 個 基 本 特

性 ： 一 為 對 刺 激 和 興 奮 之 需 ； 一 為 對 不 確 定 性 的 憎 惡 。 由 於 對 於 規 律

的 生 活 感 到 無 趣 ， 加 上 個 人 心 理 上 的 錯 免 和 自 我 欺 騙 ， 企 圖 以 賭 博 來

阻 止 其 不 確 定 性 及 不 安 全 感 。354」 如 果 說 這 種 心 態 是 人 性 的 反 映 ， 那

麼 賭 博 正 滿 足 了 這 種 需 求 。 賭 博 主 要 基 於 兩 種 心 理 需 要 ， 尋 求 刺 激 與

娛 樂 消 遣 。 前 者 ， 賭 博 可 以 使 人 們 追 求 刺 激 的 欲 望 得 到 滿 足 ， 它 帶 給

人 的 ， 既 有 物 質 上 的 ， 也 有 精 神 上 的 。 一 旦 賭 贏 ， 賭 博 者 會 出 現 不 可

抑 制 的 興 奮 。 後 者 ， 因 賭 博 起 源 於 遊 戲 ， 它 豐 富 的 內 容 和 形 式 ， 能 滿

足 人 們 不 同 層 次 、 不 同 類 型 的 生 理 、 心 理 需 要 。 賭 博 者 在 激 烈 的 競 爭

中 獲 得 快 感 ， 求 得 精 神 一 時 之 慰 籍 。 在 人 類 社 會 的 任 何 歷 史 時 期 都 不

會 缺 乏 尋 求 刺 激 與 娛 樂 的 人 群 。 人 生 有 悲 歡 離 合 ， 有 些 人 在 生 活 中 無

法 滿 足 「 成 就 欲 」 ， 需 要 尋 找 宣 洩 途 徑 有 些 人 事 業 有 成 ， 但 由 於 處 於

重 壓 狀 態 想 讓 自 己 的 情 緒 得 到 釋 放 ， 這 些 人 都 在 尋 找 刺 激 。 而 娛 樂 更

是 人 類 的 一 種 基 本 需 要 ， 哪 怕 在 最 壓 抑 的 環 境 下 人 們 也 需 要 娛 樂 休

閒 。 所 以 ， 就 人 類 的 主 觀 心 理 而 論 ， 人 類 是 很 易 於 接 受 賭 博 的 。 再 從

社 會 環 境 來 看 ， 人 們 一 般 都 會 看 到 賭 博 對 於 社 會 環 境 的 影 響 ， 殊 不 知

其 實 社 會 環 境 對 賭 博 也 有 深 刻 的 影 響 。 一 般 說 來 ， 當 一 國 社 會 控 制 變

弱 的 時 候 ， 賭 博 就 發 展 起 來 ， 呈 現 出 一 種 此 消 彼 漲 的 態 勢 。 當 一 個 國

家 富 裕 繁 榮 時 ， 國 家 的 政 治 、 社 會 環 境 相 對 寬 和 ， 社 會 閒 錢 增 多 ， 消

費 開始興 盛 ，娛 樂事業 隨之發 達。

賭 博 是 不 論 階 層 ， 不 分 老 少 ， 追 求 消 費 和 刺 激 的 方 式 。 中 國 歷 史

上 的 盛 世 都 流 行 賭 博 ， 流 行 的 地 方 也 是 商 業 最 發 達 的 都 市 ， 如 漢 唐 的

長 安 和 洛 陽 ， 明 清 的 江 南 和 近 代 的 沿 海 的 通 商 口 岸 如 上 海 、 廣 州 和 天

津 等 。 另 一 方 面 ， 當 時 局 不 穩 和 經 濟 不 景 氣 時 ， 由 於 國 家 往 往 無 力 加

強 對 社 會 的 控 制 ， 也 會 流 行 賭 博 ， 政 治 的 動 盪 和 黑 暗 令 人 們 對 現 政 權

和 傳 統 價 值 觀 念 產 生 不 滿 、 失 落 ， 以 至 絕 望 ， 於 是 以 種 種 非 常 的 方 法

尋 求 發 洩 ， 或 及 時 行 樂 ， 而 賭 博 成 為 一 種 有 效 而 方 便 的 發 洩 途 徑 。 所

353

許 春 金 ， 犯 罪 學 ， 第 681 頁 ， 台 北 ， 三 民 書 局 ， 2007 年 1 月 。 354

黃 啟 賓 ， 賭 博 罪 與 犯 罪 之 探 討 — 兼 論 觀 光 賭 場 開 放 相 關 問 題 ， 警 學 叢 刊 ， 第 32

卷 ， 第 6 期 ， 第 99 頁 ， 2002 年 5 月 。

139

以 ， 國 家 對 社 會 的 控 制 程 度 對 賭 博 的 發 展 有 很 大 影 響 ， 如 果 國 家 能 夠

提 供 有 效 途 徑 ， 保 證 社 會 穩 定 ， 同 時 積 極 引 導 閒 錢 流 向 正 常 的 投 資 管

道 ， 將 娛 樂 活 動 多 元 化 ， 那 麼 賭 博 無 疑 會 減 少 ， 但 是 無 論 如 何 想 禁 絕

賭 博 都 是 不 可 能 的 。 加 之 ， 作 為 一 種 普 遍 的 社 會 心 態 ， 儘 管 立 法 者 厭

惡 賭 博 ， 但 人 們 對 它 的 態 度 還 是 寬 容 的 ， 因 為 賭 博 與 人 們 生 活 已 結

合 ，逢年 、逢節 必賭已 是多數 人們的 常態行 為。

時至 20 世紀 70 年代 後，有 些國家 開始實 行的所 謂「除 罪化」 ，

將 原 來 的 個 別 犯 罪 行 為 轉 化 為 非 犯 罪 行 為 ， 即 將 「 無 被 害 人 犯 罪 」 之

類 型 從 刑 法 管 制 改 為 其 他 法 律 規 範 。 無 被 害 人 犯 罪 之 所 以 一 開 始 制 訂

在 刑 法 之 中 ， 最 主 要 的 原 因 在 於 它 們 違 反 了 道 德 或 宗 教 教 義 ， 因 這 類

型 的 行 為 違 背 人 類 共 同 道 德 情 感 ， 故 對 其 處 罰 便 具 備 了 充 足 的 依 據 。

然 而 ， 隨 著 自 由 民 主 思 想 的 逐 漸 深 入 人 心 ， 道 德 與 刑 法 分 離 ， 無 被 害

人 犯罪逐 漸退出 刑法規 制的範 圍。

1965 年 ，美國 學 者 Schur 首 次提出 了「無 被害人 犯罪」 的概念 ，

帶 頭 主 張 無 被 害 人 犯 罪 除 罪 化 。 在 「 無 被 害 人 犯 罪 」 一 書 中 ， 將 「 處

在 犯 罪 邊 緣 線 」 的 墮 胎 、 同 性 戀 和 藥 物 濫 用 等 三 種 社 會 偏 差 行 為 界 定

為 「 無 被 害 人 犯 罪 」 。 其 認 為 ， 無 論 人 們 是 否 有 強 烈 的 需 要 ， 主 要 成

年 人 之 間 根 據 其 意 志 積 極 交 換 的 行 為 ， 是 為 了 不 為 社 會 承 認 並 被 法 律

所 禁 止 的 物 品 和 服 務 ， 即 可 構 成 無 被 害 人 犯 罪 355。 這 些 犯 罪 由 於 並 沒

有 被害人 ， Schur 認為 應當除 罪化。 而後全 世界展 開一連 串的除 罪化運

動 ， 例 如 德 國 於 1966 年 的 刑 法 修 正 案 提 出 了 「 擺 脫 道 德 束 縛 」 的 主

張 ， 1975 年 新 刑 法典 對 道 德 領 域 的 許多 犯 罪 ， 如 決 鬥 、墮 胎 行 為 之 除

罪 化 。 瑞 典 通 過 修 改 「 性 犯 罪 法 」 縮 小 了 賣 淫 和 親 屬 性 行 為 之 犯 罪 範

圍 ，丹麥 也 在 1967 年 刑法中 廢除了 猥褻文 書罪。 在日本 ，墮胎 在一定

條 件 下 被 合 法 化 了 ， 普 通 賭 博 罪 、 重 婚 罪 、 散 佈 淫 穢 書 罪 等 也 被 列 入

到 刑 法 修 改 的 議 題 之 中 。 除 罪 化 思 潮 還 影 響 到 了 社 會 主 義 國 家 ， 乃 至

新 興發展 中的國 家。自 1958 年 前蘇聯 頒佈 「蘇聯 和各加 盟共和 國刑事

立 法 綱 要 」 之 後 ， 各 加 盟 共 和 國 紛 紛 以 此 為 基 礎 ， 制 定 了 新 刑 法 典 ，

廢 除 了 一 些 過 時 的 罪 名 ， 東 歐 不 少 社 會 主 義 國 家 也 競 相 效 仿 。 關 於 無

被 害人犯 罪的特 徵，有 以下幾 種特點 ：

355

許 福 生 ， 無 被 害 人 犯 罪 與 除 罪 化 之 探 討 ， 中 央 警 察 大 學 學 報 ， 第 34 期 ， 第 304

頁 ， 1999 年 。

140

（ 1） 無法 益侵 害 說 ； 無 被害 人犯 罪 是不對 法 益產 生侵 害 或者危 險 的犯

罪 ， 無 被 害 人 犯 罪 是 一 種 無 法 益 侵 害 的 行 為 ， 其 本 質 特 徵 就 是 沒 有 對

他 人 的 法 益 造 成 實 質 性 侵 害 。 （ 2） 自 願 行 為 說 ； Schur 認 為 認 為 ， 某

