COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIREITO PENAL PARTE GERAL

Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção

Marcelo André de Azevedo Promotor de Justiça no Estado de Goiás.

Assessor Jurídico do Procurador-Geral de Justiça.

Mestre em Direito pela PUC-GO. Pós-graduado em Direito Penal pela UFG. Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Estado de Goiás,

na Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais,

na Pós-Graduação da Rede LFG e nos cursos IOB, Rede Juris e Praetorium.

Alexandre Salim Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul.

Doutor em Direito pela Universidade de Roma Tre. Especialista em Teoria Geral do Processo pela Universidade de Caxias do Sul.

Professor de Direito Penal na Escola da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, na Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais,

na Pós-Graduação da Rede LFG e nos cursos Verbo Jurídico, IOB e Praetorium.

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIREITO PENAL PARTE GERAL

De acordo com a Lei n.º 12.850/13

(Lei que define 'Organização Criminosa')

4ª edição Revista, ampliada e atualizada

2014

EDITORA JusPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA ]UsPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso, 175 -Pituba, CEP: 41830-151 -Salvador- Bahia

Te!: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 • E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br

Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr.,

José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora,

Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo

Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)

Diagramação: Maitê Coelho (maitescoelho@yahoo.com.bt)

Copyright: Edições JusPODIVM

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a. reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crin1e descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

li Sumário

Coleção Sinopses para Concursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Guia de leitura da Coleção . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . 29

Parte 1 INTRODUÇÃO

Capítulo 1 � DIREITO PENAL · · · · · ·· · · · · · · ·· . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 i . Conceito de Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

i .i . Conceito formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1 .2 . Conceito social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

2. Denominações específicas do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.i . Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.2 . Direito Penal de culpabil idade

e Direito Pena l de periculosidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2.3 . Direito Pena l do fato, Direito Pena l do autor

e Direito Penal do fato que considera o autor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2 .4. D ireito Pena l primário (clássico) e Direito Penal

secundário (extravagante ou penal administrativo) . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.5 . Direito Penal de duas velocidades (Direito Penal

nuclear e Direito Penal periférico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.6. Direito Penal de terceira velocidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.7. Direito Penal do inimigo . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2 .8 . Direito Pena l de quarta velocidade ou neopunitivismo . . . . . . . . . . . 38 2.9. Direito Penal de emergência, Direito Penal s imbólico

e Direito Penal promocional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2 . 10. Direito Penal subterrâneo e Direito Penal paralelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.1i . Direito Penal I nternacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

3 . Funções do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3.i. Função de proteção de bens jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3.2 . Função de garantia de vigência da norma.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3 .3 . Outras funções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

4. Bem jurídico-penal e Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.1. Conceito e evolução do conceito de bem jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4.2. Bem jurídico-penal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

5. Garantismo pena l · · · ·' · · · · ··· ···· ·· · ··· ···· ··· · · · · · · · · ·· · ··· ·· ··········· ···· · ·· · · · · · ·· · · · ··· ··· 44 6. Ciências criminais (noção conjunta do Direito Penal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

6.i . Criminologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

s

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

6 .2 . Política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 6 .3 . Dogmática penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

7. Modelos de política criminal . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 p. Abolicionismo penal (política criminal verde) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 7 .2 . Abolicionismo moderado ou minimalismo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 7 .3 . Direito Penal máximo (eficientismo penal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Capítulo l i � PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 i. Princípio da legalidade penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

i . 1 . Previsão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1 .2 . Origem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 49 i .3 . Denominação e alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.4. Funções. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2 . Princípio da fragmentariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3 . Princípio da subsidiariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4. Princípio da ofensividade (nu llu rn cri rnen sine iniuria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 5 . Princípio da insignif icância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

5 .1 . Noção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 5.2. Critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 5 .3 . Princípio da insignificância no S TF e no STJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

5 .3 .i . Casos específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5 .p. Divergência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

6. Princípio da culpabi l idade.. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 7. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 8. Princípio da materialização do fato (nu llun crimen sine actio) . . . . . . . . . . 65 9. Princípio da pessoalidade ou da intranscendência da pena. . . . . . . . . . . . 65 10. Princípio da humanidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 11 . Princípio da adequação social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 12. Princípio da proporcionalidade (proibição do excesso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 13. Princípio da proporcionalidade (proibição da proteção deficiente).. . . 68

Capítulo Ili � DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DO RISCO··· ······ ··· ·· ·· · · · ·· · ·· · ······ · 71 1 . I ntrodução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1 2 . Expansão do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

2 . i . Espiritualização do bem jurídico .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2 .2 . Aumento dos crimes de perigo abstrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2 .3 . Delitos de acumulação e delitos de transgressão

e a administrativização do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3 . Novas formas de tutela dos bens jurídicos supraindividuais . . . . . . . . . . . 74

6

3 . i . Direito de intervenção . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3 .2 . Direito Penal de velocidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

SUMÁRIO

Parte l i LEI PENAL E SUA APLICAÇÃO

Capítu lo 1 � FONTES DO DIREITO PENAL .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Fontes materiais (substanciais ou de produção) . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Fontes formais . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

2.i . Fonte formal imediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2.2. Fontes formais mediatas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

3. Constituição como l imite e fundamento do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Tratados internacionais de direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

4.i. Sta tus normati vo . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4.2. Tratados como l imite e fundamento do Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . 82 4.3 . Controle de con vencional idade das leis . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

4.3.i. Controle difuso de con vencional idade .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.3.2. Controle concentrado de con vencionalidade .. . . . . . . . . . . . . . . 84

Cap ítu lo li � DA LEI PENAL.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 L I ntrodução.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Norma primária e norma secundária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Classificação da lei penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

3 .i . Leis penais incrim inadoras e não incriminadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.2. Lei penal em branco (norma cega) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

3.2.1. Conceito .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.2.2. Lei penal em branco em sentido amplo (lato),

imprópria, homogênea ou homóloga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.2.3. Lei penal em branco em sentido estrito,

própria ou heterogênea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.2.4. (ln)constitucionalidade das leis penais

em branco em sentido estrito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.3. Lei penal em branco in versa ou ao a vesso .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

4. Características da lei penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5. Lei penal e processo de criminalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

5 .i . Merecimento de tutela penal . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5.2. Necessidade e adequação da tutela penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

6. Lei penal e mandados constitucionais de criminal ização . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 6.1. Mandados constitucionais de criminal ização expressos . . . . . . . . . 93 6.2. Mandados constitucionais de criminalização implícitos . . . . . . . . . . 94

7. Lei penal e Tratados Internacionais de Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . 95 8. Lei penal : vigência e val idade.. . . .. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 9. I nterpretação das leis penais ........ .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 96

9.i. C lassif icação quanto à origem ou quanto ao sujeito . . . . . . . . . . . . . . . . 96 9.2. Classificação quanto aos m eios . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

7

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

9.3. Classificação quanto ao resultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 9.4. I nterpretação analógica (intra legem) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

10. Analogia (argumento analógico ou apl icação analógica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Capítulo Ili � LEI PENAL NO TEMPO······················ ······································ 101 i. Tempo do crime (tempus commissi de licti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

1 . 1. I ntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 i.2. Teorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. Vigência da le i penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Conflito de leis penais no tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

3.i . I ntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3.2. Lei nova mais severa (no vatio legis in pejus - /e x gra vior) . . . . . . . . 104 3.3. Lei nova mais benéfica (no vatio legis in me llius - /e x mitior) . . . . 105 3.4. Abo litio criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

3.4. i . Descriminalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3-4.2. Abolitio crimin is temporária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.4.3. Princípio da desconti nuidade normati vo-típica . . . . . . . . . . . . . 106

3.5. Lei nova incriminadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.6. Combinação de leis penais (/e x tertia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.7. Lei i ntermediária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

4. Lei excepcional e lei temporária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4.i. Conceito legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4.2 D i vergência acerca da constitucional idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4.3. Con flito no tempo de lei penal temporá ria

ou excepcional com le i da mesma natureza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 10 4.4. Lei penal em branco e alteração

da norma que complementa o tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 10 5. Conflito aparente de leis penais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 10

5.i. Princípio da especial idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 1 5.2. Princípio da subsidiariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 12 5.3. Princípio da consunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 12 5.4. Princípio da alternati vidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 14

Capítulo IV � LEI PENAL NO ESPAÇO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 17 i. Territorial idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 17

i . i . Princípio da territoria l idade relati va ou mitigada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 17 i.2. Conceito de território nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 i .3 . Questões pontuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

2. Lugar do crime (locus commissi de licti). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 19 3. Extraterritorial idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

3.i. Extraterritorial idade i ncondicionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3.2. Extraterritorial idade condicionada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3.3. Princípios norteadores da extraterritoria l idade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

8

SUMÁRIO

3.4. Extraterritorial idade prevista na Lei n° 9.455/97 (tortura) . . . . . . . 123 4. Pena cumprida no estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 5. Lei penal em relação às pessoas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

5 . i . Imunidades Diplomáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 5.2. Imunidades Parlamentares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 5 .3 . Presidente da Repúbl ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5 .4. Outras inviolabi l idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Capítulo V � DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL ······· ···· 131 i. Eficácia da sentença estrangeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Contagem de prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Frações não computáveis de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 4. Aplicação das normas gerais do Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Parte 111 TEORIA GERAL DO CRIME

Capítulo 1 � INTRODUÇÃO·· ····· . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 i . Conceito de crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Classificação doutrinária dos crimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

2.i. Crime simples, crime qua l i ficado e crime privilegiado. . . . . . . . . . . . . 137 2.2. Crime comum, crime próprio e crime de mão própria . . . . . . . . . . . . 138 2.3. Crime militar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2.4. Crime instantâneo, crime permanente

e crime i nstantâneo de efeitos permanentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2.5. Crime habitua l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2.6. Crime comissivo, crime omissivo e crime de conduta mista . . . . 139 2.7. Crime monossubjetivo e crime plurissubjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2.8. Crime unissubsistente e crime plu rissu bsistente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2.9. Crime consumado, crime tentado e crime exau rido . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2.10. Crime de ação única e crime de ação múltipla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2.11. Crime material, crime formal e crime de mera conduta . . . . . . . . . . 141 2.12. Crime de dano e crime de perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2.13. Crime complexo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.14. Crime mono-ofensivo e crime plu riofensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.15 . Crime vago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.16. Crime funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.17. Crime transeunte e crime não transeunte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.18. Crime condicionado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.19. Crime de atentado ou de empreendimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.20. Crime acessório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.21. Crime subsidiário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2.22. Crime de ímpeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

9

MARCHO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

2.23. Crime de opinião ou de palavra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2.24. Crime remetido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2.25. Crime de hermenêutica ou de interpretação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2.26. Crimes de tendência interna

transcendente (delitos de intenção) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2.27. Crimes de resultado cortado ou antecipado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2.28. Crimes mutilados de dois atos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2.29. Crimes de tendência i ntensificada

(ou somente delitos de tendência) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2.30. Crimes de acumu lação (crimes cumulativos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2 .3i . Crimes de transgressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.32. Crime à distância ou de espaço máximo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.33. Crime plu ri local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.34. Crime em trânsito (ou em circulação) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.35. Crime de trânsito (ou de circulação) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2 .36. Crime no trânsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2.37. Crime de alucinação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2.38. Crime de ensaio, delito de laboratório,

crime putativo por obra do agente provocador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2.39. Crime de concurso (de participação ou concursa i)

e crimes em concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2.40. Crimes aberrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2.41. Crimes infamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2.42. Crime político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

3 . Sujeitos ativo e passivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Objeto do crime . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 149

Capítulo li �CONDUTA .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 i. I ntrodução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Conceito de conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Teorias da conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

3 . i. Teoria causal-naturalista - Concepção clássica (positivista-naturalista de Von Liszt e Beli ng) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

3 .2 . Teoria causal-valorativa ou neokantista - Concepção neoclássica (normativista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

3.3. Teoria finalista - Concepção f inalista (ôntico-fenomenológica) . . . 155 3.4. Teoria social da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3.5. Orientações funcionalistas (teleológico-funcional e racional) . . . . . 157

4. Características e elementos da conduta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 5. Formas de conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 6. Ausência de conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

10

SUMÁRIO

Capítulo 111 � RESULTADO . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 L Resultado naturalístico . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 163 2. Resultado normati vo . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Resultado pre visto no art. 13, caput, do Código Penal. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 164

Capítulo IV � NEXO DE CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 L Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Teoria da equi valência dos antecedentes causai s . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 168 3. Limites ao regresso ad infin i tum

ou complemento à teoria cond i tio sine qua non.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.L Análise de dolo ou culpa . . . . . ... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 169 3.2. Imputação objeti va (bre ve noção) .. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . 170 3.3. Considerações finais acerca dos l imites do nexo causal . . . . . . . . . . q1

4. Espécies de causas . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 4 .1 . Causas absolutamente independentes . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

4 .1 .L Causa preexistente absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput). . . . . . . 171

4.1.2. Causa concomitante absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput). . . . . . . 172

4. i.3. Causa superveniente absolutamente i ndependente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, capu t)... . . . . 172

4.2. Causas relati vamente i ndependentes .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4.2.i . Causa preexistente relati vamente independente

em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput). . . . . . . 172 4.2.2. Causa concomitante relati vamente independente

em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput) . . . . . 173 4.2.3. Causa superveniente relati vamente independente

que não causa, por si só, o resultado... . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 173 4.2.4. Causa superveniente relati vamente independente

que causa, por si só, o resultado (art. 13, § 1°) . . . . . . . . . . . . . . . 174 5 . Nexo de causal idade nos crimes omissi vos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

5 . i . I ntrodução . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 176 5.2. Crimes omissi vos impróprios (comissi vos por omissão) . . . . . . . . . . 177 5.3. Crime omissi vo por comissão . . . . . . ....... . . .. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Capítulo V � TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 i . Tipicidade formal (legal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

l.L Conceito. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 i.2. Principais fases da tipicidade. . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 i.3. Tipo penal .. . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . ... . . . . . . . ... ... . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . 185

i . 3 .L Elementos do tipo pena l i ncriminador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 i .3 .2 . Funções do tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

7 7

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

i .4. Formas de adequação típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Tipicidade materia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Tipicidade conglobante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

3 . i. Concepção origina l de tipicidade conglobante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 189 3.2. Nova concepção de tipicidade penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

4. Teoria da imputação objetiva .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4.i. Considerações in iciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4.2 . H ipóteses de exclusão da imputação objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

4.2.i. Risco permitido e risco tolerado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4.2.2. Diminuição do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4 .2 .3 . Não realização do risco (relação risco-resultado) . . .. . . . . 197 4.2.4. Resultado jurídico se encontra fora do âmbito

de proteção da norma de cuidado .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 197 4.2.5. Resultado se e ncontra fora do a lcance do tipo . . . . . . . . . . . . 198

Capítulo VI �TIPO DOLOSO ················· ················· ······································ 199 i. Defi nição de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Teorias sobre o dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3 . E lementos do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 200 4. Espécies de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

4. i . Dolo di reto e dolo indireto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201 4.2. Dolo genérico e dolo específico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 4.3 . Dolo normativo e dolo natural . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 4.4. Dolo geral (d olus general is) . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

5. E lementos subjetivos especiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5.1 . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5 .2 . Delitos de tendência interna transcendente

(delitos de i ntenção) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 5.2.i . Crimes de resultado cortado ou antecipado . . . . . . . . . . . . . . . 210 5.2.2. Crimes mutilados ou atrofiados de dois atos .. . . . . . . . . . . . . . 2 1 1

5.3. Delitos de tendência intensificada (ou somente delitos de tendência) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 11

Capítulo VI I �TIPO CULPOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 i . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2 . Elementos do t ipo culposo.. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

2 .i . Conduta voluntária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2.2 . Inobservância do dever objetivo

de cuidado (desvalor da ação) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2 .3 . Previsib i l idade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2.4. Resultado naturalístico involuntá rio . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 16 2.5. Nexo causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

72

SUMÁRIO

2.6. Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Modal idades de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

3. i. Imprudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 p. Negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3 .3. Imperícia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

4. Espécies de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 4.1 . Culpa inconsciente e culpa consciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 4.2. Culpa própria e culpa imprópria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 218

5. Compensação de culpas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 6. Concorrência de crimes culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 219 7 . Diferença entre dolo e culpa . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Capítulo VIII � CRI ME PRETERDO LOSO ························································· 223 i . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Crime qualificado pelo resultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Tentativa e crime preterdoloso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

Capítulo IX � FASES DA REALI ZAÇÃO DO DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 L lter criminis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Crime consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

3.L Conceito e natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3.2. Pena da tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3.3. Classificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

3 .3 .L Tentativa imperfeita e tentativa perfeita . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3.3.2. Tentativa incruenta (branca)

e tentativa cruenta (vermelha) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 3.3.3. Tentativa fracassada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

3.4. I nfrações que não admitem a tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 4. Desistência voluntária e arrependimento eficaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

4.1 . I ntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4.2. Desistência voluntária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4.3. Arrependimento eficaz . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 4.4. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4.5. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 4.6. Tentativa qualificada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

5. Arrependimento posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.i . Definição legal e natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.2. Requ isitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 5.3. Causa de d iminuição de pena (quantum) . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 5.4. Outras hipóteses de reparação do dano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

6. Crime impossível . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

73

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

6 .1 . I ntrodução e natureza j u rídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 244 6.2 . Teorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 6.3 . Ineficácia absoluta do meio de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 6.4. Absoluta impropriedade do ob jeto materia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 6.5 . Flagrante preparado . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Capítulo X �ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE). . ... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. I ntrodução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

i . 1 . Conceito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 i . 2. I l icitude formal e ilicitude materia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 i .3 . Causas legais de exclusão da ilicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 i .4. Causas supralegais de exclusão da ilicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

2. Estado de necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2 . i . Conceito legal . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2.2 . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

2.2.i. Perigo atual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2.2 .2 . Ameaça a direito próprio ou a lheio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2 .2 .3 . Situação de perigo não causada

voluntariamente pelo sujeito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2 .2 .4. I nexistência de dever legal

de enfrentar o perigo (§ 1°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2.2.5. I nevitabil idade da prática

do fato l esivo (nem podia de outro modo evitar) 254 2.2.6. l nexigibi l idade de sacrifício do direito ameaçado

(cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

2.2.7. E lemento subjetivo do tipo permissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 2 .3 . Formas de estado de necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 2.4. Teorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

2 .4.L Teoria diferen ciadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2.4.2. Teoria unitária (adotada pelo CP). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

3. Legítima defesa . . .. . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

14

3 . i . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3 . i . i . Agressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3 .i .2 . Agressão injusta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3 . i . 3 . Agressão atual ou iminente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 3 . i.4. Defesa de direito próprio ou alheio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3 .i .5 . Repulsa com os "meios necessários" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3.i.6. Uso moderado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3 . i .7. E lemento sub jetivo do tipo permissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. i.8. Erro de execução na legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 261

3 .2 . Excesso . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 263

SUMÁRIO

3 .2 . i . Excesso voluntário (excesso doloso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3 .2 .2 . Excesso i nvoluntário . . . . . . . . .. . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3 .2 .3 . Excesso exculpante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3 .2.4. Excesso extensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3.2 .5 . Excesso intensivo . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

3 .3 . Outras formas de legítima defesa .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 265 3 .3 . i . Legítima defesa sucessiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 3.3 .2. Legítima defesa putativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 3.3 .3 . Legítima defesa subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

3.4. Questões específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 4. Estrito cumprimento de dever legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 5. Exercício regular de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 6. Situações específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

6.1 . I ntervenções médicas e cirúrgicas ... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 6.2. Violência esportiva . . . ... . . . .. . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . ... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 6.3. Ofendículos . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

Capítulo XI � CULPABILIDADE . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 i . Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Evolução da culpabil idade (teorias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

2. i . Teoria psicológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .... . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 2.2 . Teoria normativa ou psicológico- normativa . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 2.3. Teoria normativa pura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2.4 Modernas teorias da culpabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

3 . Imputabil idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 3 .1 . Conceito. . . .. . . . .. . . . . . . . . .... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 3.2. Excludentes da imputabilidade (i nimputabi l idade) .. . .... . ... . . . . . . . 278

3.2 .i . Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

3 .2 .2 . Menoridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 3 .2 .3 . Embriaguez completa acidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

3 .3 . Causas não excludentes da imputabi l idade .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3.3.1. Semi-imputabil idade . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3.p. Emoção e paixão . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 3.3.3. Embriaguez não-acidental (voluntária ou culposa) . . . . . . . 283 3 -3·4· Embriaguez acidental i ncompleta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

4. Potencial consciência da ilicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 4.i . Conceito... . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 4.2. Excludente da potencial consciência da ilicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 4.3. Não excludente da potencial consciência da ilicitude . . . . . . . . . . . . . 286

5. Exigibi l idade de conduta diversa . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 5 . 1 . Conceito.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

75

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

5 .2 . Coação moral i rresistível . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 5 .2 . 1 . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 5 .2 .2 . Efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

5 .3 . Obediência h ierárquica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 5 . 3 . i . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 5 .3 .2 . Efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

5.4. Causas supralegais de inexigibi l idade de conduta diversa. . . . . . 291 5.4.i. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 5.4.2. Cláusula de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 5-4-3- Desobediência civi l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 5.4.4. Conflito de deveres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

6. Coculpabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 7 . Vulnerabi l idade (culpabi l idade pela vulnerabi l idade) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

7 . i . Crim i nalização primária e secundária. Da cifra oculta da crim inal idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

p. Seletividade e vulnerabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 7 .3 . Culpabi l idade pela vulnerabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Capítulo XII � ERRO DE TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 i. Erro de tipo essencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

l.L Conceito... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 i .2 . Formas e efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

i . 2 . i . Erro de t ipo inevitável, invencível ou escusável . . . . . . . . . . 299 i . 2. 2 . Erro de tipo evitável, vencível ou i nescusável . . . . . . . . . . . . . . 299

2. Descrim inantes putativas por erro de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 2 . i . I ntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 2.2. Erro sobre a situação de fato de uma descriminante . . . . . . . . . . . . . . 300 2.3 . Formas e efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

2 . 3 .L Erro inevitável, invencível ou escusável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2.3.2. Erro evitável, vencível ou inescusável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

2.4. Natureza jurídica (discussão doutrinária) do erro sobre os pressupostos fáticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

3. Erro provocado por terceiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 4. Erro de tipo acidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

4 .i . Erro sobre a pessoa - "errar in pers ona". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 4.2. Erro sobre o objeto - "errar in objecto" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 4 .3 . Erro acerca do nexo causal (desvio do nexo causal) . . . . . . . . . . . . . . 305 4.4. Erro na execução - "aberratio ictus" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 4.5. Resultado diverso do pretendido

- "aberratio crim inis ou delicti" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 5 . Erro de tipo e delito putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

76

SUMÁRIO

Capítulo XIII � ERRO DE PROIBIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 i. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Formas e efeitos do erro de proibição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 10

2 . i . Erro de proibição ine vitá vel, i nvencível ou escusá vel . . . . . . . . . . . . 310 2.2. Erro de proibição e vitá vel, vencível ou inescusá vel . . . . . . . . . . . . . . . 310 2 .3 . Erro de proibição grosseiro (crasso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

3 . Erro de proibição direto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 4. Erro de proibição indireto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 12 5 . Outras espécies de erro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

5 . i . Erro de compreensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 3 14 5 .2 . Erro culturalmente condicionado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 5 .3 . Erro culturalmente condicionado e o í ndio . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 14 5 .4. Erro de mandamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . 315 5 .5 . Erro de subsunção .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 5.6. Erro de punibi l idade . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 5 .7. Erro de vigência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 5 .8. Erro de eficácia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

Capítulo XIV � CONCURSO DE PESSOAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1 . I ntrodução.. . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 3 18 2. Requisitos do concurso de pessoas.. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 319

2.i . Pl uralidade de agentes e co ndutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . 319 2.2. Rel evância causal e jurídica de cada uma das condutas . . . . . . . . . 319 2.3 . Víncu lo subjeti vo entre os age ntes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2 .4. Ide ntidade de i nfração penal . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 321

3 . Teorias sobre o concurso de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . 322 3 . i . Teoria monística, monista, un itária

ou igualitária (concursus plurium ad idem de lictum) . . . . . . . . . . . . . .. . . . 322 3.2. Teoria plural ista (teoria da cumpl icidade-delito

distinto ou da auto nomia da co ncorrê ncia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 3.3. Teoria dualística ou dualista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 323

4. Autoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 323 4.1. Conceitos de autor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

4.1.1 . Co nceito un itário de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 4.i .2 . Co nceito extensi vo de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . 324 4.i .3 . Co nceito subjeti vo de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 324 4. i.4. Co nceito restriti vo de autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 4.i .5 . Teoria do domínio do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

4.2. Autoria imediata . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 329 4.3. Autoria mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

4 .3 .i . Noção . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . 330 4.3.2. Situações de autoria mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 4 .3 .3 . Situações pecu liares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

4.4 . Autoria de escritório ou aparatos organizados de poder . . . . . . . 334

77

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

4.5. Autoria de determinação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 4.6. Autoria colateral . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 4.7. Autoria incerta ou autoria colateral incerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 36 4.8. Autoria ignorada . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 36 4.9. Autoria acessória (secundária)

ou autoria colateral com plementar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 4.10. Autoria de reserva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 4.11. Coautoria sucessiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 4.12. Autoria sucessiva . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 4.13 . Coautoria alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 4.14. Atuação em nome de outrem .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 338 4.15. Autoria por convicção .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 4.16. Autoria intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

5. Participação .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 5 .i . I ntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 39 5.2. Formas (induzimento, instigação e auxílio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 39 5 .3 . Natureza j u rídica da participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 5.4. Participação de menor importância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 5.5. Participação por omissão .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 5.6. Participação crim inal mediante ações neutras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 5.7. Participação de participação (participação

em cadeia ou participação mediata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 5.8. Participação sucessiva e "alias facturus" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 5.9. Participação negativa (conivência) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 5 .10. Participação em ação alheia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

6. Cooperação dolosamente distinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 7 . Comunicabilidade de elementares e circunstâncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

7 . i . E lementares e circunstâncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 7 .2. Natureza das elementares e circunstâncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 7.3. Da (in)comunicabil idade das elementares e circunstâncias . . . . . 347

8. Casos de impunibi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 8.1 . Não execução do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 348 8.2 . Desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor. . . . . 349

9. Questões complementares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 9.i . Concurso de pessoas em crime omissivo próprio (puro) . . . . . . . . 350

78

9.2. Concurso de pessoas em crime omissivo impróprio . . . . . . . . . . . . . . . . 350 9.3 . Concurso de pessoas em crime culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 9.4. Autoria colateral em crimes culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 352 9.5. Concurso de pessoas em crimes próprios e de mão própria ... . 353 9.6. Agravantes no caso de concurso de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 9.7. Concurso de pessoas e i nfanticídio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

SUMÁRIO

Parte IV

SANÇÃO PENAL

Capítulo 1 � INTRODUÇÃO... . . . . ... .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 357 L Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 2. Finalidades da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

2.i. Teorias absolutas (retributivas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 2.2. Teorias relativas (preventivas ou utilitárias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

2.2.i . Prevenção geral (negativa e positiva) . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 2.2.2. Prevenção Especial (positiva e negativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

2.3. Teorias unificadoras, unitárias, ecléticas ou mistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 3. Princípios fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

3 . i . Princípio da legalidade estrita ou da reserva legal . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.2. Princípio da anterioridade da lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.3. Princípio da aplicação da lei mais favorável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.4. Princípio da individualização da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.5. Princípio da humanidade . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 3.6. Princípio da pessoalidade, personalidade

ou intranscendência da pena . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 3.7. Princípio da suficiência da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 3.8. Princípio da proporcionalidade da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 3 .9. Princípio da necessidade concreta de pena

e princípio da irrelevância penal do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 4. Classificação das penas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Capítulo li � PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 L Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Regimes de cumprimento da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

2. i. Espécies de regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 2.2. Regime discipl inar diferenciado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

2.2 .i . Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2.2.2 . . Hipóteses de cabimento.. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2.2.3. Isolamento preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 2.2.4. Legitimidade do pedido

e competência para apl icação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 2.2.5. (l n)constitucionalidade do RDD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

2.3. Fixação do regime inicia l . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 2.4. Regime inicial na legislação especia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

2.4. 1. Crimes hediondos e equiparados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 2 .5 . Direito de cumprir a pena

no estabelecimento penal adequado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 3 . Progressão de regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

3. i . Regra geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

79

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

3.2. Crime hediondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 3 .3 . Falta grave e progressão . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 3 .4. Regressão .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 3.5. Nova condenação e progressão .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

4. Regras dos regimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 4. i . Regras do regime fechado (CP,..a rt. 34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35) . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 4.3. Regras do regim e aberto (CP, art. 36) . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . 381 4.4. Regime especial para mulher (CP, art. 37) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 4.5. D ireitos do preso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 4.6. Trabalho do preso.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 4.7. Superveniência de doença mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

5. Remição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 5. i . Conceito e regras gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 5.2. Regime aberto, livramento condicional e preso provisório . . . . . 385 5.3. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 5.4. Remição e falta grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

6. Detração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 6 .1 . Regra geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 6.2. Detração paralela e princípio da conta corrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 6.3. Penas restritivas de direito ou de multa e detração . . . . . . . . . . . . . . . 387 6.4. Detração e prescrição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 6.5. Detração e medidas socioeducativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 6.6. Liberdade provisória, medidas cautelares e detração . . . . . . . . . . . . 389 6.7. Detração e regime inicia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

Capítulo 111 � DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE . . . . . . . . . . . . . . 391 L Pena-base (ia fase) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

1.1. Regras gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 i.2. Circunstâncias judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

i .2 .i . Culpabi l idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 i .2 .2 . Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 i .2 .3 . Conduta socia l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 1 .2.4. Personal idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 i.2.5 . Motivos . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 i .2.6. Circunstâncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 i .2 .7 . Consequências do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 i .2.8. Comportamento da vítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

2. Circunstâncias atenuantes e agravantes (2• fase) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

20

2.i . I ntrodução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 2.2. Concurso de agravantes e atenuantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 2.3 . Circunstâncias agravantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

SUMÁRIO

2 .3 .L Rol do art. 61 do CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . 403 2.3.2. Agravantes no concurso de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 2 .3 .3 . Questões pontuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 2.3 .4. Reincidência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

2.4. Circunstâncias atenuantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 2.4.i. Rol das atenuantes (art. 65 do CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 2.4.2. Atenuante inominada (art. 66 do CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

3. Causas de aumento e de diminuição (3• fase) . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

Capítulo IV � DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 423 L I ntrodução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

1 .1 . Espécies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 1 .2 . Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 i .3 . Classificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 i.4. Duração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 i.5. Penas restritivas de direitos

e suspensão dos direitos políticos . . . . . . : · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 426 2. Regras para a aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

2 .i . Requisitos para a substituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 2.2. Questões pontuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 2.3 . Formas ou critérios de aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

3 . Conversão (art. 44, § § 4º e 5°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 p. Descumprimento injustificado da restrição imposta . . . . . . . . . . . . . . . 429 3.2. Nova condenação.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

4. Penas restritivas de d ireitos em espécie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 4 .i . Prestação pecuniária (art. 45, § 1°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 4.2. Perda de bens e valores (art. 45, § 3°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . . . . 43 1 4.3. Prestação de serviços à comunidade

ou a entidades públicas (art. 46) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 4.4. I nterdição temporária de direitos (CP, art. 47) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 4.5. Limitação de fim de semana (art. 48) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

Capítulo V � DA PENA DE MULTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 L Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 2. Comi nação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 3 . Cumulação de multas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 4. Legit imidade ativa da execução da multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 5. Conversão da multa em detenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 6. Fases da fixação da pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437

Capítulo VI � CONCURSO DE CRIMES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 1 . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 2. Sistemas de aplicação da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

21

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

3. Concurso material (ou real) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 3.1. Conceito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 3.2. Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 3.3. Aplicação das penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

4. Concurso formal (ou ideal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 4 .i . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 4.2. Concurso formal perfeito ou próprio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

4.2. i. Conceito . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 4.2.2. Aplicação das penas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 4.2.3. Concurso material benéfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443

4.3. Concurso formal imperfeito ou impróprio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 4.3. i. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 4.3.2. Aplicação das penas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

5. Crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 5 .1 Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 445 5.2 Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 5.3. Teorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

5.3.i. Teoria puramente objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 5.p. Teoria objetivo-subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

5.4. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 447 5.5. Espécies . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 5.6. Aplicação das penas (regra geral) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 5.7. Aplicação das penas (questões pontuais) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 449

6. Pontos relevantes sobre o concurso de crimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 7. Erro na execução (aberratio ictus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451

7 .i . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 451 7.2. Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451

8. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 9. Limites das penas privativas de l i berdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

9.i. Tempo máximo de cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 9.2. Nova condenação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 9.3. Regra sobre os benefícios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

Capítulo VII � DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . 457 1 . I ntrodução.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 2. Sistemas . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

2 .i . Sistema franco-belga (europeu conti nental) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 2.2. Sistema anglo-americano (probation system) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 2.3. Sistema do probation of first offenders act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

3. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 3.1. Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 p. Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 459

4. Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

22

SUMÁRIO

5. Condi ções. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 6. Período de prova . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 461 7. Revogação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

p. Revogação obrigatória (art. 81, 1 a 1 1 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 p. Revogação facultativa (art. 81, § 1°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462

8. Cassação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 9. Prorrogação do período de prova.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 10. Extinção da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 11 . Questões específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463

Capítulo VIII � DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 1. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 465 2. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465

2.i . Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 2.2. Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

3. Procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 4. Condições. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 5. Revogação e seus efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

5.i . Revogação obrigatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 5.2. Revogação facultativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

6. Prorrogação / suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 7. Exti nção da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 8. Quadro para fixação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Capítulo IX � DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 i . Efeitos principais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 2. Efeitos secundários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

2.i. Efeitos secundários de natureza penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 2.2. Efeitos secundários de natureza extrapenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

2.2. i . Genéricos (aplicação automática) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 2.2.2. Específicos (CP, art. 92) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477

2.3. Suspensão dos d ireitos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 2.4. Outros efeitos secundários de natureza extrapenal . . . . . . . . . . . . . . . . . 480

Capítulo X � DA REABILITAÇÃO · · · · · · · · : · · . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 1. Final idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ·:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 2. Requisitos (CP, art. 94) e processamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

Capítulo XI � DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 1. Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 2. Espécies de medidas de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 3. Imposição da medida de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486

3.i . I n imputável (art. 26, caput) . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486

23

MARCELO ANORÉ OE AzEVEOO E ALEXANDRE SALIM

p. Semi- imputável (art. 26, parágrafo único) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 3 .3 . Superveniência de doença mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487

4. Período da medida de segurança (CP, art. 97) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 4.i . Prazo mínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 4.2. Prazo máximo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 4.3 . Desinternação ou l iberação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

Capítulo XII � DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 i. I ntrodução.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 2. Morte do agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 3. Anistia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 4. G raça e indulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 5. Abolitio criminis . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 6. Decadência . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 7. Perempção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 8. Renúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 9. Perdão aceito ou perdão do ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 10. Retratação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 11 . Perdão judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

Capítulo XIII � DA PRESCRIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 i . I ntrodução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501

1 .1 . Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 i .2 . Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 i .3 . Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 i .4. Imprescriti bi lidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502

i.4. i . Hipóteses constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 i.4.2. Tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

2. Espécies de prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 3 . Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505

24

3 . i. Sistemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 3.2. Regras para o cálculo do prazo prescricional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 3 .3 . Termo in icial da prescrição antes

de transitar em ju lgado a sentença fi nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 3.4. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva . . . . 5 11

3.4. i . Recebimento da denúncia ou da queixa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 11 3.4.2. Pe la pronúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 14 3.4.3 . Pela decisão confirmatória da pronúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 14 3.4.4. Pela publ icação da sentença

ou acórdão condenatórios recorríveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 3.5 . Comunicabi l idade das causas interruptivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 3 .6 . Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva . . . . . . . 518 3 .7 . Prescrição do crime pressuposto . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

SUMÁRIO

4. Prescrição superveniente ou intercorrente ou subsequente (espécie de PPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520

5 . Prescrição retroativa (espécie de PPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 6. Prescrição da pretensão executória (PPE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523

6.i . Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 6 .2 . Termo in icial e causas interruptivas

da prescrição da pretensão executória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 6 .3 . Reincidência como causa interruptiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 6.4. Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória . . . . . . 529

7 . Redução dos prazos prescricionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 8. Prescrição da medida de segurança e da medida socioeducativa .. . . 531 9. Prescrição antecipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 10. Prescrição: penas restritivas e pena de mu lta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

Bibl i ografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535

25

Coleção Sinopses para Concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem p o r final idade a prepara­ção para concursos públ icos de modo prático, sistematizado e objetivo.

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especial izados em preparação de concursos a fim de e laborarem, de forma didática, o materia l necessário para a aprovação em concursos.

Diferentemente de outras s inopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin ­cipais pontos, a lém de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos j u risprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de m odo a faci l itar não somente a visual ização, mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização do leitor.

Contem plamos também questões das principais organ izadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental : conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta i novação que a Editora ] us­podivm apresenta.

27

MARCELO ANDRÉ D.E AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otim izar o estudo para que você consiga a aprovação desejada.

Bons estudos!

28

Leonardo de Medeiros Garcia 1 e o na rd o@leona rd oga reia.com. br

www.leonardogarcia.com.br

Guia de leitura da Coleção

A Coleção foi e laborada com a metodologia que entendemos ser a m ais a propriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contem pla:

• DOUTRINA OTIM IZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor a bordar, de maneira sistematizada, os as­suntos triviais sobre cada matéria, são contem plados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas.

3.2. Direito Penal de velocidades

Na Ciência Penal espanhola, Jesús-María Silva Sánchez (A Expan­são do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós­·industriais, 2002, p. 144-147) propõe um dualismo do Direito Penal (primeira e segunda velocidades) para legitimar a sua expansão.

O chamado Direito Penal de primeira velocidadeseria o conhe­cido Direito Penal clássico ("da prisão"), caracterizado pela morosi­dade, pois assegura todos os critérios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais tradicionais, mas permite a aplicação da pena de prisão. Essa forma de Direito Penal deve ser utilizada quando houver lesão ou perigo concreto de lesão a um bem individual e, eventualmente, a um bem supraindividual .

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

Inviolabilidade relativa: a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a inviolabilidade do advogado por seus atos e ma­nifestações no exercício da profissão, estabelecida no art. 133 da CF, é relativa, não alcançando todo e qualquer crime contra a hon-ra, como a calúnia (RE 585901, j . 21/09/2010). De acordo com o STJ, a lei protege a imunidade funcional - aquela que guarda relação de causalidade com a nobilíssima atividade do advogado -, mas não consagra direito do causídico de ultrapassar os l imites da l ide, 1 devendo todo o excesso ser punido (REsp 1180780, j. 15/02/2011).

_J

29

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (pa lavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-la e memorizá-la mais faci lmente.

Assim, as penas restritivas de direitos são espécies de pena , como também a pena privativa de liberdade e a pena de multa, e, como tal, são penas autônomas ·

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais faci lmente os principais assuntos tratados no livro.

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de con­curso do país cobram o assunto nas provas.

30

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justiça/MG/2oo8 foi abordado o tema: "Modernamente, o chamado Direito Penal do inimigo pode ser enten­dido como um Direito Penal de: (. . . ) terceira velocidade"·

l 1 ---------------·

P a r t e 1

INTRODUÇÃO Capítu lo 1 � Direito Penal

Capítu lo l i � Princípios penais e político-criminais

Capítu lo Ili � Direito Penal na sociedade do risco

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

2.1. Conceito formal

C a p í t u l o

Direito Penal Sumário • L Conceito de Direito Penal: 1 . 1 . Conceito formal; i .2. Conceito social - 2. Deno­minações específicas do Direito Penal: 2 .i . Di­

reito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo;

2.2. Direito Penal de culpabilidade e Direito Penal de periculosidade; 2 .3 . Direito Penal do

fato, Direito Penal do autor e Direito Penal do fato que considera o autor; 2.4. Direito Penal primário (clássico) e Direito Penal secundário

(extravagante ou penal administrativo); 2.5. Direito Penal de duas velocidades (Direito Pe­nal nuclear e Direito Penal periférico); 2.6. Di­reito Penal de terceira velocidade; 2.7. Direito

Penal do inimigo; 2 .8 . Direito Penal de quarta velocidade ou neopunitivismo; 2.9. Direito Pe­

nal de emergência, Direito Penal simbólico e Direito Penal promocional; 2.10. Direito Penal

subterrâneo e Direito Penal paralelo; 2.11. Di­reito Penal I n ternacional - 3. Funções do Direi­

to Penal: 3.1 . Função de proteção de bens ju­rídicos; 3 .2. Função de garantia de vigência da norma; 3.3. Outras funções - 4. Bem jurídico­

-penal e Constituição: 4.i. Conceito e evolução do conceito de bem jurídico; 4.2. Bem jurídico­-penal constitucional - 5. Garantismo penal - 6. Ciências criminais (noção conjunta do Direito

Penal): 6.1. Criminologia; 6.2. Política criminal; 6.3 . Dogmática penal - 7 . Modelos de política criminal: 7 . i . Abolicionismo penal (política cri­minal verde); 7 .2. Abolicionismo moderado ou minimalismo penal; 7 .3 . Direito Penal máximo (eficientismo penal).

Sob o aspecto formal trata-se de um conju nto de normas ju­rídicas mediante o qua l o Estado proíbe determinadas condutas (ações ou omissões), sob ameaça de sanção penal (penas e medi­das de segurança). Tam bém se incluem as norm as que estabelecem

33

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

os princípios gerais e as condições ou pressupostos de a pl icação da sanção penal, que igualmente podem ser im postas aos autores de um fato previsto como crime .

1.2. Conceito social

Em uma perspectiva social, o Direito Penal é um dos m odos de controle social uti l izados pe lo Estado. Sob o enfoque min ima lis­ta (Direito Pena l de i ntervenção mínima), esse modo de contro le social deve ser subsidiário, ou seja, somente estará legitimada a atuação do D ireito Penal d iante do fracasso de outras formas de controle jurídicas (Direito Civi l e Di reito Administrativo, por exem­p lo) ou extrajurídicas, tais com o a via da família, da igreja, da es­cola, do sind icato, as quais se apresentam atuantes na tarefa de social izar o i ndivíduo .