些 罪 行 是 被 害 人 和 犯 罪 人 雙 方 都 同 意 並 且 自 願 的 行 為 ， 如 吸 毒 者 與 販

毒 者 之 間 ， 賭 徒 和 賭 場 主 之 間 ， 賣 淫 者 和 嫖 娼 者 之 間 ， 上 述 行 為 的

「 被 害 人 」 並 不 認 為 自 己 是 被 害 人 ， 他 們 認 為 自 己 是 一 個 利 益 交 換

者 ， 是 在 利 益 平 等 的 前 提 下 所 做 的 交 易 ， 交 易 雙 方 兩 廂 情 願 ， 甚 至 都

是 交 易 的 受 益 者 ， 並 不 存 在 誰 是 被 害 人 的 問 題 。 該 說 認 為 自 願 行 為 沒

有 受 害人 。 （ 3） 倫理 保 護說 ；無 被 害人犯 罪 不同 於傳 統 的犯罪 ， 是指

專 為 保 護 宗 教 和 道 德 ， 出 於 人 的 本 性 而 實 施 的 、 同 個 人 的 生 活 利 益 無

關 的 犯 罪 。 主 要 包 括 沒 有 被 害 人 或 者 被 害 人 是 自 己 兩 種 情 況356。 （ 4）

被 害 人 不 明 顯 說 ； 認 為 無 被 害 人 犯 罪 是 指 沒 有 直 接 的 被 害 人 或 者 被 害

人 不明顯 的犯罪 。

與 其 他 犯 罪 相 比 ， 無 被 害 人 犯 罪 具 有 以 下 特 點 ： 首 先 ， 犯 罪 具 有

反 社 會 性 ， 這 種 犯 罪 通 常 是 強 烈 地 違 背 了 道 德 或 者 宗 教 教 義 ， 為 一 般

善 良 公 眾 的 情 感 所 不 接 受 甚 至 有 很 強 的 厭 惡 感 ， 這 也 是 此 類 行 為 被 立

法 者 選 擇 為 犯 罪 的 根 本 原 因 。 其 次 ， 犯 罪 是 雙 方 自 願 的 行 為 ， 當 事 人

雙 方 地 位 平 等 ， 犯 罪 的 實 現 是 出 於 當 事 人 雙 方 的 自 由 意 志 ， 並 不 存 在

直 接 的 強 制 、 脅 迫 等 干 涉 意 志 的 外 因 。 最 後 ， 犯 罪 的 任 何 一 方 都 沒 有

被 害 意 識 ， 因 為 參 與 者 是 自 願 的 。 此 外 ， 無 被 害 人 犯 罪 比 其 他 犯 罪 發

生 的 頻 率 高 ， 並 且 普 遍 存 在 於 社 會 各 階 層 犯 罪 難 以 發 現 ， 故 犯 罪 黑 數

較 高 執 法 成 本 昂 貴 。 在 除 犯 罪 化 思 潮 影 響 下 ， 在 世 界 上 許 多 國 家 ， 逐

漸 實現了 無被人 犯罪之 除犯罪 化，表 現在三 個方面 357：

主 要 包 括 近 親 間 之 性 行 為 、 反 自 然 性 交 、 同 性 戀 與 賣 淫 等 。 成 人

間 基 於 合 意 的 同 性 戀 行 為 在 過 去 大 都 被 認 為 是 犯 罪 ， 但 隨 著 人 權 運 動

的 高 漲 ， 大 部 分 國 家 已 經 將 其 除 犯 罪 化 。 賣 淫 行 為 乃 是 違 反 社 會 道

德 ， 因 而 被 視 為 一 種 犯 罪 ， 但 是 近 年 來 隨 著 文 化 道 德 主 義 的 衰 退 ， 在

歐 洲 大 陸 許 多 國 家 逐 漸 將 其 除 罪 化 。 即 使 在 傳 統 觀 念 較 強 的 國 家 和 地

區 ，事實 上也進 入考慮 是否除 犯罪化 。

356

王 恩 海 ， 無 被 害 人 犯 罪 與 未 成 年 人 保 護 ， 載 於 「 青 少 年 犯 罪 問 題 」 ， 第 2 期 ，

2004 年 。 357

謝 瑞 智 ， 犯 罪 與 刑 事 政 策 ， 第 671-673 頁 ， 台 北 ， 自 版 ， 民 國 82 年 9 月 初 版 。

141

主 要 包 括 安 樂 死 、 自 殺 、 自 傷 和 墮 胎 行 為 。 以 安 樂 死 行 為 為 例 ，

安 樂 死 是 指 對 己 無 救 治 希 望 的 人 在 遵 從 其 意 願 的 前 提 下 對 其 不 予 救 治

或 使 用 其 他 積 極 方 法 幫 助 其 結 束 生 命 的 行 為 。 安 樂 死 是 20世 紀 以 來 醫

學 界 、 倫 理 學 界 和 法 學 界 討 論 最 為 熱 烈 的 問 題 之 一 。 1976年 ， 美 國 加

州 頒 佈 了 人 類 歷 史 上 第 一 個 安 樂 死 法 案 ； 1993年 荷 蘭 議 會 通 過 了 默 認

安 樂 死 的 法 律 ， 此 後 又 放 寬 安 樂 死 的 尺 度 ， 2001年 4月 正 式 通 過 安 樂 死

法 案 ， 成 為 第 一 個 使 安 樂 死 合 法 化 的 國 家 ； 比 利 時 緊 隨 其 後 ， 於 2002

年 10月 也 批 准 了 允 許 醫 生 在 特 殊 情 況 下 對 病 人 實 行 安 樂 死 的 法 案 。 而

在 我 國 刑 法 對 於 自 殺 、 自 傷 行 為 並 不 加 以 處 罰 ， 墮 胎 罪 雖 仍 有 規 定 ，

凡 懷 孕 婦 女 經 診 察 或 證 明 具 有 優 生 保 健 法 第 9條 第 1項 之 情 形 ， 得 依 其

自 願，施 行人工 流產， 阻卻其 行為違 法。

主 要 包 括 賭 博 、 公 然 猥 褻 、 散 佈 猥 褻 文 書 等 。 以 賭 博 為 例 ， 歷 史

上 ， 各 國 一 般 都 採 取 禁 賭 政 策 ， 但 事 實 上 禁 賭 的 效 果 並 不 理 想 ， 這 促

使 一 些 國 家 的 賭 博 政 策 發 生 了 轉 變 。 目 前 ， 歐 洲 大 陸 的 大 部 分 國 家 以

及 世 界 上 不 少 國 家 和 地 區 都 在 一 定 程 度 上 將 賭 博 合 法 化 了 。 即 使 是 沒

有 實行賭 博合法 化的國 家 ，也 大多縮 小了賭 博罪的 犯罪圈 。

我 國學者 張平吾 氏所著 之「被 害者學 」中， 將「賭 博」列 為無被

害 者之犯 罪，並 指出賭 博本身 與犯罪 間是否 具有關 聯性， 至今仍 缺乏

充 分之佐 證 358。學 者許春 金氏所 著之「 犯罪學 」中， 將賭博 此一話 題

列 為非道 德之犯 罪行為 ，並認 為賭博 係違反 社會道 德及公 共秩序 的無

被 害者犯 罪 359。站 在無被 害人犯 罪應當 除罪化 的立場 上，有 認為賭 博

犯 罪原則 上應當 除罪化 。理由 如下： 第一， 對賭博 行為除 罪化是 對人

性 弱點的 尊重； 第二， 設立賭 博罪的 目的 是 維護勤 勞的社 會風尚 、反

對 不勞而 獲的社 會風氣 ，但這 種做法 模糊了 法律與 道德的 界線； 第 三

點 ，乃 基 於賭博 失敗會 誘發「 二次犯 罪」的 理由而 將賭博 規定為 犯罪

的 邏輯不 成立； 第四， 參加賭 博者只 要其賭 博行為 是對自 己財產 利益

的 處置， 而不影 響到其 他的合 法利益 ，就不 應當對 其行為 加以干 涉。

刑 法 不 是 道 德 的 護 衛 士 。 雖 刑 法 與 道 德 可 以 並 行 不 悖 ， 但 依 靠 法

刑 法 的 強 制 力 來 推 行 道 德 則 是 不 足 取 的 。 誠 然 ， 既 使 刑 法 保 護 的 法 益

358

張 平 吾 ， 被 害 者 學 ， 第 198 頁 ， 桃 園 ， 中 央 警 察 大 學 ， 1997 年 。 359

許 春 金 ， 前 揭 註 353， 第 680 頁 。

142

中 包 括 了 道 德 倫 理 ， 但 法 律 是 道 德 的 最 低 限 度 ， 而 身 為 最 後 手 段 性 之

刑 法 手 段 應 是 最 低 之 底 線 。 因 此 ， 對 於 賭 博 這 種 並 非 嚴 重 違 背 社 會 倫

理 道 德 的 行 為 ， 刑 法 應 該 撤 手 交 由 其 他 法 律 規 範 ， 將 其 除 犯 罪 化 。 刑

法 乃 最 低 標 準 之 道 德 規 範 ， 為 數 不 少 之 刑 法 規 範 均 源 自 道 德 規 範 ， 故

道 德 規 範 乃 刑 法 規 範 之 基 礎 ， 但 並 非 謂 立 法 者 可 隨 心 所 欲 制 定 所 有 行

為 規 範 。 此 等 依 據 刑 法 規 範 而 為 之 刑 事 制 裁 ， 僅 能 維 持 最 低 程 度 之 道

德 ， 而 不 能 期 待 其 能 提 高 道 德 或 倫 理 水 準 。 因 此 ， 刑 事 立 法 政 策 上 不

可 以 提 高 道 德 或 倫 理 水 準 為 理 由 ， 而 將 某 一 行 為 犯 罪 化 ， 而 將 其 繩 之

以 刑 360。 之 前 已 經 對 於 賭 博 罪 之 保 護 法 益 有 所 探 討 了 ， 多 數 學 說 上 仍

是 認 為 其 在 保 護 社 會 上 之 善 良 風 俗 ， 然 而 這 應 該 是 道 德 規 範 之 範 疇 ，

刑 法 不 應 介 入 。 西 諺 所 言 「 法 律 不 理 會 瑣 細 之 事 」 ， 賭 博 所 涉 及 的 基

本 上 都 是 社 會 危 害 性 不 大 的 行 為 ， 這 些 社 會 危 害 性 不 大 的 行 為 不 需 動

用 到 刑 法 規 範 。 養 成 勤 奮 勞 動 是 個 人 道 德 品 德 之 自 我 要 求 ， 不 能 以 刑

罰 的 手 段 來 強 制 培 養 人 民 勤 勞 的 道 德 品 質 。 如 果 依 賴 刑 罰 手 段 ， 強 制

塑 造 道 德 品 質 ， 那 麼 不 但 不 可 能 建 立 發 自 於 心 之 勤 勞 品 性 ， 而 且 後 果

只 是 製 造 一 大 堆 虛 於 委 蛇 的 人 們 ， 更 談 不 上 形 成 良 好 的 社 會 道 德 風

尚 。 刑 法 乃 是 最 低 標 準 之 道 德 規 範 ， 僅 是 在 道 德 、 民 事 、 行 政 等 其 他

規 範都無 法遏止 人民所 厭惡行 為的情 況下才 能使用 。

刑 法 謙 抑 思 想 又 稱 最 後 手 段 原 則 。 即 刑 法 應 作 為 防 衛 社 會 的 最 後

手 段 。 當 面 對 社 會 衝 突 關 係 ， 其 他 法 律 手 段 無 法 發 揮 應 有 的 規 範 效 果

時 ， 方 才 使 用 刑 事 制 裁 手 段 ， 以 為 因 應 ， 刑 法 因 而 在 解 決 社 會 衝 突 關

係 的 各 種 法 律 策 略 中 ， 居 於 補 充 的 順 位 ， 因 此 這 個 原 則 又 稱 補 充 原 則

或 第 二 順 位 原 則 。 刑 法 須 本 於 謙 讓 抑 制 之 本 旨 ， 在 必 要 及 合 理 之 最 小

限 範 圍 內 ， 使 予 以 適 用 之 法 思 想 ， 又 稱 為 刑 罰 經 濟 思 想 ， 亦 即 刑 罰 能

動 用 愈 少 愈 好 之 思 想 ， 因 為 一 動 用 刑 罰 制 裁 ， 除 行 為 人 生 命 、 身 體 、

自 由 、 財 產 等 遭 受 剝 奪 外 ， 被 烙 上 罪 犯 等 前 科 標 籤 ， 名 譽 之 破 壞 ， 往

往 難 以 回 復 。 因 此 ， 將 一 個 不 法 行 為 規 定 為 犯 罪 ， 並 動 用 刑 罰 加 以 制

裁 時 ， 務 必 慎 重 ， 非 萬 不 得 已 ， 自 不 應 輕 易 為 之 361。 刑 事 制 裁 是 法 律

的 最 後 制 裁 手 段 ， 具 有 最 高 的 強 制 性 ， 代 價 也 最 昂 貴 。 因 此 ， 應 該 僅

用 於 那 些 確 實 需 要 的 場 合 。 刑 法 謙 抑 的 目 的 是 立 法 者 力 求 少 用 甚 至 不

用 刑 罰 ， 以 便 有 效 地 預 防 和 控 制 犯 罪 。 所 以 ， 特 別 需 要 注 意 的 是 ， 以

國 家 強 制 力 為 後 盾 的 刑 法 儘 管 能 控 制 社 會 生 活 ， 但 應 當 在 其 他 社 會 控

360

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 54 頁 。 361

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 1、 2 頁 。

143

制 手 段 都 無 法 掌 制 的 時 候 ， 才 能 迫 不 得 已 地 發 動 ； 其 控 制 也 要 在 有 限

的 範圍內 ，對一 般的違 法行為 應當保 持寬容 。

刑 法 指 導 精 神 從 濫 用 到 謙 抑 的 轉 變 ， 經 歷 了 漫 長 而 曲 折 的 過 程 。

在 人 類 文 明 的 早 期 ， 人 們 對 於 刑 法 的 認 識 是 簡 單 而 粗 糙 的 ， 無 論 在 東

方 還 是 在 西 方 ， 刑 法 都 顯 現 出 干 涉 性 和 殘 酷 性 的 特 點 ， 充 分 體 現 了 刑

法 的 濫 用 。 當 時 在 道 德 領 域 、 民 事 領 域 和 宗 教 領 域 等 不 涉 及 公 共 利 益

和 重 大 社 會 利 益 的 行 為 都 由 刑 法 來 規 範 ， 運 用 刑 罰 手 段 來 調 整 。 而 且

刑 罰 一 般 都 異 常 殘 酷 。 在 中 國 古 代 ， 秦 朝 實 行 嚴 刑 峻 法 ， 重 刑 輕 罪 的

刑 事 政 策 ， 秦 始 皇 接 受 法 家 重 刑 輕 罪 、 以 刑 去 刑 的 思 想 ， 刑 法 異 常 殘

酷 。 而 在 西 方 ， 直 到 近 代 ， 被 宣 佈 有 罪 的 人 通 常 只 有 兩 條 路 一 是 死 亡

或 者 奴 役 ， 僅 在 英 倫 一 國 ， 適 用 死 刑 的 罪 名 就 超 過 了 200種362。 當 然 ，

古 代 刑 法 中 也 有 謙 抑 精 神 的 萌 芽 ， 但 那 是 極 其 微 弱 的 。 14世 紀 以 後 ，

西 方 社 會 發 生 了 一 系 列 深 刻 的 變 革 ， 社 會 的 進 步 和 經 濟 的 發 展 促 進 了

思 想 的 解 放 ， 人 們 逐 漸 認 識 到 ， 刑 法 的 界 限 應 當 是 收 縮 的 ， 而 不 是 外

張 的 ， 刑 法 應 當 是 國 家 為 達 到 其 保 護 法 益 和 維 持 社 會 秩 序 的 最 後 手

段 ， 能 不 使 用 刑 法 儘 量 不 要 使 用 刑 法 ， 而 且 刑 罰 的 手 段 應 當 儘 量 寬

和 。 刑 法 在 變 革 中 走 向 謙 抑 ， 這 是 刑 法 向 文 明 與 進 步 方 向 轉 變 的 重 要

標 誌。

刑 法 所 保 護 的 法 益 ， 各 別 規 定 在 其 他 法 律 領 域 之 中 ， 刑 法 的 違 法

性 是 由 其 他 法 律 所 決 定 的 。 其 他 法 律 明 示 為 合 法 的 ， 刑 法 不 可 以 認 為

不 法 ， 而 其 他 法 律 認 為 不 法 的 ， 刑 法 可 以 不 必 認 為 不 法 ， 這 種 法 秩 序

的 一 致 性 ， 可 以 認 為 是 消 極 的 一 致 性 ， 即 當 其 他 法 律 明 示 為 合 法 時 ，

刑 法 不 能 採 取 相 反 的 觀 點 。 另 一 層 意 義 ， 就 是 行 為 一 旦 接 受 刑 罰 制

裁 ， 即 已 包 含 行 政 處 罰 ， 而 可 以 免 除 行 政 制 裁 ， 避 免 一 罪 兩 罰 ， 甫 於

94 年 1 月 14 日制定 通過的 行政罰 法第 26 條 即做此 揭示。 另外， 刑

事 不 法 與 其 他 法 律 的 不 法 之 區 別 來 看 ， 行 為 的 入 罪 化 ， 應 由 刑 法 自 己

決 定 。 在 一 個 法 律 分 工 的 社 會 ， 各 個 法 律 領 域 完 全 不 顧 其 他 法 律 領 域

的 規 範 態 度 ， 是 不 可 能 的 ， 但 也 未 必 絕 對 採 最 後 手 段 原 則 ， 較 通 常 的

情 況是「 一致行 動」。

因 此 所 謂 最 後 手 段 原 則 ， 要 從 上 述 「 法 秩 序 的 消 極 一 致 性 」 去 理

解 ， 而 不 是 無 計 可 施 ， 方 才 動 用 刑 法 ， 因 為 通 常 無 計 可 施 時 ， 刑 法 也

愛 莫 能 助 。 而 在 對 付 某 種 社 會 衝 突 關 係 時 ， 當 各 種 法 律 領 域 會 診 的 時

候 ， 也 必 須 依 比 例 原 則 而 決 定 規 範 的 方 式 。 近 幾 年 來 ， 我 國 立 法 政 策

362

凱 倫 ． 法 林 頓 著 ， 陳 麗 紅 、 李 臻 譯 ， 刑 罰 的 歷 史 ， 第 3 頁 ， 希 望 出 版 社 ， 2003

年 。

144

明 顯 遵 循 最 後 手 段 原 則 ， 不 少 醫 療 法 規 、 環 境 法 規 、 勞 動 法 規 等 ， 於

訂 定 罰 則 時 ， 多 以 行 政 罰 取 代 刑 罰 手 段 363。 刑 罰 之 界 限 應 該 是 內 斂