2 . DENOMINAÇÕES ESPECÍFICAS DO DIREITO PENAL

2.1. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

O Direito Penal objetivo constitui-se das normas penais incrimi ­nadoras (definem as i nfrações penais e cominam as sanções pe­nais) e não-incriminadoras.

Direito Penal subjetivo é o direito de pun i r do Estado (jus pu­niendi), ou seja, o d ireito do Estado de a plicar as normas penais. O

direito de punir possui três momentos: 1°) ameaça da pena (pre­tensão i ntimidatória); 2°) a pl icação da pena (pretensão punitiva); 3°) execução da pena (pretensão executória). Até mesmo na h ipó­tese de ação penal privada o Estado não transfere o jus puniendi à vít ima, mas sim possib i l ita por parte desta o exercício do jus accusationis.

As normas penais (Direito Pena l objetivo), a lém de criarem o d i reito de punir do Estado, conferem direitos para o pró prio cida­dão, uma vez que também possuem a função de l imitar o próprio jus puniendi, garantindo ao cidadão, dentre outros d i reitos, o de não ser pun ido por fatos não defin idos em lei , evitando a arbitra­riedade do Estado.

34

DIREITO PENAL

2.2. Direito Penal de culpabilidade e Direito Penal de periculosidade

O Direito Pena l de cu lpabi l idade concebe o homem como pes­soa - capaz de entender e autodeterminar-se segundo a norma - e sustenta que a pena é uma retribuição pela reprovabi l idade. Se a pessoa pode escolher agi r ou deixar de agir conforme a norma, pode ser censurada (cu lpabi l idade). O l imite da pena é o grau de culpabi l idade (Zaffaroni e Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasi­leiro, p. 1 16).

Para o Di reito Penal de periculosidade o homem é determinado (não possui capacidade de esco lha) e a pena tem como objeto e único l imite a pericu losidade.

2 .3. Direito Penal do fato, Direito Penal do autor e Direito Penal do fato que considera o autor

A expressão Direito Penal do fato significa que as leis penais somente devem punir fatos causados pelo homem e lesivos a bens jurídicos de terceiro. Não se pune o pensamento, mas sim as mani­festações exteriores do ser hu mano.

O Direito Penal do autor é marcado pela pu nição de pessoas que não tenham praticado nenhuma conduta. Pune-se alguém pelo seu modo de ser ou pela sua característica ou condição pessoal e não pelo seu fato.

Como bem sistematizam Zaffaroni e Pierangel i , "todo Direito Pe­nal de periculosidade é um Direito Pena l de a utor, enquanto o Direito Penal de culpabilidade pode ser de autor ou 'de ato' (que é o seu oposto)" (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 116).

Na lição de Francisco de Assis Toledo, existem correntes mode­radas, no sentido de predominar o Direito Penal do fato, mas le­vando também em consideração o seu autor. A comprovação disso se dá ao anal isarmos as leis penais, que t ip ifi cam fatos (modelo de conduta proibida) e não o perfil psicológico do autor. Porém, con­dições ou qua lidades do autor também são consideradas dentro do quadro de punibilidade do fato, como a personal idade e os ante­cedentes criminais, uti l izados como critérios na ap l icação da pena (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 251). A propósito, com o vere­mos, uma corrente minoritária sustenta que esses dados pessoais

35

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

não poderiam ser considerados no momento da fixação da pena, justamente por manifestar o Direito Penal do autor.

2.4. Direito Penal primário (clássico) e Direito Penal secundário (extravagante ou penal administrativo)

O D ireito Penal primário é aquele contido nos Códigos Penais. O Direito Penal secundário é o contido nas leis especiais não i nte­grantes do Cód igo Penal (cf. Jorge de Figueiredo Dias. Temas básicos da Doutrina Pena l, p. 48).

2.5. Direito Penal de duas velocidades (Direito Penal nuclear e Di­reito Penal periférico)

Como veremos no capítu lo "D ireito Penal na Sociedade do Ris­co", para conter os problemas da expansão do Direito Penal mo­derno (h ipertrofia penal), na Ciência Penal espanhola, ]esús-María Si lva Sánchez (A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política cri­mina l nas sociedades pós-industria is, p. 144-147) propõe u m modelo dual ista de sistema penal, denominado de D ireito Penal de duas velocidades, que varia de acordo com seu nível de intensidade.

Direito Penal de primeira velocidade: assegura todos os crité­rios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais tradicionais (ex.: princípios da su bsidiariedade e ofensivi­dade), mas permite a aplicação da pena de prisão . Trata-se do Di reito Penal clássico, que protege bens jurídicos ind ividuais e, eventua lmente, supraindividuais, sempre que efetivamente houver lesão ou perigo concreto de lesão (ob. cit., p . 147). Nesse nível de i ntensidade, o Direito Penal é reduzido ao seu núcleo duro (Direito Penal nuclear).

Direito Penal de segunda velocidade: ao lado do Direito Penal n uclear, em uma zona periférica, admitir-se-ia a segunda expansão do D ireito Penal, d irigido à proteção dos novos e gra ndes riscos da sociedade, com a possib i l idade de flexibilização de garantias penais e processuais penais (Direito Penal periférico). Confere pro­teção aos bens jurídicos supraindividuais, possibi l itando a anteci­pação da tutela penal (tipificação de condutas presumivelmente perigosas - crimes de perigo presumido) e a criação de crimes de

3 6

DIREITO PENAL

acumulação (a lesão ao bem jurídico pressu põe a soma de várias condutas praticadas ind ividua lmente). Porém, d iante dessa flexibi­l ização, não admite a aplicação da pena de prisão, mas somente as penas restritivas de direitos e pecuniárias.

2.6. Direito Penal de terceira velocidade

Direito Penal marcado pela "relativização de garantias político­-crimina is, regras de imputação e critérios processuais". Apesar de reconhecer a sua existência nas legislações modernas, principal­mente no D ireito Penal socioeconômico, Si lva Sánchez sustenta que seu âmbito deve ser reconduzido a uma das d uas velocidades (ob. cit., 148). Caracteriza-se como D ireito Pena l de terceira velocidade o chamado Direito Penal do inimigo (Jakobs).

2.7. Direito Penal do inimigo

Segundo Günther Jakobs (Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas, 2005), o Estado deve proceder de d ois modos com os criminosos. Ao 'del inquente-cidadão' apl ica-se o D ireito Penal do cidadão, ao pas­so que o 'del inquente in imigo' se a pl ica o D ireito Penal do in imigo.

Para Jakobs, algum as pessoas cometem erros e devem estar sujeitas ao Direito Penal do cidadão. Nesse caso, apesar de haver dan ificação à vigência da norma, deve ser chamado de m odo coa­tivo, como cidadão, a equi l ibrar o dano. Esse equi líbrio se dá com a aplicação da pena .

Por outro lado, outros deli nquentes ( in im igos) devem ser im­pedidos de destru ir o ordenamento jurídico, mediante coação, util izando o denominado Di reito Penal do in imigo. Isso porque o in imigo não possui a condição de cidadão, tendo em vista que não cumpre a sua função no corpo socia l ao deixar de satisfazer, de forma duradoura, mínimas expectativas normativas.

Assim, pode-se apontar como características do Direito Penal do in imigo: a) processo mais célere visando à apl icáção da pena; b) penas desproporcionalmente a ltas; c) suprimento ou relativiza­ção de garantias processuais; d) o in imigo perde sua qual idade de cidadão (sujeito de direitos); e) o in im igo é identificado por sua

37

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

periculosidade, de sorte que o D ireito Penal deve pun ir a pessoa pelo que ela representa (Di reito Penal prospectivo).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de justiça/MG/2008 foi abordado o tema: "Modernamente, o chamado Direito Penal do in imigo pode ser enten­dido como um Direito Penal de: (. . . ) terceira velocidade".

2.8. Direito Penal de quarta velocidade ou neopunitivismo

Neopunitivismo é um termo cunhado por Daniel Pastor (La deri­va neopunitivista de organismos y activistas como causa dei despresti­gio actual de los derechos humanos, in Nueva Doctrina Penal . Buenos Aires: 2005/A, pp. 73-1 14). Seria o modelo de sistema penal uti l i ­zado pelo Tribunal Penal Internacional, com restrição e supressão de garantias penais e processuais penais de réus que no passado ostentaram a função de chefes de estado e , como tal, violaram gravemente tratados internacionais que tute lam direitos humanos.

Para o Direito Penal do in imigo e Di reito Penal de terceira velo­c idade, o in im igo (réu no âm bito do Direito Penal interno) é aquele que perdeu a condição de cidadão por ter deixado de cumprir sua função no corpo socia l (não satisfez as mínimas expectativas nor­mativas), ao passo que, para o neopunitivismo, o in im igo (réu na esfera do D ireito Penal i nternaciona l) é aquele que a lguma vez foi detentor do poder estatal e vio lou d ireitos hu manos.

2.9. Direito Penal de emergência, Direito Penal simbólico e Direito Penal promocional

Predomina na legislação penal pós-CF/88 o movimento puniti­vista. É fácil perceber os motivos quando se anal isa a exploração e potencial ização da violência social por parte da mídia, o que incentiva um estado de insegurança, de medo e de terror, e , por conseq uência, cria-se a fa lsa ideia de ser o Direito Penal um instru­mento eficaz de combate à violência.

Verifica-se que o Brasil vem seguindo a tendência de vários pa­íses no sentido de util izar o Direito Penal como função simbólica e

38

DIREITO PENAL

promocional, o que contribui para a chamada expansão do Direito Penal (hipertrofia penal), com a criação de novos tipos, m uitos de perigo abstrato, com o agravamento de várias penas já existentes, sem a mínima preocu pação com as final idades destas, e, ainda, com a flexibi lização de várias garantias penais e processuais penais.

Nessa seara vem o Direito Penal de emergência, expressão uti­l izada para expressar as h ipóteses nas quais o Estado uti l iza le­gis lação excepcional para l im itar ou derrogar garantias penais e processuais penais em busca do contro le da alta crim ina l idade. Nesse sentido, foram criadas as Leis 8.072/90 (crimes hediondos) e 9.034/95 (organizações crim inosas).

Sempre que a sociedade c lama por segurança públ ica, máxime nos tem pos atuais de uma sociedade de risco, surge o legislador com sua pretensão de dar uma rápida resposta aos anseios so­ciais, e, com isso, m uitas vezes crim ina l iza condutas sem qua lquer fundamento crimino lógico e de pol ítica crim inal , criando a i lusão de que resolverá o problema por meio da uti l ização da tute la pe­na l . Com efeito, se a criação da le i penal não afeta a real idade, o Direito Penal acaba cum prindo a penas uma função sim ból ica. Daí a expressão Direito Penal simbólico .

Entretanto, apesar desse aspecto negativo da função s imból ica do Direito Penal, a doutrina a ponta um aspecto "positivo", consis­tente na geração de sentimento de segurança e tranqui l idade para a sociedade, que em um primeiro momento acredita na eficácia da lei penal .

Na visão do autor a lemão Winfried Hassemer, o D ireito Pena l simbólico é mu ltifacetado e "marca um D ireito Penal que se ins­pira menos na proteção dos respectivos bens juríd icos do que no atingimento de efeitos políticos de longo alcance, com o a imediata satisfação de uma 'necessidade de ação'. Trata-se de um fenômeno de crise da Política Crimina l moderna orientada para as consequên­cias" (Direito Penal. Fundamentos, Estrutura, Política, p. 230).

De outra parte, o Direito Penal promocional ocorre quando o Esta­do uti liza as leis penais para consecução de suas final idades políticas, por ser um poderoso instrumento de desenvolvimento e transforma­ção social (função promocional). Essa função é criticada por parte

39

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

da doutrina, uma vez que o Direito Penal deixa de ser utilizado pelo legislador como modo de controle social subsidiário (ultima ratio).

2.10. Direito Penal subterrâneo e Direito Penal paralelo

Na verdade, se referem aos sistemas penais paralelos e subter­râneos. Segu ndo Zaffaroni, sistema penal é o conju nto das agências que operam a crimina l ização primária e a crimina lização secu n­dária ou que convergem na sua produção. Denomi na-se criminal i ­zação o processo de seleção de um número reduzido de pessoas realizado pelo Estado (detentor do Poder), as quais serão sub­metidas à punição . A criminal ização primária é a e laboração das leis penais, ao passo que o programa deve ser cu mprido pelas agências de crim inal ização secu ndária (Polícia, Ministério Público, Jud iciário e agentes penitenciários).

Porém, como o sistema penal formal do Estado não exerce grande parte do poder pun itivo, outras agências acabam se apro­priando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo para­le lamente ao estado (sistemas penais paralelos). Ex. : méd ico apri­sionando doentes mentais; institucional ização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua; famílias abandonando pessoas idosas em estabelecimentos particulares; autoridades admin istrati­vas e as corporações ao impor sanções que imp l icam desemprego, que pode ser mais grave que uma sanção penal (cf. Zaffaroni, De­recho Pena/. Parte Generale, p . 25).

No escólio do citado autor, "todas as agências executivas exer­cem algum poder pu nitivo à margem de qua lquer legal idade ou com marcos legais m uito questionáveis, mas sempre fora do po­der jurídico", o que acarreta um abuso de poder. Chama-se esse âm bito de atuação i lícita de sistema penal subterrâneo. Ex.: ins­titucional ização de pena de morte (execução sem processo), de­saparecimentos, torturas, extrad ições mediante seq uestro, gru pos especiais de intel igência ita l ianos, norte-americanos e espanhóis que atuam fora da lei (ob. cit.,p 26).

2.11 . Direito Penal Internacional

São as normas de direito internacional (com binação de prin ­cípios de Di reito Pena l e d i reito internacional) que d ispõem as

40

DIREITO PENAL

consequências j u rídico-penais. O Direito Penal I nternacional origina­-se por celebração de convenções mu lti laterais entre os Estados in­teressados, pelo d ireito consuetudinário ou pelos princípios gerais de direito (cf. Via i Am bos, A Parte Gera l do Direito Penal Internacional, p.42-43).

3. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

3.1. Função de proteção de bens jurídicos

Uma das mais destacadas funções do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos. Entretanto, o Di reito Penal não tutela todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para um convívio harmôn ico em sociedade.

3.2 . Função de garantia de vigência da norma

Para Günther Jahobs (Direito Penal e Funcional ismo, 2005, p.33-34), o Direito Penal garante a vigência da norma e não a proteção de bens jurídicos. Na verdade, o Di reito Penal não pode garantir a existência dos bens, mas sim que as outras pessoas não os ata­quem. Assim, o Direito Penal seria uma estrutura que garante a relação entre as pessoas, ou seja, garante a expectativa de que não se prod uzam novas ameaças aos bens. A título de exemplo, cita que o proprietário de um bem pode autorizar a sua destruição, mas pode pretender que isso não ocorra . Portanto, "do ponto de vista do Direito Penal, o bem aparece exclusivamente como preten­são do proprietário de que este seja respeitado . Em outras pala­vras, do ponto de vista do Direito Penal, o bem não deve ser re­presentado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim, com o norma, como expectativa garantida" (grifo nosso).

3.3. Outras funções

Diz-se, a inda, que o Di reito Penal possui a função de prevenir a vingança privada .

De outro lado, como a pena encerra a violência ao ind ivíduo, o Direito Penal também possui a função garantista consistente na proteção do ind ivíduo contra os possíveis excessos de poder

4 1

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

(Direito Penal garantista). Por fim, em certas situações, visa a ame­nizar o dano sofrido pela vítima.

A par dessas funções legít imas, o Direito Pena l acaba exercendo outras funções consideradas i legítimas, ta is com o a função simbó­lica (Direito Penal s imból ico) e a função promocional (Direito Penal promocional).

4. BEM JURÍDICO-PENAL E CONSTITUIÇÃO

4.1. Conceito e evolução do conceito de bem jurídico

No período pré-i l uminista o crime era visto como um pecado, de sorte que com a sua prática havia a vio lação da vontade divina. Com a separação entre Estado e Igreja, o crime passou a ser um dano à nação. No período i luminista, Feuerbach busca um conceito material de crime, e com isso defi ne-o como uma violação de um direito subjetivo a lheio. Em seu ponto de vista, aquele que u ltra­passa os l imites da l iberdade legal viola um direito, causando uma ofensa (lesão).

Com Birnbaum (1834) abandona-se a definição do crime com o violação de direitos subjetivos e i nicia-se o conceito de bem ju­rídico. O autor busca o conteúdo do crime na ofensa a valores recon hecidos pela sociedade. O crime passa a ser a ofensa a bens protegid os pela norma. Os bens passam ao centro da d iscussão do crime e não mais os di reitos (ANDRADE, Manue l da Costa. Consen­timento e Acordo em Direito Penal. Contributo para a fundamentação de um paradigma dualista, p. 51) .

Surgem variantes metodológicas acerca do conceito de bem ju­ríd ico . Como bem sintetiza N i lo Batista: para uns, o bem jurídico é criado pelo d ireito, através da seleção exercida pelo legislador (Bind ing); para outros, o bem jurídico é um " interesse da vida", que o legis lador toma de uma real idade social que lho impõe (Von Liszt). Houve quem deslocasse o bem jurídico estritamente para a tarefa de critério de i nterpretação teleológica da norma, no mo­vimento que ficou conhecido como "direção metodológica" (Ho­nig). (. . . ) Recentemente, intenta-se "positivar" os bens jurídicos, deduzi ndo-os do texto constituciona l (Angion i) (Introdução Crítica ao Direito Pena l Brasileiro, p. 95).

42

DIREITO PENAL

Sobre o tema, destaca-se na doutrina brasi le i ra a obra de Luiz Regis Prado. Conforme o autor: "O bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) materia l ou imateria l haurido do contexto social, de titu laridade ind ividua l ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e , por isso, j u rídico-penalmente protegido. E , segundo a concepção aqui acolh ida, deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico (Wertbi ld) vazado na Constituição e com o prin ­cípio do Estado Democrático e Social de Direito" (Bem jurídico-Penal e Constituição, p.52-53).

Nessa perspectiva de bem jurídico como conteúdo do crime, e tendo como função primordial do Direito Penal a sua proteção, verifica-se a importância do bem jurídico como elemento estrutu­rante do próprio D ireito Penal .

4.2. Bem jurídico-penal constitucional

Com a necessidade de se identificar qua l bem jurídico merece tutela penal, surgem teorias que fixam a Constituição como parâ­metro de legitimidade, uma vez que nesta estão os valores mais relevantes para uma determinada sociedade.

a) teorias constitucionais amplas: a Constituição é apenas um dos parâmetros legítimos para elaboração d a le i penal . Nada impede ao legis lador penal proteger bens jurídicos não acolh idos pela Constitu ição, mas desde que não afronte seus princípios e va lores.

b) teorias constitucionais restritas: os bens jurídico-penais so­mente poderiam ser buscados na Constitu ição, pois devem expressar os bens mais relevantes para a sociedade.

No estudo de qua l bem j u rídico poderá obter a qualificação de bem jurídico-penal se destaca a a ná lise do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos e, assim, dos princípios do plura lismo e da subcultura, dos princípios da liberdade e da tolerância e da não proteção de valores mora is (BIANCH IN I, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Pena l, 2002). Sobressai a inda o argumento da existência de uma zona livre de direito (área neutra de valoração, em que um determinado fato não pode ser considerado permitido

43

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

nem proib ido), na qua l o Estado deve se abster de qua lquer inge­rência. Exem plos: não punição do i ncesto e adu ltério.

A pro pósito, os principais princípios penais estão i ntri nseca­mente relacionados com o bem jurídico. Como veremos mais adian­te, pelo princípio da fragmentariedade o Direito Penal somente deve proib ir as condutas que causem lesões expressivas aos bens jurídicos m ais relevantes para a sociedade. Do princípio da subsi­diariedade decorre que o Direito Penal deve ser necessário para proteção do bem jurídico, e somente terá legitimidade se for o ú lti­mo meio de contro le social. Pelo princípio da ofensividade, apenas as condutas que causam lesão (lesão efetiva ou lesão potencial) a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao Di reito Penal .

Com efeito, sendo o espaço normativo do qual o legislador ex­trairá os bens jurídicos a serem tutelados pelo D ireito Penal, ou sendo o parâmetro do qua l o bem jurídico deverá se conformar, a Constituição acaba desem penhando as funções de fundamentar e l imitar o Poder Punitivo.

Verifi ca-se, ass im, a função da Constitu ição (pode-se dizer também d os Tratados I nternacionais de D ireitos Huma nos) como filtro ou i nstru mento de purificação do D ireito Pena l . Essa filtra­gem constitucional significa que não só o D i reito Penal, m as todo o ordenamento j u rídico deve ser i nterpretado à luz da Constituição e dos Tratados I nternacionais de D ireitos Humanos, de sorte que as leis penais vigentes necessita m passar por uma fi ltragem para verifi cação de sua va lidade. Em síntese, não basta que uma lei tenha vigência, deve ainda possuir va lidade (conteúd o/aspecto material) .

5. GARANTISMO PENAL

Conforme o autor ita l iano Luigi Ferraj o l i (Direito e Razão, p. 786), o garant ismo, dentre outros s ignificad os, pode ser visto, sob o p lano po lítico, como técn ica de red uz ir a v io lência e maxi­mizar a l i berdade . Sob o plano j u ríd i co, seria uma forma de l im i ­tação do poder pun itivo em garantia dos d i reitos fundam entais do c idadão .

44

DIREITO PENAL

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item : "O recurso à pena no Direito Penal garantista está condicionado ao princípio da máxima i nterven­ção, máximas garantias". Por outro lado, considerou-se correto que: "Cabe ao Direito Penal l imitar a violência da intervenção punitiva do Estado" (Defensor Público/SP/2009-FCC).

Dentro da função do garantismo penal, Ferrajol i (Direito e Razão, p. 91) destaca dez axiomas:

i) Nul/a poena sine crimine: princípio da retributividade, i .e. , a pena é uma consequência do delito.

2) Nul/um crimen sine lege: princípio da legal idade em sentido lato ou em sentido estrito.

3) Nul/a lex (poenalis) sine necessidade: princípio da necessida­de ou da economia do D ireito Penal. A le i penal deve ser o meio necessário para a proteção dos bens jurídicos conside­rados relevantes.

4) Nulla necessitas sine injuria: princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. Os tipos penais devem descrever condutas que possuam a ptidão para ofender bens jurídicos de tercei ros, de sorte que não se poderá pun ir: condutas que não excedam o âm bito do próprio autor; meros estados existenciais; cond utas desviadas e condutas que não expo­nham sequer a perigo os bens jurídicos.

5) Nulla injuria sine actione: princípio da materia l idade ou da exterioridade da ação. Para que uma cond uta seja proibida deve ser manifestada por meio de uma ação ou uma omis­são proibida em lei .

6) Nul/a actio sine culpa: pri ncípio da culpabi l idade ou da res­ponsabi l idade pessoal.

7) Nulla culpa sine judicio: princípio da jurisdicionariedade.

8) Nullum judicium sine accusatione: princípio acusatório ou da separação entre ju iz e acusação.

45

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

9) Nulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da prova ou da verificação .

10) Nulla probatio sine defensione: princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabi l idade.

Sal iente-se que "A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, pro põe-se a estabelecer critérios de racional idade e civi­l idade à i ntervenção penal, deslegitimando qua lquer modelo de contro le social maniqueísta que coloca a 'defesa social' acima dos direitos e garantias ind ividuais. Percebido dessa forma, o mode­lo garantista permite a criação de u m instru mental prático-teórico idôneo à tutela d os di reitos contra a irracional idade d os poderes, sejam públ i cos ou privados" (CARVALHO, Ami lton Bueno de; CARVA­LHO, Saio de . Aplicação da pena e garantismo, 2002, p. 19).

6. CIÊNCIAS CRIMINAIS (NOÇÃO CONJUNTA DO DIREITO PENAL)

O D ireito Penal deve ser estudado como u m dos setores das ciências criminais. As três ciências são: 1) criminologia; 2) po lítica crim inal ; 3) dogmática penal .

6 .1 . Criminologia

Segundo Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina, trata-se de "uma ciência em pírica e i nterdiscipl inar, que se ocupa d o estudo do cri­me, da pessoa d o infrator, da vítima e d o controle social do com­portamento delitivo, e que trata de subministrar uma i nformação válida, contrastada, sobre a gênese, d inâmica e variáveis pri ncipais do crime - contemp la ndo este como problema i ndividua l e como problema social -, assim como os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem del inquen­te e nos d iversos m odelos ou sistemas de resposta ao de lito" (Cri­minologia, p. 28).

6.2. Política criminal

Basicamente consiste na definição de estratégias de controle so­cia l na busca da proteção do bem jurídico. Para a tutela de bens ju ­rídicos o Estado pode se va ler de estratégias penais e extrapenais .

46

DIREITO PENAL

Somente se justifica a tutela pena l na h ipótese de ser um meio eficaz de proteção do bem jurídico. Assim, a política crim inal, com base em considerações de outros ramos, tais como a crim inologia, a fi losofia e a sociologia, visa à aná lise crítica da legislação penal e à propositura das devidas a lterações.

6.3. Dogmática penal

Visando a interpretar e apl icar o Di reito Penal, busca a dog­mática penal elaborar um sistema de modo lógico e racional , mas a l iada à política cri mina l . Nos dias atuais, fala-se de uma dogmática aberta, de sorte que a ciência pena l não pode ser reduzida a um sistema fechado, po is deve procurar certos f ins valiosos (GOMES, Luiz Flávio; YACOBUCCI, Gu i l lermo Jorge. As Gra ndes Transformações do Direito Penal Tradicional, p.48).

Em síntese, segundo Roxin, "transformar conhecimentos crimino­lógicos em exigências político-criminais, e estas em regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é um processo, em cada u ma de suas etapas, necessário e importante para a obtenção do socialmente correto" (ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal, p.82).

7. MODELOS DE POLÍTICA CRIMINAL

p . Abolicionismo penal (política criminal verde)

Essa concepção defende a extinção do sistema penal, já que seus efeitos são mais funestos que benéficos. Destaca-se nessa l i ­nha o professor ho landês Louk Hu lsman, que sustenta a resolução dos conflitos sociais por meios a lternativos, como a reparação e a conci l iação . Existem correntes abo li cion istas mais amenas, como no caso de Thomas Mathiesen, que defende a penas a extinção da pena de prisão e não do sistema penal, bem com o Ni ls Christie, que defende a extinção de qualquer espécie de pena capaz de i nfringir dor ou sofrimento pessoal.

7.2. Abolicionismo moderado ou minimalismo penal

O D ireito Penal deve ter uma intervenção mínima. Não admite a extinção do D ire ito Penal, por ser uma forma de reação social

47

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

legíti ma. O Direito Penal possui a função de proteção de bens j urí­dicos relevantes e de forma su bsidiária. Nessa l inha destacam-se: Luigi Ferrajo l i, Zaffaroni, Alessandro Baratta, Roxin e outros.

A pena é vista como um mal necessário, por isso busca-se a redução ao mínimo da solução dos conflitos sociais por meio do Direito Penal . Uma das características é a ap licação de sanções al­ternativas ou substitutivas à pena de prisão, tais como: reparação do dano; penas restritivas de d i reitos; transação penal; suspensão condic ional do processo (sursis processual).

Em um sentido de evitar a pena de prisão devem ser lembradas as Regras Mín imas das Nações U n idas para a Elaboração de Medi­das não Privativas de Liberdade (Regras de Tóqu io).

7.3. Direito Penal máximo (eficientismo penal)

Defende a util ização do Direito Pena l como instru mento eficaz para o combate da violência. Busca a máxima efetividade do con­trole social com a uti l ização do Direito Penal . Trata-se de um mo­delo antigarantista.

48

C a p í t u l o l i

Princípios penais e polít ico-cr iminais Sumário • i. Princípio d a legalidade penal: i . i . Previsão; i.2. Origem; i .3 . Denominação e al­cance; i.4. Funções - 2. Princípio da fragmen­tariedade - 3. Princípio da subsidiariedade - 4. Princípio da ofensividade (nu/lum crimen sine in iuria) - 5. Princípio da insignificância: 5 .i . Noção; 5 .2 . Critérios; 5.3. Princípio da insignifi­cância no STF e no STJ: 5 .3 .i . Casos específicos; 5.p. Divergência - 6. Princípio da culpabili­

dade - 7. Princípio da exclusiva proteção de

bens jurídicos - 8. Princípio da materialização

do fato (nullun crimen sine actio) - 9. Princí­pio da pessoalidade ou da intranscendência

da pena - 10. Princípio da humanidade - 1 i . Princípio da adequação social - 12. Princípio da proporcionalidade (proibição do excesso) -13. Princípio da proporcionalidade (proibição

da proteção deficiente).

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL

i.1. Previsão

Em nosso ordenamento jurídico, encontra-se previsto no art. 5°, XXXIX, da CF/88 (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), no art. 9° da Convenção Americana sobre Di reitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no art. 15 do Pacto I nternacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como no art. 1° do Código Penal .

1.2. Origem

A doutrina costu m a citar sua origem na Magna Charta Líberta­tum de João Sem Terra ( I nglaterra, 1 2 15) . Posteriormente arraigou­-se na d outrina do contrato social (Locl�e, 1690; M ontesqu ieu, 1748), bem como passou a constar na Constituição de vários

49

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Estados Americanos (Ex. : Virgín ia, i776), na Declaração dos D i ­reitos do Homem e d o C idadão (França, 1787) e de vários i nstru­mentos d e p roteção d os d i reitos h u manos (Declaração Un iversa l do D i reitos do Homem, 1948; Convenção Europeia dos D i reitos d o Homem, 1950; Pacto Internaciona l sobre D i reitos Civis e Políticos, 1966; Pacto de São José d a Costa Rica e nas Co nstituições de países democráticos.

o princípio da legal idade ou da reserva legal constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal.

1 .3. Denominação e alcance

O princípio da legal idade também é chamado de legal idade es­trita, reserva legal ou i ntervenção legal izada. Para a definição de crime e com inação de pena é necessária uma l e i (aprovada pelo Congresso Naciona l).

Obs.: onde consta crime, l eia-se infração penal (que é gênero de d uas espécies: crime e contravenção penal) . Onde consta pena,

deve ser entend ida como sanção penal (que também é gênero de duas espécies: pena e medida de segurança). Entretanto, existe po­sição minoritária no sentido de que as medidas de segurança não se sujeitam ao princípio da legal idade, uma vez que não possuem natureza punitiva e s im curativa .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: O princípio constitucional da legalidade em matéria penal "não atinge as medidas de segurança" (Procurador do Ministério Público/TCE-SP/2011/FCC).

Parte da doutri na faz a correta observação acerca da d istinção entre "princípio da legalidade" e "princípio da reserva lega l" . Lega l idade abra nge várias espécies normativas, como leis ordiná­r ias, complementares, de legadas, medidas provisórias, decretos legislativos e reso luções. Seria, neste sentido am p lo, o princípio consagrado no a rt. 5°, l i, da Constitu ição Federal (princíp io da lega l idade em sent ido amp lo) . Por sua vez, o pri ncípio da reser­va l ega l ( lega l idade estrita) possui um sentid o restrito, já que

50

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

abrange apenas le i ord inária ou complementar aprovada pe lo Congresso Naciona l .

Outros autores, sob distinto enfoque, denominam pri ncípio da legal idade como gênero, do qua l decorrem duas espécies: o prin ­cíp io da reserva legal (lega l idade estrita) e o princípio da ante­rioridade. Apesar destas expl icações, nos concursos públicos ge­ral mente se consideram como expressões s inônimas "pri ncípio da legal idade" e "princípio da reserva legal" .

No Brasil, em matéria penal, a competência legislativa é priva­tiva da União (CF, art. 22, 1) . Deve ser observado, todavia, o pará­grafo ú nico do art. 22.

Por sua vez, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria re lativa a D ireito Penal (CF, art. 62, § Iº, 1, b). Entretanto, é razoável o entend imento no sentido de que o texto constitucional deve ser i nterpretado restritivamente, de sorte que a proibição só alcança ria as leis penais incriminadoras e não as leis penais não incriminadoras.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "Fere o princípio da legalidade, também conhecido por princípio da reserva legal, a criação de crimes e penas por meio de medida provisória" (Procurador do Estado/PE/2009/ CESPE-adaptada).

Não se pode, também, veicular m atéria penal por lei delegada, em virtude da restrição imposta no art. 68, § i0, li (direitos i ndividu ­ais), da Constitu ição Federa l .

i.4. Funções

o princípio da legal idade possui a lgumas funções fundamentais:

ia) Lei estrita: a competência para criar crimes e cominar pe­nas é do Poder Legislativo (CF, a rt. 22, 1), por meio de lei, de sorte que essa tarefa é proibida aos Poderes Executivo e Jud iciário, bem como é proibida a analogia contra o réu (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta).

57

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

2•) Lei escrita: os costumes não têm a força de criar crimes e cominar sanções penais, uma vez que a le i deve ser escrita, ou seja, é proibido o costume incriminador (nullum crimen, nu/la poena sine lege scripta).

3•) Lei certa: os tipos penais devem ser de fácil entendimento pelo cidadão, justamente para que possa se orientar daqui ­lo que é certo ou errado. Desse modo, decorre a proibição da criação de tipos penais vagos e indeterminados. A lei pe­na l deve ser precisa e determinada. Nesse enfoq ue, tem-se o princípio da taxatividade (nullum crimen, nu/la poena sine lege certa).

4•) Lei prévia: proibição da aplicação da lei penal incriminado­ra a fatos - não considerados crimes - praticados antes de sua vigência. Trata-se do princípio da anterioridade (nu/lum crimen, nulla poena sine lege praevia).

é proibida a analogia contra o réu (nullum crimen, nu/la poena sine lege stricta)

é proibido o costume incriminador (nullum crimen, nu/la poena sine lege scripta)

------ - -

é proibida a criação de tipos penais vagos e indeter­

minados (nullum crimen, nu/la poena sine lege certa)

é proibida a aplicação da lei penal incriminadora a fa­tos - não considerados crimes - praticados antes de sua 1 vigênc� (nul�um crimen, �/la p�na sine /ege praevia) J

Por fim, impende frisar que não basta a sim ples lega l idade sob o aspecto formal , ou seja, t ipo pena l criado por le i emanada do Poder Legislativo em observância ao devi do procedimento le­gislativo. Deve haver a conformidade da le i penal com o quadro valorativo aco lh ido pe la Constituição Federal e pelos Tratados de Direitos Humanos, de modo a amparar a sua va lidade sob o as­pecto m ateria l .

52

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Delegado de Polícia/RJ/2009): "Ensina JORGE DE F IGUEIREDO DIAS que "o princípio do Estado de Direito conduz a que a proteção dos direitos, l iberdade e garantias seja levada a cabo não apenas através do Direito Penal, mas também perante o Direito Penal" (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. tomo 1 . Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. i65). Assim, analise as proposições abaixo e, em seguida, assi nale a opção correta. 1- O conteúdo essencial do princípio da legal idade se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa. l i - O princípio da l egalidade es­trita não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a matéria penal, mas apenas a que se traduz em fixar, fundamentar ou agravar a responsabil idade do agente. I l i - Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legal idade, a proibição de analogia vale rela­tivamente a todos os tipos penais, inclusive os permissivos. IV- A proi­bição de retroatividade da lei penal funciona apenas a favor do réu, não contra ele. V - O princípio da aplicação da lei mais favorável vale mesmo relativamente ao que na doutrina se chama de "leis i ntermedi­árias"; leis, isto é, que entraram em vigor posteriormente à prática do fato, mas já não vigoravam ao tempo da apreciação deste". Dos itens acima, apenas o I l i está i ncorreto, pois é possível a analogia de normas permissivas (ex.: legítima defesa, estado de necessidade), uma vez que seria em favor do réu .

2 . PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

O Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, mas so­mente os mais relevantes para a sociedade (vida, l iberdade, patrimô­nio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em relação aos ataques mais intoleráveis. Como ressalta Prado, o Direito Penal deve continuar a ser "um arquipélago de pequenas i lhas no grande mar do penalmente indiferente. Isto quer dizer que o Direito Penal só se re­fere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracio­nada" (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Pena/ Brasileiro, 2007, p. i44).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "Em decorrência de garantias formal izadas ou não na Constituição Federal, o Direito Penal constitui instrumento de controle social regido pela característica da fragmenta­riedade" (Promotor/CE/2009/FCC/adaptada).

53

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

3. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

O D ireito Pena l é uma das formas de contro le social, assim como o Direito Civil e o D ireito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria l iberdade. Por isso, o D ireito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio) , isto é, somente quando i nsuficientes as outras formas de contro le socia l .

Assim, o Direito Penal deve ser u m meio necessário de proteção do bem jurídico . A tutela pena l deixa de ser necessária quando existir, de forma eficaz, outros meios de controle social (formais ou informais) menos lesivos aos di reitos i ndividuais. O Direito Pena l não deve buscar a maior prevenção possível, mas o mín imo de prevenção indispensável .

�, Importante:

Parte da doutrina trata os princípios da fragmentariedade e subsidia­riedade como expressões do princípio da intervenção mínima. Por outro lado, alguns autores tratam o princípio da intervenção mínima como sinônimo de princípio da subsidiariedade, não abrangendo a fragmentariedade como sua expressão.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Já foi cobrado pelo CESPE o princípio da intervenção mínima no sen­tido apenas da subsidiariedade do Direito Penal, não abrangendo a fragmentariedade. Vejamos o seguinte exemplo: "Acerca do significado dos princípios l imitadores do poder punitivo estatal, assinale a op­ção correta. ( . . . ) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do Direito Penal como ultima ratio, orienta e l imita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico" (OAB/ 2009.1/CESPE).

4. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (NULLUM CRIMEN SINE INIURIA)

Apenas as condutas qu 'e causam lesão (efetiva ou potencial) a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao

1 i

54

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

Direito Penal . Somente haverá crime se a conduta for apta a ofen­der determinado bem jurídico. N i lo Batista (Introdução Crítica ao Direito Pena/ Brasileiro, 2004, p. 92-95) destaca quatro principais fun­ções do princípio da ofensividade ou lesividade, a saber:

i) a proibição da incriminação de uma atitude interna, como as ideias, convicções, aspirações e desejos dos homens. Por esse fundamento, não se pune a cogitação nem os atos preparatórios do crime .

2 ) a proibição da incriminação de uma conduta que não ex­ceda o âmbito do próprio autor. Exemp lo : não se pune a a utolesão corpora l e a tentativa de su icídio, bem como não se deveria pun i r o uso de d rogas. Nesse enfoque , trata-se do chamado princípio da a /teridade.

3) a proibição da incriminação de simples estados ou condi­ções existenciais. A pessoa deve ser pu nida pela prática de uma conduta ofensiva a bem ju rídico de terceiro e não pe lo que e la é . Refuta-se, ass im, a ide ia de Direito Penal de autor. Ass im, devem ser abo l idas de nosso o rdenamento i nfrações penais como a vadiagem (LCP, art. 59. Entregar­-se a lguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o traba lho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita: Pena - prisão simples, de 15 dias a 3 me­ses). Pode-se faci lmente observar que o agente desta con­travenção pena l não pratica nenhum fato lesivo a tercei­ro e mesmo assim é pun ido . O Estado a utoritariamente e de modo preconceituoso o identifica como perigoso (seu modo de ser), tendo em vista que "pobre que não faz nada acabará pratica ndo u m crime". Então é pun ido de modo anteci pado, por seu estado de perigoso . Ou seja, pu ne-se a ntes que pratique uma i nfração mais grave.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justiça/DFT/2005 foi considerado correto o seguinte enunciado: "Como decorrência do princípio da ofensividade ou lesividade, não devem ser i ncriminados m eros estados existenciais do indivíduo, inaptos a atingirem bens jurídicos a lheios".

55

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

4) a proibição da incriminação de condutas desviadas que não causem dano ou perigo de dano a qualquer bem jurídico. o Direito Penal não deve tutelar a m oral, mas sim os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade (princípio da ex­clusiva proteção dos bens jurídicos).

proibição da incriminação de uma atitude in­terna, como as ideias, convicções, aspirações e desejos dos homens.

proibição da incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor.

proibição da incriminação de simples estados

L ou condições existenciais.

proibição da incriminação de condutas des­viadas que não afetem qualquer bem jurídico.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em relação a essas funções do pri ncípio da ofensividade, foram con­siderados corretos os seguintes enunciados no concurso de Delegado de Polícia/RJ/2009: " l i - O pri ncípio da lesividade (ou ofensividade) proíbe a incriminação de uma atitude interna; I l i - Por força do prin ­cípio da lesividade não se pode conceber a existência de qua lquer crime sem ofensa ao bem jurídico protegido pela norma pena l ; IV- No D ireito Penal democrático só se punem fatos_ Ninguém pode ser puni­do pelo que é, mas apenas pe lo que faz".

5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

5.i. Noção

Como veremos na Parte I l i deste livro (teoria geral do crime), predomina na doutrina que o crime é formado por três elementos: FATO TÍP ICO + I LIC ITUDE + CULPABILI DADE (conceito tripartido). Entre­tanto, pelo conceito bipart ido, o crime se constitui por apenas dois elementos (FATO TÍPICO + I LI CITU DE), figurando a CULPABIL IDADE como pressuposto de aplicação da pena.

56

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

�'ff(���::-��-" ""' 7RiMEA'><'�?t'-_:;:. -; �,"t�·::., :..�·- � .. :· \_ - ' ..... "' -1;,.:- ' " �(conceito bipartido) · - : '- '

Fato típico Ilicitude

1. Conduta 2. Resultado 3. Nexo causal 4. Tipicidade

(formal + material)

Culpabilidade

1 . Imputabilidade 2. Potencial consciência da ilicitude 3. Exigibilidade de conduta diversa

-,,, '"'-·"'� : . . . � ,' .. . . �.- ,,.

. .- . "'·" •"'',._ ·' . . ,.CRIMfé'<"'.l'��·:·-' ., • ,

. ' -. (c�nceito trip��i���1' · '"#·��-'""

: 'J ' · 1 Fato típico Ilicitude Culpabilidade

1. Conduta 2. Resultado 3. Nexo causal 4. Tipicidade

(formal + material)

I ndependentemente dessa divergência sobre a cu lpabi l idade (se é pressuposto de ap licação da pena ou elemento do crime), na anál ise do primeiro e lemento do crime (fato típico) deve ser verificada a tipicidade formal (adequação do fato à lei penal i ncri­minadora) e a tipicidade materia l (análise do desvalor da conduta e da lesão causada ao bem jurídico protegido pela norma). Aqui, na tipicidade material, incide o princípio da insignificância, afastando­-a. Isto quer dizer que exclui ou afasta a t ipicidade em seu aspecto material, de sorte que inexiste o primeiro e lemento do crime, e, por consequência, o próprio crime. Trata-se de uma "i nfração ba­gatelar" (ou "i nfração bagatelar própria").

Exemplo: o agente subtrai, para si, um pacote de bolachas (no valor de R$10,oo) de um grande supermercado. O fato se amolda formalmente ao art. i55 do CP (ti picidade formal/legal). Entretanto, em razão da inexpressividade da lesão causada ao patrimôn io da vítima e pelo mín imo desvalor da conduta, i ncide o princípio da insign ificância, afastando a tipicidade material.

� Importante:

A doutrina clássica classifica a antij urídicidade (ilicitude) em: i) an­tijurídicidade formal: conduta humana que contraria a norma penal; 2) antijurídicidade material: conduta humana que causa lesão ao bem

57

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

ou interesse tutelado pela norma. Essa distinção procede de Liszt. Como nos crimes de bagatela (nos quais incide o princípio da insignifi­cância) a ofensa ao bem jurídico é inexpressiva, pode-se dizer, nesse sentido, que seria hipótese de exclusão da antijuridicidade material. Porém, esse conceito de antijuridicidade, segundo a doutrina moderna, passou a integrar o conceito de tipicidade material, daí se dizer que o princípio da insignificância a afasta. Então, deve-se ter cuidado em con­cursos, pois ainda pode ser cobrado o tema considerando o conceito clássico. Vejamos: (Defensor Público/SP - 2010 - FCC) Nos denominados "crimes de bagatela", ocorre: (A) causa obrigatória de diminuição de pena. (B) exclusão da antijuridicidade material. (C) causa supralegal de exclusão da culpabil idade. (D) inexigibi l idade de conduta diversa. (E) estado de necessidade. Gabarito: B.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: "Para a doutrina e juris­prudência majoritária, o princípio da insignificância, quando possível sua aplicação, exclui o crime, afastando a antijuridicidade. (Analista Judiciário/TRE-BA/2010/CESPE). Ou seja, não se afasta a antijuridicidade (ilicitude), mas sim a tipicidade (aspecto material).

Sob um enfoque hermenêutico, o princípio da insignificância pode ser visto como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, tendo em vista que restringe o âmbito de incidência da lei pena l i ncrim inadora e afasta a tipicidade materia l .

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justiça/MG/2007) : "O princípio da insignificância atua como: a) instrumento de mensuração da ilicitude da conduta; b) in­terpretação restritiva do tipo penal; e) l imitação da culpabil idade do agente; d) extinção da punibi l idade; e) diminuição da pena".

5.2. Critérios

o princípio da insignificância rel aciona-se com o fato típico (aná­l ise d o desva lor da conduta e do resu ltado). Consoante entendi ­mento d o STF, "o princípio da i nsignificância - que deve ser ana­l isado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da i ntervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido

58

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

de exclu ir ou de afastar a própria t ipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter materia l" (STF: HC 84412/ SP, 2 • T., Rei . Min. Celso de Mel lo, DJU 19. 1 i.2004). Ainda conforme o STF, quatro são os vetores na aferição do relevo materia l da tipicidade penal :

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Os critérios acima se referem a aspectos objetivos do fato. Isto quer d izer que dados subjetivos não seriam critérios a serem leva­dos em consideração .

Entretanto, recentemente o STF vem excepcionando a anál ise desses critérios objetivos, passando a levar em consideração a reincidência do agente, justificando que "apesar de tratar-se de critério su bjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcio­nada da regra para aná l ise do princípio da insignificância, já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e j urisprudenciais ou a aná lises d iscricionárias. O crim inoso reincidente apresenta com­portamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada ma­teria lmente típica" (STF - HC 97772, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, j u lgado em 03/1 1/2009).

Aco m panhando esse senti do : " 3 . Conforme dec id ido pela Su­prema Corte, "O pri ncípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para imped ir que d esvios de condutas ínfimos, iso lados, se­jam sancionados pelo D i reito Penal , fazendo-se justiça no caso concreto . Com portamentos contrários à lei pena l, mesmo que in ­significantes, quando constantes, devido a sua reprovabi l idade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao D i reito Penal ." (STF, HC 102.088/RS, ia T., DJe de 2 1/05/2010.) 4. De fato, a le i seria inócua se fosse to lerada a reiteração do mesmo de lito, segu idas vezes, em frações que, iso ladamente, não supe­rassem certo va lor t ido por i nsignificante, m as o excedesse na soma. E m ais : seria u m verdadeiro i ncentivo ao descu mprim ento da norma legal, m ormente tendo em conta aque les que fazem da cri m ina l idade u m meio de vida" (STJ : HC 182.586/SP, 5• T., j .

59

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

03/05/201 1) . No mesmo sentido : "Ai nda que reduzido o valor da coisa subtraída ou pequena a lesão jurídica ocasionada pe lo fur­to, a reincidência específi ca é prognóstico de risco social , reca in ­do sobre a conduta d o acusado elevado grau de re provabi l idade, o que i mpede a a pl icação d o p rincípio d a i nsignificâ ncia" (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1387168/RS, j . 21/11/2013) .

Em sentido contrário : "Quanto ao princípio da insignificância, 'a j u risprudência da Sexta Turma deste Tribuna l possui orientação no sentido de que a anál ise de cond ições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência, ações penais em curso ou mesmo reiteração da conduta, não constitui óbice ao reconhe­cimento da incidência do mencionado princípio"' (STJ, 6• T., AgRg no AREsp 275439/MG, j, 05/1 1/2013). Idem: STF: HC 1065 10/MG, 2ª T, j . 22.3.2011 - I nformativo 620).

5.3. Princípio da insignificância no STF e no STJ

5.3. i. Casos específicos

60

Furto praticado por policial em horário de serviço: não i nci ­d iu . "Conquanto possa se afi rmar haver a inexpressividade da lesão jurídica provocada - por ser considerada ínfima a quantia a legada pela im petrante RS 0,40 (quarenta centavos de Real) - verifica-se na h ipótese alto grau de reprovabi l i ­dade da conduta do paciente, policial mi l itar, fardado, que, no seu horário de serviço, subtraiu uma caixa de chocolates, colocando-a dentro de seu colete a prova de balas" (STJ : HC 192242/MG, 5ª T, j . 22/03/201 1) . Porém, o STF reconheceu a insignificância (HC io8373, j. 06/12/2011).

Furto em penitenciária: "não obstante o ínfimo valor do bem que se tentou subtrair, o alto grau de reprovação da conduta não permite a aplicação do princípio da insignificância, pois perpetrada dentro da penitenciária em que o agente cumpria pena por crime anterior, o que demonstra seu tota l desres­peito à atuação estatal . (STJ : HC 163.435-DF, 5ª T., j. 28/9/2010).

- Furto em estabelecimento militar praticado por civis: inc idiu (STF: RHC 97816/SP, 2ª T., j . 12.4.2011 - I nform ativo 623).

Peculato praticado por militar: i ncid iu (STF, HC 107638, ia T., j . 13/09/2011 .

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

- Peculato-furto praticado por militar: não incidiu . "Conside­rou-se que a lesividade da conduta não deveria ser anal isa­da exclusivamente sob o aspecto econômico e patrimonial , porquanto o delito perpetrado pelo paciente, pecu lato-fu r­to, atentaria também contra a Administração Mi litar (Título V I I , Capítu lo l i , do CPM)" (STF: HC 104820/SP, 2ª T, j . 7 . 12.2010 - I nformativo 612).

- Tráfico de drogas: "a jurisprudência desta Corte é unânime quanto à inapl icabi l idade do referido princípio para o tráfico de drogas" (STJ : HC 191 .347/SP, 6• T., j. 28/04/201 1) . No mesmo sentido: STF: HC 88820, ia T, j . 05/12/2006.

- Posse de droga para consumo pessoal: divergência. "É fir­me a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se apl ica o princípio da i nsignificância aos del itos re lacionados a entorpecentes. V - A Lei 1 1 . 343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os o bjetivos visados, quais sejam: a p revenção do uso i ndevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantida­de ínfima de d roga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente" (STF: HC 102940, ia T, j . 5/02/201 1). No mesmo sent ido: STJ : HC 158.938/RS, 5ª T, j. 22/02/2011 . Em sentido contrário: STF, HC 1 10475, ia Turma, j . 14/02/2012.

- posse de drogas para consumo pessoal em estabelecimento militar: inapl icável . "4. Bem j urídico penal-m ilitar tutelado no a rt. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entor­pecente, mas sim a tutela da regu laridade das i nstituições militares. 5. a rt. 40, I l i, da Lei nº li.343/06, não altera a previ­são contida no art. 290, CPM. 6. art. 2°, § lº, LICC: não incide qualquer uma das h ipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11 . 343/06. 7 . I napl icabi l idade do princí­pio da insignificância em relação às h ipóteses amoldadas no art . 290, CPM" (STF: HC 94685, Tribunal Pleno, j . 11/11/2010).

67

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

moeda falsa: i naplicável - "o valor nominal derivado da fal­sificação de m oeda não seria critério de análise de relevân­cia da conduta, porque o objeto de proteção da norma seria supra-individual, a englobar a credib i l idade do sistema mo­netário e a expressão da própria soberania nacional" (STF: HC 97220/MG, 2• T., j . 5 .4.2011 - Informativo 622).

Lesão corporal leve no âmbito militar: apl icável (art. 209, § 4°, do Código Penal Mi l itar) (STF: HC 95445, 2• T., j. 02/12/2008);

- Crime ambiental: apl icável (STF: AP 439, Tribunal Pleno, j. 12/06/2008); (STJ : HC 86.913/PR, j. em 28/05/2008);

- Ato infracional: apl icável (STF: HC 102655/RS, ia T., j. 22.6.2010; STJ : HC 136519/RS, 5ª T., j. 19/08/2009);

Estelionato contra o INSS: i naplicável (STJ : REsp 776.216-MG, 6• T., j. 06/04/2010).

- Roubo: inapl icável em virtude da lesão à integridade fí­sica da vít ima (STF: HC 96671, 2• T., j . 3 1/03/2009; STJ : REsp i . 159.735-MG, 5ª T., j . 1 5/6/2010).

5.3.2. Divergência

62

- Apropriação indébita previdenciária (art. i68-A): (STF, lª T): "l i . No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabi l idade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividu­al, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente. I l i - Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bi lhões de reais. IV - Nesse contexto, inviável reconhecer a atípicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência socia l ." (STF: HC 98021, ia T., j . 22/06/2010).

(STJ, 5ª e 6• T): "sempre que o valor do débito não for supe­rior a RS 10.000,00 (dez mil reais), a aplicação do prinCípio da insignificância também no crime de apropriação indé­bita previdenciária" (STJ : AgRg no REsp 1205495/RS, 5ª T., j. 22/03/2011).

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

Obs.: Com a edição da Portaria n.0 75, de 22/03/2012, do Ministé­rio da Fazenda, o Governo Federal determinou o não aju izamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Naciona l cujo valor consol idado seja igua l ou i nferior a RS 20.000,00. Com base em ta l dispositivo, já há decisões ap l icando a insignificância quando o va lor sonegado não u ltrapassa vinte m i l reais: TRF-4, Processo: 5000832-90.2010.404.7002, j . 14/01/2013; TRF-3, Processo 0000072-84.2003.4.03.6103, j . 1 5/01/2013. No entanto, a tese não foi acolhida pelo STJ, quando da análise do delito de descaminho: " l i . A Terceira Seção deste Superior Tribuna l de j ustiça, apreciando a questão da apli cação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, no ju lgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1 . 1 12 .748/TO, sed imentou o entend imento segundo o qua l somen­te é cabível o reconhecimento do delito de bagatela aos débitos tri­butários que não u ltrapassem o teto de RS l0.000,00 (dez m i l reais), em conformidade com o art. 20 da Lei n . 10.522/02. I l i . A Portaria n . 7 5 , de 22 de março de 2012, d o Min istério da Fazenda, não conduz à conclusão diversa. Se a execução fiscal pode prosseguir por valor i nferior a R$20.ooo,oo (vinte mil reais), consoante a discip l ina legal, então tal m ontante não pode ser considerado i nsignificante" (STJ, 5ª T., AgRg no AREsp 323486/RS, j. 05/12/2013) .

- crimes contra a administração pública:

(STJ, 3ª Seção, 5ª e 6• T): "Segundo o entendimento das Tur­mas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a mora l administrativa, o que torna inviável a afirma­ção do desinteresse estatal à sua repressão. (HC 167- 515/SP, 5• T., j. 16/11/2010).

(STF, 2• T): i ncidiu no caso de peculato (STF: HC 107370/SP, j. 26.4.2011 - I nformativo 624).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistra­tura Federal/TRF1•/2009/CESPE: "Ainda que seja a nota falsificada de pequeno valor, descabe, em princípio, aplicar ao crime de moeda falsa o princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito contra a fé pú­blica, é i nviável a afirmação do desinteresse estatal na sua repressão".

63

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

6. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Pode ser anal isado em três sentidos diversos:

a) Culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena: a cu lpabi l idade é formada por: im puta­bi l idade, potencial consciência da i l icitude e exigib i l idade de conduta diversa (ver capítu lo Culpabi lidade).

b) Culpabilidade como medição de pena: nesse aspecto, a cul­pabi l idade possui a função de estabelecer os parâmetros pelos quais o ju iz fixará a pena no momento da condenação, conforme dispõe o art. 59 do Cód igo Penal .

c) Culpabilidade como princípio da responsabil idade subjeti­va: o sujeito só pode ser responsabi l izado se sua condu­ta ofensiva for do losa (quis o fato ou assumiu o risco de produzi - lo) ou cul posa (deu causa ao resultado por im­prudência, negligência ou imperícia). Em regra, os ti pos penais são do losos. Os t ipos cul posos devem ter previsão expressa.

Como bem esclarece Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Di­reito Penal, 201 1, p. 47), decorrem três consequências materiais do princípio da culpabilidade: "a) não há responsabi l idade penal objetiva; b) a responsabi l idade penal é pelo fato praticado e não pelo autor; c) a cu lpabi l idade é a medida da pena" .

.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Defensor Público/SP/2006/FCC foi considerado correto o seguinte enunciado "(C) culpabilidade se refere ao fato". Na mesma questão foram considerados incorretos os seguintes itens sobre o princí­pio da culpabil idade: (A) culpabilidade não interfere na medida da pena; (B) culpabilidade se refere ao autor; (D) análise da culpabilidade compete ao juiz do processo de conhecimento e ao juiz do processo de execução; (E) análise da culpabilidade não é essencial para a individualização da pena.

7. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

o Direito Penal possui como função a proteção de bens jurídi­cos mais relevantes para a sociedade. Assim, o Estado não pode

64

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

util izar o Direito Penal para tutelar a moral, a religião, os valo­res ideológicos etc., sob pena de prevalecer a intolerância. Como anteriormente explicado, é uma das decorrências do princípio da ofensividade.

• Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

(Promotor de Justiça/G0/2005): "O Direito Penal não serve para a tutela da moral ou para a realiza5ão de pretensões pedagógicas. Essa afirma­ção está int imamente vinculada a qual princípio constitucional penal? (. . . ) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos".

8. PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO (NUllUN CRIMEN SINE ACTIO)

Deve haver um Direito Penal do fato e não um Direito Penal do autor, ou seja, a pena deve ser i m posta por ter o agente praticado um fato lesivo a bem jurídico de terceiro e não em razão do modo de ser do sujeito. Assim, devem ser abol idas de nosso ordenamento infrações penais como a d isposta no art. 59 da LCP (vadiagem), pois ocorre a pu nição de um sujeito pelo modo de ser e não por um fato lesivo a terceiro. Conforme referido anteriormente, trata-se de uma decorrência do princípio da ofensividade e da cu lpabi l idade.

9. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE OU DA INTRANSCEND�NCIA DA PENA

A pena deve ser apl icada somente ao autor do fato e não a terceiros.

CF, art. 5°, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do conde­nado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Assim, com a morte do cond enado, a sanção penal se resolve (mors omnia solvit). No entanto, os efeitos secu ndários extrapenais da sentença penal condenatória su bsistem (obrigação de reparar o dano e a decretação do perd imento de bens), de sorte que os herdeiros respondem até o l im ite da herança.

65

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

10. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa hu ­mana, de sorte que é vedada a ap licação de penas cruéis e infa­mantes, bem como determina que a pena seja cum prida de forma a efetivamente ressocial izar o condenado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 177), ta l princípio "é o que d ita a inconstitucional idade de qua lquer pena ou con­sequência do de l ito que crie um i mpedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esteri l ização, i ntervenção neuro­lógica etc.), como também qua lquer consequência jurídica indelével do delito".

11. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

I ntroduzido no D ireito Penal por Hans Welzel, trata-se de u m princípio de hermenêutica. Pode-se dizer q u e uma conduta social­mente adequada não pode ser típica, de sorte que não será crimi ­nosa. Segundo assevera Francisco de Assis Toledo, "a adequação socia l exclu i desde logo a conduta em exame do âmbito de inci­dência do tipo, situ ando-a entre os com portamentos normalmente permitidos, isto é, materia lmente atípicos" (Princípios Básicos de Di­reito Pena l, p. 132). Como exem p lo, cita o autor as lesões corporais causadas por um pontapé em partidas de futebol .

Registre-se que o princípio da adequação socia l não afasta a tipicidade da conduta de expor 1à venda CDs e DVDs piratas. Nesse sentido é o enu nciado da Súmula 502 do STJ : "Presentes a materia­l idade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2°, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas".

12. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PROIBIÇÃO DO EXCESSO) 1

No escólio de Fábio Roque '.Araújo, a "p roporciona l idade sur-ge vinc:ulada à conce pção de l im itação do poder estatal, tendo em vista a tute la dos interesses i ndivid uais . Sendo certo que ao Estado cabe p roceder à l im itação destes i nteresses i nd ividuais, de mo lde a atender ao i nteresse púb l ico, a proporciona l idade

66

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

aparece como medida de atuação do Estado; assim, o agi r estatal há de ser pro porcional , proporcional idade esta que há de ser observada entre os meios a serem empregados e os fi ns a serem alcançados". Ainda no dizer de Fábio Roque, se destacam três importantes acepções: ia) princípio da proporciona l idade como "princípio geral do D i reito, na med ida em que impõe ao operador do D i reito a busca i ncessante pelo equ i l íbrio entre os i nteresses em conflito"; 2•) p ri ncíp io da proporciona l idade como " l i m ite dos l im ites aos d ireitos fundam entais"; 3•) p rincípio da proporcional i ­dade "como critério estrutu ral para a determinação do conteúdo dos d i reitos fundamentais, v incu lante para o legislador" (O prin­

cípio da proporciona lidade referido ao legislador penal. Salvador: juspodivm, 2011, p . 1 17-9).

Visando a estabe lecer parâmetros à sua de l im itação, o pr in­cípio da proporciona l idade é decom posto em três sub pri n cípios (adequação, necess idade e proporciona l idade em sentido es­trito). Nesse ponto, como mu ito bem si ntetiza Fá bio Roque, se mostra relevante frisar que "outras duas teorias remanescem em derredor do tema. Para a prime i ra, os e lementos (ou sub-regras) da proporciona l idade seriam, apenas, a adequação e a necessi ­d ade . Esta teoria é adotada pelos críticos do sopesam ento, que repud iam a proporciona l idade em sentido estrito, justamente por considerar que sua anál ise im pl ica um sopesamento. Há uma ú l ­t ima teoria, de acordo com a qual , a lém dos três elem entos, ha ­veria u m quarto, qua l seja, a aná l ise da legiti m idade dos fi ns que a med ida pretende alcançar. A adoção desta ú lt ima teoria tem sido levada a efeito pe la Corte Europeia de Direitos Hu m anos (cf. S I LVA, Vi rgíl io Afonso da . Ob. cit. )" .

Com efeito, por interferi r na esfera da li berdade e de outros d ireitos fu ndamentais, o D ireito Penal deve possuir como norte o princípio da proporcional idade em seus três subprincípios:

1) adequação: a medida adotada pelo Estado (util ização do Direito Penal) deve ser adequada (apta) para a lcançar os fins pretend idos (proteção do bem jurídico, p revenção e retribuição).

67

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

2) necessidade: o D ireito Penal só deve atuar de forma subsi­d iária, isto é, quando se m ostrarem i nsuficientes as demais formas de controle socia l .

3) proporcionalidade em sentido estrito: os meios uti l izados para consecução dos fins não devem extrapolar os l imites do tolerável. Os benefícios a serem alcançados (tutela efi­caz do bem, prevenção e retribuição) devem ser maiores que os custos (sacrifício d o autor do crime ou da própria sociedade) .

Podem os afirmar, portanto, que o princípio d a proporcional ida­de tem a função de proteção do ind ivíduo contra o abuso do poder estatal. O Estado deve possuir l imites em seu poder punitivo, sendo que seu exercício também l im ita os d ireitos fundamentais. Trata-se de um sistema de proteção negativa, no sentido de o Estado não violar, por meios de ações, os d i reitos fundamentais.

13. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFI­CIENTE)

Como visto, o princípio da proporcional idade tradic ionalmente traduz-se na proibição do excesso/Ubermassverbot (garantismo negativo). Entretanto, atua lmente a doutrina vem apontando uma nova face da proporcional idade, qua l seja, a proibição da proteção deficiente/Untermassverbot (garantismo positivo).

O sistema de proteção dos di reitos fundamentais se expressa em proteção negativa (proteção do indivíduo frente ao poder d o Estado) e proteção positiva (proteção, p o r meio do Estado, dos direitos fundamentais contra ataques e ameaças provenientes de terceiros).

Pelo p rincípio da proibição de proteção insuficiente (proibição de não-suficiência ou · proibição por defeito), expressão cunhada por Claus-Wi lhe lm Canaris, o Estado também será omisso quando se omite ou não adota medidas suficientes para garantir a prote­ção dos di reitos fundamentais.

No escólio de Maria Streck, o " Estado também poderá deixar de proteger d i reitos fundamentais, atuando de modo deficiente / i nsuficiente, ou seja, deixando de atuar e proteger d ireitos mínimos assegurados pela Constituição . A parti r disso, vislumbra-se o outro

68

PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTICO-CRIMINAIS

lado da proteção estatal, o da proibição da proteção defic iente (ou insuficiente), chamada no d i reito a lemão de Untermassverbot. (. . . ) Portanto, o Estado Democrático de Direito não exige mais somente uma garantia de defesa dos direitos e l iberdades fundamentais contra o Estado, mas, tam bém, uma defesa contra qua lquer poder social de fato" (Direito Penal e Constituição. A face oculta da proteção dos direitos fundamenta is, p. 92).

Nas palavras de Luciano Feldens, a "proibição de proteção defi­ciente encerra, nesse contexto, uma aptidão operacional que per­m ite ao i ntérprete determinar se u m ato estatal - eventua lmente retratado em uma omissão, total ou parcial - vulnera um direito fundamental (pensemos, v.g., na h ipótese da despena lização do homicídio)" (A Constituição Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais, p. 109).

O caso paradigmático é a decisão do Tri bu nal Constitucional Alemão, de 25/02/1975, que declarou inconstituciona l o 5. StRG, de 18/06/74, que permitia o aborto se observadas certas condi­ções (tem po de gravidez, praticado por méd ico, consentimento). Considerou que se a vida não for tutelada por outros meios, o Estado deve protegê-la via tutela penal . Essa decisão é uti l izada para o reconhecimento dos chamados "mandados impl ícitos de criminal ização".

Para sim pl ificar a construção jurídica sobre a temática, vejamos os seguintes exem p los:

Exemplo i: lei que viesse a descriminal izar o a borto poderia ser considerada inconstitucional em razão da insuficiente proteção ao d i reito fundamental à vida.

Exemplo 2: lei que viesse a cominar pena de 1 a 2 anos ao crime de estu pro poderia ser considerada inconstitucional em razão da i nsuficiente proteção ao direto fundamental à l i berdade sexua l e à dignidade da pessoa humana.

Sobre o tema (na esfera penal), v ide o voto do Ministro G i lmar Mendes (STF - RE 418.376), bem como: SARLET, lngo Wolfgang. Consti­tuição e Proporciona lidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre a Proibição de Excesso e a Proibição de Insuficiente. Revista Brasi le ira de Ciências Crim inais nº 47, mar-abr de 2004 e Boletim da Faculdade de Direito de Coim bra nº 81, 2005, p. 325-386.

69

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o I l i

Dire ito Penal na sociedade do risco Sumário • i . Introdução - 2 . Expansão d o Direi­to Penal: 2.i. Espiritualização do bem jurídico; 2.2. Aumento dos crimes de perigo abstrato; 2.3. Delitos de acumulação e delitos de trans­gressão e a administrativização do Direito Penal - 3. Novas formas de tutela dos bens jurídicos supraindividuais: 3.i. Direito de inter­venção; 3.2. Direito Penal de velocidades

As transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivencia­das pelo m undo nas ú ltimas décadas vêm i nfluenciando o sistema penal, máxime nos tempos atuais de uma sociedade de risco, con­forme expressão uti l izada pelo alemão Ul rich Beck (La sociedad dei riesgo: Hacia una nueva modernidad). Essas novas real idades ense­jam o surgimento de uma nova modal idade crim inosa, a de caráter supraindividual, como a econômica e a a mbiental, a qua l não se amolda ao D ireito Penal clássico, de caráter individual .

A crim inal idade moderna, dentre outros aspectos, caracteriza­-se "pelas grandes concentrações de poder pol ítico e econômico, especial ização profissional, domínio tecnológico e estratégia glo­bal" (CERVIN I , Raú l . Os Processos de Descriminalização, 2002, p .215). Como não poderia ser diferente, as estruturas e conceitos básicos do D ireto Penal são contestadas frente a essa nova visão de siste­ma penal, por razões do perfil do novo criminoso e do bem jurídico afetado, de envergadura supraindividua l .

Nesse contexto social de riscos, busca o legislador o substrato do dever ser e cria figuras típicas visando mais a uma forma de con­trole social de novos bens jurídicos, máxime os de caráter coletivo, como a ordem socioeconômica e o meio ambiente.

71

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foram considerados corretos os segui ntes itens no concurso para Juiz Federal/ TRF4•/2008: 1. Os novos paradigmas da sociedade moderna, com riscos técnicos ou não, desconhecidos e incontroláveis, trazem a sensação coletiva de insegurança, em fenômeno designado por U lrich Bech como da sociedade do risco; (. . . ) I l i . Na tutela dos grandes e novos riscos que ameaçam a sociedade presente e as gerações futuras têm surgido legislações penais de diferenciado e gravoso tratamento, penal e processual-penal, em crimes econômico-tributários, ambientais e os imputáveis a organizações criminosas.

2. EXPANSÃO DO DIREITO PENAL

2.1. Espiritualização do bem jurídico

Parte da doutrina adota posicionamento crítico em relação à expansão i nadequada e ineficaz da tutela penal em razão des­ses novos bens j u rídicos de caráter coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, ensejando a deno­minada desmaterialização (espiritualização, dinamização ou lique­fação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquer substrato material, d istanciados da lesão perceptível dos i nteresses dos ind ivíd uos (ex. : mercado econômico; ordem tributá­ria; moral idade públ ica; sentimento do povo; saúde pú blica etc.).

o discurso crítico sustenta que não mais se protege bem jurí­dico, mas funções, consistentes em objetivos persegu idos pelo Es­tado ou, a inda, cond ições prévias para a fruição de bens j u rídicos ind ividuais.

Como bem sintetiza Marta Machado, "na perspectiva da teoria do bem jurídico, as consequências desse referem-se a uma signifi­cativa mudança na com preensão do conceito de bem j u rídico, con­sistente no seu distanciamento da objetividade natural, bem como do eixo ind ividual , para focar a intervenção penal na proteção de bens j urídicos u niversais ou coletivos, de perfis cada vez mais va­gos e abstratos - o que visivelmente destoa das premissas clássicas que dão o caráter concreto e antropocêntrico do bem a ser pro­tegido . Trata-se do denominado processo de desmaterialização do

72

' _,

DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DO RISCO

bem jurídico" (Sociedade de Risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-crimina is, 2005, p . 107).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justiça/BA/2010) A problemática do bem jurídico, merece­dor da tutela penal, é assunto de alta sensibi l idade nos dias atuais, na medida em que o Direito Penal contemporâneo lida, frequentemente, com questões concernentes a bens jurídicos coletivos e de alta com­plexidade na sua consideração, inclusive para o debate na doutrina nacional, sobretudo quando busca diferenciar bens jurídicos e funções. Assim, a tendência de espiritual ização dos bens jurídicos é um dos grandes desafios do estágio atual da dogmática penal . Nesse cenário de ideias, seria correto afirmar: (. .. ) I l i - A tendência de "espiritua­lização" dos bens jurídicos pode ser concretamente mitigada com a consideração conjunta da noção de pessoal idade com a de substan­cial idade, e não ser deduzida apenas de um dado normativo; IV - A noção de bem jurídico, neste contexto, não pode ter como objeto de proteção da norma situação referentes à moral idade pública, aos bons costumes, ao sentimento do povo e outras semelhantes.

2.2. Aumento dos crimes de perigo abstrato

Como se não bastasse a desmaterial ização do bem jurídico, uma das formas util izadas para a proteção dos bens jurídicos coletivos ocorre com a criação de crimes de perigo abstrato. Tais crimes são criticáveis em vi rtude de contrariarem os princípios conqu istados pelo D ireito Pena l l i bera l (clássico), como os da lesividade e da subsidiariedade.

2.3. Delitos de acumulação e delitos de transgressão e a adminis­trativização do Direito Penal

Em relação ao pri ncípio da lesividade, a rgu menta-se que, como os novos tipos penais tute lam objetos que se caracterizam pelas grandes d imensões, resta d ifícil imaginar que a conduta de apenas u ma pessoa possa lesá-lo de forma efetiva ou mesmo causar um perigo concreto, de sorte que a lesividade só existe por uma ficção. Mesmo no caso de se vislumbrar uma possível lesão na soma de ações ind ividuais reiteradas e no acúmulo dos resultados de todas

73

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

(delitos de acumulação/Kumulationsdelikte), seria inadmissível a punição ind ividual, pois o fato isolado não apresenta lesividade. Exemplo (delito cumulativo): uma pessoa que pesca sem autoriza­ção legal um determinado peixe não l esa expressivamente o bem jurídico (meio ambiente), mas a soma de várias pessoas pescando poderá causar lesão. Por isso que se pune uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade a parente.

Assim, se não há l esividade, o que se estará punindo é o des­respeito ou desobediência a uma norma, ou seja, uma s imples i n ­fração do dever (o que se denomina de crimes de transgressão), de sorte .que esses fatos devem ser tratados por outros modos de controle social, como o Direito Administrativo. Caso contrário, esta­remos d iante de uma administrativização do Direito Penal.

Sob outro enfoque, com a punição da mera desobediência à norma, sem qualquer l esão perceptível a bem jurídico, o D ireito Pe­nal do risco seria contrário à proteção subsidiária dos bens jurídi­cos (última ratio), convertendo-se em um D ireito Penal de primeira ratio, a fim de defender as funções estatais. Ao contrário do D ireito Penal de tradição l iberal , no qua l o bem j u rídico teria cumprido u m papel l im itador, com função crítica de sentido descrimina lizador, legitimando apenas a punição de condutas que lesassem objetos definidos como bens jurídicos, o D ireito Penal do risco uti l iza o conceito de bem jurídico para legit imar a criação de novos tipos, caracterizando, assim, uma função com sentido crim inal izador.

Com efeito, o discurso crítico defende a tese de que os riscos ori undos desse novo modelo de sociedade não deveriam ser consi­derados na esfera do risco proib ido, mas sim como risco permitido ou então sob o controle socia l de instâncias extrapenais.

3. NOVAS FORMAS DE TUTELA DOS BENS JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUAIS

Diante da dúvida e descrença por parte de parcela da doutri na acerca da eficácia da tutela penal em relação aos novos riscos, máxime diante da crim ina l idade ecunômica e am biental, d iscute-se qua l seria o melhor sistema j u rídico para enfrentar esses novos de­safios, ou seja, se o D i reito Penal clássico, se u m novo Direito Penal,

74

DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DO RISCO

se o D ireito Ad min istrativo e o Civil, ou, a inda, se uma terceira via, como o D ireito de i ntervenção ou D ireito sancionador.

3.i. Direito de intervenção

Na doutrina a lemã, Winfried Hassemer (Três temas de Direito Pe­nal. Porto Alegre : Fundação Escola Superior do Ministério Pú blico, 1993, p. 95) sustenta a necessidade da criação de um novo sistema para tutelar os novos bens jurídicos, chamado de Direito de inter­venção. Estaria situado entre o D i reito Penal e o Direito Ad min istra­tivo. Caracteriza-se pela aplicação de sanção de natureza não penal e pela flexib i l ização de garantias processuais, mas com julgamen­to afeto a uma autoridade jud iciária e não a uma admin istrativa.

Hassemer critica o D ireito Penal clássico como modo de controle da nova crim inal idade em face de sua ineficácia, pois é voltado ao indivíduo e não aos atuais gru pos, pessoas jurídicas e organizações sociais. Em relação ao D ireito Administrativo, assevera que as au­toridades administrativas não possuem independência necessária para ap l icação das penal idades. Por isso, propõe a criação desse novo ramo (Direito de intervenção) para o combate da crim inal ida­de moderna, voltado para o risco e não para o dano, de sorte que deve ser célere e de eficácia p reventiva, j á que os eventuais danos podem ser de grande dimensão.

3.2. Direito Penal de velocidades

Na Ciência Penal espanhola, Jesús-María Si lva Sánchez (A Expan­são do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós­-industria is, 2002, p. 144-147) propõe um dual ismo do Direito Penal (primeira e segunda velocidades) para legitimar a sua expansão.

O chamado Direito Penal de primeira velocidade seria o conhe­cido D ireito Penal clássico ("da prisão"), caracterizado pela m orosi­dade, pois assegura todos os critérios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais trad icionais, mas permite a a pl icação da pena de prisão. Essa forma de Direito Penal deve ser uti l izada quando houver lesão ou perigo concreto de lesão a um bem ind ividual e , eventua lmente, a um bem supraindividua l .

75

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Por sua vez, o Direito Penal de segunda velocidade seria o D i ­reito Penal caracterizado pela possib i l idade de flexibi lização de garantias penais e processuais. Nesse âmbito, admite-se a criação de crimes de perigo presumido e de crimes de acumulação . No entanto, para esses delitos não se deve cominar a pena de prisão, mas sim as penas restritivas de direitos e pecuniárias.

Por ú ltimo, o Direito Penal de terceira velocidade ou Direito Penal da pena de prisão seria marcado pela "relativização de ga­rantias político-criminais, regras de imputação e critérios processu­a is". Sustenta que essa tercei ra velocidade existe no D ireito Penal socioeconômico e que nesse caso deveria ser reconduzida a uma das duas outras velocidades (ob . cit., p . 148). Mas, por outro lado, não descarta a possibi l idade de sobrar espaço a essa terceira ve­locidade, como nos casos de de l inquência patrimonial profissional, de de l inquência sexual vio lenta e reiterada, ou nos casos de cri­m inal idade organ izada e terrorismo. Nessa perspectiva, aduz Sán­chez que: "Sem negar que a 'terceira velocidade' do D ireito Penal descreve um âmbito que se deveria aspirar a reduzir a mín ima expressão, aqui se acolherá com reservas a opin ião de que a exis­tência de um espaço de Direito Penal de privação de l iberdade com regras de im putação e processuais menos estritas que as do Direito Penal da primei ra velocidade, com certeza, é, em a lguns âmbitos excepciona is, e por tempo l im itado, inevitável" (ob. cit., p. 148-149). O Direito Penal do inimigo é uma das manifestações dessa terceira velocidade.

76

P a r t e l i

LEI PENAL E SUA APLICAÇÃO Capítu lo 1 � Fontes do Direito Penal

Capítu lo l i � Da le i penal

Capítu lo I l i � Lei penal no tempo

Capítu lo IV � Lei penal no espaço

Capítu lo V � Disposições finais sobre a aplicação da lei penal

C a p í t u l o

Fontes do D ire ito Penal Sumário • i. Fontes materiais (substanciais ou de produção) - 2. Fontes formais: 2 .i . Fonte formal imediata; 2.2. Fontes formais mediatas - 3. Constituição como limite e fundamento do Direito Penal - 4. Tratados internacionais de direitos humanos: 4.i . Status normativo; 4.2. Tratados como limite e fundamento do Direi­to Penal; 4.3. Controle de convencionalidade das leis: 4.3.i. Controle difuso de conven­cionalidade; 4.3.2. Controle concentrado de convencionalidade.

1. FONTES MATERIAIS (SUBSTANCIAIS OU DE PRODUÇÃO)

Fonte material é o órgão responsável pela declaração do Direito. Em nosso país, segundo o art. 22, 1, da CF/88, compete privativamen­te à U nião legislar sobre Direito PenaL Entretanto, o parágrafo único do referid o artigo dispõe que le i com plementar poderá autorizar os Estados a legis lar sobre questões específicas de D ire ito Penal .

2. FONTES FORMAIS

Fontes formais ou de conhecimento são os meios pe los quais se exterioriza o d ireito.

2.1. Fonte formal imediata

Conforme a doutrina clássica, a fonte formal imediata é a lel que pode ser entendida em sentido amplo ou estrito. Em sentido estrito (lei pena l i ncriminadora), é a norma de Direito que m anifes­ta a vontade do Estado na defi nição dos fatos proibidos e na comi­nação das sanções. Além destas, tem-se aque las (sentido amplo) que completam o sistema penal com os seus pri ncípios gerais e dispõem sobre a a pl icação e os l im ites das normas incriminadoras.

79

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2.2. Fontes formais mediatas

a) Costumes: são normas de conduta que as pessoas obede­cem de mane ira consta nte e u niforme com a convicção de sua obrigatoriedade. Se não houver essa convicção de obri ­gatoriedade, teremos apenas um hábito. Assim, são e lemen­tos do costume: a) repetição da conduta (elemento objeti­vo); b) convicção de obrigatoriedade (elemento subjetivo). São espécies de costu mes: costume secundum legem - é o costume interpretativo, o qua l possui a função de auxil iar na interpretação da lei; costume contra legem ou negativo - é o costume que contraria a le i penal . O costu me não prevalece sobre a lei; costu me praeter legem - é o costume integrativo, servindo para supri r a lacuna da lei . Saliente-se que o costu­me não pode defin ir crimes e suas sanções.

O costume não é fonte de normas incriminadoras. Mas, por ou­tro lado, pode auxi l iar em sua interpretação, como no caso da defi­nição de certos elementos do tipo penal, tais como: honra, decoro, reputação, ato obsceno etc. Possui também apl icação em relação às leis penais não incriminadoras, como na i nterpretação de causas de exclusão da i l icitude e da culpabi l idade.

b) Princípios gerais do direito: constituem orientações do pen­samento j u rídico e premissas éticas que inspir

'am a elabora­

ção e a interpretação das normas. Em virtude do princípio da reserva legal, os princípios gerais não podem declarar a existência de algum cri me, mas são admitidos em matéria penal, como, por exemplo, para se reconhecer uma causa su pralegal de exclusão da i licitude .

c) Ato administrativo: nas le is pena is em branco em sentido estrito o complemento do preceito primário é formulado por meio de ato admin istrativo . Nesses casos, o ato é considera­do fonte mediata do Direito Penal .

Obs.: alguns autores acrescentam como fonte med iata a juris­prudência . Com o surgimento da súmula vinculante (art. 103-A da CF/88 e Lei 11 .417/2006), fortaleceu a inda ma is essa posição de ser a j u risprudência, ao menos nessa h i pótese, fonte de D i reito Pena l .

80

FONTES DO DIREITO PENAL

3. CONSTITUIÇÃO COMO LIMITE E FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL

Sendo o espaço normativo do qua l o legis lador extrairá os bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal, ou sendo o parâme· tro com o qual o bem jurídico deverá se conformar, a Constituição acaba desempenhando um papel limitador ao legis lador ordinário . Por outro lado, verifica-se a sua atuação como fundamento do D i ­reito Penal, no sentido em que os bens jurídicos por e la reconheci­dos devem ser tute lados pelo Direito Penal .

Atentos à importância da Constitu ição, em posicionamento mo­derno, Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina afirmam que as fontes formais imediatas são: Constituição, tratados de direitos humanos, leis e j urisprudência, ao passo que a fonte formal mediara é a dou­trina (Direito Pena l. Parte Gera l. Vol. 2, p . 27) . Os autores i nserem, ainda, os costu mes como fontes informais.

4. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

4.i. Status normativo

O art. 5°, § 3°, da CF/88 (com a redação dada pela EC n° 45/2004) passou a dispor que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congres­so Nacional, em dois tu rnos, por três qu intos dos votos dos respec­tivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

Mesmo os tratados de d i reitos humanos que não se sujeitaram ao processo de aprovação referido no art. 5°, § 3°, da CF, possuem lugar de destaque em nosso ordenamento juríd ico (estão acima da le i ordinária - status supralegal), conforme se deflui do pró­prio § 3° do art. 5° e de seu § 2°. Como bem destacou o Ministro G i lmar Mendes em seu voto proferido no ju lgamento do Recurso Extraordi nário 466.343-1/SP: "Se tivermos em mente que o Estado constitucional contem porâneo é também u m estado cooperativo - identificado pelo Professor Peter Haberle como aquele que não mais se apresenta como u m Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibi l iza como referência para outros Esta­dos Constitucionais mem bros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos d i reitos humanos e fundamentais -, se levarmos

87

MARCELO ANDRÉ OE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

isso em consideração, podemos concluir que acabamos de dar u m importante passo na proteção d o s d i reitos humanos em nosso país e em nossa comunidade latino-america".

4.2. Tratados como limite e fundamento do Direito Penal

Nesse quadro de relevo dos tratados i nternacionais de d i reitos humanos, estes, como a Constitu ição, devem funcionar como l im ite e fundamento para o legislador no processo de crimina lização.

Quando se diz que os tratados passam a atuar como limites, significa sua função de garantia d o ind ivíduo contra o poder esta­tal, uma vez que o D ireito Penal não possui atuação livre, devend o observar o s d ireitos fundamentais. Ademais, n ã o s e deve esquecer que o criminoso merece o devido tratamento de acordo com sua condição de ser humano.

Por outro lado, os tratados i nternacionais sobre d i reitos huma­nos passam a ser fundamento de val idade para que os d i reitos hu ­manos sejam reconhecidos com o bens jurídicos sujeitos à proteção e promoção pela via penal .