的 ， 而 不 是 外 張 的 ， 刑 法 應 該 是 國 家 為 達 其 保 護 法 益 與 維 護 社 會 秩 序

任 務 時 的 最 後 手 段 。 能 夠 不 使 用 刑 罰 ， 而 以 其 他 手 段 亦 能 達 到 維 護 社

會 秩 序 及 保 護 社 會 和 個 人 法 益 之 目 的 時 ， 則 務 必 放 棄 刑 罰 的 手 段 364。

刑 法的謙 抑精神 ， 可以 導出三 個內涵 365：

即 使 是 有 關 市 民 安 全 的 事 項 ， 只 有 在 其 他 手 段 如 習 慣 、 道 德 制 裁

或 民 法 、 行 政 法 的 規 制 不 足 以 應 付 時 ， 始 能 發 動 刑 法 ， 並 非 任 何 社 會

制 度 的 一 切 基 本 的 前 提 原 理 都 與 法 的 問 題 有 關 ， 因 為 幾 乎 沒 有 一 種 法

律 制 度 試 圖 去 調 整 社 會 生 活 的 各 個 方 面 。 在 歷 史 上 ， 曾 有 試 圖 用 刑 法

編 就 一 張 籠 罩 社 會 每 個 角 落 的 密 網 ， 但 這 種 做 法 既 是 徒 勞 的 也 是 有 害

的 。 刑 法 不 可 能 介 入 每 個 社 會 生 活 角 落 ， 它 對 社 會 生 活 只 能 適 度 調

整 ， 有 許 多 領 域 它 不 應 介 入 ， 比 如 個 人 生 活 領 域 。 如 前 所 述 ， 在 人 類

生 活 中 ， 賭 博 主 要 是 人 類 心 理 的 正 常 反 映 ， 它 更 加 滲 透 到 人 們 的 生 活

當 中 去 ， 以 至 形 成 了 賭 文 化 。 對 於 賭 博 行 為 ， 刑 法 的 規 範 是 很 乏 作 用

的 。

刑 法 雖 以 保 護 人 類 之 生 活 利 益 為 其 主 要 之 任 務 ， 但 其 種 類 包 羅 萬

象 遍 及 所 有 的 社 會 生 活 ， 自 無 法 盡 受 當 刑 法 保 護 。 故 僅 能 針 對 侵 害 人

們 較 重 大 生 活 利 益 之 行 為 ， 因 此 ， 刑 法 保 護 生 活 利 益 範 圍 有 限 ， 僅 具

有 部分性 質。

刑 法 並 非 對 於 全 部 違 法 有 責 之 行 為 均 加 以 處 罰 ， 除 須 具 有 違 法 、

有 責 外 ， 尚 須 限 於 法 律 所 特 別 規 定 應 予 以 處 罰 的 行 為 。 為 了 保 護 法 益

之 安 全 ， 倘 若 使 用 刑 罰 手 段 顯 非 適 當 時 ， 則 無 發 動 之 必 要 。 例 如 ， 使

用 刑 罰 所 生 之 惡 害 ， 反 而 大 於 犯 罪 所 生 來 的 大 時 ， 則 無 須 發 動 。 採 取

其 他 社 會 控 制 手 段 才 是 理 想 的 。 可 以 說 ， 只 有 在 其 他 社 會 控 制 手 段 不

充 分 時 ， 或 者 其 他 社 會 控 制 手 段 （ 如 私 刑 ） 過 於 強 烈 、 始 有 以 刑 罰 介

363

許 玉 秀 ， 刑 法 導 讀 ， 學 林 分 科 六 法 － 刑 法 ， 第 46 頁 以 下 ， 2005 年 。 364

林 山 田 ， 刑 罰 學 ， 第 128 頁 ， 臺 灣 商 務 印 書 館 ， 1983 年 。 365

甘 添 貴 ， 前 揭 註 2， 第 3、 4 頁 。

145

入 之必要 時，才 可 動用 刑法。

刑 法 謙 抑 精 神 的 確 立 ， 是 刑 法 自 身 發 展 的 深 刻 要 求 和 刑 事 法 治 趨

於 文 明 的 客 觀 需 要 。 隨 著 社 會 的 發 展 、 人 類 認 識 水 準 的 提 高 ， 刑 法 因

其 剝 奪 權 利 的 嚴 厲 性 和 作 用 的 有 限 性 而 在 整 個 法 律 體 系 中 的 比 重 逐 漸

降 低 。 因 為 ， 刑 法 介 入 社 會 生 活 的 範 圍 過 廣 ， 將 不 可 避 免 的 侵 犯 人 民

應 有 的 空 間 ， 造 成 人 民 權 利 的 不 必 要 的 損 害 ， 同 時 造 成 刑 法 的 專 橫 ，

所 以 實 現 刑 法 的 謙 抑 就 成 為 人 類 社 會 的 必 然 選 擇 。 賭 博 行 為 乃 是 人 性

所 需 且 又 屬 於 無 被 害 人 與 道 德 犯 罪 ， 倘 若 使 用 其 他 如 民 法 、 行 政 法 手

段 以 足 可 規 範 者 ， 基 於 刑 法 謙 抑 之 思 想 ， 實 無 動 用 刑 罰 ， 而 有 除 罪 化

之 必要。

於 論 文 第 三 章 已 對 於 各 國 博 奕 法 規 有 所 介 紹 ， 在 這 裡 要 論 述 的 乃

是 或 許 有 人 會 顧 忌 將 賭 博 罪 除 罪 化 後 ， 賭 風 就 會 大 開 ， 人 民 可 以 毫 無

顧 忌 大 賭 特 賭 ， 社 會 秩 序 便 會 大 亂 。 其 實 不 然 ， 賭 博 罪 除 罪 化 後 並 非

代 表 從 此 法 律 不 再 干 涉 ， 而 是 交 由 行 政 法 或 民 法 規 範 即 足 以 ， 而 且 效

果 甚 至 比 用 刑 法 手 段 管 制 還 要 來 的 有 效 果 ， 所 以 在 此 參 考 他 國 經 驗 以

為 仿效。

賭 博 行 為 的 除 罪 化 是 在 全 球 除 罪 化 的 浪 潮 中 釀 生 的 。 第 二 次 世 界

大 戰 後 ， 發 軔 於 歐 美 的 除 罪 化 運 動 引 起 了 全 球 的 廣 泛 關 注 。 在 刑 事 立

法 上 ， 最 早 主 張 和 實 行 除 罪 化 的 是 英 國 。 在 英 國 ， 除 罪 化 問 題 的 討 論

是以 1957 年 Wolfendan 報告的 發表為 契機 的。 該 報告認 為 ， 法 律的目

的 即 使 是 在 維 持 公 共 秩 序 和 道 德 ， 然 而 除 非 基 於 社 會 要 求 為 了 消 除 犯

罪 ， 保 護 個 人 免 受 非 法 侵 害 ， 才 能 通 過 法 律 的 規 定 來 達 到 這 個 目 的 。

至 於 私 人 道 德 和 不 道 德 的 問 題 並 非 法 律 的 效 力 範 圍 ， 或 者 說 ， 這 個 領

域 不 應 該 是 法 律 管 轄 的 366。 據 此 ， 該 委 員 會 主 張 對 一 些 違 反 道 德 的 行

為 實行除 罪化。 這種觀 點在當 時的英 國占了 上風， 並在 20 世紀 5、60

年 代 的 英 國 乃 至 全 球 盛 行 。 早 在 一 兩 個 世 紀 前 ， 一 些 經 濟 學 家 和 法 學

家 就 己 提 出 隨 著 國 際 經 濟 一 體 化 的 趨 勢 將 日 益 明 顯 ， 賭 博 行 為 在 與 法

律 對 峙 的 情 況 下 ， 仍 然 存 在 著 巨 大 的 發 展 潛 力 ， 如 果 通 過 立 法 給 予 其

部 分 合 法 化 ， 將 發 展 成 為 一 個 巨 大 的 產 業 ， 不 僅 能 夠 帶 動 旅 遊 服 務 業

的 發 展 ， 而 且 能 為 政 府 提 供 巨 額 的 稅 收 ， 從 而 對 市 政 公 共 建 設 以 及 社

366

克 羅 斯 、 鐘 斯 「 英 國 刑 法 導 論 」 ， 卡 德 修 訂 、 趙 秉 志 等 譯 ， 第 18-20 頁 ， 中 國

人 民 大 學 出 版 社 ， 1991 年 。

146

會 福 利 慈 善 事 業 的 發 展 起 到 推 動 作 用367

。 當 今 世 界 賭 博 的 合 法 化 其 實

是 政府對 賭博長 時期地 禁而不 止的無 奈狀況 所採取 的一種 務實之 舉。

在 賭博除 罪化思 潮的影 響下， 截至 20 世紀 末，除 了極少 數國家 和

地 區以外 ，世界 上絕大 多數的 國家和 地區都 不同程 度地實 現了將 賭博

行 為部分 或局部 除罪化 。有些 國家的 刑事立 法甚至 不再規 制賭博 犯罪

了 。賭博 的除罪 化不是 瞬間完 成的 ， 而是分 階段分 步驟進 行的 ， 只要

不 是明顯 地破壞 了社會 秩序 ， 刑法都 是不加 以介入 干涉的 ，但各 國 是

有 條件地 逐步放 開的， 不是一 下子就 將賭博 罪除罪 化，必 須衡量 許多

因 素。

例 如，美 國拉斯 維加斯 位於內 華達州 東南方 ，為該 州第一 大城，