Nessa perspectiva, verifica-se que o Brasi l em vários tratados se comprometeu a criar crimes para promover a proteção d os di­reitos humanos.

Na Convenção l nteramericana sobre Tráfico Internacional de Menores, assinada na Cidade d o M éxico em 18 de março de 1994 (Promu lgada pelo Decreto n° 2.740, de 20 de agosto de 1998), o Brasi l se com prometeu a "adotar; em conformidade com seu direito interno, medidas eficazes para prevenir e sancionar severamente a ocorrência de tráfico internacional de menores definido nesta Conven­ção" (art. 70).

Na Convenção l nteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém Do Pará), os "Esta­dos Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e convêm em adotar; por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar ta l violência e a em­penhar-se em: ( . . .) b) agir com o devido zelo para prevenir, investigar

82

FONTES DO DIREITO PENAL

e punir a violência contra a mulher; c) incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis" (art. l° ).

Em relação à tortura, na Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (promul ­gada pelo Decreto n° 40, de 15 . 12 . 1991), "cada Estado Membro as­segurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal. O mesmo aplicar-se-á à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação na tortura " (art. 4°).

Ainda sobre a tortura, a Convenção l nteramericana para Preve­nir e Punir a Tortura (ratificada pelo Brasil em 20 de ju lho de 1989) prevê em seu art. 60 que "os Estados Membros tomarão medidas efetivas a fim de prevenir e punir a tortura no âmbito de sua juris­dição. Os Estados Membros assegurar-se-ão de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam conside­rados delitos em seu Direito Pena l, estabelecendo penas severas para sua punição, que levem em conta sua gravidade. Os Estados Membros obriga m-se também a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, no âmbito de sua jurisdição".

Na Convenção I nternaciona l sobre a E l iminação de todas as Formas de Discrim inação Racial (Prom ulgada pe lo Decreto n° 65 .810, de 8 de dezembro de 1969), o Brasi l se compro meteu : a declara r como delitos puníveis por lei qualquer difusão de ideias que estejam fundamentadas na superioridade ou ódio racia is, qua is­quer incitamentos à discriminação racial, bem como atos de vio­lência ou provocação destes a tos, dirigidos contra qualquer raça ou grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também a assistência prestada a atividades racistas, incluindo seu financiamento (art. 4°, "a ").

Nesse cenário, o bserva-se que os d ireitos hu manos figuram com destaque em nosso Estado Constitucional, de sorte que se m ostram merecedores de proteção pelo D ireito Penal .

83

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

4.3. Controle de convencionalidade das leis

4.3. i. Controle difuso de convencionalidade

Se adotada a tese vencedora no Recurso Extraord inário 466.343-1 (tratados internacionais de direitos humanos com status supra­legal) será possível a qua lquer ju iz ou tribu nal exercer, pela v ia difusa, um controle de convencionalidade . Ou seja, a verificação de com patibi l idade da legislação ordinária com o conteúdo dos tratados/convenções.

4.3.2. Controle concentrado de convencionalidade

No caso de os tratados i nternacionais de di reitos humanos se­rem i nternalizados pelo rito do art. 5°, § 3°, da Constituição (status de emenda constitucional), é possível o controle de convencionali­dade concentrado (GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Olivei­ra. Direito Supraconstituciona/, 2010, p. 1 17).

84

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o l i

Da le i penal Sumário • i. Introdução - 2. Norma primária e norma secundária - 3. Classificação da lei pe­nal: 3.i. Leis penais incriminadoras e não in­criminadoras; 3.2. Lei penal em branco (norma cega): 3.2.1. Conceito; 3.2.2. Lei penal em bran­co em sentido amplo (lato), imprópria, homo­gênea ou homóloga: 3.2.2 . i. Lei penal em bran­co tiomovitelínea e heterovitelínea; 3.2.3. Lei penal em branco em sentido estrito, própria ou heterogênea; 3-2-4- (ln)constitucionalidade das leis penais em branco em sentido estrito; 3.3. Lei penal em branco inversa ou ao avesso

- 4. Características da lei penal - 5. Lei penal e processo de criminalização: 5.i. Merecimento de tutela penal; 5.2. Necessidade e adequação da tutela penal - 6. Lei penal e mandados cons­titucionais de criminalização: 6.i. Mandados constitucionais de criminalização expressos; 6.2. Mandados constitucionais de criminaliza­ção implícitos - 7. Lei penal e Tratados Inter­nacionais de Direitos Humanos - 8. Lei penal: vigência e validade - 9. Interpretação das leis penais: 9-L Classificação quanto à origem ou quanto ao sujeito; 9.2. Classificação quanto aos meios; 9.3. Classificação quanto ao resultado; 9.4. Interpretação analógica (intra /egem) - 10. Analogia (argumento analógico ou aplicação analógica).

Para Binding, com a sua teoria das normas formulada no sécu lo XIX, são distintos os conceitos de lei penal e norma. A le i penal des­creve a conduta proibida (redação literal da Jei), ao passo que a nor­ma que o criminoso infringe é alheia ao Direito Penal (norma a ele dirigida que é distinta da que impõe a pena). Tomando como exem­plo o art. 121 do Código Penal, a lei penal seria "matar a lguém", ao passo que o agente viola a norma "não matarás". Binding não acei­tava que a lei penal que comina a sanção fosse considerada como norma. Seria "uma proposição jurídica autorizadora, reguladora do

85

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

nascimento, conteúdo e extinção da relação jurídico-penal" (PUIG, Santiago Mir. Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito, 2007, p. 44).

2. NORMA PRIMÁRIA E NORMA SECUNDÁRIA

A lei penal possui uma norma primária (aviso e proi bição ao cidadão de "fazer ou não fazer a lgo") e uma norma secundária (dirigida ao juiz obrigando-o a a plicar a pena). Como bem assevera Puig (2007, p. 43) "ao cominar uma pena para o homicídio, o legisla­dor pretende algo mais do que i nformar e punir: pretende proibir, sob a ameaça de pena, o homicíd io" .

A norma primária, por sua vez, apresenta dois aspectos: a) im­perativo (norma proibitiva ou mandamental); b) valorativo (bem jurídico tutelado).

Exemplo: no art. 121 do CP a norma penal em seu aspecto valo­rativo é a vida; a norma penal em seu aspecto imperativo co nsiste na norma de proibição "não matarás" ou "é proibido matar".

3. CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL

3.1. Leis penais incriminadoras e não incriminadoras

86

a) Leis penais incriminadoras: descrevem os fatos pu n 1ve1s (preceito primário) e suas sanções (preceito secu ndário). Também são chamadas de leis penais em sentido estrito.

b) Leis penais não incriminadoras:

- leis penais permissivas: são as que autorizam ou ordenam a prática de certos fatos típicos. Ex. : art. 23 do CP.

- leis penais exculpantes: são as que excluem a culpabi l idade de certos fatos típicos e i l ícitos. Ex. : art. 26, caput, do CP.

- leis pena is interpretativas: são as que esclarecem o conte­údo de outras leis. Ex. : art. 327 do CP; art. i50, § 4°, do CP.

- leis penais complementares: são as que del imitam o âmbi­to de aplicação de outras le is . Ex. : art. 5º do CP.

- leis penais de extensão ou integrativas: são uti l izadas para que haja a t ipicidade de certos fatos. Ex.: art. 14, l i ; art. 29 do CP.

ÜA LEI PENAL

3.2. Lei penal em branco (norma cega)

3.2.1. Conceito

A lei penal i ncriminadora possui : a) preceito primário, que des­creve a conduta (ação ou omissão) i lícita; b) preceito secundário, que comina a sanção penal .

No entanto, algumas leis penais incriminadoras não possuem preceito primário comp leto, necessitando da complementação de seu conteúdo por meio de outra norma (integradora ou comple­mentar). São as chamadas leis penais em branco. Segundo Binding, "a le i pena l em branco é um corpo errante em busca de sua a lma".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Norma penal em branco é aquela cujo preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável, e o preceito sancionador é sempre certo" (Promotor de Justiça/MS/ 2011/FCC).

3.2.2. Lei penal em branco em sentido amplo (lato), imprópria, ho­mogênea ou homóloga

O complemento d o preceito primário deve ser form u lado pela mesma instância legislativa que formu lou a le i penal em branco, isto é, pe lo Poder Legislativo da U nião .

Exemplo (sentido lato): no crime de conhecimento prévio de impedimento (CP, art. 237 - Contra i r casamento, conhecendo a exis­tência de impedimento que lhe cause a nu l idade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano) o preceito primário d o tipo penal não e lenca os impedimentos, mas >im a Lei n° io.406/02 (Có­digo Civil). Nesse exemplo, o complemer.to é formulado pelo pró­prio Poder Legislativo.

3.2.2 .1 . Lei penal em branco homovitelínea e heterovitelínea

Para Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina (Direito Penal. Parte Geral. Vai. 2, p. 50), a lei penal em branco homogênea pode ser homovitelínea ou heterovitelínea.

87

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Será homovitelínea quando a norma que a complementa for da mesma instância legislativa (Poder Legislativo) e estiver na mesma estrutu ra normativa da descrição típica. Exemplo (citado pelos re­feridos autores): os cri mes funcionais e o conceito de funcionário públ ico integram a mesma estrutura (lei penal em branco comple­mentada pela própria le i pena l) . Obs.: a nosso ver, os crimes fun­cionais que possuem a elementar normativa "funcionário pú bl ico" não se caracterizam como norma penal em branco. Na verdade, o art. 327 do CP - que traz o conceito de funcionário públ ico - é uma norma interpretativa, e não com plementar.

A lei penal homogênea heterovitelínea é aquela em que a norma com plementar se origina da mesma instância legislativa (Poder Legis­lativo), mas se encontra em diversa estrutura normativa da descrição típica. Ou seja, a lei penal em branco é complementada por lei extra­penal. Ex. : o art. 184 do CP prevê como crime a violação dos direitos autorais, mas a definição desses d ireitos estão em lei extrapenal.

3.2.3. Lei penal em branco em sentido estrito, própria ou heterogênea

O complemento do preceito primário é formulado por i nstância legislativa diversa da que form ulou a lei pena l em branco. Ou seja, por outra norma que não se origina do Poder Legislativo.

Exemplo: no crime de tráfico i lícito de drogas (art. 33 da Lei n° 1i .343/06) o preceito primário do tipo penal não discrimina as espé­cies de drogas proibidas, de sorte que será necessária outra norma para completar o tipo penal . No caso, se trata de uma norma editada pelo Poder Executivo (instância diversa do Poder Legislativo).

3.2.4. (ln)constitucionalidade das leis penais em branco em sentido estrito

Existe divergência doutrinária acerca da constitucional idade da le i pena l em branco em sentido estrito . Orientações:

88

ia) ofende o pri ncíp io da legal idade, pois todo preceito primá­r io deve estar definido em lei em sentido estrito. Além disso, há quem entenda que ela fere o princípio da taxatividade, pri ncípio decorrente da lega l idade, segundo o qual exige que os tipos penais sejam certos e não vagos, como ocorre se o tipo é incom pleto.

DA LEI PENAL

2•) Não ofende o pnnc 1p 10 da legal idade, pois a lei define o núcleo essencial do tipo penal (conduta típica). Trata-se do posicionamento majoritário.

3.3. Lei penal em branco inversa ou ao avesso

Chama-se de lei penal em branco inversa ou ao avesso (lei penal incompleta) a que possui preceito secundário (cominação da pena) incompleto. Seu preceito primário é com pleto, ao contrário da lei penal em branco.

> Importante:

O complemento do preceito secundário obrigatoriamente se dará por meio de outra lei (editada pelo próprio Poder Legislativo). Caso contrá­rio, o princípio da reserva legal não estará sendo observado, tendo em vista que " ( ... ) não há pena sem prévia cominação lega l".

Exemplo: no crime de genocídio (Lei n. 2.889/56) o preceito se-cundário é incompleto. Seu complemento está no Código Penal .

Art. 1° . Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal : a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à inte­gridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capa­zes de ocasionar- lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo. Será punido: com as penas do artigo 121, § 2°, do Código Penal, no caso da letra a; com as penas do artigo 129, § 2°, no caso da letra b; com as penas do artigo 270, no caso da letra c; com as penas do artigo 125, no caso da letra d; com as penas do artigo 148, no caso da letra e.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador do Estado/PA/2009/CESPE: A lei penal em branco inversa ou ao avesso é aquela em que o preceito primário é completo, mas o secundário reclama complementação, que deve ser realizado obrigatoriamente por uma lei, sob pena de violação ao princípio da reserva legal.

89

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Obs.: para alguns autores, "lei penal incompleta" é gênero d o qual decorrem três espécies: 1 ) l e i penal em branco; 2 ) l e i penal em branco ao avesso; 3) t ipos abertos. Para outros, "lei penal in­completa" seria s inôn imo de lei penal em branco ao avesso.

4. CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL

a) exclusividade: somente a le i penal pode defin i r crimes e suas sanções.

b) imperatividade: possibi l idade de a pl icação da sanção a quem descum prir seu mandamento.

e) impessoalidade: em regra, a lei não é criada para ser a pl i ­cada a u m fato concreto. D irige-se abstratamente a fatos futu ros. Como exceção, pode-se citar a anistia e a abo/itio criminis.

d) generalidade: o preceito primário da lei penal d i rige-se a todas as pessoas. O preceito secundário (sanções) d i rige-se também a todos, mas especificamente aos juízes, encarrega­dos de sua apl icação.

5. LEI PENAL E PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO

Para legiti mar o processo de criminal ização de qualquer fato deverá o legislador observar os princíp ios penais, político-criminais e aspectos crim ino lógicos. Segundo informa a d outrina, o legis lador deve ficar atento ao merecimento (bem jurídico com dignidade pe­nal) e à necessidade da tutela pena l .

5.1. Merecimento de tutela penal

Não há precisão acerca do conceito de bem jurídico, mas a pe­nas aproxi mações. Figueiredo Dias define bem jurídico como a "expressão de u m i nteresse, da pessoa o u da comunidade, na manutenção ou i ntegridade de u m certo estado, objecto ou bem em si mesmo socia lmente relevante e por isso j u rid icamente re­conhecido como val ioso" (DIAS, Jorge de Figue iredo. Temas Básicos da Doutrina Pena l, 2001, p .43).

90

DA LEI PENAL

Segundo Andrade, a dignidade penal é "a expressão de um juízo qua lificado de i ntolerabi l idade social, assente na valoração ético­-social de uma conduta, na perspectiva da sua crim inal ização e punib i l idade" (AN DRADE, Manuel da Costa. A Dignidade Penal e a Carência de Tutela Penal como referências de uma doutrina teleoló­gico-racional do crime, 1992, p. 184). O Dire ito Penal deve tutelar os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade e, mesmo assi m, somente em relação aos ataques mais intoleráveis (pri ncípio da fragmentariedade).

5.2. Necessidade e adequação da tutela penal

I ndependentemente da esco lha dos bens j uríd icos considera­dos relevantes para a sociedade (dignidade pena l) e da anál ise da ofensividade da conduta, a inda é im prescindível para a legitimida­de da tutela penal uma verificação de sua necessidade. O Direito Penal só deve atuar de forma su bsidiária, isto é, quando insuficien­tes as outras formas de controle socia l (princípio da subsidiarie­dade). Nesse sentido, assinala Figueiredo Dias (2001, p. 58): "Uma vez que o Direito Penal utiliza, com o arsenal das suas sanções específicas, os meios mais onerosos para os d ireitos e as l iberda­des das pessoas, ele só pode i ntervir nos casos em que todos os outros meios de política social , em particular da política jurídica, se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim não aconteça aquela i ntervenção pode e deve ser acusada de contrariedade ao princípio da proporciona l idade, sob a precisa forma de violação da proibição de excesso".

Aqui entra o papel da crimino logia (ciência das causas do crime e de sua criminal idade), e, por conseguinte, da po lítica crim inal, na definição de estratégias de controle social na busca da proteção do bem jurídico.

Para a tute la de bens j u ríd icos o Estado pode se valer de estraté­gias penais e extrapenais . Somente j ustifica a tutela pena l na h ipó­tese de serem ineficientes os demais meios de controle soc ia l . Não se discute a d ificu ldade encontrada pelo legis lador de averiguar se o D ireito Pena l está sendo ut i l izado com o ultima ratio. No entan­to, nada im pede que, criado um t ipo pe na l, seja posteriormente

97

MARCELO ANORÉ OE AZEVEOO E ALEXANORE SAUM

verificado que sua ap l i cação se mostra desnecessári a d iante d a eficácia de outros modos de controle social , caso em que deve­rá o legislador descri mi nal izar a conduta, ou mesmo o próprio J ud iciário, no controle da co nstituciona l idade das normas penais, deve declarar a sua i nval idade, sob o fu ndamento da violação d o pri ncípio da proporciona l idade em s e u aspecto necessidade.

Por outro lado, deve ser ana l isada a adequação da tutela penal . Como bem argumenta Bianch in i : "Deve-se observar que existem bens jurídicos, os quais, apesar de serem merecedores de tute­la pena l e de não poderem ser protegidos por outros meios de controle social, portanto não dispensarem a uti l ização da via re­pressiva, também nela não encontram possibi l idade de proteção - inexist indo eficácia - ou, então, demandam custos mais e levados do que os benefícios por e la trazidos - não se fazendo adequa­da" (BIANCHIN I, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal, 2002, p. 109-l lO).

A adequação anal isa se a tutela penal é apta (abstratamente) para atingir a sua final idade e se os meios utilizados para consecu­ção dos fins não extrapolam os l im ites do to lerável (meios autori­zados pela Constituição).

Sal iente-se que a adequação não se confunde com a eficácia, visto que esta somente tem lugar quando da verificação concreta dos efeitos da medida penal, ou seja, se verifica na demonstração, em concreto, de ser a tutela penal apta para servi r aos fins a que foi instituída. A adequação, como acima exposto, se verifica na de­monstração, em abstrato, de ser a tutela penal apta para atingir os seus fins.

Com base em tais considerações, pode ser afirmado que o Es­tado, ao uti l izar como estratégia político-crim ina l o controle so­c ia l pela via penal, deverá observar os princípios penais, político­-criminais e aspectos sociológicos no processo de crimina l ização. Optando pela tutela através de leis penais incriminadoras sem a observância desses postu lados, máxime não consegu indo cum prir a fina l idade para a qua l a lei fo i e laborada, deverá haver uma pos­tura mais rígida e corajosa do Poder Jud iciário no sentido de reali­zar um controle de constituciona l idade dessas leis penais vigentes, tanto pela via abstrata quanto pela d ifusa.

92

DA LEI PENAL

6. LEI PENAL E MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIM INALIZAÇÃO

A Constituição não define crimes nem comina penas, pois essa tarefa com pete ao legis lador i nfraconstituciona l por meio de lei em sentido estrito (pri ncípio da l egal idade penal) . Porém, mui ­tas Constituições m odernas impõem certas crimina l izações, situa­ção denominada de mandados ou obrigações constitucionais de crimina l ização.

6.1. Mandados constitucionais de criminalização expressos

A Constituição determina ao legis lador i nfraconstituciona l a cria-ção de certos crimes . Exemp los:

CF, art. 5 , XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentató­ria dos direitos e l iberdades fundamentais;

CF, art. 5 , XLll - a prática do racismo constitui crime i na­fiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

CF, art. 5, XLl l l - a lei considerará crimes inafiançáveis e in­suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o trá­fico i lícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

CF, art. 5 , XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou mi litares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Nestes casos, predomina na d outrina que o l egislador está vin­culado à determinação constituciona l, de sorte que não poderá esquivar-se da obrigação imposta, sob pena de inconstitucional i ­dade por omissão. Por outro lado, em posição minoritária, e mais correta a nosso sentir, deve ser registrado que o l egis lador precisa anal isar o merecimento e a necessidade de tutela do bem jurídico para criar um crime. Quando a Constituição determina que o legis­lador crim ina l ize a conduta, já existe uma certeza da relevância do bem jurídico e, portanto, d o merecimento de tutela . Porém, o legis­lador não perde a l iberdade para ana lisar a necessidade de tutela daquele bem jurídico relevante, uma vez que o D ireito Penal deve ser a ú lt ima forma de controle social (Direito Penal de ultima ratio).

93

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

6.2 . Mandados constitucionais de criminalização implícitos

Algu ns autores sustentam que, ao lado das obrigações ex­pressas de cri mina l ização, existem as obrigações im plícitas. Isso decorre do nosso s istema j u rídico de proteção dos d i reitos hu ­manos. Como as normas constitucionais são d otadas de eficácia, o legis lador possui o dever de proteção eficiente (imperativos de tutela) dos d i reitos fundamentais, que podem ser t idos como bens j u ríd icos re levantes e merecedores de tutela penal . Ex. : se o legis lador, sem qua lquer razão, decide descrim ina l izar o hom icí­d io, estará deixando de cu mpri r seu dever de proteção do d ireito fu ndamental à vida, de sorte que essa le i poderá ser considerada inconstituc ional . Como também seria i nconstituciona l, pela defi­ciência d a proteção, uma nova lei que cominasse ao homicíd io pena de u m a dois meses.

Palazzo cita o exem plo do de l ito de b lasfêmia em que a Corte constituc ional ital i ana (decisão n° 14, de 27 de fevereiro de 1973) afi rmou que "para a plena atuação do princípio constituciona l de l iberdade de rel igião, o legis lador deve estender a tutela pena l contra o u ltraje ao senti mento religioso dos ind ivíduos pertencen­tes a confissões rel igiosas d iversas da catól ica" (PALAZZO, Frances­co e. Va lores Constitucionais e Direito Pena l, 1989, p . 106).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova discursiva do concurso para Promotor de Justiça/G0/2009-10 foi perguntado: Explique o que são os denominados "mandados constitu­cionais expressos e tácitos de criminalização".

Por fim, pode-se conclu ir que dos mandados constitucionais de criminalização decorre a d imi nu ição da l iberdade de conformação do legis lador e de interpretação do ju lgador, no sentido de evita­rem normas ou interpretações que ensejam insuficiente promoção dos deveres de proteção do Estado, j ustamente em razão do prin­cípio da proporcional idade em sua vertente de garantismo positivo (proi bição da proteção defic iente). Sobre o tema, vide : 1) STF: RE 418.376, voto do Ministro G i lmar Mendes; 2) petição i nicial nas ADI 4301 e ADI 4424.

94

ÜA LEI PENAL

7. LEI PENAL E TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Em geral, os tratados internacionais de di reitos humanos não definem crimes, papel outorgado ao legislador interno de cada país. Entretanto, como visto, m uitos T IDH obrigam os Estados Partes a criminal izarem certas condutas. São verdadeiros "mandados con­vencionais de criminalização".

Os TIDH, como bem observam Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol i ­na, podem defin i r crimes e cominar penas "quando cuidam das re­lações do i ndivídu o com o Dire ito I nternacional penal (o Tratado de Roma, por exemplo, define os crimes contra a humanidade, crimes de guerra etc., que são ju lgados pelo Tribuna l Penal I nternacional) . Mas não podem defin i r crimes e penas nas relações do ind ivíduo com o Estado sobera no brasi leiro" (Direito Penal. Parte Geral. Vai. 2, p. 27).

8. LEI PENAL: VIG�NCIA E VALIDADE

Os crimes são defin idos por meio da le i penal . Todavia, não basta a s imples lega l idade sob o aspecto formal, ou seja, t ipo pe­nal criado por le i emanada do Poder Legislativo em observância ao devido procedimento legis lativo. Isso porque deve haver a · conformidade da le i pena l com o quadro valorativo acolhido pela Constituição Federa l e pelos Tratados I nternacionais de Direitos Humanos, de modo a amparar a sua va lidade sob o aspecto ma­teria l . A lei pode ter vigência e seu conteúdo não ser compatível com a Constituição, merecendo, assim, ser revogada ou declarada i nconstitucional .

No que tange ao tema va lidade da norma, acentua Ferrajo l i : "Chamarei de 'vigência' a val idade a penas formal das normas tal qual resulta da regu laridade do ato normativo; e l imitarei o uso da pa lavra 'va lidade' à val idade também material das normas produzi­das, quer dizer, dos seus significad os ou conteúdos normativos ( . . . ). Uma norma existe, está vigente ou pertence ao direito positivo não só se é válida e i neficaz, quer d izer, não a plicada, senão também se é i nval ida e eficaz, pelo menos até que se declare sua i nvali­dade. O conceito de 'vigência' tem, em suma, um significado mais amplo do que o de 'val idade' e de 'eficácia', e é predicável com

95

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

independência de um e de outro, em bora talvez não com indepen­dência dos dois ao mesmo tempo" (FERRAJOLI, Luigi . Direito e Razão: teoria do ga rantismo penal. 2006, p . 330-331) .

9. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS PENAIS

I nterpretar é buscar o sentido e a lcance da le i . Conforme Carlos Maximi l iano, i nterpretar significa "determ inar o sentido e o alcance das expressões do direito" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, p . 01). Assevera, a inda, que " interpretar é explicar, esclarecer; dar significado de vocábu lo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verda­dei ro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém" (ob. cit., p . 07). Ressalte-se, ainda, que predominou na doutrina a tese que a i nterpretação busca a vontade da lei e não a vontade do legislador. Como realça Francesco Ferrara (Como Aplicar e Interpretar as Leis, p. 29), "A lei é expressão da vontade do Estado, e tal vontade persiste de modo autônomo, destacada do complexo dos pensamentos e das tendências que animaram as pessoas que contribuíram para a sua emanação".

Pela hermenêutica clássica, a interpretação das leis pode ser anal isada quanto às fontes (origem ou sujeito), aos meios que em­prega e aos resu ltados. Carlos Maximi l iano (ob. cit., p . 87) critica essa subdivisão, afi rmando que a interpretação não se fraciona, mas sim exercita-se por processos ou elementos (processo gramati­ca l e processo lógico).

9.1. Classificação quanto à origem ou quanto ao sujeito

96

a) interpretação autêntica: realizada pelo próprio legis lador. Pode ocorrer no próprio texto da lei (interpretação autênti­ca contextual) ou mediante uma lei ed itada posteriormente à norma em que se dará a devida interpretação (interpreta­ção autêntica posterior) .

� Importante: A exposição de motivos do CP, embora possa auxi l iar a interpretação, não se trata de interpretação autêntica contextual .

DA LEI PENAL

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista da Área Judiciária/STF/2008/CESPE foi considerado como item i ncorreto: J u lgue os itens a seguir, relativos à interpretação da lei penal : A exposição de m otivos do CP é típico exemplo de i nterpretação autêntica contextual .

b) interpretação judiciária ou jurisprudencial: real izada pelos ju ízes e tribunais ao apl icar a norma aos casos concretos.

c) interpretação doutrinária: realizada pela doutrina, ou seja, pelos teóricos do direito. A exposição de motivos do Código Penal se trata de uma interpretação doutrinária.

9.2. Classificação quanto aos meios

a) interpretação gramatical ou literal: verifica-se o signifi cado literal das palavras, mediante o emprego de meios gramati­cais e eti mológicos.

b) interpretação lógica: busca o sentido da lei uti l izando racio­cínio ded utivo.

c) interpretação teleológica: busca a fina l idade da lei .

d) interpretação sistemática: investiga a coerência entre a lei i nterpretada e as demais leis que compõem o sistema.

e) interpretação histórica: i nvestiga as cond ições e os funda­mentos de sua origem (anal isa-se: a sociedade da época da elaboração da le i , a justificativa a presentada no projeto de le i ; as discussões parlamentares etc.).

9.3. Classificação quanto ao resultado

a) interpretação declarativa: a letra da lei corresponde ao seu significado ou sentido. Não haverá restrição nem amp liação do seu alcance.

b) interpretação restritiva: não há correspondência entre o texto da lei e sua vontade. A letra da le i diz mais que o seu rea l sentido . O a lcance da lei deve ser restringido para al­cançar sua vontade.

97

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANORE SALIM

c) interpretação extensiva: não há correspondência entre o texto da lei e sua vontade. A letra da lei diz menos que sua vontade. Assim, o alcance da lei deve ser ampl iado para a lcançar a sua vontade.

Questão: é possível interpretação extensiva em relação às leis penais i ncriminadoras? lª posição: as leis penais incriminadoras devem ser i nterpretadas restritivamente, ao passo que as leis pe­nais permissivas se interpretam extensivamente, segundo o adágio favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. Argumenta-se, a inda, o princípio in dubio pro reo, como regra geral interpretativa; 2° posição: pode-se util izar a i nterpretação extensiva. É um erro afirmar, desde o início, que o resu ltado da i nterpretação deve ser favorável ao agente. Como a fina l idade da i nterpretação é apontar a vontade da lei, só depois do emprego de seus meios surgirá o resu ltado .

9.4. Interpretação analógica (intra legem)

O texto da lei abrange uma cláusula genérica logo em segu ida de uma fórmula casuística, sendo que a cláusula genérica deve ser interpretada e com preendida segundo os casos análogos descritos (fórmula casuística).

Exemplo 1: o homicídio passa a ser qualificado se for cometido mediante paga ou promessa de recompensa (art. �21, § 2°, 1) . Matar alguém em razão de recom pensa é um motivo torpe especificado pe la le i (fórmula casuística). Na parte fina l da redação do art. 121 , § 2°, 1, consta que também qua l i fica o homicíd io se for cometid o "por outro motivo torpe".

Exemplo 2: art. 121, § 2°, I l i : fórmula casuística: "com emprego de veneno, fogo explosivo, asfixia, tortura". Cláusula genérica : "outro meio ins id ioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum".

Obs.: na ana logia, a le i não possui a pretensão de aplicar seu conteúdo a casos análogos (a pl icação ana lógica), mas acaba sendo ut i l izada como forma de i ntegração. Assi m, cuidado para que não haja confusão entre as expressões interpretação analógica e apli­cação analógica (integração do ordenamento juríd ico).

98

DA LEI PENAL

10. ANALOGIA (ARGUMENTO ANALÓGICO OU APLICAÇÃO ANALÓGICA)

Não se trata de interpretação, mas sim de uma forma de au­tointegração da le i para supri r lacunas. Consiste na apl icação de lei que regu la ce110 fato a outro semelhante. Na analogia, a lei não possui a pretensão de a plicar seu conteúdo a casos aná logos, mas acaba sendo uti l izada como forma de integra ção, já que o fato se­me lhante não é previsto em lei. Possui como fundamento o adágio ubi eadem ratio, ib i eadem jus, ou seja, onde há a mesma razão, ap li ca-se o mesmo dispositivo de le i .

São espécies de analogia :

a) analogia legis ou legal: faz-se a ap l icação da ana logia tendo por base outra disposição legal que regu la caso semelhante.

b) analogia juris ou jurídica: faz-se a apl icação da ana logia ten­do por base, ao i nvés de outra disposição legal que regula caso semelhante, um princípio gera l do direito.

e) analogia in bonam partem: apl ica-se ao caso omisso u ma lei em benefício ao réu . É possível a sua a plicação no âmbito penal .

d) analogia in malam partem: seria a apl icação ao caso omisso de uma lei prejudicial ao réu . Não se aplica no âmbito do Direito Penal. Exemplo: "O crime ele associação para o tráfico não i ntegra a l istagem legal de crimes equiparados a he­d iondos. Impossível ana logia in malam partem com o fito de considerá-lo crime dessa natureza" (STJ-HC 177.220/RJ, 6• T, j . 02/06/201 1).

99

C a p í t u l o I l i

le i penal no tempo Sumário • i. Tempo do crime (tempus commissi

delicti): 1 .i . Introdução; 1 .2 . Teorias - 2. Vigên· eia da lei penal - 3. Conflito de leis penais no tempo: 3.i . Introdução; 3.2. Lei nova mais se­

vera (novatio legis in pejus - /ex gravior); n.

Lei nova mais benéfica (novatio legis in mellius - /ex mitior); 3.4. Abolitio criminis: 3.4.i. Descri­

minalização; 3.4.2. Abolitio criminis temporária; 3.4.3. Princípio da descontinuidade normativo­·típica; 3.5. Lei nova incriminadora; 3.6. Combi­nação de leis penais (/ex tertia); 3.7. Lei inter­

mediária - 4. Lei excepcional e lei temporária: 4.1 . Conceito legal; 4.2 Divergência acerca da

constitucionalidade; 4.3. Conflito no tempo de lei penal temporária ou excepcional com lei na mesma natureza; 4.4. Lei penal em bran· co e alteração da norma q ue complementa o tipo - 5. Conflito aparente de leis penais: 5.i . Princípio da especialidade; 5.2 . Princípio da

subsidiariedade; 5.3. Princípio da consunção; 5.4. Princípio da alternatividade.

1. TEMPO DO CRIME (TEMPUS COMMISSI DELICTI)

1.1 . Introdução

É importante a fixação do tem po em que o delito se considera pra­ticado para, entre outras coisas, sabermos a lei que deve ser aplica­da e estabelecermos a im putabi l idade do sujeito. Três teorias acerca do tema se destacam : teorias da atividade, do resultado e mista.

1.2. Teorias

a) teoria da atividade: considera praticado o crime no momen­to da conduta (ação ou omissão), a inda que outro seja o momento do resu ltado. O CP adotou esta teoria (art. 4º ) .

Exem plo: 'A', com a intenção de matar, desfere uma facada em 'B ' . Logo em seguida é i nterrom pido por terceiros. 'B ' é

101

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

levado ao hospital, mas não suporta os ferimentos sofridos e morre cinco dias após as facadas. O crime foi praticado (tempo do crime) no d ia da facada e não no dia da morte (momento da consumação).

b) teoria do resultado: considera o momento da prod ução do resu ltado.

e) teoria mista: consid era tanto o momento da conduta como o do resultado.

• Importante:

• Crime permanente e imputabilidade. Se uma pessoa menor de 18 anos inicia a prática de um crime permanente (ex. : sequestro) e atinge a maioridade enquanto não cessada a permanência, aplica­-se a legislação penal, tendo em vista que passou a ser imputável durante a prática da conduta.

• Crime continuado e imputabilidade. Se a lguém praticar dois atos infracionais da mesma espécie (ex.: furto) e outros dois furtos já quando maior de 18 anos, as duas primeiras condutas não serão consideradas para fim de reconhecimento de crime continuado.

• Fixação da imputabilidade (tempo da conduta). Se um menor de 18 anos desfere facadas na vítima que vem a falecer dias depois, ocasião em que já atingiu a maioridade, aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente e não o Código Penal, tendo em vista que o ato infracional fo i praticado na época em que era in imputável (momento da conduta).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Considerou-se errado o seguinte enunciado: "Fica sujeito ao Código Penal, e não às normas estabe lecidas na legislação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros de revólver, atinge a região abdominal de seu desafeto, vindo o ofendido a fa lecer quarenta e c inco dias após em consequência das lesões recebidas" (Magistratura/RS/2009).

2. VIG�NCIA DA LEI PENAL

Da mesma forma que as demais leis, a lei penal está suie1ta, quanto à sua obrigatoriedade e efetiva vigência, às mesmas regras

102

LEI PENAL NO TEMPO

de pub l icação oficial e decurso do prazo de vacatio. Igua lmen­te, pode ser revogada tota lmente (ab-rogação) ou parcia lmente (derrogação).

Em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devem ser por ela regidos (tempus regit actum). Como exceção à regra, é prevista a extra-atividade da lei penal mais benéfica (CF, a rt. 5°, XL, e CP, art. 2° ), possib i l itando a sua retroatividade (apl icação da lei penal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a u ltra-atividade (apl icação da le i a pós a sua revogação), desde que ainda não es­gotadas as consequências ju ríd icas do fato.

A lei p rocessua l penal, por sua vez, possui aplicação imed iata (CPP, art. 2° ), independente de ser mais severa. Em relação às nor­mas concernentes à prisão provisória prevalece o entendimento de que se trata de norma processua l . Na h ipótese de a lei possu i r conteúdo pena l e processual (norma híbrida), deve preva lecer a parte penal, de sorte que segue a garantia da não retroatividade, salvo se mais benéfica .

3. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

3.1. Introdução

A lei penal poderá sofrer a lteração sem que tenham sido esgo­tadas as consequências juríd icas da infração, surgindo um conflito de leis penais no tempo. Pode ocorrer que um crime seja i niciado sob a vigência de uma lei e se ver consumado sob a de outra; pode um crime ser praticado sob a vigência de uma lei e ser a senten­ça condenatória proferida sob a vigência de outra (que a lterou o l imite da pena); na fase de execução da pena pode surgi r le i nova fixando pena mais benévola para o mesmo crime.

Este conflito de le is penais é solucionado pelo art. 5°, XL, da CF : "a le i pena l não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" . Dessa norma constituciona l extraem-se os segui ntes princípios: princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa; princípio da retroa­tividade da lei penal mais benéfica.

Podemos ter as segu intes situações de conflito: i) lei nova mais severa; 2) le i nova mais benéfica; 3) abo/itio criminis; 4) lei nova incriminadora .

703

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

3.2. Lei nova mais severa (novatio /egis in pejus - /ex gravior)

A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A le i nova mais grave não pode ser apl icada aos fatos ocorridos antes de sua vigência (princípio da i rretroatividade da le i nova mais severa).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado errado o seguinte enunciado: "De acordo com o prin­cípio da irretroatividade, a lei penal não retroagirá, salvo disposição ex­pressa em lei" (Auditor da Receita Estadual/AP/FGV/2010).

De fato, uma lei nova mais grave nunca retroagirá. Caso houvesse dis­posição expressa na lei nova sobre a sua retroativa gravosa, essa nor­ma seria claramente inconstitucional .

Sendo a lei nova mais severa, os fatos praticados antes de sua vigência serão regulados pela lei revogada, que p ossuirá u ltra-atividade.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

(Magistratura/TJSP/2011/VUNESP) Antônio, quando ainda em vigor o inciso VII, do art. 107, do Código Penal, que contemplava como causa extintiva da punibi l idade o casamento da ofendida com o agente, pos­teriormente revogado pela Lei n.0 11 . 106, publicada no dia 29 de março de 2005, estuprou Maria, com a qual veio a casar em 30 de setembro de 2005. O ju iz, ao proferir a sentença, ju lgou extinta a punibi l idade de An­tônio, em razão do casamento com Maria, fundamentando tal decisão no dispositivo revogado (art. 107, VII, do Código Penal). Assinale, dentre os princípios adiante mencionados, em qual deles fundamentou-se tal deci­são. (A) - Princípio da isonomia. (B) - Princípio da proporcionalidade. (C) - Princípio da retroatividade da lei penal benéfica. (D) - Princípio da ul­tratividade da lei penal benéfica. (E) - Princípio da legalidade. Gabarito: D

� Importante:

Pode ocorrer o surgimento de lei nova durante a prática de crime permanente e crime continuado. Nesta hipótese, aplica-se a lei nova, mesmo que mais grave, desde que passe a viger antes de cessada a permanência ou a conti nuidade. Nesse sentido: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime perma­nente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

104

LEI PENAL NO TEMPO

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto no concurso para Delegado de Polícia/T0-2008-- CESPE: "Na hipótese de o agente iniciar a prática de um crime permanen­te sob a vigência de uma lei, vindo o delito a se prolongar no tempo até a entrada em vigor de nova legislação, aplica-se a última lei, mesmo que seja a mais severa".

3.3. Lei nova mais benéfica (novatio legis in mellius - lex mitior)

Além do art. 5°, XL, da CF ("a lei pena l não retroagirá, sa lvo para beneficiar o réu"), d eve-se atentar para o a rt. 2°, parágrafo único, do CP: "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, apl ica-se aos fatos anteriores, a inda que decididos por sentença con­denatória transitada em julgado".

Nestes termos, a lei nova m ais benéfica retroage aos fatos ocor­ridos antes de sua vigência . Para se verificar qua l lei penal é mais favorável devem ser observadas as suas consequências no caso concreto. Desse modo, a anál ise de qua l lei é mais benéfica não ocorre no plano a bstrato, mas sim de acordo com o caso concreto (teoria da ponderação concreta).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Dado o reconhecimento, na CF, do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica como garantia fundamental, o advento de lei penal mais favorável ao acusa­do impõe sua imediata apl icação, mesmo após o trânsito em ju lgado da condenação. Todavia, a verificação da !ex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, cabendo, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga" (Oficial técnico de inteligência/ ABIN/CESPE/2011).

Existe d ivergência doutrinária acerca da possib i l idade de apl i ­cação da le i nova mais benéfica d u rante a vacatio legis, uma vez que antes da vigência a lei não possui eficácia. o STJ já decidiu pela inapl icabi l idade no HC 100692/PR (5• T., j . 1 5/06/2010).

A lei nova será apl icada pe la autoridade j udiciária com petente para o j u lgamento da ação (antes do trânsito em ju lgado). Depois do trânsito em j u lgado da sentença condenatória com pete ao juiz da execução ap licar a le i nova, nos termos da Súmula 611 do STF .

705

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANORE SALIM

3.4. Abolitio criminis

3·.4.1. Oescrimínafização

Conforme o a rt. 2°, caput, do CP, ninguém pode ser pun ido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em vi r­tude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenató­ria. Ou seja, a lei nova deixa de considerar o fato como crime . Ex.: a Lei no 11 . 106, de 28.03.2005, revogou o crime de adu ltério.

Nos termos do art. 107, inc. I l i , do CP, ocorre a extinção da puni­bi l idade. Depois do trânsito em ju lgado da cond enação, cessam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Observe-se que não cessam os efeitos extrapenais (ex.: arts. 91 e 92 do CP) , como a obrigação civil de reparação do dano causado pelo crime e outros efeitos secu ndários de natureza extrapenal .

Obs.: a sentença penal condenatória transitada em ju lgado pos­sui efeitos principais (im posição da sanção penal) e efeitos secundá­rios (de natureza penal e extra pena l) . Ocorrendo a bolitio criminis, somente cessam os efeitos penais (princi pais e secundários de na­tureza penal) . Desse modo, uma pessoa condenada i rrecorrivel­mente por adu ltério e que viesse a praticar novo crime logo após a revogação da le i ocorrida em 2005 não seria considerada reinci­dente, pois com a abolitio criminis cessam os efeitos secu ndários de natureza penal da condenação pelo crime de adu ltério.

3.4.2. Abolitio criminis temporária

Situação interessante surgiu com a Lei n .0 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) ao estabelecer um prazo para que os possuidores e proprietários de armas de fogo entregassem ou regu larizassem o registro da arma. Durante esse prazo, não houve a incidência do crime de posse de arma de fogo . Esse prazo é chamado de abolitio criminis temporária ou indireta.

3.4.3. Princípio da descontinuidade normativo-típica

Pode ocorrer a revogação formal da lei sem que ocorra a abo­litio criminis, em razão de inexistir a descontinuidade normativo-tí­pica . Como exemplo, pode ser citado o crime de atentado violento ao pudor (CP, a rt. 214). Com o advento da Lei 12.015/2009, o art. 214

706

LEI PENAL NO TEMPO

do CP foi formalmente revogado, m as não houve revogação do cri­me de atentando violento ao pudor, que passou a ser considerado como estupro (CP, art. 213). Ou seja, o fato defin ido como crime não deixou de ser considerado crime . A abolitio criminis somente ocor­rerá quando não houver, na nova lei, previsão da conduta proib i ­da, ocorrendo uma revogação materia l e formal da le i .

3.5. Le i nova incriminadora

A lei passa a considerar determinado fato como crime. Não se pode aplicá-la aos fatos ocorridos antes de sua vigência, em obser­vância ao princípio da anterioridade, nos termos do art. 5°, XXXIX, da CF, e a rt. 1° do CP.

3.6. Combinação de leis penais (lex tertia)

Discute-se acerca da possib i l idade da com binação de várias leis para beneficiar o agente. Tem-se os segu intes entendimentos:

i0) não é possível, haja vista que os princípios da u ltra-atividade e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que beneficie o réu . Ademais, o juiz estaria legislando ao criar uma nova lei. Nesse sentido: Costa e Silva, Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Fragoso. Tem sido, al iás, a orienta­ção amplamente majoritária nas cortes superiores em relação ao alegado "tráfico privilegiado", as quais não têm admitido a incidência da minorante prevista no § 4º do a rt. 33 da Lei n° 1i .343/06 (atual Lei de Drogas) nas condenações por tráfi­co com base na antiga legislação (art. 12 da revogada Lei n° 6.368/76). Nesse sentido o enunciado da Súmula 501 do ST}. "É cabível a aplicação retroativa da Lei 1 1.343, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n . 6 .368, sendo vedada a combinação de leis". Na mesma esteira foi decidido pelo Plenário do STF no RE 600.817, ju lgado em 07/11/2013.

2°) é possível, uma vez que, se pode o todo, não teria pro blema esco lher parte de um todo e parte de outro, atendendo,

107

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

assim, os pri ncípios da u ltra-atividade e retroatividade benéficas. O j u iz apenas efetua uma i ntegração normati­va. N esse sentido : Basi leu Garcia, José Frederico Marques, Magal hães N oronha, Rogério Greco, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz F lávio Gomes. Já se manifestaram nesse sentido, sempre em relação ao citado caso de "tráfico de d rogas privi legiado" (incidência da minorante prevista no a rt. 33, § 4º, da Lei n° 1 1 .343/06, no preceito primário do art. 12, caput, da Lei n° 6. 368/76), o STF (HC 97 . 128, j. 08-09-2009) e o STJ (HC 128184, j . 19-08-2010). Trata-se de entend imento minoritário .

3 .7 . Lei intermediária

Pode ocorrer o surgi mento de lei intermediária, ou seja, aquela vigente depois da prática do fato, mas revogada antes de esgo­tadas as consequências jurídicas da i nfração penal . Mesmo nesta situação, o princípio da retroatividade da lei mais benigna perma­necerá vál ido.

Lei revogada (mais severa)

tempo do crime

Não extra-ativa (não ultra-ativa)

Lei intermediária revogada

(mais benéfica)

Extra-ativa (retroativa em rela· , ção à lei anterior e ultra-ativa

em relação à lei posterior)

Lei vigente (mais severa)

Não extra-ativa (irretroativa)

Exemplo: Lei 1 cominando pena de reclusão de 6 a 10 anos para o crime. Lei 2 (intermediária) com inando para o mesmo crime pena de 2 a 4 anos. Lei 3 prevendo, também para o mesmo crime, pena de 8 a 12 anos. Supondo que o crime seja praticado durante a Lei 1, mas a prolação da sentença se dê dura nte a vigência da Lei 3 .

Nesse caso, apl ica-se a lei intermediária, que é a mais favorável.

4. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA

4.i. Conceito legal

lei excepcional é aquela que possui vigência durante situação transitória emergencial, como nos casos de guerra, calamidade

108

LEI PENAL NO TEMPO

públ ica, i nundação etc. Não é fixado prazo d e vigência, que persis­tirá enquanto não cessar a situação que a determinou .

Lei temporária, por sua vez, é aquela que possui vigência pre­viamente determinada.

Pode-se d izer que são leis autorrevogáveis e criadas para aten­der situações anômalas.

Nos termos do art. 3° do CP, "a lei excepcional ou tem porária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as cir­cunstâncias que a determinaram, apli ca-se ao fato praticado du rante sua vigência". Assim, o dispositivo permite que em relação a essas leis seja aplicada a ultra-atividade gravosa, devido à sua final idade.

De acordo com a exposição de motivos do Cód igo Penal de i940, o fundamento dessa regra é " impedir que, tratando-se de leis previamente l imitadas no tem po, possam ser frustradas as suas sanções por exped ientes astuciosos no sentido do retarda mento dos processos penais".

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto no concurso para a Magistratura/PA/2009 - FGV o seguinte enunciado: "Os crimes praticados na vigência das leis tem­porárias, quando criadas por estas, não se sujeitam abolitio criminis em razão do término de sua vigência ."

4.2 Divergência acerca da constitucionalidade

Sustentam Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasilei­ro, p. 230) que "Esta disposição é de d uvidosa constitucional idade, posto que constitui exceção à irretroativ idade legal que consagra a Constituição Federal ('salvo para beneficiar o réu') e não ad mite exceções, ou seja, possui caráter absoluto (art. 5°, inc. XL)" .

Entretanto, predomina na doutrina que a u ltra-atividade das leis tem porárias ou excepcionais não infringe o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, pois não há duas leis em conflito no tempo, tendo em vista que as leis excepcionais ou tem porárias versam matéria distinta, já que trazem no tipo dados específicos. A questão relaciona-se com tipicidade e não com direito intertemporal .

709

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

4.3. Conflito no tempo de lei penal temporária ou excepcional com lei da mesma natureza

Pode ocorrer o surgimento de nova le i excepciona l ou tempo­rária mais benéfica, regu lando a própria situação anômala que determinou a vigência da le i excepcional ou temporária anterior, h ipótese em que a nova lei retroagirá.

4.4. Lei penal em branco e alteração da norma que complementa o tipo

Se o com plemento da lei pena l em branco não possu ir natureza excepcional ou tem porária, ocorrerá abolitio crimínis na h ipótese de sua revogação. Ex .. : no caso da Lei 1 1 .343/06, u ma determinada droga (ex.: maconha) é retirada da lista de substância proib ida. Como bem asseveram Luiz Flávio Gomes e Antonio Mo li na, "in abs­trato a norma continua vigente (ou seja: cont inua regendo a proibi­ção de outras substâncias entorpecentes), porém, concretamente, teria d eixado de vigorar em relação à maconha. ( ... ) D iante da descontinu idade normativo-típica in concreto conclu i-se que o fato foi excluído do D ireito Penal" (Direito Penal. Parte Geral. Vol.2, p. 81).

Por outro lado, se a norma que complementa o tipo pena l pos­su ir caráter temporário ou excepcional, serão ap l icadas as d isposi­ções do art. 3° do CP, ou seja, a norma terá u ltra-atividade.

Exemplo: o art. 269 do CP ("Deixar o médico de denu nciar à au­toridade pú b li ca d oença cuja notificação é compulsória") é uma le i penal em branco, haja vista que o utra norma deve especificar seu conteúdo (elenco das d oenças que devem ser denunciadas). Supo­nhamos que doença não denunciada pelo médico seja retirada do e lenco com plementar, deixando de ser de notificação compulsória. Se a d oença constava do e lenco por motivo de temporariedade ou excepcional idade, a pl ica-se a regra da u ltra-atividade. Se a doença constava do elenco por motivo não excepcional, o caso é de retro­atividade (abolitio criminis in concreto).

5. CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

Na h ipótese de determinado fato apresentar dificu ldade para a correta adequação típica, tendo em vista que aparentemente se m ostra subsumido a mais de um tipo penal, surge o conflito

7 10

LEI PENAL NO TEMPO

aparente de normas. Assim, a unidade de fato e a plura lidade de normas (de tipos pena is) são os pressu postos desse conflito.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Conflito aparente de normas é a situação que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito aparente entre elas" (Pro­motor de Justiça/ MS/2011/FCC).

Para solucionar a questão, evitando o bis in idem, tem-se quatro princípios: princípio da especia l idade, p ri ncípio da subsidiarieda­de, p rincípio da consunção e princípio da a lternatividade.

5.i . Princípio da especialidade

No conflito entre um tipo penal especifico e um ti po penal gené­rico, prevalece o específico. O tipo penal específico (que pode estar contido no Cód igo Penal ou na legislação penal especial) contém todos os elementos do tipo penal genérico e outros que caracteri­zam a especial idade. Existe urna relação de gênero e espécie. Esses elementos específicos são chamados de especializantes, os quais podem tornar o fato mais grave ou ma is benéfico ao agente.

Exemplos:

Tipo geral (homicídio - art. 121)

Tipo especial (infanticídio - art. i23)

Tipo geral (art. 121, § 3°)

Tipo especial (art. 302 do CTB)

matar + alguém

matar + alguém

Homicídio culposo

Homicídio culposo

(próprio filho), sob a influência do estado puerperal, durante

o parto ou logo após.

na direção de veículo automotor

Obs.: o ti po básico é gênero e o tipo derivado (forma qua lifica­da ou privi legiada) é espécie.

7 1 7

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

� Como esse assunto foi cobrado em cuncurso?

Foi considerado correto o segu inte enunciado: "Pela aplicação do princí­pio da especialidade, a norma de caráter especial exclui a de caráter geral. Trata-se de uma apreciação em abstrato e, portanto, independe da pena prevista para os crimes, podendo ser estas mais graves ou mais brandas. Por exemplo, a importação de lança-perfume, que é considerada crime trá­fico de drogas e não contrabando" (Promotor de Justiça/G0/2010).

5.2. Princípio da subsidiariedade

O tipo subsidiário (norma subsidiária) descreve um crime au­tônomo com cominação de pena menos grave que a prevista em outro t i po penal, chamado de norma primária. A norma subsidiária funciona como u m "soldado de reserva" (expressão cunhada por Nélson Hu ngria), ap l icando-se quando não houver incidência da norma primária . A subsidiariedade pode ser:

a) subsidiariedade expressa: a própria le i determina que só será apl icada a lei mais branda se o fato não constitui r crime ma is grave. Exs. : artigos 132, 238, 314, 325 e 337, todos do CP.

b) subsidiariedade tácita: quando as e lementares de um ti po estão contidas na forma de elementares ou de circu nstân­c ias acidentais de outro t ipo. Ex. : a ameaça (art. 147) integra o crime de constrangimento i lega l (art. 146), de sorte que o agente, cometendo o crime de constrangimento i legal me­d iante grave ameaça, não responderá também por esta.

5.3. Princípio da consunção

Ocorre a absorção de um delito por outro, tornando-se uma unidade complexa. Situações:

1 12

LEI PENAL NO TEMPO

a) crime progressivo: o agente desde o início de sua conduta possui a i ntenção de a lcançar o resultado mais grave, de modo que seus atos vio lam o bem jurídico de forma cres­cente. As violações anteriores ficam absorvidas. O delito de menor gravidade trata-se de um crime de passagem obriga­tória, pois os bens jurídicos devem ser conexos por estarem na mesma l inha de desdobramento da ofensa. Ex. : para con­sumar o homicíd io necessariamente haverá o crime de lesão corporal (crime de passagem).

b) progressão criminosa (sentido estrito): o agente produz o resultado pretend ido, mas, em segu ida, resolve (su bs­tituição do do lo) progred i r na violação do bem j u rídico e produz u m resultado mais grave que o anterior. O fato in i ­c ia l fica absorvido . Ex . : o sujeito, em u m momento i n icial , pratica lesões corporais na vít ima. Em seguida, não satis­feito, resolve matá-la. Aqui ocorre a su bstituição do dolo, ao contrário do cri me progressivo, no qua l o agente desde o i nício possui a intenção de praticar a ofensa de maior gravidade .

c) crime-meio é absorvido pelo crime-fim: crime-meio, como o próprio nome diz, é aquele praticado pelo agente como meio de atingir outra final idade, que se trata do crime-fim. Apesar de ter o agente praticado mais de um fato conside­rado crime (plu ral idade de fatos), incide apenas um tipo penal . Ex. : crime de falso (crime-meio) e estel ionato (crime­-fim). Nos termos da Súmula i7 do STJ : "Quando o falso se exaure no estel ionato, sem mais potencial idade lesiva, é por este absorvido".

� Como esse assunto foi cobrado e m cuncurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Na consideração de que o crime de falso se exaure no estel ionato, responsabi lizando-se o agen­te apenas por este crime, o princípio aplicado para o aparente conflito de normas é o da: ( . . . ) consunção" (Defensor Público/MA/2009 - FCC).

Obs.: em alguns casos, se houver uma relação de desdobramen­to na fase de execução (nexo de dependência entre os del itos), o

7 13

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

crime de perigo será absorvido pelo crime de dano. Ex.1 : porte i legal de arma de fogo (crime de perigo) com o fim exclusivo de ma­tar alguém (crime de dano). Ex.2: d ireção sem habi litação e lesão corporal culposa. Nesse sentido : "Em razão do pri ncípio da consun­ção, a lesão corporal culposa no trânsito (art. 303 do CTB) absorve o de lito de dirigir sem habi litação (art. 309 do CTB), em face da menor lesividade do último. Assim, havendo a renúncia expressa ao direito de representação pelo crime de lesão corporal culpo­sa, não pode a majorante, decorrente da ausência de habi litação, persistir como delito autônomo, devendo ser declarada extinta a pun ibi l idade também do crime de dirigir sem habi litação" (STJ-HC 25.084/SP, 5ª T, j . 18/05/2004).

d) jato posterior não punível: sempre que o fato posterior (eventual crime posterior) se referi r ao mesmo bem juríd ico e à mesma vítima, ficará absorvido pelo prim eiro (cri me an­terior), uma vez que já houve a lesividade ao bem jurídico. Ex. : o agente destrói a coisa furtada. Não responderá pelo crime de dano (art. 163).

Obs.: parcela da doutrina acrescenta o crime complexo co m o h ipótese de consunção. Crime com plexo é o que resulta da soma de do is ou mais crimes autônom os, que passam a funcionar com o e lem entares ou c ircunstâncias no t ipo com plexo. Vem disposto no artigo 101 do CP. Exemplo: l atrocínio, que é constituíd o por roubo + homicíd io . N a verdade, o crime co mp lexo resolve-se pe la ap l icação d o princípio da especia l idade o u da subs id iariedade tácita.

5-4· Princípi'o da alternatividade

Aplica-se aos t ipos mistos alternativos, isto é, àque les que descrevem crimes de ação mú lti p la . Assi m, mesmo have ndo vá­rias formas de cond uta (mais de um verbo) no mesmo tipo, so­mente haverá a consumação de um ú n ico de lito, i ndependente da qua nt idade de condutas real izadas no mesmo contexto. Na rea l idade, observa-se que não há conflito de normas, mas conflito dentro da própria figu ra típica. Ex.: art. 122 do CP; a rt. 33, caput, da Lei l I . 343/06.

7 74

LEI PENAL NO TEMPO

� Importante:

O art. 213 do CP (redação dada pela Lei n° 12.015/09) prevê duas mo­dal idades de estupro: o praticado com conjunção carnal e o cometido com ato l ibidinoso. Parte da doutri na entende (e assim já decidiu o STJ no HC 242.925/RS, 5ª T., j. 07/08/2012, e no AgRg no REsp 1127455/AC,

6• T., j. 28/08/2012) que se trata de crime de ação múltipla. Assim, se no mesmo contexto tático o agente praticar conjunção carnal e ato l ib idinoso (ex.: coito anal) contra a mesma vítima, terá se realizado

apenas um crime.

O STF (HC 94636, 2• T., j . 3 1/08/2010) e a 5' Turma do STJ (HC 139.334, 5' T., j. 03/05/2011) já se posicionaram em sentido contrário, tratando o tipo como misto cumulativo. Na situação acima, o agente terá pratica­do d ois crimes, mas poderá ser reconhecida a continuidade delitiva.

175

1. TERRITORIALIDADE

C a p í t u l o I V

le i penal no espaço Sumário • L Territorial idade: L l . Princípio da territorial idade relativa ou mitigada; i .2 . Conceito de território nacional; i .3 . Questões pontuais - 2. Lugar do crime (locus commissi delicti) - 3 . Extraterritorial idade: 3 .i . Extra· territoria l idade i ncondicionada; 3.2. Extra· territorial idade condicionada; n. Princípios norteadores da extraterritoria l idade; 3.4. Ex· traterritorial idade prevista na Lei n° 9.455/97 (tortura) - 4. Pena cum prida no estrangeiro - 5. Lei penal em relação às pessoas: 5 . i . lmu· nidades Diplomáticas; 5 .2 . I m u nidades Parla· mentares; 5.3. Presidente da Repú blica; 5.4. Outras i nviolabil idades.

1.1. Princípio da territorialidade relativa ou mitigada

Em regra, ao crime praticado no território nacional ap l ica-se a lei brasi leira . Como exceção, pode ocorrer a i ncidência da lei de outro país a um crime praticado no território nacional, desde que haja previsão em convenções, tratados e regras de d ireito internacional .

O Cód igo Penal adotou o princípio da territorialidade, porém de forma temperada ou mitigada por permiti r a apl icação de con­venções, tratados e regras de d i reito i nternaciona l . Nessa h i póte­se excepcional, tem-se a chamada intraterritorialidade, ou seja, a apl icação de le i estrangeira, por autoridade de outro país, a um crime ocorrido no território brasi le i ro (Exem plo: crime praticado por um em baixad or estrangeiro no território brasi le iro . Será ju lga­do por um Tri bunal de seu país e de acordo com a sua lei penal) .

Obs.: O Brasi l ratificou o Estatuto de Roma do Tribuna l Penal I nternacional, de forma que caso não haja processo e j u lgamento de certos crimes ocorridos em nosso território (crimes de guerra,

1 77

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

crimes contra a humanidade e genocídio), o Tribuna l Penal I nterna­ciona l passará a ser com petente para o ju lgamento (com petência subsid iária).

i.z. Conceito de território nacional

a) sentido jurídico: espaço sujeito à soberania do Estado.

b) Sêntido material, efetivo ou real: o território abrange a su­perfície terrestre (solo e subsolo), as águas interiores, o mar territorial (12 m ilhas marítimas a partir da baixa-mar do lito­ra l continental e insular - Lei n° 8.617/93, art. 1°) e o espaço aéreo correspondente (teoria da soberania sobre a coluna atmosférica). N o caso de território neutro, ap lica-se a le i do país do agente.

e) território por extensão ou flutuante: para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional :

- as embarcações e aeronaves brasi le iras, de natureza pú­blica ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem (CP, art. 5° , § 1°, ia parte).

- as aeronaves e as embarcações brasi leiras (matriculadas no Brasi l), mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo corresponden­te ao a lto-mar ou em alto-mar (CP, a rt. 5° , § 1° , 2• parte). O dispositivo está de acordo com a "lei da bandeira" ou "princípio do pavi lhão, da representação, da substitu ição ou subsidiário".

Observa-se, segundo disposições do § 20, que a legislação na­cional é aplicada mesmo se o crime for praticado a bordo de aero­naves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, desde que: 1) a aeronave estrangeira privada se encontre em pouso no território naciona l ou em voo no espaço aéreo correspondente, i nclusive ao do mar territorial; 2) a embarcação estrangeira privada se encontre em porto ou no mar territorial do Brasi l .

i.3. Questões pontuais

Princípio da reciprocidade. As embarcações e aeronaves estran­gei ras, de natureza públ ica ou a serviço do governo estrangeiro,

7 18

LEI PENAL NO ESPAÇO

são consideradas extensão do território estrangeiro, mesmo se es­tiverem em território brasi leiro .

Passagem inocente. O art. 3º da Lei n° 8.617/93 dispõe sobre o direito de passagem inocente: art. 3° É reconhecido aos navios de todas as naciona lidades o direito de passagem inocente no mar ter· ritorial brasileiro. § 1° A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Bra­sil, devendo ser contínua e rápida . § 2° A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave. § 3° Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Go­verno brasileiro.

Embaixadas. Para fins penais, as em baixadas estrangeiras si­tuadas no território brasi lei ro não são consideradas extensão do território estrangeiro, bem como as embaixadas do Brasi l em ter­ritório estrangeiro não são consideradas território brasi le iro por extensão.

Destroços da embarcação em alto-mar. São considerados ex­tensão do território em que a embarcação está matricu lada.

2. LUGAR DO CRIME (LOCUS COMMISSI DEUCTI)

Nos termos do a rt. 6° do CP, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Existem várias teorias acerca do l ugar do crime. As principais são:

a) teoria da atividade: local em que ocorreu a conduta;

b) teoria do resultado: local em que ocorreu o resu ltado;

c) teoria pura da ubiquidade, mista ou unitária: local em que ocorreu a ação ou omissão (conduta), no todo ou em par­te, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resu ltado .

1 19

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

o Código Penal adotou a teoria da ubiquidade ou mista . Não se deve confu ndir com as regras de competência interna (processo penal), independentemente de se tratar do art. 5° ou 7° do Código Penal .

O dispositivo é ap licável aos chamados crimes à distância (a conduta é praticada em território estrangeiro e o resu ltado ocorre no Brasil ou vice-versa). Ou seja, se a conduta ou o resultado ocor­rerem no território b rasilei ro, ap l ica-se nossa lei (CP, a rt. 5° c/c art. 6°). Mesmo se a conduta e o resu ltado ocorrerem fora do território nacional, nossa lei penal poderá ser apl icada em alguns casos (CP, art. 7° ) .

� Importante

Crime à distância ou de espaço máximo : conduta praticada em um país e resultado ocorrido em outro. Crime plurilocal : conduta em uma co­marca e resultado em outra. Crime em trânsito : envolve mais de dois países. Ex. : d roga transportada do país 'A', passa pelo país 'B' e chega ao país 'C'. Crime de trânsito ou de circulação : crime praticado na di­reção de veículos automotores, em vias terrestres, durante circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga. Apl ica-se o Código de Trânsito Brasi leiro. Crime no trânsito : crime sem previsão específica nas le is de trânsito, mas que é praticado na condução de ve­ículo automotor. Ex.: atropelamento e morte de pedestre na hipótese de o agente praticar conduta com dolo eventual . Responderá pelo art. 121 do CP, pois a Lei n° 9.503/97 (CTB) não tipifica o homicídio doloso, mas apenas o culposo (art. 302).

A hi pótese de tentativa vem disposta na expressão "deveria produzir-se o resu ltado". Para ser ap l icado o a rt. 5°, a ci rcu ns­tância a lheia à vontade do agente que im pediu a consum ação do de l ito deve ocorrer no território naciona l . Não há i nteresse do Estad o de pun i r o agente se nenhuma fase ofensiva do de l ito (execução ou consumação) tiver s ido praticada em nosso país. Se uma bomba é enviada da Argenti na para o Brasi l , m as sequer chega a entrar no território n acional, o crime não tocou em nosso País, de sorte que o Brasil não pode ser considerado lugar d o crime . Isto quer d izer que n ã o i m porta a i ntenção do agente, mas a penas que parte da execução do crime tenha se real izado em nosso território.

120

LEI PENAL NO ESPAÇO

3. EXTRATERRITORIALIDADE

O artigo 7° dispõe acerca da ap licação da le i brasi le ira a crimes cometidos em território estrangeiro, ao passo que o art. 5° tra­ta da aplicação de lei brasi le ira a cri mes cometidos em território brasi le iro .

Obs.: não se ap li ca a le i pena l brasi leira às contravenções pe­nais praticadas no estrangeiro (LCP, art. 2°)

3.i. Extraterritorialidade incondicionada

Apl ica-se a lei naciona l a determinados crimes cometidos fora do território, independentemente de qua lquer condição, a inda que o acusado seja absolvido ou condenado no estrangeiro. São os se­guintes crimes (CP, art. 70, 1) :

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da U nião, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de M unicípio, de empresa pú bl ica, sociedade de economia mista, autarqu ia ou fu nda­ção instituída pelo Poder Públ ico;

c) contra a administração púb li ca, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasi le iro ou domici l iado no Brasi l .

3.2 . Extraterritorialidade condicionada

Aplica-se a lei nacional a determinados crimes cometidos fora do território, desde que haja o concurso de a lgumas condições (art. 7°, l i , e §§ 2° e 3°, do CP). São os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasi leiros;

e) praticados em a eronaves ou embarcações brasileiras, mercan­te ou de propriedade privada, quando em território estrangei­ro e aí não sejam julgados.

Nestes crimes, a apl icação da lei brasi le ira depende do concur­so das seguintes cond ições:

121

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime i ncluíd o entre aqueles pe los quais a le i brasi­le ira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punib i l idade, segundo a lei mais favorável .

O § 3° dispõe acerca de mais outra h ipótese de extraterritoria­l idade cond icionada:

- crime cometido por estrangeiro contra brasi le iro fora do Bra­sil. Nesta situação, a lém das cond ições previstas no § 2°, deve-se a inda observar se: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requ isição do Ministro da Justiça.

Obs.: Por existirem duas outras cond ições específicas (alíneas "a" e "b"), essa h ipótese é chamada por alguns autores de extra­territorialidade hipercondicionada.

Questão: uma brasi le ira, a bordo de uma embarcação estran­geira de propriedade privada (embarcação registrada em país que não pune o aborto), enquanto navega em alto-mar, consente que terceiro provoque o aborto. Pergunta-se: será apl icada a le i penal brasi le ira? Resposta: não. Embora se trate de um fato considerado crime pela lei pena l brasi le ira (art. i24 do CP), fo i praticado fora do nosso território e em local em que não se pune o aborto, de sorte que faltará a condição disposta no art. 7°, § 2°, alínea "b". Deve haver a dupla tipicidade.

3.3. p,rincípios norteadores da extraterritorialidade

722

a) Princípio da proteção (de defesa ou real): ap l ica-se a lei na­cional ao crime cometido fora do território, visando à tutela de bem jurídico naciona l .

b) Princípio da universalidade (ou justiça mundial): apl ica-se a le i naciona l ao crime cometido em qualquer local idade e independentemente da nacional idade do sujeito.

LEI PENAL NO ESPAÇO

e) Princípio da nacionalidade (personalidade): i) personal ida­de ativa - ap lica-se a le i nacional ao crime cometido por nacional fora de seu país; 2) personal idade passiva - crime cometido por nacional contra nacional, ou contra bem jurídi­co nacional .

d) Princípio da representação (ou bandeira/pavilhão); apl ica-se a lei naciona l aos crimes praticados em aeronaves ou em­barcações, mercantes ou de propriedade privada, quando não forem julgados no território estrangeiro. Deflu i-se, dessa forma, que sua apl icação é su bsid iária. Predomina que os destroços de navios ou aeronaves são considerados exten­são do território nos quais são matricu lados.

O Cód igo Penal adotou os seguintes princípios em relação à extra territoria l idade:

Art. 7•, 1 , "a" Princípio da proteção.

Art. 7°, 1, "b" Princípio da proteção.

Art. 7°. 1, "e" Princípio da proteção.

Art. 7°, 1, "d" P) Princípio da proteção (Damásio, p. 124);

1 2-) Princípio da justiça universal (Nucci, p. 94). i---:----- ---� --- -- ---- -- ---

Art. 7°, li, "a" Princípio da justiça universal. ---- -·- ---- - - --Art. 7°• li, "b" Princípio da nacionalidade ativa.

Art. 7°. li, "e" Princípio da representação.

Art. 7°. § 3º P) Princípio da proteção (Damásio, p. 124); 2•) Princípio da nacionalidade passiva (Hungria, p . 193).

3.4. Extraterritorialidade prevista na Lei n• 9.455/97 (tortura)

Nos termos do art. 2° da Lei nº 9.455/97: "O disposto nesta Lei aplica-se a inda quando o crime não tenha sido cometido em terri­tório naciona l, sendo a vítima brasi leira ou encontrando-se o agen­te em local sob jurisdição brasi le ira". Ou seja, trata de outra hipó­tese de extraterritoria l idade da le i penal b rasi leira .

A primeira parte (crime de tortura praticado no estrangeiro sen­do a vítima brasileira) se refere a uma h ipótese de extraterritoria­l idade incondicionada.

123

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Por sua vez, a segunda parte (crime de tortura prafü:ado no estrangei ro encontrando-se o agente em local sob jurisd ição brasi­le ira) se trata de h ipótese de extraterritoria l idade i ncondicionada para alguns auto·res (Nucci; Gabrie l Hab ib) e condicionada para ou­tros (Capez).

Entendemos que se trata de extraterritoria lidade condicionada. A condição não está prevista na le i especia l nem no Código Pe­nal, mas em duas convenções sobre a tortura: Convençã0 Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crué is, Desumanos ou Degradantes (art. So) e a Convenção lnteramericana para Prevenir e Pun ir a Tortura (art. n). Os dispositivos citados condicionam que a lei será a plicada cas0 não haja extradição. Ou seja, se for caso de extrad ição, não inc id irá a le i do país em que o agente se encontrar.

4. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

Pode ocorrer que o agente seja condenado no estrangeiro e no Brasi l pela prática do mesmo crime. Nesse caso, para não haver a dupla punição pelo cometimento da mesma infração (non bis in idem), estabe lece o a rt. 8° do CP que "a pena cumprida no estran­gei ro atenua a pena im posta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou ne la é com putada, quando idênticas".

5. LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

5.i. Imunidades Diplomáticas

A imu nidade dip lomática é regulada pela Convenção de Viena de 1961, p romu lgada no Brasil pelo Decreto n° 56.435/65. Trata-se de prerrogativa dos membros do quadro d ip lomático de carreira (do embaixador ao terceiro-secretário), bem como dos membros do quadro admin istrativo e técnico (desde que oriundos do Esta­do acred itante, e não recrutados in locu), de não se sujeitarem à jurisd ição crim inal do país (art. 3 1) . Estende-se aos fami l iares, mas desde que vivam sob dependência e tenham sido i ncluídos na l ista d ip lomática (art. 37 ). Aplica-se, também, ao chefe de Estado estran­gei ro, e mem bros de sua comitiva, em visita ao país.

Nos termos do a rt. 29 da referida Convenção, a pessoa do agen­te d ip lomático é invio lável, não podendo ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão.

724

LEI PENAL NO ESPAÇO

As sedes d ip lomáticas (art. 22) e as residências dos membros do quadro (art. 30) são i nvioláveis, mas não são consideradas como território estrangeiro.

Os cônsules possuem apenas imu nidade ao processo - penal ou civi l - pelos atos realizados no exercício de suas fu nções (REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público, p. 162). Não se estende aos fami l iares. A matéria é regu lada pela Convenção de Viena de 1963, promu lgada no Brasil pelo Decreto 6 i.078/67.

5.2. Imunidades Parlamentares

Conforme o art. 53, caput, da CF: "Os Deputados e Senadores são i nvioláveis, civil e penalmente, por quaisq uer de suas opiniões, palavras e votos". A final idade dessa imunidade material é garantir a l iberdade e independência da função parlamentar, de sorte que não se trata de privi légio pessoal .

A imunidade parlamentar (ou m ateria l ou su bstancial) está vin ­culada às atividades parlamentares, razão pe la qua l deve haver conexão temática entre o exercício do mandato e a eventua l ofen­sa. Os excessos cometidos, com o fi rme propósito de ofender a honra a lheia, não estão acobertados pela imunidade, já que não há nexo com a atividade legislativa.

Entretanto, o STF possui decisão fazendo distinção entre ofensas irrogadas dentro ou fora do Congresso. Observe-se:

"A palavra 'inviolabi l idade' significa intocabi l idade, intangi­bi l idade do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contravenção. Tal inviolabi l idade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque em jogo a repre­sentatividade do povo. O art. 53 da Constituição Federal, com a redação da Emenda n° 35, não reeditou a ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da Emenda Constitucional n° 1, de 1969. Assim, é de se distin­guir as situações em que as supostas ofensas são proferi­das dentro e fora do Parlamento. Somente nessas últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é ele se perquirir da chamada 'conexão como exercício do mandato ou com a condição parlamentar' (INQ 390 e i.710). Para os pronun­ciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe

125

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato. dado que acobertadas com o manto da inviolabi­lidade . Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabi l idade. Por outro lado, as entrevistas concedidas à imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comen­tar a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso, em mera extensão da imunidade material. Denúncia rejeita­da" ( lnq i958, Tribunal Pleno, j u lgado em 29/10/2003). (SEM DESTAQUES NO ORIGINAL)

Entendemos que a l iberdade dos parlamentares por suas opi­n iões, palavras e votos que extrapolam o ordinário, de forma abu­siva, a ponto de rebaixar-se a u m insulto, não merece proteção constitucional, mesmo que a m anifestação seja dentro do Congres­so Nacional, uma vez que deve prevalecer o valor fundamental da dignidade da pessoa humana. Deve ser sal ientado que os d ire itos e garantias constitucionais não são a bsolutos. podendo, em cer­tos casos, sofrer restrições em razão de relevante interesse pú­b l ico ou exigências decorrentes do princípio da relatividade ou da convivência das l iberdades públicas (a propósito: STJ, HC 40300, j . 07/06/2005) .

P o r outro lado, nos termos da Súmula 245 do STF: "A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa ". To­davia, adotando o posicionamento m oderno de ser a imunidade parlamentar uma causa de exclusão da tipicidade material (nesse sentido as decisões a baixo), essa antiga Súmula não tem ap licação ao partícipe, uma vez que este só é pun ido se a conduta princi ­pal (praticada pelo autor) for típica e i lícita, segundo a teoria da acessoriedade limitada. Se o autor (parlamentar) não comete fato típico, o partícipe por nada responderá .

126

STF: "o processamento da queixa-crime encontra óbice no inciso I l i do art . 395 do Código de Processo Penal . Não há justa causa para o exercício da ação penal se o fato in­crepado ao acusado (detentor de foro por prerrogativa de função) está estreitamente ligado ao exercício do man­dato parlamentar, sabido que 'os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas

LEI PENAL NO ESPAÇO

opiniões, palavras e votos' (cabeça do art. 53 da CF/88). Torna-se imperioso, portanto, o reconhecimento da mani­festa ausência de tipicidade da conduta descrita na inicial acusatória" (STF, lnq 2674, Tri bunal P leno, j. 26/1 1/2009).

STJ: "as argumentações, tanto da defesa quanto do Tribuna l a quo, que recebeu a denúncia contra a ora paciente, foram consideradas, esclarecendo-se, todavia, que, em hipóteses semelhantes, esta Corte, bem como o colendo STF, frisaram que a imunidade material garantida pelo art. 53 da Consti­tuição Federal aos Parlamentares (Deputados e Senadores) afasta a tipicidade quanto a eventuais del itos contra a hon­ra praticados no âmbito da atuação político-legislativa" (STJ, EDcl no HC 128.802, j. 28/09/2010).

O a rt. 53, caput, também se a pl ica aos Deputados Estaduais por força do art. 27, § 1°, da CF. Por sua vez, a CF garante no art. 29, VI I I , a " inviolabi l idade dos Vereadores por suas opiniões, pa lavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Mu nicípio". O STF já firmou o entend imento de que a imunidade concedida aos vereadores diz respeito a pronunciamentos que estejam d ireta­mente relacionados com o exercício de seu mandato, que ocorram dentro ou fora do recinto da Câmara de Vereadores, inclusive em entrevistas à imprensa, desde que na circunscrição do M unicípio (AI 698921 AgR, j. 23/06/2009).

5.3. Presidente da República

a) infração penal não funcional praticada no curso do manda­to: imunidade temporária (CF, a rt. 86, § 4º).

b) infração penal praticada antes do início do mandato: imuni­dade tem porária (CF, art. 86, § 4°).

c) infração penal comum praticada no curso do manda.to p,or atos cometidos em razão do exercício de suas funções: não há imunidade (CF, a rt. 86, caput, c/c a rt. 86, § 4º). Depois de ad mitida a acusação por 2/3 da Câmara dos Deputados, o Presidente da Repúb li ca será submetido a ju lgamento pelo Supremo Tribuna l Federa l .

d) infração político-administrativa (crime de responsabilidade -Lei 2.079/50): não há imun idade (CF, art. 85, caput, e art. 86,

727

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

caput). Depois de admitida a acusação por 2/3 da Câmara dos Deputados, o Presidente da República será submetido a ju lgamento pelo Senado Federal.

Segundo entendimento do STF, o presidente não possui imuni ­dade pena l , mas si m imun idade temporária à persecução pena l . Nesse sentido :

STF - "i . O que o art. 86, § 4°, confere ao Presidente da Re­pública não é imunidade penal, mas imunidade temporária à persecução penal : nele não se prescreve que o Presiden­te é irresponsável por crimes não funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, por tais crimes, não poderá ser responsabi l izado, enquanto não cesse a inves­tidura na presidência . 2. Da impossibi l idade, segundo o art. 86, § 4°, de que, enquanto dure o mandato, tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da Re­pú bl ica por crimes não funcionais, decorre que, se o fato é anterior à sua investidura, o Supremo Tribuna l não será originariamente competente para a ação penal, nem conse­quentemente para o habeas corpus por falta de justa causa para o curso futuro do processo. 3 . Na questão similar do impedimento temporário à persecução penal do Congres­s ista, quando não concedida a l icença para o processo, o STF já extraíra, antes que a Constituição o tornasse expres­so, a suspensão do curso da prescrição, até a extinção do mandato parlamentar: deixa-se, no entanto, de dar força de decisão à apl icabi l idade, no caso, da mesma solução, à falta de competência do Tribunal para, neste momento, decidir a respeito. (STF - HC 83154 - SP - TP - Rei . Min. Sepúlveda Pertence - DJU 2i .n.2003).

O Presidente goza de imunidade à prisão, nos termos do art. 86, § 3°, da CF: Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infra­ções comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão.

5.4. Outras inviolabilidades

728

a) do magistrado: "Sa lvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudica­do pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir" (art. 41 da LOMAN, LC 35/79). Segundo o STF: "o magistrado é inviolável pelas o pin iões que expressar ou

LEI PENAL NO ESPAÇO

pelo conteúdo das decisões que proferir, não podendo ser punido nem prejud icado em razão de tais pronunciamentos. É necessário, contu do, que esse discurso jud iciário, manifes­tado no ju lgamento da causa, seja compatível com o 'usus fori' e que, desprovido de i ntu ito ofensivo, guarde, a inda, com o objeto do litígio, i ndissociável nexo de causal idade e d e pertinência" ( lnq 2699, P leno, j. 12/03/2009).

b) do membro do Ministério Público: "Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica : (. . .) gozar de invio­labilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processua is ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional" (art. 41, V, da LONMP - Lei n .0 8.625/93).

c) do advogado: "O advogado tem imunidade profissiona l, não constituindo injúria, difamação [ou desacato] puníveis qua l­quer manifestação cie sua parte, no exercício de sua a tividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer" (art. 7°, § 2°, do Estatuto da OAB, Le i n.0 8.906/94). A expressão "ou desacato" foi considerada inconstitucional pelo STF (ADIN 1 .127-8).

Inviolabilidade relativa: a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a inviolab i l idade do advogado por seus atos e ma­nifestações no exercício da p rofissão, estabelecida no art. 133 da CF, é relativa, não alcançando todo e qualquer crime contra a hon­ra, como a ca lúnia (RE 585901, j . 2 1/09/2010). De acordo com o STJ,

a lei protege a i m un idade funcional - aquela que guarda relação de causal idade com a nobi líss ima atividade do advogado -, mas não consagra d ireito do causídico de u ltra passar os l imites da l ide, devendo todo o excesso ser punido (REsp 1180780, j . 15/02/2011).

STJ : "1 - A imunidade profissional estabelecida pe lo art . 7°, § 2°, da Lei 8-906/94, não abrange os excessos configura­

dores de delito de ca lún ia e desacato e tem como pressu­

posto que 'as supostas ofensas guardem perti nência com

a discussão da causa e não degenerem em abuso, em epí­

tetos e contumél ias pessoais contra o ju iz, abso lutamente

dispensáveis ao exercício do nobre múnus da advocacia'

129

130

MARCELO ANORÉ OE AzEVEOO E ALEXANDRE SALIM

(passagem extraída do voto Ministro Sepúlveda Pertence no HC 80.536-1-DF). 2 - Precedentes do STJ no sentido de que ta l imunidade não é absoluta, não alcançando os exces­sos desnecessários ao debate da causa cometidos contra a honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da parte contrária" (REsp 919656, j. 04/1 1/2010).

C a p í t u l o V

Disposições f inais sobre a apl icação da le i penal Sumário • i. Eficácia da sentença estrangeira - 2. Contagem de prazo - 3 . Frações não com­putáveis de pena - 4. Aplicação das normas gerais do Código Penal.

1 . EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA

Nos termos do art. 9° do CP, a sentença estrangeira, quando a ap licação da lei brasi leira produz na espécie as mesmas consequên­cias, pode ser homologada no Brasil para:

1 - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

l i - sujeitá-lo a medida de segurança.

Compete ao STJ a homologação de sentença estrangeira (CF, art. 105, 1 , i, de acordo com a EC nº 45/2004).

A homologação depende: a) para os efeitos previstos no i nciso 1 , de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, d e requ isição do Min istro da J ustiça.

2. CONTAGEM DE PRAZO

O dia do começo inclu i-se no côm puto do prazo. Saliente-se que o prazo no Direito Penal, cuja importância se relaciona ao cum pri­mento da pena, favorece o acusado, uma vez que o primei ro dia é computado e, também, por ser im prorrogável . Os d ias, os meses e os anos contam-se pelo calendário comum (gregoriano).

13 7

MARCELO ANORÉ OE AZEVEOO E ALEXANORE SAUM

Exemplo: uma pena de 1 ano in iciada no dia 04 de janei ro de 2010, às 18 horas, terá seu término no dia 03 de janeiro de 201 1, às 24 horas.

Pelo Código de Processo Penal, exclu i-se o dia do começo na contagem dos prazos (CPP, art. 798, § 1° ) .

Para a incidência da prescrição e decadência observa-se a regra do art. 10 do Cód igo Penal .

3. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DE PENA

Na apl icação das penas privativas de l iberdade e nas restritivas de direitos, desprezam-se as frações de dia . Na ap licação da pena de mu lta, desprezam-se as frações da un idade monetária vigente (CP, a rt. 1 1).