但 是個貧 瘠之州 ，沒有 豐富的 天然資 源，且 又位於 沙漠， 故經濟 活動

為 地理環 境所限 制。為 了吸引 觀光客 與發展 經濟， 大力推 行賭場 經營

活 動，帶 來大量 稅收。 並鼓勵 股票上 市企業 投資內 華達州 的博奕 娛樂

事 業 ， 透過知 名企業 的加入 與財務 公開、 透明化 ，使內 華達州 的賭

博 事業得 以藉由 企業化 的經營 方式 ， 杜絕黑 道介入 的可能 ，將賭 博事

業 管制制 定一完 整的架 構。

英 國 政 府 很 早 就 承 認 「 賭 博 」 為 人 性 需 求 ， 為 了 有 效 的 防 止 賭 博

活 動 與 犯 罪 結 合 ， 因 此 採 取 除 罪 化 賭 博 政 策 ， 予 以 管 制 監 督 。 因 此 ，

早 於 1960 年便已 通過 賭博法 ，將等 多種賭 博方式 予以除 罪化。 而後頒

行 的 賭 博 遊 戲 法 中 ， 改 變 原 訂 的 合 法 賭 博 條 件 ， 目 的 在 將 賭 博 影 響 社

會 層 面 降 至 最 低 ， 同 時 希 望 藉 此 消 除 非 法 賭 博 。 因 此 ， 該 法 中 規 定 設

立 強 而 有 力 和 擁 有 廣 大 的 發 照 權 且 獨 立 作 業 之 「 賭 博 管 制 局 」 ， 並 要

求 嚴 格執 法 ，該 處在執 行 其發 照 3 年之後 ， 賭場 數 目自 千餘家 減 至百

家 左 右 ； 而 場 外 賽 馬 的 家 數 雖 然 仍 維 持 原 狀 ， 但 也 均 在 該 處 嚴 謹 之 監

督 下 經 營 ， 賭 博 活 動 得 到 有 效 的 控 制 。 且 英 國 政 府 對 賭 場 規 定 很 嚴

格 ，規 定 18 歲以 下不 得進入 賭場； 賭場只 准許開 設在私 人俱樂 部，且

只 有會員 才能進 入賭博 。營業 時間限 定在下 午 2 時至零 晨 4 時 之間。

每 一 場賭 博約 2 時， 每 人限 定 一定 賭資， 不 得超 過 一定 數目； 並 限用

現 金 ， 不 得 賒 帳 且 賭 場 內 不 得 喝 酒 。 藉 由 「 時 間 」 以 緩 和 人 們 對 賭 博

的 「 熱 度 」 ， 因 其 賭 博 本 來 就 是 人 性 的 一 部 份 ， 與 其 禁 絕 ， 不 如 疏

導 ， 但 是 又 為 了 避 免 賭 博 可 能 帶 來 的 負 面 影 響 ， 所 以 採 用 導 正 的 措

施 ， 來 管 理 賭 博 事 業 。 將 賭 博 除 罪 化 之 目 的 乃 基 於 社 會 政 策 ， 當 作 是

解 決 社 會 問 題 之 工 具 ， 並 以 嚴 格 申 請 條 件 與 繁 瑣 手 續 作 為 控 制 手 段 ，

盡 量 限 制 其 活 動 範 圍 。 故 英 國 雖 將 賭 博 行 為 除 罪 化 ， 但 仍 嚴 格 監 督 管

367

張 富 強 ， 中 外 依 法 禁 賭 的 實 踐 與 探 索 ， 第 324 頁 ， 群 眾 出 版 社 ， 2002 年 。

147

制 。 主 要 以 刑 法 以 外 之 法 令 加 以 管 制 ， 雖 然 給 予 嚴 格 限 制 ， 但 並 未 將

賭 博行為 視為犯 罪。

在 開 放 或 經 營 賭 博 上 ， 除 了 以 開 放 賭 博 活 動 作 為 解 決 社 會 問 題 之

英 國 外 ， 其 餘 國 家 政 府 ， 都 是 為 了 增 加 稅 收 、 充 實 財 源 。 其 中 大 部 分

國 家 開 放 賭 博 活 動 ， 都 基 於 認 為 賭 博 是 人 性 中 一 部 分 ， 與 其 禁 止 、 對

抗 卻 又 不 得 其 效 果 ， 不 如 予 以 適 當 之 疏 導 、 管 理 ， 且 可 帶 來 豐 厚 的 稅

收 與 經 濟 。 如 除 上 述 英 國 與 美 國 內 華 達 州 外 ， 窮 山 惡 水 的 澳 門 本 來 發

展 就 已 受 到 先 天 限 制 ， 更 由 於 香 港 的 崛 起 ， 對 外 貿 易 一 落 千 丈 ， 經 濟

蕭 條 ， 而 後 藉 由 賭 博 所 帶 來 的 經 濟 效 益 成 為 發 展 當 地 的 最 佳 途 徑 ， 但

其 賭 場 只 針 對 外 國 遊 客 開 放 ， 本 國 人 未 經 允 許 一 律 不 許 進 入 ， 在 當

地 ，人們 直言不 諱開賭 場就是 為了賺 取外匯 。

總 而 言 之 ， 世 界 各 主 要 國 家 和 地 區 所 進 行 的 賭 博 除 犯 罪 化 活 動 ，

賭 博 除 犯 罪 化 ， 並 非 意 味 著 對 於 賭 博 活 動 不 聞 不 問 、 放 任 自 流 ， 而 是

在 國 家 對 於 賭 博 的 嚴 密 封 鎖 中 打 開 一 道 門 ， 使 得 人 性 的 欲 望 得 到 合 理

地 釋 放 ， 更 多 的 是 受 經 濟 利 益 的 驅 動 。 隨 著 時 代 的 進 步 ， 世 界 上 先 進

的 國家大 都已將 賭博罪 除罪化 ，且利 多大於 弊，可 供我國 作為參 考。

本 文 先 從 賭 博 罪 保 護 法 益 之 開 始 作 一 檢 討 ， 發 現 其 所 保 護 之 法 益

流 於 空 洞 ， 感 覺 它 好 像 存 在 ， 卻 又 說 不 清 楚 。 而 從 立 法 時 空 背 景 之 變

化 ， 可 發 現 人 民 與 政 府 對 於 賭 博 行 為 之 態 度 與 立 法 之 初 相 較 大 有 不

同 ； 不 再 覺 得 是 那 麼 地 可 惡 ， 代 表 台 灣 社 會 對 於 賭 博 行 為 之 觀 感 已 有

所 改 變 。 另 外 ， 從 刑 罰 的 效 益 來 看 ， 由 於 賭 博 犯 罪 之 危 害 並 非 重 大 ，

所 以 與 其 他 犯 罪 相 較 ， 對 賭 博 犯 罪 者 動 用 刑 罰 ， 其 所 花 費 之 成 本 與 得

到 之效應 相較下 顯得較 不具實 益。

綜 上 ， 本 文 檢 視 之 結 果 認 為 賭 博 行 為 在 此 時 已 不 具 有 應 刑 性 ， 且

賭 博 行 為 乃 一 人 性 需 求 ， 又 屬 於 無 被 害 人 與 道 德 化 犯 罪 ， 並 基 於 刑 法

謙 抑 之 思 想 ， 普 通 賭 博 罪 應 予 以 除 罪 化 ， 而 在 同 樣 基 礎 上 ， 其 他 賭 博

罪 也 應 考 慮 作 相 同 之 處 理 ， 是 故 應 將 刑 法 第 21 章 賭 博 罪 章 予 以 除 罪

化 ，並可 參考其 他先進 國家對 於將賭 博行為 除罪化 後之作 法。

今 年元 月 12 日在 立法 院闖關 十多年 未過的 離島建 設條例 之 博弈 條

款 ， 終 於 三 讀 通 過 ， 未 來 在 離 島 的 縣 市 政 府 ， 竟 都 可 以 透 過 公 民 投

148

票 ， 只 要 有 效 票 數 超 過 二 分 之 一 同 意 ， 就 可 附 設 觀 光 博 弈 業 ， 排 除 刑

法 賭 博 罪 之 規 定 。 本 文 贊 同 這 樣 的 想 法 ， 如 同 之 前 所 說 ， 應 刑 性 乃 人

們 危 懼 共 感 之 形 成 ， 故 本 文 認 為 對 於 一 個 行 為 是 否 具 有 應 刑 性 ， 應 以

人 民共感 為依歸 ， 從 民國 92 年 2 月， 內政 部公布 一項關 於離島 設置賭

場 看 法 的 全 國 性 民 調 ， 有 高 達 65%的 民 眾 有 條 件 支 持 政 府 設 置 賭 場 ，

22％的民 眾反對 368， 至今 年 4 月 6 日 金門縣離 島烈嶼 鄉公所 舉辦「 諮 詢

性 投票」 ， 在 1630 名 投票人 中， 有 近 7 成同 意在 相關規 範下 於當地 開

辦 「博弈 產業」 ， 投票 人數 1630 人， 同意 1131 人 ，同意 率是 69． 39

％ 369， 可 以 作 為 本 文 結 論 之 佐 證 ， 透 過 人 民 之 公 投 展 現 ， 亦 是 符 合 立

法 潮流與 民主國 家以人 民為本 之宗旨 。

368

澎 湖 時 報 ， 第 1 版 ， 2002 年 2 月 25 日 。 369

金 門 日 報 ， 烈 嶼 鄉 公 所 投 票 ：

ht tp:/ /www.kmdn.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=165951&PageType=1&Lan