4. APLICAÇÃO DAS NORMAS GERAIS DO CÓDIGO PENAL

Nos termos do art. 12 do CP, as suas regras gerais (previstas na parte geral e na parte especial) possuem ap licação subsid iária em re lação às le is especiais. Observe-se que não se apl ica rá as regras gera is do CP na h ipótese da legislação especial regu lar a matéria de forma diversa. Exemplo : não se aplica a regra do crime tentado (art. 14, l i e parágrafo ún ico) às contravenções penais, uma vez que a legislação específica dispõe que não se pune a tentativa de contravenção (art. 4° da LCP).

732

P a r t e I l i

TEORIA GERAL DO CRIME Capítulo 1 � Introdução

Capítu lo l i � Conduta

Ca pítu lo I l i � Resultado

Capítu lo IV � Nexo de causalidade

Capítu lo V � Tipicidade

Capítulo VI � Tipo doloso

Capítu lo VII � Tipo culposo

Capítu lo V I I I � Crime preterdoloso

Capítu lo IX � Fases da realização do delito

Capítu lo X � Ilicitude (antijurídicidade)

Capítulo XI � Culpabilidade

Capítu lo XI I � Erro de tipo

Capítulo XIII � Erro de proibição

Capítu lo XIV � Concurso de pessoas

C a p í t u l o

I ntrodução Sumário • i . Conceito d e crime - 2 . Classifica­ção doutrinária dos crimes: 2 . i . Crime simples, crime qualificado e crime privilegiado; 2.2. Crime comum, crime próprio e crime de mão própria; 2.3. Crime militar 2.4. Crime instantâ­neo, crime permanente e crime instantâneo de efeitos permanentes; 2.5. Crime habitual; 2.6. Crime comissivo, crime omissivo e crime de conduta mista; 2.7. Crime monossubjetivo e crime p lurissubjetivo; 2.8. Crime u nissubsis­tente e crime plurissu bsistente; 2.9. Crime con­sumado, crime tentado e crime exaurido; 2 . 10. Crime de ação ú nica e crime de ação múltipla; 2 . 1 1 . Crime material, crime formal e crime de mera conduta; 2 . 12. Crime de dano e crime de perigo; 2.13. Crime complexo; 2. 14. Crime mono-ofensivo e crime pluriofensivo; 2.15. Crime vago; 2.16. Crime funcional; 2 .17. Crime transeunte e crime não transeunte; 2 .18. Cri­me condicionado; 2.19. Crime de atentado ou de empreendimento; 2.20. Crime acessório; 2 .21 . Crime subsid iário; 2.22. Crime de ímpeto; 2.23. Crime de opinião ou de palavra; 2.24. Cri­me remetido; 2.25. Crime de hermenêutica ou de i nterpretação; 2.26. Crimes de tendência i nterna transcendente (delitos de intenção); 2.27. Crimes de resultado cortado ou ante­cipado; 2.28. Delitos mutilados de dois atos; 2.29. Crimes de tendência intensificada (ou somente delitos de tendência); 2.30. Crimes de acumulação (crimes cumulativos); 2.31. Cri­mes de transgressão; 2.32. Crime à distância ou de espaço máximo; 2.33. Crime plurilocal ; 2.34. Crime em trânsito (ou em circulação); 2.35. Crime de trânsito (ou de circulação); 2.36. Crime no trânsito; 2.37. Crime de aluci nação; 2.38. Crime de ensaio, de lito de laboratório, crime putativo por obra do agente provoca­dor; 2.39. Crime de concurso (de participação ou concursai) e crimes em concurso; 2.40. Cri­mes aberrantes; 2.4i. Crimes infamantes; 2.42. Crime político - 3. Sujeitos ativo e passivo - 4. Objeto do crime.

135

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

1. CONCEITO DE CRIME

a) Material (substancial): refere-se ao conteúdo do i lícito pe­nal, com aná l ise da cond uta danosa e sua consequência so­cial . Nesse sentido, crime é o com portamento humano que causa lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

b) Formal (formal sintético): conceito sob o aspecto da contra­dição do fato à norma penal, ou seja, é toda a conduta (ação ou omissão) proibida por lei sob ameaça de pena.

c) Analítico (dogmático ou formal analítico): enfoca os ele­mentos ou req uisitos do crime . O d e lito é concebido como conduta típica, antij u rídica e cu lpável (conceito tri parti do), ou apenas como conduta típica e antiju rídica (co nceito b iparti do) .

Fato típico Il icitude Culpabi l idade

Fato típico I l icitude

Pelo conceito b ipartido, a culpab i l idade não é e lemento do cri­me, mas sim pressu posto de apl icação da pena. Pode ter ocorrido o crime (fato típico + i l icitud e) e mesmo assim ser o agente isento de pena .

Como esse assunto fo i cobrado e m concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "Quanto ao conceito analí­tico de crime, há duas teorias, a primeira, denominada de tripartite, segundo a qual crime é todo fato típico, antijurídico e culpável e, a segunda, considera crime todo fato típico e antijurídico" (Magistratura/ TRT-23•R/2007).

Predomina na doutri na o conceito tripartite, bem como é o po­sicionam ento do STF e do STJ . Em relação a este: "A im puta b i l ida­d e, a exigib i l i dade de conduta d iversa e o potencia l conhecimento

136

I NTROOUÇÃO

da i l icitude constituem pressupostos da culpabilidade como ele­

mento integrante do conceito analítico do crime ( ... )" (STJ : HC 123 .265/MG, 6• T, j. 24/1 1/2009). No mesmo sentido : STJ -HC 170.135/ PE, 6• T., j . 14/06/2011 .

• Como esse assunto fo i cobrado e m concurso?

No concu rso para Promotor de Justiça/R0/2008/CESPE foi considerado correto o seguinte item : "Na coação física irresistível, a conduta do coa­gido é desprovida de voluntariedade, de forma que o único responsável pelo delito é o coator. Já na coação mora l irresistível, o coagido age com voluntariedade, embora viciada ou forçada, e com dolo. Por esse motivo, na coação mora l irresistível, o coagido pratica crime, embora somente o autor da coação seja punível" (grifei). Percebe-se que foi considerado o conceito b ipart ido, pois foi afirmado que o coagido pratica crime. Como será visto posteriormente (Capítu lo : Cu lpabi l ida­de), a coação moral irresistível é uma causa de isenção de pena, que afasta a cu lpabi l idade e não a t ipic idade e a i li citude. Se a cu lpabi l i­dade fosse e lemento do crime, uma vez afastada pela coação moral irresistível, não haveria crime .

Obs.: nos termos do art. 1° da Lei de Introdução ao Cód igo Pe­na l : considera-se crime a infração pena l a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer a lternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração pe­nal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, a lternativa ou cumulativamente.

2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES

2.i. Crime simples, crime qualificado e crime privilegiado

Crime simples: é o t ipo penal básico (ex.: a rt. 121, caput, - homi­cíd io), sem conter circunstância que modifique a pena.

Crime qualificado: o tipo penal possui ci rcu nstância que torna a pena mais e levada do que a do tipo básico (ex.: art. 121, § 2° - ho­micídio qual ificado).

Crime privilegiado: possui circunstância que torna a pena menos grave do que a do t ipo básico (ex.: a rt. 242, parágrafo ún ico).

737

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2.2. Crime comum, crime próprio e crime de mão própria

Crime comum: o tipo penal não exige nenhuma qual idade es­pecífica do sujeito ativo, de modo que qua lquer pessoa poderá praticá-lo (ex. : homicídio, lesão corpora l, furto, roubo, estel ionato).

Crime próprio: o ti po penal exige uma qual idade especial do sujeito ativo (ex.: a rt. 3 12 - peculato, que requer a qual idade de funcionário pú blico).

Crime de mão própria: o tipo penal exige do sujeito ativo qua­l idade específica e, ainda, que realize a conduta pessoalmente, de sorte que não se admite coautoria e, segundo predomina, nem a autoria mediata. Ex.: crime de autoaborto (CP, art. 124, ia parte).

2.3. Crime militar

Crime militar próprio: previsto apenas no Código Penal Mil itar (ex. : a rt. 187 - deserção).

Crime militar impróprio: a mesma figura típica do CPM é prevista no CP ou em outras leis especiais (ex.: o crime de furto é previsto no CPM e no CP).

2.4. Crime instantâneo, crime permanente e crime instantâneo de efeitos permanentes

Crime instantâneo: a consu mação é imediata (ex. : art. 121 - homi­cíd io).

Crime permanente: a consumação se protrai no tempo (ex. : art. 148 - sequestro).

Crime instantâneo de efeitos permanentes: a consu mação é imed iata, mas o resu ltado se prolonga no tempo independente da vontade do agente (ex.: art. 2 3 5 - bigamia).

2.5. Crime habitual

Para se rea lizar depende de uma reiteração de atos revela­dores de u m modo de vida do agente. Assim, a consumação, em regra, não ocorrerá com a prática de apenas u m ato, mas s im de vários atos que caracterizaram u m estilo de vida. Uma vez confi­gurado o crime habitual, os atos posteriores não constituem mero

138

INTRODUÇÃO

exaurimento ou novo crime, mas formam de lito ú nico (ex.: art. 284 -curandeirismo; art. 282 - exercício i legal de medicina, arte dentária ou farmacêutica).

A doutrina moderna aponta o chamado crime habitual impró­prio, em que o tipo penal descreve um fato que m anifesta um esti l o de v ida do agente, mas para consumação basta a prática de apenas u m ato, sendo os demais apenas reiteração do mesmo cri­me. Nesse sentido: STJ: "Esta Corte já decid iu que o crime de gestão fraudu lenta, consoante a doutrina, pode ser visto como crime habi­tual impróprio, em que uma só ação tem relevância para configurar o tipo, a inda que a sua reiteração não configure p lura l idade de cri­mes" (HC 39.908/PR). STF: "(. .. ) O delito previsto no art. 4°, parágrafo ú nico, da Lei n° 7.492/86 é habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma ú nica ação tem relevância para configurar o tipo, inobstante sua reiteração não configure p lural idade de crimes ( . . . )" (HC 87987).

2.6. Crime comissivo, crime omissivo e crime de conduta mista

Crime comissivo: o ti po penal descreve uma ação proib ida (ex.: art. 121). A norma penal é proibitiva.

Crime omissivo próprio: o tipo penal descreve uma conduta omissiva (não fazer). Para sua consumação dispensa qua lquer re­sultado naturalístico. A norma penal nesse caso é preceptiva ou mandamental (ex.: art. 135 - omissão de socorro).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "Os crimes que resultam do não fazer o que a lei manda, sem dependência de qualquer resultado naturalístico, são chamados de ( . . . ) omissivos próprios" (Procurador do Ministério Público/TCE-SP/2011/FCC)

Crime omissivo impróprio (comissivo por omissão): em certas si­tuações (art. 13, § 2°), mesmo o tipo penal descrevendo uma ação, pode haver a sua execução por omissão. O agente deixa de evitar o resultado quando podia e devia agir (ex.: sa lva-vidas do losamente deixa de evitar a morte de pessoa que estava se afogando - art. 121, c/c art. 13, § 2°, do CP). Sua consu mação se dá no momento

739

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

em que ocorre o resu ltado naturalístico. Obs. : no Capítu lo "Nexo de Causal idade", é abordado o chamado crime o missivo por comissão.

Crimes de conduta mista: são aqueles em que o ti po penal pre­vê dois com portamentos (u ma ação segu ida de uma omissão). Ex. : art. 169, par. ún ico, l i , do CP - o agente acha coisa a lhe ia perdida (ação) e deixa de restituí-la (omissão).

2.7. Crime monossubjetivo e crime plurissubjetivo

Crime monossubjetivo (unissubjetivo): o tipo exige a penas u m agente realizando a conduta típica, mas pode haver concurso d e pessoas.

Crime plurissubjetivo: o tipo exige dois ou mais agentes para a configuração do crime. Pode ser por conduta paralela (mesmo obje­tivo - ex.: associação criminosa), conduta divergente (as ações são dirigidas de uns contra os outros - ex.: rixa) e conduta convergente (o tipo penal reclama dois agentes, cujas condutas tendem a se en­contrar - ex. : bigamia).

2.8. Crime unissubsistente e crime plurissubsistente

Crime unissubsistente: consu ma-se com a prática de um só ato (ex.: inj ú ria verbal); crime plurissubsistente: consuma-se com a prá­tica de um ou vários atos (ex.: art. 121 - homicíd io).

2.9. Crime consumado, crime tentado e crime exaurido

Crime consumado: ocorre quando se reúnem todos os elemen­tos de sua definição legal (art. 14, I); crime tentado: ocorre quando, in iciada a execução, não se consu ma por circu nstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, l i ); crime exaurido: conseq uência mais lesiva após a consumação (ex.: recebimento da vantagem após a extorsão mediante sequestro).

2.10. Crime de ação única e crime de ação múltipla

Crime de ação única: o tipo prevê apenas uma forma de condu­ta (um verbo).

140

I NTRODUÇÃO

Crime de ação múltipla: o t ipo prevê várias formas de conduta (ex. : a rt. 122 - i nduzimento, instigação ou auxíl io ao suicíd io). Os cri­mes de ação mú lt ipla podem ser de ação alternativa ou cumu lativa . No caso d essa ú lt ima, se o agente pratica mais de uma ação, terá praticado mais de um crime.

2.11. Crime material, crime formal e crime de mera conduta

Crime material: o tipo d escreve a con duta e o resultado natura­lístico. Para consumar o de lito é necessário o resu ltado naturalísti­co (ex.: homicíd io, furto, rou bo).

Crime formal (consumação antecipada): o tipo descreve uma conduta que possibi lita a produção de um resultado naturalístico, mas não exige a real ização deste (ex. : no crime de extorsão me­diante sequestro o tipo descreve a conduta de sequestrar, bem como descreve o resultado, que é o recebimento da vantagem, mas para a sua consumação basta o sequestro com o fim d e alcan­çar o resultado).

Sobre o tema merece d estaque o enunciado da Súmula 500

do STJ: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar d e del ito formal".

Crime de mera conduta: o t ipo descreve apenas a cond uta, da qua l não decorre nenhum resultado naturalístico externo a ela (ex. : porte i legal de arma d e fogo). Obs . : para a lgu ns autores, não existe diferença entre cri mes fo rmais e de mera conduta, já que em ambos não é exigida a prod ução d e nenhum resu ltado natura lístico.

2.12. Crime de dano e crime de perigo

Crime de dano: consuma-se com a efetiva lesão ao bem j u ríd ico (ex. : a rt. 121 - homicíd io).

Crime de perigo: consuma-se com a possi b i l idade de lesão ao bem j u rídico (ex. : art. 1 3 2 - periclitação). Pode ser d e perigo con­creto, i .e . , necessita de comprovação do perigo (ex. : CTB, a rt. 309

- Dirigir veículo automotor; em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, a inda, se cassado o direito de dirigir;

141

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

gerando perigo de dano), ou de perigo abstrato/presumido (ex.: art. 130 - perigo de contágio venéreo), que dispensa a com provação do perigo . Parte da doutrina critica a criação de crimes de peri­go abstrato sob a justificativa de haver violação do princípio da ofensividade.

2.13. Crime complexo

Crime complexo em sentido estrito (ou complexo puro): reu­n ião de condutas típicas d istintas (ex.: a rt . 159 - extorsão me­d iante sequestro, que consiste na fusão dos cri mes d e extorsão e sequestro).

Crime complexo em sentido amplo (ou complexo impuro): reu­nião de uma conduta típica e outras circunstâncias. Ex. : constrangi­mento i legal (ameaça + outro fato não ti pificado).

2.14. Crime mono-ofensivo e crime pluriofensivo

Crime mono-ofensivo: o ti po protege a penas um bem jurídico. (ex.: no homicídio tutela-se a vida).

Crime pluriofensivo: visa à proteção de mais de um bem j u rídico no mesmo tipo penal (ex.: art. 157 - roubo, que tutela os bens jurí­d icos patrimônio e i ntegridade corpora l).

2.15. Crime vago

Possui como sujeito passivo entidades sem personalidade jurídi­ca (vítima i ndeterminada). Ex.: violação de sepultura - art. 210.

2.16. Crime funcional

Possui como agente o funcionário públ ico. Subdivide-se em:

Crime funcional próprio: a condição de funcionário púb lico é essencial para configuração do crime, de forma que, sem ela, não há outro d elito (ex.: p revaricação - art. 319).

Crime funcional impróprio: a ausência da cond ição de funcioná­rio públ ico d esclassifica a infração (ex. : a ausência da qua l idade de funcionário pú blico desclassifica o crime de peculato-apropriação para apropriação i ndébita).

142

I NTRODUÇÃO

2.17. Crime transeunte e crime não transeunte

Crime transeunte: aquele que não deixa vestígio (material idade), de sorte que não se realiza exame pericial . Ex.: i njúria.

Crime não transeunte: deixa vestígio. Ex. : homicídio, lesão cor­poral.

2.18. Crime condicionado

Para a instauração da persecução penal é exigível uma condição objetiva de punibi l idade. Ex.: esgotamento do processo admin istrati­vo-fiscal no delito descrito no a rt. 1°, 1, da Lei 8.137/90. Nesse sentido: STJ: "( . . . ) É verdade que este Su perior Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado no ju lgamento plenário do HC n .0 81.6ll/DF, Rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, para con­siderar que não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal, quando o suposto crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo, sendo este condição objetiva de punibi l i ­dade" (RHC 24.049/SP, 5ª T, j . 16/12/2010).

2.19. Crime de atentado ou de empreendimento

O próprio tipo penal prevê a tentativa como forma de realização do crime. Exemplos: art. 352 do CP ("evadir-se ou tentar evadir-se"); art. 309 do Código Eleitoral ("votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem"); art. n da Lei de Segurança Nacional ("ten­tar submeter o território nacional, ou parte de le, ao domínio ou à soberania de outro país").

2.20. Crime acessório

Aquele que depende da existência de outro crime. Exem plo: o crime de receptação (art. 180 do CP) depende da existência de um crime anterior, do qua l a coisa provém.

2.21. Crime subsidiário

Crime subsid iário é aquele que só se aplica se não houver a inci­dência de um tipo mais grave. Ex.: o delito de constrangimento i legal (art. 146) é subsid iário em relação ao crime de extorsão (art. 159).

143

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2.22. Crime de ímpeto

O agente pratica o delito sem que tenha premeditado, em mo­mento de emoção. Ex. : homicídio praticado sob o domínio de vio­lenta emoção (CP, a rt. 121, § 1°, últi ma parte).

2.23. Crime de opinião ou de palavra

Del ito relativo ao abuso da man ifestação do pensamento. Ex. : crimes contra a hon ra.

2.24. Crime remetido

o tipo penal remete a outro t ipo que passa a integrá- lo. Ex.: uso de docu mento falso (art. 304 do CP).

2.25. Crime de hermenêutica ou de interpretação

A pessoa interpreta uma norma de forma equivocada e emite uma man ifestação falsa. Predomina na doutrina que não comete crime de interpretação o magistrado ao i nterpretar mal a norma e decid i r erroneamente (não cometeria falsidade ideo lógica - art. 299). No entanto, se o ju iz dolosamente agir para satisfazer inte­resse ou sentimento pessoal, poderá, em tese, realizar o crime de prevaricação (CP, a rt. 3 19) . Sobre o assunto, vide STF - HC 84492/RJ.

2.26. Crimes de tendência interna transcendente (delitos de intenção)

São os que possuem como e lementares intenções especiais (fi­

nal idade transcendente) expressas no próprio t ipo. Ex.: no crime de extorsão mediante sequestro (art. 159), o tipo objetivo consiste em "sequestrar alguém". Por sua vez, o tipo subjetivo possui o dolo (consciência e vontade de realizar o tipo objetivo, que é sequestrar a lguém) e o elemento subjetivo especial (com o fim de obter, para si ou para outrem, qua lquer vantagem, como cond ição ou preço do resgate). Essa i ntenção especial transcende (vai a lém) do tipo objetivo (sequestrar a lguém).

2.27. Crimes de resultado cortado ou antecipado

Os de litos de ten dência interna transcendente dão lugar, de­pendendo do caso, aos chamados crimes de resultado cortado ou

144

INTRODUÇÃO

antecipado. Ocorre quando o agente pratica uma conduta com a intenção de causar certo resu ltado, mas o t ipo não prevê a sua produção para a consumação do crime. Exemplo: o mesmo acima descrito no item anterior (cri me de extorsão mediante sequestro), em que o agente sequestra pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Para a consu mação do crime basta a conduta de sequestrar com o fim de (. .. ), i ndependente da prod ução do resultado desejado (obtenção da vantagem). Se o agente obtém a va ntagem, trata-se de mero exaurimento do crime.

2.28. Crimes mutilados de dois atos

Os delitos de tendência interna transcendente tam bém dão lu­gar aos chamados crimes mutilados de dois atos. o agente pratica uma cond uta com a intenção de futuramente praticar outra condu­ta d istinta, mas o tipo não prevê a prática dessa segunda conduta para a consumação do crime. Exemplo: o crime do art. 290 do CP. O agente pratica uma primeira conduta (suprimir, em nota, sinal in­dicativo de sua inuti l ização), para o fim de praticar uma conduta posterior (restituir a nota à circu lação). O crime se consuma com a primeira conduta (suprimir . . . ), independentemente de o agen­te vir a praticar a conduta posterior (restituir a nota à circulação).

Obs.: no crime de resultado cortado, o resultado visado depen­derá de ato de terceiro e não do agente. No crime mutilado de dois atos, o ato posterior será praticado pelo próprio agente e não por terceiro.

2.29. Crimes de tendência intensificada (ou somente delitos de ten­dência)

É necessário verificar o ân imo do agente para realização do delito. Esse ân imo está imp lícito em certos tipos pena is, como o propósito de ofender (arts. 138, 139 e 140, CP); o propósito de ultra­jar (art. 212, CP). A tendência do agente não transcende a conduta típica, como nos de litos de intenção.

2.30. Crimes de acumulação (crimes cumulativos)

Certos tipos penais tutelam bens jurídicos su praind ividuais (ex.: meio ambiente). Em a lguns casos somente se constatará a lesão ao

145

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

bem jurídico se levarmos em consideração não somente a conduta de um agente, mas o acúmulo dos resultados de várias condutas (ex.: uma pessoa que pesca sem autorização legal um d eterminado peixe não lesa expressivamente o bem j u rídico (meio a mbiente), mas a soma de várias pessoas pescando poderá causar lesão. Por isso é punida uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade aparente.

2.31. Crimes de transgressão

São os ti pos penais que se realizam com a mera desobediência de uma norma. O legis lador presume a lesão ao bem jurídico. São t ipos passíveis de críticas, como visto no capítu lo "D ireito Penal na Sociedade dos Riscos".

2.32. Crime à distância ou de espaço máximo

A conduta é praticada em um país e o resultado ocorre em outro.

2.33. Crime plurilocal

A conduta ocorre em uma comarca e o resultado em outra. Ex. : d isparo de arma de fogo na cidade de São Paulo e morte em Guarulhos.

2.34. Crime em trânsito (ou em circulação)

Crime que envolve mais de dois países. Ex. : d roga transportada do país A, passa pelo país B e chega ao país C.

2.35. Crime de trânsito (ou de circulação)

Crime praticado na util ização de veícu los automotores em vias terrestres para fins de circu lação, parada, estacionamento e opera­ção de carga ou descarga . Aplica-se o Código de Trânsito Brasi leiro.

2.36. Crime no trânsito

Crime sem previsão específica nas leis de trânsito, mas que é praticado na condução de veículo automotor. Ex.: atropelamento e

146

I NTRODUÇÃO

morte de pedestre na hipótese de o agente praticar conduta com dolo eventual. Responderá pelo art. 121 do CP, pois a Lei n° 9.503/97 (CTB) não tipifica o homicídio doloso, mas apenas o culposo (art. 302).

2.37. Crime de alucinação

É uma h ipótese de d elito putativo por erro de proibição (erro de proibição invertido). O agente pratica u m fato que entende ser crim inoso, mas, com o não existe norma de proibição (incrim inado­ra), pratica uma conduta atípica. Ex.: João e Maria praticam i ncesto imaginando que se trata de crime. No entanto, não existe norma de proibição para esse fato.

2.38. Crime de ensaio, delito de laboratório, crime putativo por obra do agente provocador

São d enominações dadas ao crime im possível na h ipótese de flagrante preparado ou provocado : "Não há crime, quando a pre­paração do flagrante pela po lícia torna impossível a sua consuma­ção" (Súmu la 145 do STF).

2.39. Crime de concurso (de participação ou concursai) e crimes em concurso

Como veremos no capítulo próprio (concurso de pessoas), para a teoria p lura l ista, cada pessoa que concorre para o fato respon­derá por u m crime autônomo. Havendo p lura l idade de agentes haverá plura l idade de crimes. Em decorrência d isso, chegou-se a propor u m crime sui generis, chamado de crime de concurso (soma dos vários d elitos autônomos - um d e cada concorrente - ligados pela re lação de causal idade. Não se d eve confund ir "crime de con­curso" com crimes em concurso. Os vários "crimes em concurso" (crimes cometidos por cada um dos concorrentes) são as partes que integram o todo ("crime de concurso").

2.40. Crimes aberrantes

São as h ipóteses de erro na execução (art. 7 3), resultado d iver­so do pretendido (art. 7 4) e aberractio causa e.

747

MARCELO ANORE OE AZEVEDO E ALEXANORE 5AUM

2.41. Crimes infamantes

São aqueles cri mes que revelam a depravação moral, desonra ou desonestidade de quem os pratica.

2 .42. Crime político

Pune-se uma cond uta que causa um dano ou perigo de dano a bem jurídico de interesse da segurança do Estado. Pode ser: político próprio: tutela interesse do Estado (ex.: artigos 8°, 10 e 13 da Lei n° 7 . 170/83); político impróprio: além d e tutelar interesse do Estado, protege bens j u rídicos ind ividuais (ex.: artigos 15, 18 e 20 da Lei p70/83).

Obs.: em outros trechos dessa obra consta m outras classifica­ções de cri mes. Exem plos: crime progressivo (princípio da consun­ção), crime oco (crime impossível), crime conti nuado (concu rso de crimes).

3. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO

O sujeito ativo pode ser tanto quem realiza o verbo típico (au­tor executor) ou possui o domínio final ista do fato (autor funcional, segu ndo a teoria do domínio do fato), como quem de qualquer ou­tra forma concorre para o crime (partíci pe, que concorre induzindo, instigando ou prestando auxílio ao autor).

A Constituição Federal ad miti u a responsabi l ização penal da pessoa jurídica no art. 173, § 5° (crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popu lar) e no a rt. 225, § 3° (crimes contra o meio ambiente). Regu lamentando as disposições consti­tucionais, foi editada a Lei n° 9.605/98, que trouxe expressamente em seu texto a possib i l idade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de i nfração penal contra o meio am biente (art. 3°) . Nesse sentido : "Aceita-se a responsabi l ização pena l da pessoa jurídica em crimes ambientais, sob a cond ição de que seja denu nciad a em coautoria com pessoa física, que tenha agido com elemento subjetivo pró­prio" (STJ: REsp 800.817/SC, 6• T., j. 04/02/2010). É o que se conhece como Teoria da Dupla Imputação. No RE-628582 (j. 06.09 .2011), a ia Turma do STF asseverou que "É possível a condenação de pessoa

748

INTRODUÇÃO

jurídica pela prática de crime amb iental, a inda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo del ito. (. . . ) Reputou-se que a Constituição respaldaria a cisão da responsa bi l idade das pessoas física e jurídica para efeito penal" (I nformativo 639).

Obs.: a ia Turma do STF, ana l isando o RE 548 181 (j. 06/08/2013), deci d iu que é possível processar pena lmente uma pessoa jurídica sem haver imputação s imu ltânea da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefíci o .

No que tange ao sujeito passivo, distingue-se em: a) material ou eventual: titu lar do bem juríd ico violado ou ameaçado; b) formal ou constante: titu lar do mandamento proibitivo, ou seja, o Estado.

Observação:

O Estado pode ser sujeito passivo eventual .

A pessoa jurídica pode figurar como sujeito passivo em al­gu ns crimes.

O morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titu lar de d ireitos.

Considera-se prejudicado aquele que sofreu algum prejuízo com a prática do del ito.

N inguém pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo d iante de sua própria conduta.

4. OBJETO DO CRIME

O objeto do crime subdivide-se em objeto jurídico e objeto materia l :

a) objeto jurídico: bem ou interesse tutelado pela norma. Exemplos: no crime de homicíd io é a vida; no crime de furto é o patrimônio; no crime de estupro é a l i berdade sexual .

b) objeto material: pessoa ou coisa ati ngida pela co nd uta cri­mi nosa. Exemplos: no crime de homicíd io o objeto material é a pessoa; no crime de furto é a coisa subtraída. Pode haver crime sem objeto material, como na hi pótese de falso testem unho .

749

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o l i

Conduta Sumário • 1 . I ntrodução - 2 . Conceito de conduta - 3. Teorias da conduta: 3.i . Teo­ria causal-natural ista - Concepção clássica (positivista-natural ista de Von Liszt e Beling); 3 .2 . Teoria causal-va lorativa ou neokantista - Concepção neoclássica (normativista); 3 . 3 .

Teoria finalista - Co ncepção finalista (ôntico­-fenomenológica); 3.4. Teoria social da ação; 3.5. Orientações funcionalistas (teleológico­-funcional e racional) - 4. Características e elementos da conduta - 5. Formas de condu­ta - 6. Ausência de conduta.

O crime é formado por três elementos: FATO TÍP ICO + I LI C ITUDE + CULPABI LIDADE (conceito tri partido). Entretanto, pe lo conceito bi­partido (posição minoritária), o crime se constitui de apenas dois e lementos (FATO TÍPICO + IL ICITUD E), figurando a CULPABI LIDADE com o pressu posto de ap li cação d a pena.

Em seu primeiro elemento (FATO típico) não se deve confund i r CONDUTA com FATO . I sto porque, o fato pode a branger não só a con­duta humana, mas também o resultado naturalístico (modificação do mundo exterior) e o nexo causal .

Para Zaffa ro ni e P ierangel i , "a lgu ns autores, apercebendo-se do fenômeno, e recon hecendo que o n exo causal e o resultad o n ã o formam parte da conduta, tenham b uscado um co nceito que e nglobe os três: conduta, nexo e resultado . Algu ns denomina ram este conju nto 'fato', vocábu lo que consideramos inadequado ( . . . ) . Os ita l ianos a ele chamam de 'evento', pa lavra que em português costuma ser empregada co m um conteúdo de conti ngência que d esvi rtua o que se quer expressar. De nossa parte, cremos que a palavra ma is adequada é pragma, termo d e origem grega com que vários fi lósofos d esignam precisamente a ação que i nclui o

151

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

que por e la foi a lcançado, o ' p rocurado no p rocurar' (Heidegger, Szi lazi, Ricoeur, Binswanger)" (Manual de Direito Penal, p. 418). Ou seja, denominam de PRAGMA a cond uta + resultado + nexo causal .

Essa d isti nção é importante em relação à classificação dos cri­mes quanto ao resultado naturalístico:

• FATO = CONDUTA (crimes de mera conduta e crimes formais).

• FATO = CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO + NEXO CAUSAL NATURALÍSTICO (crime material)

Exem plo (cri me d e mera conduta): o art. 14 da Lei 10.826/03 descreve apenas a conduta (portar i lega lmente arma de fogo). o t ipo penal não descreve nenhum resultado naturalístico externo à conduta.

Exemplo (crime formal): o art. 207 do CP (Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional) descreve a conduta (al iciar traba lhadores) e o resultado naturalístico (levá-los de uma para outra local idade do território nacional), mas não exige a produção deste para a consumação, bastando a prática da conduta com esse fim.

Exemplo (crime material): o art. 121 do CP (matar alguém) exige que o agente pratique uma conduta de forma livre (ex.: facada, enforcamento) e cause o resultado naturalístico (morte).

2. CONCEITO DE CONDUTA

Conduta é u m agir humano, ou um d eixar de agir, de forma consciente e volu ntária, d irigido a determinada fina l idade. A con­duta deve ser concebida como um ato de vontade com conteúdo (fina l idade/querer interno). Para que a conduta seja típica deverá ser do losa (crime doloso) ou cu lposa (cri me cu lposo).

Segu ndo pred omina na doutrina, o Cód igo Penal adotou a teo­ria finalista da conduta de Hans Welzel (atualm ente essa teoria é complementada por p rincípios constitucionais). Entretanto, abaixo segue evolução das teorias da conduta.

752

CONDUTA

3. TEORIAS DA CONDUTA

3.i. Teoria causal-naturalista - Concepção clássica (positivista-natu­ralista de Von Liszt e Beling)

O positivismo influenciou o surgimento das primeiras ciências humanas. Essas foram marcadas pelos princípios positivistas, a saber: monismo metodológico, isto é, todas as ciências devem se submeter a um único método, o das ciências naturais; ideal metodo­lógico, ou seja, p revalê ncia da físi ca; e explicação causal, em recusa às expl icações fina l istas.

Nesse cenário, mais precisame nte no fina l do século XIX, épo­ca do apogeu do positivismo científi co, surge a concepção clássica do de l ito, marcada por u m dos pri ncípios positivistas, a explica­ção causa l, em que são recusadas as explicações fina listas (te leo­lógicas). O d i reito d everia buscar a exat idão científica das ciências naturais.

Para a concepção clássica, o del ito constitui-se de elementos objetivos (fato típico e i l icitude) e subjetivos (cu lpabi l idade). A ação humana é tida como um movimento corporal volu ntário que produz uma modificação no mundo exterior. I ntegram a ação: a vontade, o movimento corporal e o resultado. A vontade é despida d e conteúdo (fina l idade/querer-interno). Esse conteúdo (fina l idade visada pe la ação) figura na cu lpabi l idade.

Pode-se dizer que a ação voluntária se divide em dois segmen­tos d isti ntos: querer-interno d o agente, figurado na cu lpabi l idade (ação culpáve l : do lo ou cu lpa), e processo causai, figurado no fato típico (ação típica).

. '

Ação típica (fato típico)

Ação culpável (dolo ou culpa) (cu lpabil idade)

- aspecto objetivo/externo (processo causal): vontade sem finalidade; movimento corporal e resultado .

- aspecto subjetivo/interno: conteúdo da vontade.

Assim, o ti po penal é formado apenas pelo tipo objetivo (ele­mentos o bjetivos do tipo), sendo que os aspectos subjetivos do delito se encontram na cu lpabi l idade.

153

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Em síntese, a conduta é apenas u m processo causal d espido de conteúdo (finalidade/querer interno). O conteúdo da vontade (ele­mentos i nternos, anímicos) situa-se na cu lpabi l idade.

FATO TÍPICO

i. conduta (sem finalidade)

2. resultado

3. nexo causal

4. tipicidade

ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE (teoria psicológica)

- dolo ou culpa (espé­cies de culpabi l idade)

Segundo a teoria clássica, o do lo constitui-se dos seguintes ele­mentos: i) consciência da conduta, resultado e nexo causal (ele­mento cognitivo); 2) consciência da i l icitud e do fato (elemento nor­mativo); 3) vontade d e praticar a conduta e produzir o resu ltado (elemento volitivo).

Uma das críticas a esta teoria consiste no fato de que o d irei­to estaria regu lando processos causais e não condutas d i rigidas a um fim. É inconcebível a ação humana ser considerada u m ato de vontade sem conteúdo (fi na l idade), uma vez que a vontade deve possu ir fina l idade.

3.2. Teoria causal-valorativa ou neol'iantista - Concepção neoclás­sica (normativista)

Teve i nf luência da filosofia dos valores de origem neokantiana, desenvolvida pela escola de Baden (Wi lde lband, Rickert, Lask). A corrente filosófica neokantista surge com o superação, e não nega­ção, do positivismo, tendo como lema o retorno à metafísica.

A noção de valor marca a d iferença entre as ciências naturais (método ontológico) e as ciências jurídicas (método axio lógico). Pretende-se retirar o D ireito do mundo naturalista, marcado pelo "ser", e, por consegu i nte, situá- lo numa zona intermediária entre o "ser" e o "dever ser".

No entanto, a pesar do d iscurso da admissão de valores no cam­po jurídico, permanece i ntacta a concepção causal da conduta. Por

754

(ONDUTA

outro lado, no campo da antijurid icidade, ao contrário da teoria causal-natura lística, a t ipicidade não constitui e lemento autônomo em relação à a ntiju ri dic idade na estrutura do d elito, pois toda ação é t ipicamente antijuríd ica .

A tipicidade não é concebida apenas como descrição formal­-externa de comportamentos, mas também m ateria lmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, sendo que em muitos casos se faz necessária a análise de e lementos subjetivos, como, por exem plo, a i ntenção de apropriação no crime de furto.

No campo da culpabi lidade, vista no sentido de juízo d e censu­ra, Frank acrescentou um e lemento normativo, a exigib i l idade de conduta d iversa (teoria psicológico-normativa da cu lpabi l idade).

3.3. Teoria finalista - Concepção finalista (ôntico-fenomenológica)

O pensamento fenomenológico afirma que toda consciência é intenciona l . Não há consciência separada do mundo, pois toda consciência visa ao mundo. Tal pensamento fenomenológico, al iado a uma consideração ontológica (investigação teórica do ser), reper­cutiu no campo jurídico, tendo Hans Welzel d esenvolvido a teoria final ista da ação .

Welzel parte da premissa de que deve ser i nvestigada a nature­za das coisas (leis estruturais determinadas do "ser" - ontológicas) para que o legis lador possa se orientar no momento da elaboração da le i . É decisivo determi nar o "ser" ou a natureza da coisa. Com isso, i nvestiga-se a natureza da ação (seu "ser") e formu la-se um conceito pré-jurídico, que, se aceito pelo legislador, não pode por ele ser contrariado.

No entanto, na a nál ise do "ser", no caso, a própria conduta humana (objeto i nvestigado), uti l iza-se o método fenomenológico diante de sua afi rmação de que toda consciência é intencional e que não há consciência separada do m undo, pois toda consciência visa ao mundo . Deflu i-se que a ação humana não pode ser consi­derada de forma d ivid ida (aspecto objetivo e subjetivo), conside­rando que toda ação voluntária é finalista, ou seja, traz consigo o querer-interno. O processo causal é d irigido pela vontade final ista.

755

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Desse modo, a ação típica deve ser concebida como um ato de vontade com conteúdo (fina l idade/querer i nterno). O dolo e a culpa são reti rados da cu lpabi l idade e passam a i ntegrar o fato típico. Com isso, a conduta típica passa a ser dolosa ou cu lposa.

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE

(teoria normativa pura)

1 . conduta (aspecto doloso/culposo)

2 . resultado 3. nexo causal 4. tipicidade

i . imputabil idade 2 . potencial consciência

da ilicitude do lato 3. exigibi l idade de conduta

diversa

Nesse conceito, retira-se do dolo seu e lemento normativo (consciência da i l icitude). A consciência da i l icitude passa a figu rar como e lemento da culpabi l idade, ao lado da im putabi l idade e da exigib i l idade de co nduta diversa (a culpabi l idade, dessa forma, fica com posta apenas de e lementos normativos).

Na concepção fina l ista, o do lo constitui-se dos seguintes ele­mentos: i) consciência da conduta, resu ltado e nexo causal (ele­mento cognitivo ou intelectivo); 2) vontade de praticar a conduta e produzir o resultado (elemento vol itivo).

Assim, o dolo normativo (dolo que possui a consciência da il ici­tude como elemento) transforma-se em dolo natural ou dolo valo­rativamente neutro (dolo que não possui a consciência da i l icitu de como elemento).

Teoria finalista da ação (dolo situado no lato típico)

1. consciência da conduta, resultado e nexo causal

Teoria causal (dolo situado na culpabi l idade)

1. consciência da conduta, resultado e nexo causal

2 . consciência da i l icitude do lato

2. vontade de praticar a conduta e pro- 3. vontade de praticar a conduta e pro-duzir o resultado duzir o resultado

Welzel, em sua concepção finalista da ação, teve o mérito de le­var para o tipo penal o aspecto subjetivo do crime, de forma que o

156

CONDUTA

tipo passa a ser integrado por elementos objetivos e subjetivos: TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO (conduta, resultado e nexo causal naturalístico) + TIPO SUBJETIVO (dolo ou culpa).

� Importante:

Exemplificando: 'A' matou 'B'. Segundo as teorias causais, para a aná­lise do fato típico (1° e lemento do crime) basta a relação de causali­dade (morte da vítima), independentemente se a conduta é dolosa ou culposa. Esta verificação é realizada na culpabil idade (3° e lemento do crime). Para a teoria final ista, para se realizar o fato típico deve-se verificar se a conduta foi dolosa ou culposa.

Trata-se da teoria aceita majoritariamente pela doutrina na­cional , mas atua lmente é complem entada por novas tendências constitucionais.

3.4. Teoria social da ação '

Considera a cond uta sob o aspecto causal e fina l ístico, mas acrescenta o aspecto social. Concebe-se a conduta como um com­portamento humano socia lmente relevante. A p reocupação é a sig­nificação social da conduta humana do ponto de vista da sociedade (conceito va lorado de ação) (cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 1999, p. 157 ) .

3.5 . Orientações funcionalistas (teleológico-funcional e racional)

Apesar da co ntribu ição de Welzel, a teoria fina l ista co ntinuou estranha a sentidos e a valores, da mesma forma que a teoria causa lista da ação, im possi b i l itan do, segundo parte da doutrina, a realização da justiça no caso concreto ou de cumpri r as fina l i ­dades d o D i re ito Pena l . É passível d e críticas, também, a culpabi­lidade da doutrina fi nalista (cu l pa bi l idade norm ativa). Isto porque a afirmação de que a cu lpab i l idade é mero j uízo d e (des)va lor, restrita à valoração do objeto (puro juízo existente na cabeça do ju iz), se mostra i ncompatível com a função que o p ri ncípio da cu lpab i l idade deve exercer dentro do sistema (cf. D IAS, Jorge de Figue i redo . Questões Funda mentais do Direito Penal Revisitadas, 1999, p. 200).

757

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Nesse contexto crítico, surge u m "sistema emergente", carac­terizado pela convicção de que a construção do conceito de fato pu nível deva ser teleológico-funcional e raciona l . Esse sistema de­nomina-se d e funcionalismo penal , que consiste em saber a função que o Di reito Pena l pode d esenvolver na sociedade. Destacam-se os estudos acerca da imputação objetiva e do resultado jurídico relevante. Sal iente-se, a inda, a ru ptura da barreira existente entre Direito Penal e política crimina l .