guage=0&CategoryID=6&DepartmentID=&Keyword=&StartDate=2009/04/06&EndDate=20

09/04/06， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/27。 另 可 參 大 紀 元 ：

ht tp:/ /www.epochtimes.com/b5/9/4/6/n2486043.htm ， 最 後 瀏 覽 ： 2009/4/27。

149

縱 觀 四 千 多 年 中 國 賭 博 史 可 以 發 現 一 個 有 趣 的 現 象 ， 即 賭 與 禁

賭 ， 有 如 形 與 影 ， 幾 乎 是 相 伴 而 生 。 隨 著 時 間 的 流 逝 ， 賭 博 有 著 重 大

發 展 ， 手 法 花 樣 不 斷 翻 新 ， 層 出 不 窮 ； 統 治 者 亦 不 斷 推 陳 出 新 之 禁 賭

律 令 ， 內 容 愈 來 愈 繁 雜 ， 處 罰 也 越 來 越 嚴 厲 ， 可 謂 是 「 上 有 政 策 ， 下

有 對 策 」 ， 豈 知 到 頭 來 ， 賭 博 非 但 沒 有 遭 到 禁 絕 ， 倒 是 與 禁 賭 相 互 促

進 發展。

歷 代 所 禁 止 的 只 是 賭 博 律 令 之 行 為 ， 對 於 其 他 娛 樂 活 動 雖 帶 有 賭

博 性 質 ， 不 僅 法 律 不 加 禁 止 ， 社 會 道 德 亦 不 予 約 束 ， 相 反 的 ， 人 們 普

遍 是 此 為 「 雅 戲 」 ， 以 精 通 此 為 榮 ， 大 加 詠 頌 ， 致 有 關 各 種 賭 博 的 文

學 作 品 在 傳 統 文 學 寶 庫 中 竟 佔 了 相 當 份 量 。 然 而 ， 在 賭 博 中 ， 娛 樂 與

犯 罪 之 間 並 沒 有 天 然 的 鴻 溝 ， 參 賭 的 目 的 不 同 ， 性 質 便 截 然 相 反 。 因

此 ， 且 不 說 法 令 廢 弛 ， 縱 使 法 令 甚 嚴 ， 禁 絕 一 切 與 賭 博 有 關 的 娛 樂 活

動 ， 明 初 朱 元 璋 時 期 之 禁 賭 失 敗 ， 便 以 告 示 世 人 ， 此 非 行 不 得 ， 實 乃

不 可 行 。 因 此 ， 任 何 一 個 社 會 想 要 完 全 杜 絕 賭 博 活 動 是 不 可 能 的 ； 既

然 是 不 可 能 完 全 禁 止 ， 卻 仍 要 以 刑 罰 禁 止 ， 恐 有 強 人 所 難 之 疑 慮 ， 應

該 考慮其 他處理 之方式 。

再 者 ， 歷 代 統 治 者 並 非 處 罰 全 部 的 「 賭 博 行 為 」 。 唐 代 之 唐 律 疏

議 所 規 定 「 賭 飲 食 者 ， 不 坐 」 ， 其 統 治 者 有 意 限 縮 處 罰 範 圍 ， 換 言

之 ， 統 治 者 並 不 想 將 賭 博 行 為 一 網 打 盡 ， 乃 以 「 賭 飲 食 者 ， 不 坐 」 為

例 ， 控 管 賭 博 行 為 處 罰 範 圍 ， 作 為 調 整 應 刑 性 與 可 罰 性 落 差 之 橋 樑 ，

隨 著 社 會 風 氣 與 人 文 思 想 變 遷 ， 改 變 其 處 罰 範 圍 ， 由 此 可 知 現 行 刑 法

第 266 條 第 1 項 但 書 規 定 ： 「 供 人 暫 時 娛 樂 之 物 為 賭 者 ， 不 在 此

限 。 」 亦 是 源 自 於 此 ， 此 可 由 早 期 我 國 實 務 見 解 ： 「 賭 博 罪 中 所 稱 之

暫 時娛樂 者，係 指飲食 之類而 言」 為 佐證。

中 國 歷 代 統 治 者 立 法 禁 止 賭 博 行 為 ， 目 的 大 都 在 於 防 止 人 民 投 機

取 巧 、 不 從 事 生 產 、 好 吃 懶 做 而 有 害 社 會 之 善 良 風 氣 等 因 素 ， 立 法 權

在 統 治 者 身 上 ， 然 而 現 在 已 是 民 主 時 代 ， 主 權 在 民 ， 立 法 者 應 以 人 民

為 本 作 為 立 法 之 指 導 方 向 ， 而 在 刑 法 中 ， 其 指 導 準 則 ， 乃 為 「 應 刑

性 」 。 現 行 刑 法 之 賭 博 罪 ， 由 歷 朝 法 制 史 來 看 ， 其 乃 承 襲 故 有 之 法

制 ， 然 如 前 所 述 ， 因 時 空 背 景 轉 變 ， 從 帝 王 集 權 到 現 今 民 主 時 代 ； 從

以 農 立 國 至 今 工 商 業 為 主 ， 實 有 檢 討 現 行 刑 法 之 賭 博 罪 章 有 無 「 應 刑

性 」之必 要。

150

透 過 各 國 刑 事 政 策 之 介 紹 ， 可 以 發 現 其 中 除 了 德 國 與 澳 門 之 外 ，

其 餘 國 家 、 地 區 之 政 府 ， 或 多 或 少 都 有 經 營 賭 博 項 目 ， 但 澳 門 政 府 則

是 全 力 支 持 其 博 彩 業 之 發 展 ， 而 各 國 政 府 經 營 的 賭 博 項 目 ， 以 彩 券 最

多 。 我 國 目 前 除 了 政 府 經 營 之 彩 券 外 ， 其 他 賭 博 項 目 一 概 禁 止 ， 香 港

地 區 主 要 禁 止 賭 場 及 競 賽 場 外 下 注 之 賭 博 。 在 政 府 開 放 或 經 營 賭 博

上 ， 除 了 以 開 放 賭 博 活 動 作 為 解 決 社 會 問 題 之 英 國 外 ， 其 餘 國 家 政

府 ， 都 是 為 了 增 加 稅 收 、 充 實 財 源 。 其 中 日 本 、 德 國 政 府 開 放 賭 博 ，

都 基 於 認 為 賭 博 是 人 性 中 一 部 分 ， 與 其 禁 止 、 對 抗 卻 又 不 得 其 效 果 ，

不 如 予 以 適 當 之 疏 導 、 管 理 之 政 策 。 我 國 與 香 港 地 區 則 強 調 彩 券 收 入

之 公 益 性 ， 用 以 贊 助 公 益 團 體 。 在 刑 事 政 策 方 面 ， 日 本 、 德 國 、 中 國

之 香 港 地 區 都 以 刑 罰 處 罰 違 法 之 賭 博 行 為 ， 而 英 國 、 美 國 內 華 達 州 與

澳 門 地 區 則 將 賭 博 除 罪 化 ， 並 予 以 有 效 之 管 理 ； 其 中 英 國 規 定 種 種 限

制 ， 使 賭 博 活 動 有 效 限 制 一 定 發 展 。 他 山 之 石 ， 可 以 攻 錯 ， 他 國 之 立

法 政策與 經驗， 可以提 供我國 作為參 考。

接 著於第 四章， 本文透 過對於 我國刑 法第 21 章之 賭博罪 章作 一分

析 ， 發 現 普 通 賭 博 罪 但 書 規 定 在 犯 罪 階 層 理 論 有 著 格 格 不 入 的 情 形 ，

不 論 採 阻 卻 構 成 要 件 說 或 阻 卻 違 法 事 由 說 ， 都 無 法 完 整 詮 釋 但 書 定

位 ， 故 本 文 從 另 一 角 度 以 客 觀 處 罰 條 件 之 觀 點 切 入 ， 認 為 但 書 規 定 之

功 能 與 適 用 上 與 客 觀 處 罰 條 件 之 描 述 ； 是 不 法 與 罪 責 以 外 之 犯 罪 成 立

要 件 ， 用 來 限 制 處 罰 範 圍 。 其 適 用 結 果 ， 純 粹 取 決 於 客 觀 上 之 條 件 是

否 成 就 ， 至 於 行 為 人 主 觀 上 對 該 條 件 有 無 認 知 或 意 欲 在 非 所 問 。 惟 但