Nessa seara, Roxin , em i970, publica na Alemanha a obra Política Criminal e Sistema jurídico-Penal. O autor busca uma reconstrução da teoria do delito com base em critérios político-criminais . Essa orientação funciona lista de Roxin é denominada de funcionalismo teleológico, va lorativo, ou funciona lismo moderado. O Di reito Penal é visto como uma forma através d a qual as fina l idades político-crimi­nais podem ser transferidas para o modo da vigência j u rídica, pois "transformar conheci mentos crim inológicos em exigências político­-crimina is, e estas em regras j u rídicas, da /ex lata ou ferenda, é u m processo e m cada u m a de suas etapas, necessário e importante para a obtenção do socia lmente correto" (ROXIN, Claus. Política Cri­minal e Sistema jurídico-Penal. Trad . Luís Greco. São Paulo : Renovar, 2000, p.82).

Para Roxin (teoria personalista da ação), as ações, intencionais ou im prudentes, são manifestações da personal idade, bem como as omissões. Ou seja, ação é tudo o que pode ser atribuído a um ser humano como centro psico-espiritual . Não pratica ação a pes­soa que atua sob força física irresistível, ou em estado de i l usão ou por atos reflexos, po is não há domínio da vontade e consciência e, portanto, não podem ser classificadas como manifestações de personal idade. A lém d isso, os pensamentos e im pulsos da vontade pertencem à esfera da alma espiritua l da pessoa, e, a pesar de se­rem manifestações da personal idade, não são ações, eis que não se concretizaram no mundo exterior (ROX IN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Madrid : Civitas, i997, p. 252).

Outra orientação funcionalista é a apontada por Günther Jakobs, denominada d e funciona lismo sistêmico, normativista ou ra dica l, d ecorrente da teoria sistêmica d e Lu hmann . O Direito Penal deve visar primordialmente à reafirmação da norma violada e ao

758

CONDUTA

fortalecimento das expectativas de seus destinatários. A ação é a produção d e resultado evitável pe lo i nd ivíduo (teoria da evita­bil idade individua l). A noção conceitua i de ação depende apenas da possib i l idade d e infl u i r no com portam ento med iante uma mo­tivação d i rigida a evitar o resu ltado. o agente é punido porque violou a norma, sendo que a pena visa a reafirmar essa norma violada (Günther Jakobs, apud Luiz Regis Prado . Curso de Direito Pena l Brasileiro. São Pau lo : Ed itora Revista dos Tribu na is, 1999, p . 162)

Como bem sintetiza Luiz F lávio Gomes (Direito Penal - parte gera l - introdução. São Paulo: RT, 2004, p. 76-79), o funcional ismo possui as segui ntes características:

a) funcionalismo moderado (Roxin):

- orientações político-crim inais.

- acolhe valores e princípios garantistas.

- a pena possui fina l idade preventiva (geral e especial).

- a pena não possui fina l idade retrib utiva.

- culpabi l idade e necessidade de pena como aspectos da responsabi l idade, sendo esta requisito do fato punível, ao lado da t ipicidade e da antijurid ic idade.

- culpabi l idade como l imite da pena.

b) funcionalismo radical (Jakobs):

- orientações acerca das necessidad es sistêmicas.

- o d i reito é um i nstrumento de estab il ização social .

- o ind ivíduo é u m centro d e im putação e responsabi l idade.

- a violação da norma é considerada socialmente d isfuncio-nal porque questiona a violação do sistema e não porque viola o bem jurídico.

- a pena possui função de prevenção i ntegradora, isto é, reafirmação da norma violada, reforçando a confiança e fide l idade ao Direito.

159

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

4. CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS DA CONDUTA

São características da conduta: a) comportamento humano, con­sistente num movimento ou abstenção de movimento corporal; b) voluntariedade.

Como elementos ou aspectos, tem-se:

a) aspecto interno ou ato de vontade com finalidade:

proposição de um fim ou o bjetivo pretendido pelo agente;

- seleção dos meios para obtenção do o bjetivo;

representação dos resultados concomitantes.

b) aspecto externo ou manifestação da vontade: consiste na exteriorização da cond uta, com o d esencadeamento da cau­salidade em d ireção à produção do resu ltado pretendido .

Registre-se que ato volu ntário não implica que seja livre, uma vez que o agente pode ter agido d iante de uma coação moral irresistível.

• Importante:

Toda conduta humana deve ser consciente e voluntária .

5. FORMAS DE CONDUTA

Duas são as formas d e conduta: a) ação: movi mento corpóreo ou comportamento positivo (ex.: matar, subtrair, constranger); b) omissão : abstenção de um comportamento.

Os d elitos que descrevem uma ação proib ida são denominados crimes comissivos . Os que descrevem uma omissão proibida são os crimes omissivos próprios (ex.: omissão de socorro - CP, art. i35). Sal iente-se que as normas proibitivas ( im plícitas na lei penal) correspondem aos crimes comissivos, e as normas preceptivas ou mandamentais correspondem aos crimes omissivos.

Assim, para configurar u m crime omissivo o agente deve vio lar a norma mandamental, deixando de fazer o que a norma determina (obrigação de fazer). Ex. : no crime de omissão de socorro, tem­-se como norma m andamental ( impl ícita) "prestarás socorro". Já nos tipos comissivos, o del ito restará configurado quando o agente

160

CONDUTA

violar a norma d e proibição, fazendo o que a norma proíbe (obri ­gação de não-fazer). Ex. : no crime d e homicíd io tem-se como norma proibitiva "não matarás".

Porém, pode ocorrer que os de litos comissivos sejam pratica­dos mediante uma omissão. Isso ocorre nas h ipóteses em que o agente pode e d eve agi r (dever jurídico especial) para impedir o resultado, mas se omite (CP, art. 13, § 20). São os cha mados crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios.

6. AUS�NCIA DE CONDUTA

Conduta humana é um ato de consciência e vontade, d e sorte que i nexistente a consciência ou a vontade não há que se falar em conduta. Nessa situação, não haverá crime por ausência de seu primeiro elemento (fato típico). Tem-se as seguintes h ipóteses:

a) coação física irresistível: ocorre força física i rresistível nas "h ipóteses em quc- opera sobre o homem uma força de tal proporção que o faz intervir como uma mera massa mecâni­ca" (Zaffaroni e Pierangeli, p . 433). Entretanto, ressaltam os citados autores que haverá cond uta se o agente se colocar sob os efeitos de uma força física i rresistível.

A força física pode provir: 1) da natureza: Ex. : o sujeito é levado pela correnteza vindo a lesionar um terceiro. A força pode ter origem no próprio corpo do indivíduo (movimentos reflexos); 2) da ação de um terceiro. Ex.: 'A' domina totalmente '8' e coloca uma faca em sua mão. Em seguida, segura o braço e a mão de 'B' e empurra a faca no cora­ção de 'C'. Nesse caso, '8' não praticou nenhuma conduta, mas sim 'A'.

� Importante:

Não há de se confundir coação física irresistível (excludente da condu­ta) com os casos de coação moral irresistível (excludente da culpabi­l idade) . Se a coação irresistível for apenas moral, não fica afastada a vontade, mas apenas viciada, de sorte que, segundo o art. 22 do CP, o coagido, embora tenha praticado um fato típico e i l ícito, será isento de pena, afastando-se a culpabi l idade. Por outro lado, se a coação (física ou moral) for resistível não será considerada como excludente da con­duta ou da culpabi l idade, mas sim como circunstância atenuante (con­siderada na sentença condenatória no momento da fixação da pena).

161

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor/RN/2009 - CESPE foi considerado correto o seguinte en u nciado : "A coação física, quando elimina tota lmente a vonta­de do agente, exclui a conduta; na hipótese de coação moral irresistível, há fato típico e i lícito, mas a culpabilidade do agente é excluída; a coação moral resistível atua como circunstância atenuante genérica".

162

b) inconsciência: é a falta de capacidade psíqu ica de vontade, que faz desaparecer a conduta. Ex. : movimentos praticados em estados de sonambu lismo, h ipnose, desmaio, crise epi­léptica, estado de coma etc. A inconsciência não deve ser confund ida com a h ipótese de consciência perturbada, pois nesse caso existe a conduta (ex.: crime praticado por doente mental - art. 26). Na consciência perturbada há conduta (ato de vontade), ao passo que na a usência de consciência ( in­consciência) não há vontade e, assim, desaparecerá a con­duta típica.

Observações:

Haverá ação "nos movimentos i m pu lsivos ou i nstintivos, das chamadas ações em curto-circuitQ e os movimentos habitu­ais ou mecânicos (resultantes de prolongada repetição dos mesmos movimentos), pois são suscetíveis de dominação fi­na l ística, i ntegrando-se em atividade d i rigida a um fim" (FRA­GOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Pena/, 1986, p . 154).

Não há cond uta nos chamados "atos reflexos" d iante da au­sência de voluntariedade. Ex. : a pessoa assustou e ao er­guer o braço, em razão do susto, acerta o o lho de terceiro, resu ltando em feri mentos. Não há crime pela ausência de con duta.

C a p í t u l o 1 1 1

Resultado Sumário • 1 . Resultado naturalístico - 2 . Resul­tado normativo - 3 . Resultado previsto no art. 13, caput, do Código Penal .

1. RESULTADO NATURALÍSTICO

1 Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. (. . .)

CULPABILIDADE

1. imputabil idade 1 2. potencial consciência da il icitude do fato

3. exigibi l idade de condut:J diversa ---�-----�-- - - ---

Segundo a teoria naturalística, resultado é modificação do mun­do exterior causada pe la cond uta. Essa modificação pode ser física (ex.: destruição de o bjeto - art. 163), fisiológica (ex.: lesão corpora l - art. 129) ou psicológica (ex.: percepção da ofensa - art. 140). Com esse conceito, observa-se que nem todo crime possui resultado naturalístico, como ocorre com os crimes de mera conduta .

De acordo com o resu ltado natu ralístico, as infrações penais classifi cam-se em:

crime material: o ti po exige para sua consumação a produ­ção de um resu ltado natura lístico. Exemplo: no art. 121, o t ipo exige, com o resu ltado natural ístico, a morte da vít ima. Isto porq ue, para que haja a consumação de um crime, é necessária a realização de todos os e lementos de sua defi ­nição legal e, no caso do homicídio, é necessário que alguém mate outrem.

crime formal: o t ipo descreve uma cond uta que pode causar um resultado natura lístico, mas não exige a realização deste,

163

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

muito em bora o resultado externo à conduta esteja previsto no tipo. Exemplo: extorsão mediante sequestro. O tipo des­creve a conduta (sequestro) e um resultado natu ralístico ex­terno à conduta (recebimento de qualquer vantagem como cond ição ou preço do resgate), mas não exige para a consu­mação que esse resultado se produza.

crime de mera conduta: o tipo descreve apenas uma condu­ta. Não exige para sua consumação um resultado natura lís­tico externo à ação, bem como não descreve esse resultado no tipo. Exemplo: porte i lega l de arma de fogo. O tipo descre­ve apenas a conduta de portar arma de fogo, deixando de vinculá- la à causação de a lgum resu ltado naturalístico, como a morte de uma pessoa.

Obs.: a lguns autores não fazem disti nção entre crime formal e de mera conduta.

2. RESULTADO NORMATIVO

Além da teoria naturalística, existe a chamada teoria normativa ou jurídica no que tange ao conceito de resu ltado do crime. Segu n­do esta teoria, resu ltado é a lesão ou a possib i l idade de lesão a um bem jurídico tutelado pela norma penal . Com esta concepção, todo crime possui resultado (resultado normativo ou ju rídico).

A título de exem plo, pode-se dizer que no crime de lesão cor­poral ocorre o resultado natura lístico (modificação fisiológica da ví­t ima) e o resultado normativo (lesão ao bem ju rídico inco lumidade do i ndivíduo).

Atua lmente, esta concepção de resultado (normativo) vem sen­do ana lisada no campo da tipicidade em seu aspecto materia l .

3. RESULTADO PREVISTO NO ART. 13, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL

Muito embora no art. i3, caput, conste que para a existência de um crime é necessário u m resultado , predomina na doutrina que se trata do resultado naturalístico . Entretanto, como visto, nem todo crime possui resultado naturalístico, como os crimes formais e os

764

RESULTADO

de mera cond uta. Com efeito, nesse sentido, o dispositivo necessi­ta de uma i nterpretação restritiva, a fim de considerar que apenas os crimes materiais necessitam de resultado para sua existência.

Por outro lado, parcela minoritária da doutrina (Lu iz F lávio Go­mes e Rogério Greco, por exem plo) entende que se deve i nterpre­tar o dispositivo no sentido que se trata do resultado normativo , dispensando, assim, uma i nterpretação restritiva, tendo em vista que todo cri me possu i resultado normativo (lesão efetiva ou poten­cial ao bem jurídico tutelado).

165

1. CONCEITO

Conduta Resultado Nexo causal

1 Tipicidade

C a p í t u l o I V

Nexo de causalidade

Su mário • i . Conceito - 2 . Teoria d a equivalên­cia dos antecedentes causais - 3. Limites ao regresso ad infinitum ou complemento à teoria conditio sine qua non: 3 . i . Análise de dolo ou culpa; n. Imputação objetiva (breve noção); 3.3. Considerações finais acerca dos limites do nexo causal - 4. Espécies de causas: 4.1. Cau­sas absolutamente independentes: 4.1.1. Causa preexistente absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP. art. 13, ca­put); 4.i.2. Causa concomitante absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput); 4.i.3. Causa superveniente a bsolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput); 4.2. Cau­sas relativamente independentes: 4.2.i. Causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do agente (CP. art. 13, caput); 4.2.2. Causa concomitante relativamente inde­pendente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput); 4.2.3. Causa superveniente rela­tivamente independente que não causa, por si só, o resultado; 4.2.4. Causa superveniente re­lativamente independente que causa, por si só, o resultado (art. 13, § io) - 5. Nexo de causali­dade nos crimes omissivos: 5.i. Introdução; 5.2.

Crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão); 5.3 . Crime omissivo por comissão.

Art. 13 . .. . Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

CULPABILIDADE

i. imputabil idade 2. potencial consciência

da ilicitude

: 3 . exigibi l idade de conduta diversa

167

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

Nexo causa\ no campo naturalístico (físico ou material), é a ligação entre uma conduta (causa) e o resultado naturalístico (mo­dificação do mundo exterior).

O nexo causal (natu ralístico, físico ou materia l ) possui relevân­cia a penas em relação aos cri mes materia is, pois estes exigem para a sua consumação a produção do resultad o natu ralístico (modificação do mundo exterior), ao contrário dos cri mes formais e de mera cond uta, q ue não exigem a prod u ção desse resultado . Exemplo : no cri me de ho micídio (crime materia l), é necessário averiguar a relação entre a cond uta praticada com o resultado natural ístico (morte). No cri me de extorsão (art. 158), o ti po pe­na l não exige a produção do resu ltado naturalístico (obtenção da i ndevida vantagem econômica), de sorte que não há de se fa lar em nexo causa l natu ralísti co.

2. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS

Nos termos d o a rt. 13, caput, do CP, considera-se causa a con­duta sem a qual o resu ltado não teri a ocorrido . Foi adotada a teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non), u m a vez que se consid era causa qua lquer condição que contribua para a produção do resu ltado natura lístico. Trata­-se de a nál ise de dados referentes ao p lano físico (natural ístico), por isso se diz que é uma teoria sobre o nexo ca usal físico. Para esta teoria não há diferença entre as causas ou entre causa e condição, i ndependentemente do grau de contri bu ição. Não se fa la em con dições essenciais ou não essenciais. Assi m, consid era­-se causa qua lquer antecedente que tenha contri bu íd o, no p lano físico, para o resu ltado.

Segu ndo o denominado procedimento hipotético de eliminação de Thyré11 causa é todo antecedente q ue, suprimido menta lmente, impediria a produção do resu ltado como ocorreu .

Exemplo: 'A' desfere uma facada (cond uta de matar) em ' B' . Em decorrência dos ferimentos causados pela facada (nexo causal) advém a morte (resu ltado). Se 'A' não tivesse desferido a facada o resu ltado morte não teria ocorrido "como ocorreu".

168

NEXO DE CAUSALIDADE

3. LIMITES AO REGRESSO AD INFIN/TUM OU COMPLEMENTO À TEORIA CON­DITIO SINE QUA NON

A teoria da equiva lência dos antecedentes causais é mu ito ex­tensa, uma vez que permite o regresso ao infi n ito (regressus ad infi­nitum) na investigação do que seja causa. Exemplificando, pode-se dizer que o fabricante e o comerciante da faca util izada em um ho­micíd io deram causa física (naturalística ou materia l) ao resu ltado morte, pois se não fossem a fabricação e venda da faca o resultado morte não teria ocorrido "como ocorreu".

Entretanto, para evitar a responsabi l ização de certas condutas anteced entes que contribuíram para o resu ltado (segundo a teoria da equivalência dos antecedentes causais), a legislação e a dou­trina apontam certos l imites ou complementos, como a anál ise de dolo e cul pa, bem como os critérios de im putação objetiva.

3.i. Análise de dolo ou culpa

Não basta que a conduta tenha causado o resu ltado natura lís­tico para que exista im putação e, por consequência, configure o fato típ ico (primeiro e lemento do crime) . É necessário que seja a conduta dolosa ou culposa. Exemplo: o fabricante da faca util izada para matar alguém, pela teoria da equivalência dos anteceden­tes causais, deu causa ao resultado, uma vez que se não fosse a fabricação da faca, a vít ima não teria morrido "como morreu". Entretanto, apesar ter causado o resultado morte com sua conduta antecedente (fabricação da faca), não responderá pelo resultado morte (não haverá im putação típica), uma vez que sua con duta não é dolosa ou culposa.

Existe divergência doutrinária acerca do conteúdo do nexo cau­sal . Conforme acima exposto, entendemos que ocorrerá o nexo causal (causação ou nexo causal material) no ato de fabricar uma faca e o resultado morte com a sua util ização, independentemente de anál ise de dolo ou culpa. O que não haverá é a chamada im­putação típica , uma vez que o agente não agiu com dolo ou culpa. A imputação típica é matéria relativa à tipicidade e não ao nexo causal (causação físi ca, naturalística ou material).

769

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Por outro lado, a lguns autores entendem que, se a conduta não for do losa ou culposa, não haverá nexo causa l. Para estes, na aná­l ise do nexo causal , a lém da relação causal física (natura lística ou material), é necessária a existência de u m nexo causal "su bjetivo" (dolo ou culpa).

Em síntese, tomando o exemplo do fabricante da faca em rela­ção ao homicíd io :

l ª posição: há nexo causa l . Isto porque a anál ise do nexo causal é restrita a dados físicos (naturalísticos ou materiais). Entretanto, apesar de haver nexo causal, o fabricante da faca não responde pelo resu ltado (ausência de i m putação típica), uma vez que a con­duta não fo i do losa nem cu lposa. Como bem sal ientam Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 419), o nexo causal não é um problema de Di reito Penal, mas s im físico (natu ralístico). O problema passa a ser jurídico quando o D ireito Penal releva o nexo de causal idade para efeito de proibição legal da conduta.

2° posição: não há nexo causal. Para esta corrente, existem l imi­tes visando à interrupção do nexo causal. Assim, apesar de existir relação de causa e efeito no plano físico, falta a relação causal subjetiva (dolo ou culpa), de sorte que a ausência de dolo ou culpa interrompe o nexo causal . Conforme Assis To ledo, o nexo causal "não é puramente naturalístico, pois deve ser valorado, aferido, conjuntamente com o elemento su bjetivo do agente. Em outras pa­lavras, a causal idade relevante para o D ireito Penal é aq uela que foi, ou pe lo menos deveria ter s ido, visualizada, prevista, anteci­pada na mente pelo agente. Com isso, o dolo e a culpa l imitam, na cadeia causal, que pode ser infinita" (Princípios Básicos de Direito Pena l, p. 1 13).

De qualquer forma, nos crimes materiais, para que ocorra o fato típico, não basta que alguém tenha com sua cond uta dado causa a um resultado natural ístico (causação física, materia l ou na­tura lística). Isto porque é ind ispensável a aná l ise de dolo ou cu lpa .

3.2. Imputação objetiva (breve noção)

Conforme veremos no capítu lo "Tipicidade", para se falar em fato típico é necessário ana l isar, a lém da causal idade física, se a cond uta criou ou incrementou um risco proibido relevante, bem

770

NEXO DE CAUSALIDADE

como se esse risco materializou-se no resu ltado jurídico, dentro do alcance do t ipo.

Assim, o fabricante da faca uti l izada para matar a lguém, pela teoria da equivalência dos antecedentes causais, deu causa ao re­sultado, uma vez que se não fosse a fabricação da faca a vítima não

· teria morrido "como morreu". Entretanto, apesar de ter causado o resu ltado morte com sua conduta a ntecedente (fabricação da faca), não responderá pelo resultado morte (não haverá imputa­ção), uma vez que sua conduta não criou um risco pro ib ido.

3.3. Considerações finais acerca dos limites do nexo causal

Como exposto, para que ocorra o fato típico (conduta, resulta­do, nexo causal e tipicidade) não basta que alguém tenha com sua cond uta dado causa a um resultado (causação material). Isto porque é indispensável a anál ise de questões no plano normativo (âm bito da tipicidade), como, por exem plo, a presença de dolo ou culpa (imputação subjetiva), ou ainda de outros critérios relacionados ao risco (imputação objetiva - que será objeto de estudo mais adiante).

4. ESPÉCIES DE CAUSAS

4.1. Causas absolutamente independentes

Nas três h ipóteses abaixo, a conduta do agente não possui re­lação com o resultado.

4.1.1. Causa preexistente absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput)

A causa que produz o resultado existia antes da conduta do agente.

Exemplo: o agente 'A' fere a vít ima 'B', que vem a morrer ex­clusivamente pelos efeitos do veneno que havia ingerido antes da co nduta. Não há nenhuma relação da conduta do agente com a morte da vít ima. Se a intenção de 'A' era matar, responderá por tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14, l i) . Se a sua intenção fosse apenas de causar ofensa à integridade física, responderá por lesões corporais (art. 129).

777

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

4.1.2. Causa concomitante absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput)

A causa que produziu o resultado surge no mesmo instante da conduta do agente.

Exemplo: 'A' fere 'B' no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente pelo disparo de arma de 'C' , que, por sua vez, desconhecia a conduta de 'A' . O agente 'A' não responderá pelo resultado morte . 'A' responderá por tentativa de homicídio ou lesão corporal, dependendo d a intenção.

4.1.3. Causa superveniente absolutamente independente em rela­ção à conduta do agente (CP, art. 13, caput)

A causa que produziu o resultado surge posteriormente à con­duta do agente.

Exemplo: 'A', com a intenção de matar, m in istra veneno na refei­ção de 'B'. Entretanto, antes de o veneno produzi r o efeito letal, 'B' vem a morrer exclusivamente de um colapso cardíaco. 'A' respon­derá por tentativa de homicíd io (art . i21 c/c a rt. 14, l i ) .

4.2. Causas relativamente independentes

Duas causas i nterl igadas produzem o resu ltado (u m a causa não produzida pe lo agente + a cond uta deste). A causa relativamente i ndepend ente enco ntra-se na mesma l i nha de desdobram ento na­tura l da conduta. Mu ito embora al iado à outra causa, o agente con­tri bu i (com sua cond uta) para a causação d o resu ltado, de forma que este lhe será imputado, salvo na h ipótese do art . 13, § i0, do CP.

4.2.1. Causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput)

Duas causas i nterligadas (preexistente e a conduta do agente) p rod uzem o resu ltado .

Exemplo: Com intenção de matar, 'A' desfere facadas em 'B' (portador de hemofi l ia), que vem a falecer em conseq uência dos ferimentos a l iados ao seu estado de saúde. Responderá por homi­cíd io consumado.

772

NEXO DE CAUSALIDADE

Obs.: parte da doutrina sustenta que o agente somente respon­derá pela morte se t iver consciência do estado de hemofi l ia .

4.2.2. Causa concomitante relativamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput)

Duas causas i nterligadas (concomitante e a conduta do agente) prod uzem o resultado.

Exemplo: 'A' desfere facadas em 'B ' no exato instante em que este está sofrendo u m ataque cardíaco. Prova-se que os ferimentos causados por 'A' contribuíram para a morte. O agente responderá por homicíd io consumado.

4.2.3. Causa superveniente relativamente independente que não causa, por si só, o resultado

Duas causas i nterligadas (a superveniente e a conduta do agen­te) produzem o resu ltado .

Segundo se deflu i do disposto no art. 13, § Iº, c/c art. 1 3 , caput, pode ocorrer que a causa superveniente não produza, por si só, o resultado. Ou seja, o resultado causado está na mesma l inha de desdobramento da conduta do agente. Existe uma conjugação de causas (cond uta do agente e causa su perveniente). Nesse caso, o resu ltado será imputado.

Exemplo: com intenção de matar, 'A' go lpeia 'B' com uma faca, ferindo-o na região abdominal . Um terceiro impede que 'A' p rossiga na execução. 'B' é levado a um hospital e vem a falecer em virtude de ter contraído broncopneumonia durante o tratamento, em vir­tude de seu precário estado de saúde (em razão dos ferimentos produzidos pela conduta do agente). Nesse caso, o resultado morte será im putado ao agente.

Segundo já decid iu o STJ : "O fato de a vítima ter falecido no hospital em decorrência das lesões sofridas, ainda que se alegue eventual omissão no atendim ento m édico, encontra-se inserido no desdobram ento físico do ato de atentar contra a vida da ví­tima, não caracterizando constrangimento i legal a responsabi l iza­ção crim inal por homicíd io consumado, em respeito à teoria da

713

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

equivalência dos antecedentes causais adotada no Código Penal e diante da com provação do a nimus necandi d o agente" (HC 42.559/ PE, 5ª T., j. 04/04/2006).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? (Procurador do Estado/CE/2008/CESPE): Denis desferiu cinco facadas em Henrique com intenção de matar. Socorrido imediatamente e en­caminhado ao hospital mais próximo, Henrique foi submetido a cirur­gia de emergência, em razão da qual contraiu infecção e, f inalmente, faleceu. Acerca dessa situação h ipotética, assinale a opção correta, com base no entendimento do STF. (. . . ) C - Não houve rompimento do nexo de causal idade, devendo Denis responder por homicídio doloso consumado.

4.2.4. Causa superveniente relativamente independente que causa, por si só, o resultado (art. 13, § 1 °)

Nos termos do art. i3, § io, a superveniência de causa relativa­mente independente exclu i a imputação q uando, por si só, produ­z iu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, im putam-se a quem os praticou.

O agente pratica uma cond uta e causa um determinado resu l­tado. Posteriormente, surge outra causa que possui relação com a conduta do agente. Se essa causa superveniente, por si só, pro­duzir determinado resultado, este não será im putado ao agente. Respond erá a penas pelo que causou com sua conduta i nicial antes da ocorrência da causa superveniente.

Exemplo 1: Com intenção de matar, 'A' gol pe ia 'B' com uma faca, ferindo-o na região abdomina l . U m terceiro i m pede que 'A' prossiga na execução. Observe que até esse momento se tem u ma tentativa de homicíd io, u ma vez que não h ouve a consu mação por c ircunstâncias a lheias à vontade do agente. 'B' é levado a u m hospital e vem a falecer exclusivamente em virtude d os ferimen ­tos ori undos de u m desabam ento (causa superveniente) . Nesse caso, os ferimentos decorrentes do desabamento, por si sós, de­ram causa ao resu ltado m o rte. Com efeito, o resultado natura­lístico morte não será imputado ao agente. Entretanto, o agente

774

NEXO DE CAUSALIDADE

deverá responder pelos atos anteriormente praticados. Como o agente i n i ciou a execução do crime de homicídio, que não se consu mou por circunstâncias a lhe ias à sua vontade, já que foi impedido de prossegu i r na execução, responderá por te ntativa de homicíd io . Se no exem plo aci ma a i ntenção do agente fosse a penas de causar ofensa à i ntegridade física, responderia por le­são corpora l consumada (leve, grave ou gravíssi ma, dependendo do caso).

Exemplo 2: Com i ntenção de matar, 'A' golpeia 'B', ferindo-o na região abdominal . Um terceiro impede que prossiga na execução. 'B' é colocado em uma ambu lância . No ca minho para o hospital o veícu lo se envolve em u m acidente. Em vi rtude do acidente, 'B' sofre graves ferimentos na cabeça, que, por si sós, causam a sua morte. Da mesma forma que no exem plo 1, 'A' responderá por ten­tativa de homicídio.

Alguns autores sustentam que nessa situação (art. 13, § 1°) ocor­re o rompimento do nexo causal, por isso o resultado não será im­putado ao agente. Segundo decid ido no HC 42559 (STJ), "O § 1 ° do referido a rtigo limita a extensão da regra da equivalência dos antece­dentes ca usa is, enunciada no caput, retira ndo deia a concausa rela­tivamente Independente(. . .) Com o § 1° fica excluído o nexo de cau­salidade quando sobrevém uma segunda causa que se situa fora do desdobramento normal da causa original, e que, por si só, já causa o resultado. Assim, se a segunda causa estiver dentro do desdobramen­to físico da primeira, o agente responde pelo resultado. Ao contrário, se a segunda causa (ou concausa) não se achar no desdobramento normal da anterior e, por si só, produzir o resultado, o agente não responderá por este".

Ao contrário da posição acima, entendemos que não se trata de rompimento do nexo causal (causação materia l), uma vez que se não fosse a cond uta do agente a vít ima não teria sido atingida pela causa superveniente. Na verdade, a conduta do agente é causa do resu ltado (ocorre o nexo causal físico ou natura lístico), mas a lei exclui a imputação do resultado.

Ressalte-se, por fim, que existe posicionamento no sentido de que o CP abandonou nesta h ipótese (art. 13, § 1°) a teoria da equivalência dos antecedentes causais para adotar a teoria da

175

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

causalidade adequada de Von l� ries e Von Bar. Por outro lado, Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina (p. 190) sustentam que essa situação é um exemplo de ter o CP adotado a teoria da imputação objetiva (seria uma h ipótese que não haveria im putação objetiva do resu l ­tado, tendo em vista que a conduta que criou um risco proib ido não tem relação com o resu ltado).

DICA: se no concurso for perguntado apenas qual a teoria ado­tada pelo Código Penal acerca do nexo causal, lembre-se da regra : teoria da eq uivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Essa teoria foi adotada no art. 13, caput. Mas, se for cobrado especificamente qua l a teoria adotada no art. 13, § 1°, a questão é passível de anu lação.

Em resumo, no que tange às causas supervenientes relativa­mente independentes:

i) que, por si só, causou o resultado: o resultado não será imputado (art. 13, § 1°)

2) que, aliada à causa antecedente, causou o resul­tado: o resultado será imputado (art. 13, caput)

5. NEXO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

5.i. Introdução

Nos crimes omissivos . segundo argumenta parce la da doutri na, não existe nexo causal físico (causaçõo material) , pois o agente não pratica nenhuma ação.

o sujeito responde pelo del ito não porque sua omissão causou o resultado, mas porque deixou de real izar a cond uta que estava obrigado (descumpriu um dever). Verifica-se, assi m, que a estrutu­ra da conduta omissiva é essencia lmente normativa e não natu ra­lística, ou seja, nos cri mes omissivos não foi adotada a teoria dos antecedentes causais (que possui relação com o plano físico), mas sim uma teoria normativa .

176

NEXO DE CAUSALIDADE

Desse modo, em certos casos, mesmo o agente não tendo cau­sado (causação material) o resu ltado, este lhe será im putado (impu­tação) por ter descum prido um dever. Alguns autores chamam essa situação de nexo causal normativo , justamente para distinguir do nexo causal físico (naturalístico ou material).

Em sentido contrário, a lgu ns penal istas afirmam ser a omissão causa do resu ltado. Nesse sentido, assevera Paulo José da Costa Jún ior (Direito Penal objetivo: b reves comentários ao Cód igo Penal, 1989, p. 31) que a omissão, quando estiver subordinada à existên­cia de uma norma que cria a obrigação jurídica de imped ir certo resultado, pode assumir o papel de condição ou de ocasião, no sentido naturalístico, uma vez que a omissão permite que a causa opere, não impedindo o evento.

5.2. Crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão)

Como visto anteriormente, a cond uta pode se dar por ação ou omissão. Os crimes comissivos possuem um tipo penal que descre­ve uma ação (ex.: a rt. 121 - matar alguém), ao passo que nos crimes omissivos próprios o t ipo penal descreve uma omissão (ex.: art. 135 - "deixar de prestar ... ").

Entretanto, os crimes comissivos podem se rea lizar por uma conduta omissiva, desde que ocorra uma das h ipóteses do art. 13, § 2°, do CP. Ou seja, em regra, um crime comissivo será realizado por uma ação, mas, em certas situações específicas, realiza r-se-á em decorrência de uma omissão . Nesse caso, estaremos d iante de um crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio.

A lei impõe a certas pessoas um dever jurídico especial de agir para evitar o resu ltado . São os denominados garantes (posição de garantidor) . Com isso, d iante de uma determinada situação, o resultado não evitado será im putado ao agente.

O Cód igo Penal aproxima-se da teoria formal do dever jurídico , tendo em vista que a posição de garantidor leva em consideração suas fontes formais (a líneas a, b e c do art. 13, § 2°). Na doutri­na a lemã encontra-se difund ida outra teoria, denominada teoria das funções , procedente de Armin Kaufmann, pela qua l a posição de garantidor passa a existi r quando o sujeito possui uma função

177

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

específica de proteção do bem jurídico ou uma função pessoal de

controle de uma fonte de perigo (PU IG, p . 275) .

A omissão será penalmente relevante quando o omitente devia (hi póteses descritas nas letras a, b e c) e podia (possi b i l idade físi­ca) agir para evitar o resu ltado.

Assim, são pressupostos dos crimes omissivos impróprios : dever jurídico específico de agi r para evitar o resultado; evitabi l idade do resultado pela ação do agente; possibi l idade de o agente agir para evitar o resultado; produção do resu ltado que devia ter evitado.

178

Hipóteses de dever jurídico especial de agir (art. 13, § 2°):

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Exemplo: a mãe que deixa de a l imentar o fi lho está descum­prindo uma obrigação im posta por le i (CC, artigos i .566, IV e i.634, 1) . Assim, no caso de falecimento do menor, a gen itora responderá por homicídio doloso (art. 121 c/c art. 13, § 2°, 'a') ou culposo (art. 121, § 3°, c/c art. 13, § 2°, 'a'), de pen­dendo do caso. Há também o dever legal de agir nas ativi­dades dese mpenhadas por certas pessoas, como pol iciais e bombeiros.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. O agente assume a responsabi l idade da não ocorrência do resu ltado, haja contrato ou não. Exemplo: u m salva-vidas particu lar assume a responsabi l idade de evitar afogam entos. Caso perceba que u m nadador esteja se afo­ga ndo, deve agi r para evita r o resultado morte. Se podia agi r e se omit iu , responderá pelo resu ltado que deixou de evitar. Se a omissão foi vo lu ntária, e sobrevier a morte, respon derá por homicíd io do loso (art. 121 c/c a rt. 13, § 2°,

'b ' ) .

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência). Em um primeiro momento a pes­soa cria um risco com seu comportamento (ação ou omissão). Com efeito, fica obrigada a evitar o resultado. O dolo e a cul­pa têm relevância nesse segundo momento (dever de agir).

NEXO DE CAUSALIDADE

Exemplo i: o agente acid enta lmente empurra uma pessoa na piscina (primeiro momento). Ao perceber o afogamento (segundo momento), deverá ag ir para evitar o resultado . Se deixar de agir intenciona lmente, responderá por homicíd io doloso (art. 121 c/c art. 13, § 2°, 'c') . Observe que no exemplo o dolo está na omissão e não na ação de empurrar.

Exemplo 2: 'A', por imprudência, desfere urna paulada no ventre de 'B' (gestante), i ni ciando fortes dores e sangramento. Entretanto, ciente da necessidade de socorrer 'B', 'A' deixa de agir, assumindo o risco de ocorrer um aborto, o que de fato ocorre. Nesse caso, o dolo (eventual) está na sua omissão, de sorte que responderá por aborto (art. 125 c/c art. 13, § 2°, 'c').

Predomina que o comportam ento anterior pode ser doloso ou culposo, e, a inda, para parte da doutrina, pode ser até lícito. Ex.: pessoa, sem perceber, tranca um ladrão em um estabelecimento comercial (a pessoa não possuía o dever de cuidado de verificar a presença de ladrão antes de fechar). Ao ser avisado do ocorrido terá a obrigação de i r l ibertá-lo, caso contrário responderá por cárcere privado (art. 148 d o CP) . Segundo André Lamas Leite, na doutrina a lemã predomina que a cond uta anterior deve ser i l ícita (As posições de garantia na omissão impura, 2007, p. 276).

A nosso ver, até mesmo o com portamento anterior involuntário, que cria o risco, gera a obrigação de evitar o resultado. Ex.: 'A', em estado de sonam bu lismo, se choca com 'B' (gestante), resultando em feri mentos. Com a trombada i nvoluntária acorda assustado e percebe que a gestante precisa de atendimento médico, mas deixa de agi r, assumindo o risco de ocorrer um 3.borto, o que de fato ocorre. No caso, o comportamento anterior foi invo luntário e o posterior (omissão) doloso. Responderá por aborto (art. 125 c/c art. 13, § 2°, 'e').

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador da República/MPF/2011 foram conside­rados corretos os seguintes enunciados: 1 - São pressupostos funda­mentais do crime omissivo impróprio o dever de agi r, o poder agir, a evitabi l idade do resultado e o dever de impedir o resultado; I l i - O comportamento anterior, que cria o risco da ocorrência do resultado, pode ser voluntário ou i nvoluntário, doloso ou culposo.

179

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

• Importante:

Não se deve confu ndir dever jurídico "específico" de agir (art. 13 , § 20) com dever jurídico "genérico". Exemp lificando: 'A' e 'B' observam uma criança de 6 meses de idade se afogar e, mesmo podendo agir sem q ua lquer risco pessoal, não agem para evitar o resultado, ou seja, se omitem. Considere que 'A' é pai da criança e 'B' apenas um am igo.

Apesar de os dois se omitirem, a responsabi l idade penal será diversa em razão da diferença dos deveres de agi r. 'A', que possui um dever jurídico "específico", responderá por homicídio doloso (art. 121 c/c art. 13, § 20, "a", ambos do CP), ao passo que 'B', por ser possuidor apenas de um dever jurídico "genérico", responderá por omissão de socorro (art. 135 do CP).

Ressalte-se, por fim, que não basta o dever j u rídico de agir para se im putar o resultado ao agente. Deve ser anal isado se ele podia agir, verificando-se, para isso, a possibi l idade real e física. É ne­cessário, a inda, que o agente tenha consciência da situação de fato e do dever de agir. Se não possui consciência da situação de fato, incide em erro de t ipo. Se não tem a possi b i l idade de conhecer o dever de agir, i ncide em erro de proibição, decorrente de erro mandamental .

• Importante:

Em resumo, pode-se dizer acerca das teorias adotadas pelo Código Penal sobre o nexo causal :

780

Art. 13, CP

Teoria da equivalência dos antecedentes causais (condiria sine qua non)

l' posição: Teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non) temperada; 2• posição: Teoria da cau­salidade adequada; 3• posição: Teoria da imputação objetiva.

Teoria normativa.

NEXO DE CAUSALIDADE

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da República/MPF/2006) A regra da imputação acolhida pelo Código Penal: (a) é excl usivamente a da equivalência dos antece­dentes causais; (b) é a da conditio sine qua non com temperamentos; (c) é suficiente para determinar a atri buição do resultado ao autor; (d) é incompatível com a teoria da imputação objetiva que incorpora a noção do risco. Gabarito: b .

(Magistratura /TRF4•/X/2004) Assinalar a alternativa correta. O art. 13 do Código Pena l adotou, relativamente ao nexo causal, a doutrina da conditio sine qua non ou teoria da equivalência dos antecedentes cau­sais: a) Segundo tal doutrina ou teoria, considera-se causa toda a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido da forma como ocorreu (. . . ) .

5.3. Crime omissivo por comissão

Parte da doutrina aceita a possib i l idade da existência de crime omissivo por comissão. Ocorre na h ipótese em que o agente impe­de, por meio de uma ação, que terceiro cumpra seu dever jurídico de agir.

Exemplo l: 'A' impede, por meio de um ação, que 'B' salve seu fi l ho 'C' (6 meses de idade) de um afogamento. Sal iente-se que 'B' possui o dever ju rídico específico de agi r para evitar o resu ltado .

Exemplo 2 : 'A' im pede, por meio de uma ação, que 'B' sa lve seu amigo 'C' de u m afogamento. No caso, 'B ' possui o dever j u rídico "genérico" de agi r para evitar o resu ltado .

Discordamos dessa classifi cação de crime, po is se bem anal i ­sarmos os exem plos ac ima, 'B', apesar da existência do dever de agir, não praticou nenhum crime, pois não podia ter agido diante da ação de 'A' . Assim, 'A' será o único agente dos crimes. Nos dois exem plos, 'A', com seu comportamento anterior (ação de impedir que 'B' cum prisse seu dever de agi r), au mentou o risco em que se encontrava a pessoa que estava se afoga ndo, de sorte que passou a ter o dever de agir para evitar o resu ltado (m orte por afoga men­to). Desse modo, respond erá, nos dois casos, por homicídio doloso (art. 121 c/c art. 13, § 2°, 'c').

787

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

Ao tratar sobre a temática, Rogério Greco (ob. cit., p. 233-234), também rejeitando a classificação de crime omissivo por comissão, mas por fundamento contrário ao nosso aqu i sustentado, afi rma que "se o agente, com seu com portamento comissivo, impede que a lguém, seja e le garantidor ou não, venha a praticar um compor­tamento que, no caso concreto, lhe era exigido, deverá respon­der pelo resultado a título de comissão, e não de omissão, pois, efetivamente, fez a lgu ma coisa para que o resultado viesse a se produzir" .

Ou seja, para o citado autor, no exemplo 1, 'A', por ter praticado uma ação dolosa de matar (im pedir a ação de quem vai salvar a vítima do afogamento), responderá por homicídio doloso (art. 121 do CP). A nosso ver, 'A' também responderá por homicídio do loso, mas nos termos do art. 121 c/c 13, § 2°, 'c', do CP (crime omissivo impróprio), considerando que, com seu comportamento anterior (impedir a ação devida), criou o risco da ocorrência do resultado, e, por conseguinte, se colocou na posição de garante, obrigando-se a evitar o resultado, o qua l não evitou dolosamente.