書 規 定 乃 係 一 以 社 會 大 眾 之 主 觀 共 感 為 依 歸 之 要 件 ， 並 非 純 客 觀 要

件 ， 故 本 文 稱 其 為 「 應 刑 性 之 實 體 要 件 」 ， 作 為 控 管 賭 博 行 為 處 罰 範

圍 ， 調 整 應 刑 性 與 可 罰 性 落 差 之 橋 樑 ， 隨 著 「 當 代 思 潮 」 ， 改 變 其 處

罰 範 圍 ， 以 符 合 應 刑 性 之 範 圍 。 並 從 實 務 上 對 於 電 子 遊 戲 場 業 管 理 條

例 第 14 條 第 1 項 規定 獎品價 值 門檻 之見解 佐證 ， 其係為 刑法第 266 條

第 1 項 但 書「 供人暫 時 娛樂 之 物」 之例示 規 定， 且 獎品 價值之 上 限，

主 管 機 關 得 依 物 價 波 動 ， 逐 年 調 整 ， 發 現 對 於 賭 博 行 為 之 控 管 範 圍 是

浮 動 的 ， 為 的 是 要 符 合 社 會 大 眾 對 於 娛 樂 之 共 感 ， 以 符 合 應 刑 性 之 範

圍 。

循 此 脈 絡 ， 本 文 於 第 五 章 提 出 應 刑 性 之 內 涵 即 是 「 人 民 之 危 懼 共

感 」 。 也 就 是 說 社 會 大 眾 對 於 一 個 產 生 結 果 的 行 為 或 尚 未 出 現 結 果 的

行 為 所 引 動 的 一 連 串 日 常 社 會 生 活 秩 序 的 波 動 與 影 響 ， 對 於 這 些 波 動

與 影 響 使 生 存 於 此 的 人 民 產 生 了 共 同 的 危 害 懼 怕 感 ， 同 時 因 為 此 一 危

懼 感 影 響 人 民 生 活 過 大 ， 在 民 法 、 行 政 法 等 法 律 規 範 皆 不 足 以 平 息 人

民 之 危 懼 感 時 ， 因 人 民 共 同 之 意 志 之 趨 向 ， 促 使 立 法 者 必 須 動 用 刑 法

151

將 該 行 為 予 以 規 制 ， 以 求 得 人 民 共 同 危 懼 感 之 消 失 。 換 言 之 ， 一 個 行

為 是 否 將 其 制 定 在 刑 法 之 中 ， 必 須 以 人 民 為 本 ， 並 非 是 立 法 者 隨 意 任

為 。 接 著 本 文 先 從 賭 博 罪 保 護 法 益 之 開 始 作 一 檢 討 ， 發 現 其 所 保 護 之

法 益 流 於 空 洞 ， 而 從 立 法 時 空 背 景 之 變 化 ， 可 發 現 人 民 與 政 府 對 於 賭

博 行 為 之 態 度 與 立 法 之 初 相 較 大 有 不 同 ， 代 表 台 灣 社 會 對 於 賭 博 行 為

之 觀 感 已 有 所 改 變 ， 不 再 覺 得 是 那 麼 地 可 惡 。 此 外 ， 從 刑 罰 的 效 益 來

看 ， 由 於 賭 博 犯 罪 之 危 害 並 非 重 大 ， 所 以 與 其 他 犯 罪 相 較 ， 對 賭 博 犯

罪 者 動 用 刑 罰 ， 其 所 花 費 之 成 本 與 得 到 之 效 應 相 較 下 顯 得 較 不 具 實

益 。 基 此 ， 本 文 認 為 賭 博 行 為 在 此 時 已 不 具 有 應 刑 性 ， 且 賭 博 行 為 乃

一 人 性 需 求 ， 又 屬 於 無 被 害 人 與 道 德 化 犯 罪 ， 並 基 於 刑 法 謙 抑 之 思

想 ，故建 議應將 刑法第 21 章賭 博罪章 予以 除罪化 ，並可 參考其 他先進

國 家對於 將賭博 行為除 罪化後 之作法 。

本 文 從 對 於 普 通 賭 博 罪 之 但 書 規 定 與 現 行 犯 罪 階 層 理 論 格 格 不 入

中 ， 並 透 過 法 制 史 之 研 究 ， 發 現 有 一 刑 法 上 位 之 指 導 原 則 － 應 刑 性 之

存 在 。 刑 法 之 中 有 很 多 規 定 都 受 其 影 響 ， 除 刑 法 分 則 各 罪 所 描 述 之 行

為 都 必 須 具 有 應 刑 性 外 ， 否 則 即 有 除 罪 化 之 必 要 。 另 外 ， 對 於 客 觀 處

罰 條 件 ， 在 此 角 度 下 ， 應 屬 於 「 應 刑 性 之 實 體 要 件 」 的 一 種 ， 對 此 已

有 很多相 關文獻 論述， 本文無 意亦無 力再多 加闡述 。

在 刑 法 之 中 有 許 多 規 定 與 應 刑 性 相 關 ， 除 刑 法 分 則 各 罪 所 規 範 之

行 為須 具有 應刑 性外， 其他 亦有 與應 刑性有 關之 規定 。例 如 刑法 第 16

條 規 定 ： 「 除 有 正 當 理 由 而 無 法 避 免 者 外 ， 不 得 因 不 知 法 律 而 免 除 刑

事 責 任 。 但 按 其 情 節 ， 得 減 輕 其 刑 。 」 有 稱 其 為 違 法 性 錯 誤370， 亦 稱

規 範 錯 誤 或 禁 止 錯 誤 ， 乃 於 刑 法 上 審 查 錯 誤 情 節 時 ， 與 「 構 成 要 件 錯

誤 」 相 對 稱 之 概 念 371。 指 由 於 行 為 人 對 於 禁 止 規 範 或 命 令 規 範 之 認 知

不 足 或 欠 缺 ， 致 於 主 觀 上 將 其 所 實 施 而 為 法 所 禁 止 （ 或 不 容 許 ） 之 行

為 ， 誤 以 為 係 合 乎 法 規 範 要 求 行 為 之 現 象 。 早 期 學 理 上 對 此 類 錯 誤 稱

法 律 錯 誤 ， 今 多 改 以 違 法 性 錯 誤 或 禁 止 錯 誤 代 之 。 在 此 所 要 探 討 者 乃

是 「 刑 罰 法 規 錯 誤 」 之 部 分 ， 即 所 謂 的 「 直 接 禁 止 錯 誤 」 ， 指 行 為 人

對 於 刑 法 禁 止 規 範 或 命 令 規 範 之 內 涵 發 生 誤 解 ， 至 於 主 觀 上 自 以 為 其

所 實 施 之 行 為 係 法 所 允 許 而 不 加 制 裁 之 對 象 ， 實 則 ， 於 客 觀 上 卻 屬 應

刑 罰之行 為。刑 罰法規 之錯誤 ，依本 法第 16 條規 定，按 具體 情節， 若

該 錯 誤 之 發 生 係 於 有 正 當 理 由 而 無 法 避 免 者 ， 應 免 除 行 為 人 之 罪 責 ；

如 為可加 避免之 錯誤， 則得減 輕其刑 372。

370

韓 忠 謨 ， 前 揭 註 305， 第 257 頁 。 371

林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 429 頁 。 372

本 文 在 此 姑 且 先 不 論 現 行 法 規 定 是 否 適 當 之 問 題 ， 對 此 已 有 許 多 學 者 提 出 批

評 。 可 參 閱 林 山 田 ， 前 揭 註 252， 第 435-438 頁 。

152

如 前 所 述 ， 一 個 行 為 必 定 是 對 於 整 體 社 會 產 生 危 害 之 後 ， 使 得 人

民 危 懼 、 厭 惡 形 成 一 種 共 感 ， 才 被 界 定 為 犯 罪 行 為 。 這 樣 的 一 個 危 懼

共 感 是 否 需 要 被 實 行 犯 罪 之 行 為 人 所 認 識 ， 進 而 成 為 該 行 為 是 否 成 為

犯 罪 行 為 的 一 個 重 要 關 鍵 ， 甚 至 影 響 了 處 罰 的 輕 重 ？ 顯 然 這 樣 的 認 識

是 必 要 的 ， 否 則 行 為 的 本 身 便 不 能 成 為 犯 罪 行 為 ， 這 個 認 識 就 是 全 體

人 民 對 於 該 行 為 所 產 生 或 引 發 的 危 懼 共 感 ， 代 表 了 這 個 行 為 是 必 須 被

認 定 是 犯 罪 行 為 ， 而 認 定 的 前 提 是 全 體 人 民 對 於 該 行 為 會 產 生 懼 怕 ，

包 括 行 為 人 、 立 法 者 均 是 全 體 人 民 的 一 員 ， 自 然 亦 會 對 於 該 行 為 產 生

害 怕 之 危 懼 共 感 373。 故 ， 行 為 人 在 實 行 行 為 時 必 然 會 有 此 一 認 識 ， 如

殺 人 、 強 盜 、 竊 盜 時 ， 必 定 會 知 道 這 樣 的 作 法 是 不 對 的 ， 它 會 是 隨 著

社 會 發 展 而 流 動 的 ， 因 此 有 時 候 也 會 產 生 只 有 行 為 人 或 少 部 分 人 認 為

該 行 為 不 具 危 懼 共 感 的 情 形 ， 然 而 人 類 是 群 體 的 動 物 ， 鮮 有 人 可 離 群

索 居 ， 自 然 必 須 仰 賴 社 會 秩 序 的 建 立 ， 這 個 社 會 秩 序 的 建 立 便 是 法

律 ，是絕 大多數 人的共 同決議 。

也 就 是 立 法 者 所 定 之 犯 罪 行 為 必 須 是 人 民 有 所 共 識 的 ， 因 而 才 能

成 為大家 共同遵 守的「 遊戲規 則」， 如此一 來，刑 法第 16 條之 規定才

具 有 意 義 ， 否 則 ， 若 立 法 者 恣 意 制 訂 － 犯 罪 行 為 卻 違 反 人 民 之 共 識 ，

例 如 因 為 外 國 壓 力 （ 美 國 301 黑 名 單374

） 而 制 訂 著 作 權 法 ， 違 反 者 以

刑 事 手 段 處 罰 375， 然 而 在 當 時 ， 甚 至 於 現 在 ， 人 民 對 於 侵 害 著 作 權 之

行 為 尚 未 達 到 具 有 危 懼 之 共 感 ， 易 言 之 ， 這 個 行 為 還 沒 有 可 惡 到 須 要

以 刑 法 對 抗 而 尚 未 具 有 應 刑 性 ， 卻 急 著 將 本 來 應 屬 於 民 事 不 法 或 行 政

不 法 之 行 為 ， 一 口 氣 飛 昇 至 刑 事 不 法 程 度 ， 而 有 陷 全 民 入 罪 之 可 能

性 。 在 此 必 須 說 明 的 是 ， 本 文 並 非 認 為 侵 害 著 作 權 行 為 一 定 不 要 使 用

刑 事 手 段 制 裁 ， 而 是 ， 在 全 民 都 尚 未 對 所 謂 的 著 作 權 行 為 有 相 當 之 認

識 ， 更 遑 論 什 麼 行 為 是 構 成 違 反 著 作 權 法 中 的 行 為 時 ， 即 將 這 個 行 為

入 罪 化 ， 會 造 成 人 民 無 所 適 從 。 行 為 人 更 不 知 道 為 何 自 己 之 行 為 已 構

成 這麼可 惡、無 可容忍 之犯罪 行為， 然而此 時刑法 第 16 條 之規 定卻告

訴 他 ： 「 人 民 有 知 法 之 義 務 」 。 換 言 之 ， 本 文 認 為 法 律 之 規 定 必 須 貼

近 人 民 之 法 情 感 ， 如 此 才 能 歸 責 人 民 破 壞 「 遊 戲 規 則 」 加 以 處 罰 ， 行

為 人 才 會 認 識 到 自 己 之 行 為 是 屬 於 犯 罪 的 ， 因 此 刑 法 第 16 條 之 規 定

「 不 知 法 律 之 違 法 性 錯 誤 」 才 可 發 揮 效 用 ， 否 則 在 人 民 不 認 為 其 行 為

已 達 到 「 犯 罪 之 程 度 」 卻 加 以 刑 罰 ， 往 後 刑 罰 是 否 能 發 揮 其 該 有 之 效

373

依 智 麒 ， 前 揭 註 276， 第 90 頁 。 374

可 參 http:/ /www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=4&act=read&id=130 ， 最 後

瀏 覽 2009/4/9。

375 ht tp:/ /www.cyberbees.org/blog/archives/000251.html 。 蜂 報 cyberbees.blog ， 最 後 瀏

覽 2009/4/9。

153

果 大有疑 問。

在 此 本 文 囿 於 篇 幅 ， 僅 能 先 論 述 應 刑 性 與 違 法 性 認 識 之 關 係 ， 其

餘 部 分 恐 需 留 待 日 後 繼 續 研 究 。 此 外 ， 本 文 認 為 對 於 一 個 行 為 是 否 具

有 應 刑 性 ， 透 過 人 民 之 公 投 展 現 ， 最 能 貼 近 人 民 之 想 法 ， 亦 是 符 合 立

法 潮 流 與 民 主 國 家 以 民 為 本 之 宗 旨 ， 就 此 ， 為 使 人 民 之 法 情 感 可 以 明

確 清 楚 地 表 達 ， 而 不 受 到 有 心 人 士 之 操 弄 ， 國 家 應 該 致 力 於 提 升 人 民

之 法 律 素 養 。 最 後 ， 如 同 孔 夫 子 所 說 ： 「 道 之 以 政 ， 齊 之 以 刑 ， 民 免

而 無 恥 。 道 之 以 德 ， 齊 之 以 禮 ， 有 恥 且 格 。 」 如 果 每 當 發 生 什 麼 社 會

事 件 ， 立 法 者 僅 是 一 味 地 只 想 要 動 用 刑 罰 ， 恐 怕 已 離 當 初 目 的 越 來 越

遠 了！

154

155

376

法 務 部 統 計 資 料 ， 陳 正 榮 ， 賭 博 罪 統 計 分 析 ：

ht tp:/ /www.moj.gov.tw/public/Attachment/811510555949.pdf ， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。

156

378

377

本 文 之 所 以 僅 選 擇 地 方 法 院 審 理 結 果 作 為 統 計 觀 察 ， 乃 因 賭 博 罪 歷 年 來 上 訴 至

二 、 三 審 案 件 數 皆 少 量 ， 以 民 國 96 年 統 計 為 例 ， 二 審 終 結 數 僅 120 件 ， 三 審 終 結

數 則 為 零 件 。

157

379

378

司 法 統 計 ： http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm ， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。 379

司 法 統 計 ： http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm ， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。

單位：人

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380

380

司 法 統 計 ： http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm ， 最 後 瀏 覽 2009/4/9。

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91 10 0 0 31 4396 0 836 0

160

161

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