782

FATO TÍPICO

Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade

1. TIPICIDADE FORMAL (LEGAL)

i.1. Conceito

C a p í t u l o V

Tipic idade Sumário • i . Tipicidade formal (legal): i . i .

Conceito; i . 2 . Princi pais fases da tipicidade; i.3. Tipo penal: i . 3 . i . Eleme ntos do tipo pe­nal i ncriminador; i .3 .2. Fu nções do tipo; i .4.

Formas de adequação típica - 2. Ti picidade material - 3. Tipicidade conglobante: 3 . i .

Concepção origina l de t ipicidade congloban­te; 3 .2 . Nova conce pção de tipicidade penal - 4. Teoria da imputação objetiva: 4.1 . Consi­derações in iciais; 4.2. Hipóteses de exclusão da imputação objetiva: 4.2.i. Risco permitido e risco tolerado; 4.2.2 . Diminuição do risco; 4.2 .3 . Não realização do risco (relação risco­-resultado); 4.2.4. Resultado jurídico se en­contra fora do âmbito de proteção da norma de cuidado.

ILICITUDE CULPABILIDADE

i. imputabil idade 2. potencial consciência

da ilicitude 3. exigi bil idade de conduta

diversa

A tipicidade formal é a conformidade entre o fato praticado e o tipo penal . Em outras palavras, é a adequação do fato ao t ipo penal .

Exemplos: 1) João subtra iu para si o carro de Maria : esse fato amolda-se ao art. 155, caput, do CP; 2) Maria matou José: esse fato amolda-se ao art. 1 2 1 do CP.

183

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

i .2. Principais fases da tipicidade

a) independência (Beling): não há l igação do fato típico com a i l icitude e com a cu lpabi l idade. O t ipo descreve apenas o aconteci mento objetivo, sem q ua lquer va loração.

b) caráter indiciário ("ratio cognoscendi") da ilicitude (Mayer): ocorrendo o fato típico há u m indício de i l icitude, que po­derá ser afastada se ocorrer a lgu ma de suas excludentes ( legít ima defesa, estado de necessidade etc). É a concepção adotada pelo nosso Cód igo Penal .

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "A diretriz dominante do Có­digo Penal a l inha-se à chamada fase do caráter i nd iciário da i l ic itude, segundo a qual a prática de ato formalmente típico pressupõe i nd ício de i licitude . Assim, o ju iz, in ic ia lmente, verifica se o fato humano (doloso ou culposo) enq uadra-se em algum modelo i ncrim inador; em caso afi rma­tivo, esse fato provavelmente será i lícito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de excl usão da i l icitude, que, se presentes, afastam a ideia ( indício) i n icial de i l icitude, e o fato não deve ser considerado crim inoso" (Magistratura/ TRTiaR/2010/CESPE).

c) essência ("ratio essendi") da ilicitude (Mezger): todas as condutas típicas são i lícitas. Tipicidade e i l icitude não são institutos d istintos. A ti pic idade integra (essência) a i l icitude, de sorte que a t ipic idade não possui autonomia.

d) teoria dos elementos negativos do tipo (ilicitude sem auto­nomia): partindo da mesma premissa da teoria da " ratio essendi", todas as condutas típicas são i l ícitas. No entanto, para essa teoria, as causas de exclusão da i l icitude integram a t ipic idade. Assim, para um fato ser típico, não deve estar presente nenhuma causa de exclusão da i l icitude. Ex. : se o agente mata alguém em legít ima defesa não haveria sequer a t ipic idade.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item : "Segundo a teoria dos ele­mentos negativos do tipo, as causas de exclusão de culpabil idade de­vem ser agregadas ao tipo como requ isitos negativos deste, resultando

784

TIPICIDADE

no conceito denominado pela doutrina de tipo total de injusto" (De­fensor Público/AL/2009/CESPE). O item está incorreto porque, segundo a teoria citada, não são as causas de exclusão da culpabilidade (ex.: coação moral i rresistível, erro de proibição inevitável) que se agregam ao tipo como requisitos negativos, mas sim as causas de exclusão da ilicitude (ex.: legítima defesa, estado de necessidade).

(Procurador da República/MPF/20°) Para os que concebem a teoria dos e lementos negativos do tipo: a) o ponto de partida a tal teoria está na relação tipicidade-culpabi l idade. b) posicionam-se em compatível com o tipo avalorado. c) posicionam-se em concepção compatível com o tipo indiciário. d) posicionam-se em concepção compatível com o t ipo como ratio essendi da antijuric idade. Gabarito: d

i_3_ Tipo penal

O tipo penal descreve uma conduta (ação ou omissão) proib ida.

i.3.i. Elementos do tipo penal incriminador

O tipo penal possui elementos objetivos (aspectos mater ia is e normativos) e subjetivos (dados relacionados à consciência e von­tade do agente).

Tipo objetivo { Tipo subjetivo {

a) elementos objetivos (tipo objetivo):

Elementos objetivos descritivos

Elementos objetivos normativos

Dolo

Elementos subjetivos especiais

- objetivos descritivos (objetivos propriamente ditos): des­crevem os aspectos materiais da conduta, como objetos, an imais, coisas, tempo, lugar, forma de execução. São

185

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

atos perceptíveis pelos sentidos e não exigem nenhum juízo de valor para com preensão de seu significado.

- objetivos normativos: são descobertos por intermédio de um ju ízo de va lor. Expressam-se em termos jurídicos (ex.: funcionário púb lico, documento, cheque, dup li cata), extra­jurídicos ou em expressões culturais (ex.: decoro, pudor, ato obsceno).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Em matéria de tipici­dade, (A) o uso de expressões "indevidamente", "sem justa causa" re­presenta a presença, no tipo, de um elemento normativo" (Procurador do Estado/RR/2006/FCC).

b) elementos subjetivos (tipo subjetivo):

- elemento subjetivo geral (dolo): ocorre q uando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi- lo (vere­mos em capítu lo próprio).

- elementos subjetivos especiais (elemento subjetivo do in­justo): são dados que se referem ao estado anímico do autor (intenção específica d istinta do do lo) . O tipo contém como e lemento uma fina lidade específica do agente. Es­ses elementos indicam o especia l fim ou motivo de agir do agente. Exemplos: para si ou para outrem; com o fim de o bter; em proveito próprio ou a lheio; por motivo de; para fim l ibid inoso etc.

2.3.2. Funções do tipo

O tipo penal , por sua vez, possui certas funções: a) função in­diciária: com a prática de u m fato típico presume-se a antiju rídi ­cidade, que poderá ser exclu ída diante de uma das justificativas;

b) função de garantia: o sujeito só poderá ser punido pela práti­ca de fato incriminado pela lei penal; c) função diferenciadora do erro: com o o dolo do agente deve a branger todos os e lementos do tipo objetivo, somente poderá ser punido pela prática de u m fato doloso q uando con hecer o s e lementos que o constituem. O

186

TIPICIDADE

descon hecimento de um ou outro e lemento do tipo objetivo afasta o dolo, constitu indo-se em erro de ti po.

i.4. Formas de adequação típica

a) adequação típica por subordinação imediata ou direta: o fato se amolda ao t ipo penal de forma imediata, indepen­dente de outra norma.

Exemplo: 'A' desfecha u m ti ro em 'B ', que vem a falecer em virtude dos ferimentos. O fato (conduta, resultado, nexo causal) se amolda diretamente ao art. 121 do CP (matar a lguém).

b) adequação típica por subordinação mediata ou indireta: o fato não se amo lda ao t ipo penal de forma imed iata, sendo necessária a ap l icação de outra norma, chamada de norma de extensão. A figura típica se estende para abranger este fato . Tem-se a amp liação temporal , como no caso de tenta­tiva (art . 14, l i), e a amp liação espacial e pessoal do t ipo, na h ipótese de partic ipação (concurso de pessoas - a rt. 29).

Exemplo: 'A' desfecha um t iro em ' B ', que não vem a falecer em virtude de circunstâncias a lheias à vontade do agente. O fato (con­duta, resultado, nexo causal) não se amolda d iretamente ao art. 121 do CP (matar alguém), pois não houve a morte, mesmo sendo esta a intenção de 'A'. Para haver a devida adequação típica é ne­cessária a aplicação do art. 14, l i , do CP.

Pode ainda ser citada com o norma de extensão a norma do art. 13, § 2°, do CP (omissão relevante).

2. TIPICIDADE MATERIAL

Atualmente, segundo predomina na doutri na penal e na ju ris­prudência do STF e STJ, para que ocorra o fato típico não basta a adeq uação típica lega l ( aspecto formal/legal da tipicidade), deven­do a inda ser anal isada a t ipicidade em seu aspecto materiat con­sistente na valoração da conduta e do resultado. Ou seja : TI PICIDADE = t ipicidade formal + tipic idade materia l .

781

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Exemplo: 'A', com intenção de matar, desfere uma facada no coração de 'B', resu ltando em ferimentos que o levaram à morte. Esse fato (matar alguém dolosamente) se amolda ao art. 121 do CP (tipicidade formal); a conduta criou um risco proibido e se materia­lizou em lesão ao bem jurídico vida (ti picidade material) .

Sobre o tema, Luiz F lávio Gomes e Antonio Mol ina (Direito Penal. Parte Geral. Vol. 2, p. 163), com base em sua teoria constituciona­l ista do delito, sustentam uma nova estrutura da tipicidade penal, afi rmando suas três d imensões: ia) formal; 2•) material (juízo de valoração da cond uta e do resultado); y) subjetiva (nos crimes dolosos).

Para os autores, a t ipicidade m aterial compõe dois juízos valo­rativos: a) juízo de valoração (desaprovação) da conduta, consis­tente na verificação se o agente criou ou aumentou u m risco proi­bido relevante; b) juízo de valoração (desaprovação) do resultado juríd ico (ofensa desval iosa ao bem jurídico).

Exem plificando o raciocín io: 'A', com intenção de matar, desfere uma facada no coração de 'B', resu ltando em ferimentos que o levaram a morte. Esse fato se amolda ao art. 121 do CP (tipicidade forma l); a conduta criou um risco e se material izou em uma lesão ao bem jurídico vida (ti picidade materia l), bem como se caracteri­zou o do lo d i reto na intenção de matar (tipicidade subjetiva) .

Nesse sentido já decidiu o STJ : "(. .. ) Para a caracterização do fato típico - conduta considerada lesiva a determinado bem jurí­d ico que deve ser tutelado - devem ser levados em consideração três aspectos: o formal, o subjetivo e normativo ou material . A tipicidade formal consiste na perfeita subsu nção da conduta do agente ao t ipo previsto abstratamente pela le i pena l . O aspecto subjetivo refere-se ao estado psíquico do agente. Por sua vez, a t ipicidade material refere-se à real ização de atividade valorativa, im plicando um juízo de va lor para se aferir se determinada condu­ta possui relevância penal" (HC 192242/MG, Rei . Ministro G I LSON D IPP, QU I NTA TU RMA, ju lgado em 22/03/2011, Dje 04/04/2011). (Sem destaques

no original) .

Assim, para que um fato seja materia lmente típico, a cond uta deve possuir certo grau de desva lor e o bem jurídico tutelado deve

788

TIPICIDADE

sofrer um dano ou ter s ido exposto a um perigo de dano, impreg­nado de significativa lesividade. Segu ndo o STF, "O D ireito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resu ltado, cujo desva lor - por não importar em lesão sign ificativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, p rejuízo importante, seja ao titu lar do bem jurídico tutelado, seja à integridade da pró­pria ordem social" (HC 84.412).

Exemplo (ausência de t ipic idade materia l) : João subtra iu, para si, u m lápis de Maria. Esse fato se amolda ao art. 155, caput, do CP, de modo que ocorre a tipicidade formal. No entanto, esse fato não prod uziu lesão significante ao bem jurídico protegido pela norma, qual seja, o patrimônio, de sorte que não haverá a tipicidade mate­ria l e, por consequência, a tipicidade pena /. Assim, o fato praticado é considerado materialmente atípico .

Também pode integrar o conceito de t ipicidade material a aná­l ise da imputação objetiva (item 4), bem como o de tipicidade con­globante (item 3).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foram considerados corretos os seguintes enunciados: "A tipicidade material surgiu para l imitar a larga abrangência formal dos tipos pe­nais, impondo que, além da adequação formal, a conduta do agente gere também relevante lesão ou perigo concreto de lesão ao bem ju­rídico tutelado" (Magistratura/MG/2009) ; "O pri ncípio da insignificância revela uma hipótese de a tipicidade material da conduta" (Delegado de Polícia/RJ/2009) ; "A tipicidade material do fato depende, dentre outros requisitos, da existência de resultado jurídico relevante e da imputa­ção objetiva da conduta" (Promotor/MPG0/2010).

3. TIPICIDADE CONGLOBANTE

3.1. Concepção original de tipicidade conglobante

De acordo com Zaffaroni (em sua primeira concepção de t ipi­cidade conglobante), a tipicidade penal deriva da tipicidade lega l somada a tipicidade conglobante (tipicidade penal = tip ic idade legal + tip icidade conglobante).

O autor define a t ipic idade da segu inte forma:

789

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

•":tú 1 • ·';;,,·.$ �1.;'l". ��TIPICIDADE 'PENAL · -� ;Ir' � p •• • �:r �!� ·M��equação pena_I � :e" antinormatividade) \� � ' ·� .. � - .......... �,

TIPICIDADE LEGAL (Adequação à form�- sf;o" lação legal do tipo)

�

----� -t a individualização que a

lei fez da conduta, mediante o conjunto de elementos descritivos e valorarivos

(normativos) de que se vale o tipo legal.

TIPICIDADE CONGLOBANTE

(Antinormatividade) í --·- ----'

t a comprovação de que a conduta legalmente típica

será também proibida pela norma, o que se obtém

desentranhando o alcance da norma proibitiva

conglobada com as resranres normas da ordem normativa.

Para haver tipicidade penal é preciso que a conduta seja legal ­mente típica (tipic idade legal) e, a inda, que se verifiquem a anti­normatividade e a ofensa ao bem jurídico (tipicidade conglobante). A antinormatividade consiste na contrariedade da conduta humana com o ordenamento normativo, sendo este constituído pelas normas que ordenam e as que fomentam as condutas.

Desse m odo, para se falar em tipicidade pena l não basta a mera adeq uação do fato ao t ipo (ti p ic idade l egal), sendo ind is­pensável a anál ise do ordenamento normativo para a com prova­ção da i nexistência de norma que ordene ou norma que fomente determinada conduta. Exist indo a lgum a destas normas, mesmo havendo a t ip icidade legal, não haverá antinormativi dade e, por consegu i nte, a t ip icidade pena l , pois a norma de proi bição ou mandamental não alcança fato pratica do em cu m primento de uma norma que o ordena ou uma norma que o fom enta, de sorte que o fato será atípico.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Defensor Público/AL/2009/CESPE foi considerado cor­reto: "Segundo a teoria da tipicidade conglobante, o ordenamento ju­rídico deve ser considerado como um bloco monolítico, de forma que, quando algum ramo do direito permitir a prática de uma conduta for­malmente típica, o fato será considerado atípico".

Assim, quando ocorrer lesão ao bem jurídico de terceiro de­corrente de fato praticado pelo agente em estrito cum primento do dever legal (existência de norma que ordena) ou em a lguns casos de exercício regu lar do d ireito (existência de norma que fomenta),

790

TIPICIDADE

não haverá exclusão da i l icitude (antij u rid ic idade), mas sim da ti­picidade penal, haja vista a existência da norma que ordena ou fomenta a conduta.

Exemplo i: ocorrerá a t ipicidade legal (CP, art. 155) na h ipótese do oficial de justiça que, ao cu mpri r o mandado jud icial, subtrai para outrem determinada coisa a l heia móvel. No entanto, como existe uma norma que ordena essa conduta, não haverá ant inorma­tividade e, assim, a t ipic idade penal, a pesar de haver a tipicidade legal. A norma proibitiva "não furtarás", no exemplo dado, não al­cança a conduta do oficial de justiça em virtude da norma que a ordena. N o caso, não haverá a ntinormatividade.

Exemplo 2: ocorrerá a t ipicidade legal (CP, a rt. 129) na h ipóte­se de o médico real izar uma intervenção cirúrgica terapêutica. No entanto, como existe uma norma que fomenta essa cond uta, não haverá antinormatividade e, por conseq uência, a t ipic idade penal, apesar de haver t ipicidade lega l .

Obs.: De acordo com o nosso Código Pena l (art. 23), nos d ois exemplos ac ima o fato seria típico, porém incidiria uma causa de exclusão da i li ci tude (estrito cumprimento de dever legal no exem­plo 1 e exercício regular de d i reito no exemplo 2).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Defensor Público da União/2004/CESPE foi conside­rado correto: "Pela teoria da tipicidade conglobante, a realização de cirurgia curativa não pode ser considerada fato típico, uma vez que a conduta é fomentada pelo ordenamento jurídico. Há, portanto, exclu­são da própria tipicidade, sendo afastada a aplicação da excludente de i licitude representada pelo exercício regular de direito".

Com efeito, o estrito cumprimento de dever legal e alguns ca­sos de exercício regular de direito funcionam como causas de ex­clusão da tipicidade penal e não da i l icitude (antijurid icidade). A legít ima defesa e o estado de necessidade permanecem com ex­cludentes da i l icitude, tendo em vista que essas normas facultam a conduta lesiva, ao contrário das normas que ordenam ou fomen­tam a conduta.

791

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item : "Segundo a teoria da tipici­dade conglobante, o exercício regular do direito, o estrito cumprimento do dever legal, a legít ima defesa e o estado de necessidade deixam de ser excludentes de i l icitude e passam a ser excludentes de tipicidade, pois, se o fato é direito ou dever legal, legitimamente protegido pela norma, não pode estar descrito também, paradoxalmente, como infra­ção penal" (Magistratura/TRTiaR/2010/CESPE).

Deve-se, a inda, no campo da tipicidade conglobante, analisar se houve lesão relevante ao bem jurídico tutelado. Se o resultado afetar o bem jurídico de forma insignificante, afasta-se a tipicidade conglo­bante e, por conseguinte, a tipicidade pena l, tornando o fato atípico.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova prática da OAB/2006.2/CESPE foi perguntado: "Considere que Jú l io tenha subtraído, para si, de uma loja de um shopping, um boné no valor de RS 42,00. Diante dessa situação, redija um texto, de forma fun­damentada, discuti ndo se a conduta de J ú lio constitui crime de furto. Aborde, em seu texto, o conceito de tipicidade conglobante".

3.2. Nova concepção de tipicidade penal

O conceito acima explicado de t ipicidade conglobante sofreu ajustes (ZAFFARONI, Eugenia Rau l; ALAGIA, Alejandro; SLOl'ÍAR, Alejan­dro. Derecho Penal - Parte Genera l, 2002, p. 455 e ss.) . Conforme esta nova concepção, a t ip icidade penal dos crimes do losos possui os aspectos objetivo e subjetivo:

-- Tipicidade objetiva

Tipicidade subjetiva

A tipicidade objetiva é com posta pela função sistemática (ti­picidade sistemática) e pela função conglobante (tipicidade con­globante).

A tipicidade sistemática se refere à anál ise da adequação do fato (con duta, resultado e nexo causal) a u m t i po penal . A tipicidade

192

T1P1c1DAur

conglobante é formada pela lesividade do bem jurídico (significân­cia da lesão e antinormatividade) e pela imputação objetiva. Ou seja :

TIPICIDADE PENAL

i. Tipicidade objetiva l . l . Tipicidade sistemática i.2. Tipicidade conglobante

i . 2 . i . Lesividade - significância - antinormatividade

u.2 . Imputação objetiva

2. Tipicidade subjetiva

4. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

4.1. Considerações iniciais

Para a - teorias ca usais da ação, o tipo penal é formado apenas pelo TIPO OBJETIVO (elementos objetivos do ti po), sendo que os as­pectos subjetivos do del ito se encontram na culpabi l idade. Nessa concepção, o tipo penal se realiza com a mera constatação do nexo de causalidade físico, segundo a teoria da equivalência dos antece­dentes causais. Em suma: TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO (conduta, resul­tado e nexo causal natura lístico).

Welzel, em sua concepção final ista da ação, teve o mérito de le­var para o tipo penal o aspecto subjetivo do crime, de forma que o ti po passa a ser integrado por elementos objetivos e subjetivos. Em resumo: TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO (conduta, resultado e nexo causal naturalístico) + TIPO SUBJ ETIVO (dolo ou culpa). Mesmo assim, o tipo objetivo se realiza com a sim ples relação de causalidade, conforme a teoria da equivalência dos antecedentes causais. o l imite ao tipo penal estaria no aspecto subjetivo (TIPO SUBJ ETIVO).

Por sua vez, a teoria da imputação objetiva trabalha com um con­junto de critérios orientadores que visam a del imitar e com plemen­tar o nexo de causal idade físico (causação material). Isto quer dizer que, mesmo havendo conduta, resultado naturalístico e nexo causal físico , é necessária a análise de outros elementos para se afi rmar a ocorrência do TIPO OBJETIVO. Trata-se de critérios de imputação (nexo

793

MARCELO ANDRE DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

causal normativo) e não de causação (nexo causal naturalístico ou material).

Vejamos o seguinte exem plo para melhor compreensão: 'A', pre­tendendo matar 'B', presenteia-o com um pacote turístico a uma local idade com alto índice de violência, inclusive de homicídio, es­perando que 'B' seja uma das vítimas. 'B' viaja e por azar vem a rea lmente ser vít ima de um homicídio. Pela teoria da equivalência dos antecedentes causais, '/'\ deu causa ao resultado, po is se não fosse seu presente (pacote turístico) 'B ' não teria viajado e morrido.

Sob a ótica da teoria causal da ação (TIPO PENAL = TIPO OBJETI­VO), pode-se afirmar que o TIPO OBJETIVO se realizou, tendo em vis­ta a p rática do fato (conduta, resu ltado e nexo causal natura lístico), e, com isso, o fato é típico. Não se perqu ire se houve dolo ou cu lpa na anál ise do fato típico, pois esses e lementos su bjetivos integram a culpabi l idade e não o tipo penal .

Se anal isarmos o fato acima seguindo os postu lados da teoria fi­nalista da ação (TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO + TIPO SUBJETIVO), também concluiremos que o T IPO OBJ ETIVO se realizou (conduta, resultado e nexo causal natura lístico).

Entretanto, se anal isarmos o fato segundo os critérios da teoria da imputação objetiva, pode-se dizer que 'A' causou o resultado (causação/nexo causal naturalístico), conforme teoria da equivalên­cia dos antecedentes causais. Porém, a conduta de doar um pacote turístico não basta para a realização do TIPO OBJETIVO, pois é im pres­cindível a análise de outros elementos (se a conduta cria ou incre­menta um risco não permitido para o objeto da ação; se o risco se realiza no resultado concreto; se o resultado se encontra dentro do alcance do tipo). Ou seja: TIPO OBJETIVO = conduta, resu ltado e nexo causal naturalístico + critérios de imputação objetiva. Desse modo, no exemplo acima, 'A' não real iza o TIPO OBJETIVO ante a ausência de criação de um risco não permitido, e, por conseguinte, o fato (con­duta, nexo causal e resu ltado naturalístico) é atípico.

Deflui-se, assim, que tal teoria, mediante os seus postulados, possui como uma das suas final idades primordiais a restrição da incidência do nexo causal natural ístico, ou seja, afastar a imputação da conduta e/ou do resultado em certos casos.

194

TIPICIDADE

Nos moldes da concepção de Roxin (Oerecho Penal. Parte general. Tomo 1. Madrid: Civitas, i997, p. 362 e ss.) sobre a eoria da impu­tação objetiva, u m resultado causado pelo agente só lhe pode ser im putado quando: i) a conduta cria ou incrementa um risco não permitido para o objeto da ação; 2) o risco se realiza no resultado concreto; 3) o resultado se encontra dentro do alcance do tipo.

1) criação ou incremento de um risco não permitido para o objeto da ação

2) o risco se realiza no resultado concreto

3) o resultado se encontra dentro do alcance do tipo

Esses critérios são considerados elementos normativos do tipo ( implícitos), de sorte que, na ausência de um deles, não haverá tipicidade (o ti po o bjetivo não estará configurado).

1) Cond uta

2) Resultado naturalístico

3) Nexo de causalidade - - -- · --- - -- - --1 1 �·�)_tipicidad� formal: adequaç�o _do fato '.'..º tipo penal _ 1

4) Tipicidade penal 4.2)tipicidade material

resultado normativo: afetação do bem I j u rídico

1) criação ou incremento de um risco não 1 permitido para o objeto da ação; 2) re­alização do risco no resultado concreto; 3) resultado dentro do alcance do tipo.

Outra concepção acerca da im putação objetiva é de Günther Ja l�obs (A Imputação Objetiva no Direito Pena l. São Pau lo : RT, 2000, p. 24-30), que se baseia: 1) no risco permitido; 2) no princípio da confiança; 3) na proibição de regresso; 4) na capacidade da vítima.

Obs.: embora já existam decisões uti l izando seus postulados, nosso Cód igo Penal não adotou a teoria da im putação objetiva (se­gu ndo predomina na doutri na).

795

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

4.2. Hipóteses de exclusão da imputação objetiva

4.2.1. Risco permitido e risco tolerado

Determinadas cond utas criam riscos que são socia lmente acei­tos, tais como d irigir veícu los automotores, o tráfego aéreo, o exer­cício de algumas profissões, como a médica, a prática de esportes etc. No entanto, estas condutas, apesar dos riscos que criam, são permitidas ou toleradas, de sorte que se tornam atípicas (ausência de tipicidade).

Exemplos: i) aquele que vende veículo não pode ser respon­sabi l izado por acidente causado pelo condutor; 2) não responde também pelo de lito aquele que vende l icitamente arma de fogo que é uti l izada para matar alguém; 3) da mesma forma o lutador de boxe que pratica lesões corporais em seu adversário, dentro das regras; 4) colocação de ofendícu los.

Além das h ipóteses de risco permitido, frise-se, a inda, que não há im putação objetiva quando o risco criado é tolerado, como nas h ipóteses de maus-tratos de animais em rodeios, da mãe que per­fura a orelha da criança para colocar- lhe o b rinco etc.

Obs.: pelo critério da prognose póstuma-objetiva som ente ha­verá risco quando a ação gera a possib i l idade de dano, aferida pelo juízo do homem prudente colocado no momento da sua prá­tica, ou seja, ex ante, e levando em consideração o conhecimento especia l que o autor da ação possuía. A doutrina cita o exemplo do sobrinho que envia o tio numa viagem de avião com a intenção que ocorra u m desastre aéreo. Essa conduta não cria uma possi b i l idade de dano. Diferente seria se o sobrinho tivesse um conhecimento especia l de que havia um terrorista no avião.

4.2.2. Diminuição do risco

Não haverá imputação quando o agente, embora tenha causa­do um resultado lesivo, d iminu iu o risco de outro resultado mais grave.

Exemplo: o agente percebe que uma pedra atingirá a cabeça da vít ima, o que poderá causar a sua morte. A fim de evitar esse

196

TIPICIDADE

resultado mais grave, o sujeito age e desvia o curso da pedra, ati n­gindo os b raços da vít ima, acarretando um resu ltado menos grave (lesão corporal) .

.- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte enunciado no concur­so para Magistratura/TRF 5•/2007 - CESPE: À luz da teoria da imputação objetiva (. .. ) Fábio, vendo um carro em alta velocidade vindo em dire­ção a Carlos, empurrou este, para evitar o atropelamento. Em virtude da queda sofrida em decorrência do empurrão, Carlos sofreu lesões corporais, ficando com a perna quebrada. Nessa situação, a conduta de Fábio é atípica, pois destinada a reduzir a probabi l idade de uma lesão maior, consisti ndo, assim, em uma ação dirigida à diminuição do risco.

4.2.3. Não realização do risco (relação risco-resultado)

Para haver im putação é necessário que o risco proib ido criado tenha se materializado no resultado lesivo . Por isso, não haverá im­putação objetiva quando não houver esta relação risco-resultado.

Exemplos: i) vít ima morre de enfarto ao ser furtada. O risco proib ido criado pelo agente relaciona-se a um resu ltado lesivo ao patrimônio e não à vida, de forma que não ocorreu a relação risco­-resultado; 2) vítim a de disparos vem a morrer em virtude de um incêndio no hospital. O agente criou um risco proibido no sentido de produzir a morte em decorrência das lesões produzidas pelos d isparos e não por um incêndio . Nesse caso, o agente responde apenas por tentativa de homicíd io .

4.2.4. Resultado jurídico se encontra fora do âmbito de proteção da norma de cuidado

Acarretará a impossibi l idade de im putação quando o resu ltado causado pela conduta estiver fora do âm bito de proteção da nor­ma. Nesse caso, o tipo penal não abrange o risco criado pela con­duta e o resu ltado ocorrido. O agente não responde pelo resultado indireto quando a norma não visa evitá- lo.

197

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

Exemplo: sa lva-vidas cochila durante seu traba lho na ocasião em que uma pessoa está se afogando no mar. Um terceiro tenta ajudar e morre afogado . O salva-vidas não responde pela morte do terceiro.

4.2.5. Resultado se encontra fora do alcance do tipo

Em certos casos, mesmo havendo a criação do risco não permi­tido e sua material ização no resultado, ainda assim esses pressu­postos não serão suficientes para a i mputação objetiva, porque o tipo não possui o fim de evitar certos acontecimentos.

Para Roxin não haverá im putação, por exemplo, em certos ca­sos de contri buição na autoco locação consciente da vít ima em situ­ação de perigo e de atribu ição ao âm bito de responsabi l idade de tercei ros. Para i lustrar: "A bate seu carro contra uma árvore, por desatenção. U m passageiro fratu ra o quadri l esq uerdo. No hos­pital , ele morre por causa de uma sepsemia (envenenamento do sangue), decorrente de desatenção médica". Apesar de a jurispru­dência alemã imputar o resu ltado, afi rma o autor que a resposta deveria ser negativa, tendo em vista que a "fratura da perna não gera perigo de vida . Tal perigo foi , isso sim, criado e realizado unicamente pelo comportamento dos médicos" (Estudos de Direito Pena l, p. 1 13-1 14) .

798

1. DEFINIÇÃO DE DOLO

C a p í t u l o V I

Tipo doloso Sumário • i. Definição d e dolo - 2 . Teorias so­bre o dolo - 3. Elementos do dolo - 4. Espécies de dolo: 4.1. Dolo direto e dolo indireto; 4.2. Dolo genérico e dolo específico; 4.3. Dolo nor­mativo e dolo natural; 4.4. Dolo geral (dolus generalis) - 5. Elementos subjetivos especiais: 5 . i . Conceito; 5.2. Delitos de tendência inter­na transcendente (delitos de intenção): 5 .2 .1 . Crimes de resultado cortado ou anteci pado; 5.2.2. Crimes mutilados ou atrofiados de dois atos; 5.3 . Delitos de tendência intensificada (ou somente delitos de tendência).

Dolo é a consciência e vontade de realizar os elementos descritos no tipo objetivo, i .e . , a vontade de rea lizar os elementos objetivos do tipo (elementos descritivos e/ou normativos). Nos termos do art. i8, 1, do CP, diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).

Como já visto, o tipo penal doloso possui aspectos objetivos (elementos objetivos: e lementos descritivos e elementos norma­tivos) e aspectos subjetivos (elementos su bjetivos: dolo e elemen­to su bjetivo especial). No primeiro caso, tem-se o t ipo objetivo (aspectos objetivos), ao passo que, no segundo, o tipo subjetivo (aspectos subjetivos).

Elementos objetivos

1 descritivos

1 Tipo objetivo - 1

� Elementos objetivos

[ normativos

' L -r Dolo

Tipo subjetivo

L-. Elementos subjetivos especiais

799

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

2. TEORIAS SOBRE O DOLO

a) teoria da vontade: dolo é a consciência e vontade d irigida ao resu ltado. Para que uma conduta seja considerada dolosa, o agente deve ter consciência e vonta de de praticar a cond uta, bem como a consciência e vontade de produzir o resu lta­do . Foi adotada pelo Código Penal em relação ao dolo direto.

b) teoria da representação: para a existência do do lo é sufi ­ciente a previsão do resu lta do (não adotada pelo CP).

e) teoria do assentimento ou consentimento: é necessária a cons­ciência ou previsão do resu ltado, mas não se exige a vontade dirigida à sua realização. É suficiente seu consentimento (as­sunção do risco da produção do resu ltado). Ou seja, sabendo que a sua conduta tem a possibi l idade de causar o resultado, o agente não deixa de agir, aceitando a sua produção. Foi ado­tada pelo Código Penal em relação ao dolo eventua l.

Em resumo:

e Teoria da vontade Teoria do consentimento

3. ELEMENTOS DO DOLO

a) elemento cognitivo ou intelectual: consciência (previsão ou representação) da cond uta, do resu ltado e do nexo de cau­sa l idade. No dolo o agente possui a consciência dos elemen­tos objetivos do tipo .

• Importante

De acordo com o nosso Código Penal (art. 18, 1), o dolo não possui como elemento a consciência da ilicitude, por isso é chamado de dolo natural. A consciência da i l icitude é elemento da culpabi l idade.

200

b) elemento volitivo: vontade de realizar a conduta típica (ação ou omissão). No do lo d i reto, a lém da vontade de rea l izar a

Tiro DOLOSO

cond uta, o agente possui a vontade de produzir o resultado. No dolo eventual, apesar de o agente possuir a vontade de praticar a conduta, não possui a vontade de produzir o re­sultado, mas assume o risco de produzi- lo (aceitação).

4. ESPÉCIES OE DOLO

4.i. Dolo direto e dolo indireto

a) DOLO DIRETO (determinado ou imediato): o agente "quer a produção do resu ltado" (CP, a rt. i8, 1, ia parte). Subdivide-se em :

- DOLO DIRETO OE PRIMEIRO GRAU: o agente tem a consciência (representação) que sua conduta causará u m resultado, bem como a vontade de praticar a co nduta e produzir o resu ltado. O dolo abrange a produção do fim em si . Refere-se ao fim proposto e aos meios escolhidos.

Exemplo: 'A' efetua disparo de arma de fogo (conduta cons­ciente e voluntária) em d i reção a ' B', pretendendo produzir a sua morte (resultado consciente e voluntário).

- DOLO DIRETO OE SEGUNDO GRAU (dolo de consequências ne­cessárias): previsão dos efeitos colaterais (resultado típi­co) como consequência necessária do meio escolh ido. A prática dos elem entos objetivos do tipo não é a intenção do agente, mas este representa a sua realização como um efeito colateral inevitável, vale dizer, como consequência necessária do meio esco lh ido para atingir um resultado proposto. Ou seja, o sujeito prevê o del ito como conseq u­ênc ia inevitável para atingir um fim proposto.

Exemplo: o agente, para matar seu in im igo (fim proposto), co­loca uma bomba no avião em que ele se enco ntra, vindo a matar, além de seu in im igo (dolo d i reto de primei ro grau), todos os de­mais que estavam a bordo como consequência necessária do meio esco lh ido (dolo d i reto de segu ndo grau). Assim, em relação aos demais passagei ros, tem-se o dolo d i reito de segundo grau, uma vez que a i ntenção do agente não era a morte deles, em bora tenha previsto que inevitavelmente isso i ria ocorrer. Desse modo, a mor­te dos passageiros encontra-se no âm bito d e vontade do sujeito.

207

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Magistratura/TJPR/2008) "George Shub, conhecido terrorista, pretenden­do matar o Presidente da República de Quiare, planta uma bomba no veículo em que ele sabe que o político é levado por um motorista e dois seguranças até uma inauguração de uma obra. A bomba é por ele de­tonada à distância, durante o trajeto, provocando a morte de todos os ocupantes do veículo. Com relação à morte do motorista, George Shub agiu com: . . . b) Dolo direto de segundo grau". Obs.: se no concurso não for solicitada a diferença de dolo direto de primeiro grau e de segundo grau, lembre-se apenas de dolo direto (o agente prevê o resultado e quer a sua produção).

� Importante:

Sustentamos a existência do DOLO DIRETO DE TERCEIRO GRAU (dolo de dupla consequência necessária). É a consciência e vontade de produzi r um resultado como consequência necessária do efeito colateral neces­sário da conduta. Trata-se da inevitável violação de bem jurídico em decorrência do resu ltado colateral produzido a título de dolo direto de segundo grau. Percebe-se que a existência de dolo direto de terceiro grau pressupõe a existência de dolo direto de segundo grau.

Exemplo: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto), coloca uma bomba no avião em que ele se encontra, v indo a matar, a lém de seu inimi­go (dolo direto de primeiro grau), todos os demais que estavam a bordo como consequência necessária do meio escolhido (dolo direto de segundo grau). Entretanto, uma das pessoas a bordo estava grávida, de sorte que da sua morte decorreu necessariamente o aborto (dolo d ireito de tercei­ro grau). Em resumo, a morte da gestante é um efeito colateral necessá­rio da conduta. Por sua vez, o aborto é o resultado como consequência necessária do efeito colateral necessário da conduta. No exemplo, o agente deve ter consciência da gravidez para responder pelo resultado.

202

b) DOLO INDIRETO (indeterminado): a vontade do agente não se di rige a um resu ltado determinado. Su bdivide-se em dolo eventual e dolo a lternativo: - DOLO EVENTUAL (dolo de consequências possíveis): 0 agente

não quer o resultado, mas, representando como possível a sua produção, não deixa de agi r, assumindo o risco de produzi-lo. O agente pretende praticar uma cond uta para atingir um fim proposto. Entretanto, prevê (representa/está consciente/antevê) que sua conduta tem a possibi l idade de

TIPO DOLOSO

produzir, a lém do resultado pretendido, outro resultado. Mesmo assim, não deixa de agir, assumindo o risco da sua produção. O agente prevê esse outro resultado como con­sequência possível de sua conduta.

Exemplo 2 : o agente a rremessa um saco de entu lho do io0 andar de seu apartamento (conduta) visando a acertar a caçamba que se encontra na rua (fim proposto). Entretanto, o agente prevê que pode atingir o pedestre que passa pe lo loca l (consciência da pos­sibi l idade de produzi r o resultado), mas, mesmo assim, não deixa de agir e p ratica o arremesso, assumindo o risco de produzir o resu ltado, que rea lmente ocorre (morte do pedestre). Nesse caso, em relação à morte do pedestre, houve do lo eventual .

Exemplo 2: o agente, para matar seu in imigo (fim proposto), efetua vários disparos de arma de fogo, prevendo que, a lém do desafeto, poderia atingir também u m terceiro que estava ao lado. Mesmo assim, assumindo o risco de produzir outro resultado (no terceiro), efetua os disparos, acertando o seu in imigo (dolo d ireto de primeiro grau) e o terceiro (dolo eventual).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado I NCORRETO o seguinte enunciado: "Há dolo eventual quando o agente, embora prevendo o resultado, não quer que ele ocorra nem assume o risco de produzi-lo" (Analista Judiciário/TRE/AL/2010/FCC)· Obs.: o erro desse enunciado encontra-se na parte fi nal, pois no dolo eventual o agente assume o risco de produzir o resultado.

No concurso para a Magistratura/MG/2009 foi considerado INCORRETO: "No dolo eventual, a pessoa vislumbra o resultado que pode advir de sua conduta, acreditando que, com as suas habilidades, será capaz de evitá-lo". Obs. : o erro também se encontra na parte final, uma vez que no dolo eventual o agente não acredita que evitará o resultado, mas s im assume o risco de produzi-lo. Esse enunciado estaria correto se estivesse perguntando acerca da culpa consciente.

� Importante:

Muito embora no dolo eventual o agente assuma o risco de produzir o resultado, deve-se entender que, na prática, essa assunção do risco não se extrai da mente do autor, mas sim das circunstâncias do caso. Nesse sentido: STF: "(. . . ) 3. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que

203

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

não se exige uma declaração expressa do agente" (HC 97252, Segunda Turma, ju lgado em 23/06/2009). STF: "( . . . ) 6. Para configuração do dolo eventual não é necessário o consentimento explícito do agente, nem sua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento. Faz-se im­prescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente" (HC 91159, Segunda Turma, ju lgado em 02/o9/2008). No mesmo sentido: STJ - REsp 249.604/SP, ju lgado em 24/09/2002. Exemplo: o agente, d i rigindo seu veículo em estado de embriaguez, durante uma disputa automobilística ("racha") praticada em local com grande aglomeração de pessoas, atropela e causa a morte de alguém. Como se não bastasse, o veículo se encontrava com pneus "carecas" e os freios estavam em péssimas condições. I ndependentemente do que passou pela mente do agente, quem causa esse resultado diante das circunstâncias acima colocadas pratica uma conduta de quem assume o risco de produzir o resu ltado, ou seja, age com dolo eventual.

Sobre o tema, segue ementa do AgRg no REsp 1043279/PR: "(. . . ) 2. A doutrina penal brasi leira i nstru i que o dolo, conquanto cons­titua e lemento su bjetivo do tipo, deve ser com preendido sob dois aspectos: o cognitivo, que traduz o conhecimento dos e lementos objetivos do tipo, e o volitivo, configurado pela vontade de rea lizar a conduta típica. 3 . o elemento cognitivo consiste no efetivo conhe­ci mento de que o resu ltado poderá ocorrer, isto é, o efetivo conhe­ci mento dos e lementos integrantes do ti po penal objetivo. A mera possi bi l idade de conhecimento, o chamado 'conhecimento poten­cial', não basta para caracterizar o e lemento cognitivo do dolo . No e lemento vol itivo, por seu turno, o agente q uer a produção do resultado de forma direta - dolo d ireto - ou admite a possib i l idade de que o resultado sobrevenha - dolo eventua l . 4. Considerando que o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, na h ipótese em que a denú ncia l im ita-se a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimen­to pressuposto ao querer (vo ntade), não há como concluir pela existência do dolo eventual . Para tanto, há que evidenciar como e em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o resultado, isto é, admitiu e aceitou o risco de produzi- lo . Deve-se demonstrar a antevisão do resultado, isto é, a percepção de que é possível causá-lo antes da realização do comportamento" (STJ-AgRg no REsp 1043279/PR, 6• T, j. 14/10/2008).

204

Tiro DOLOSO

Obs.: diferença entre dolo direto de segundo grou e dolo even­tual - no dolo direto de segundo grau, o agente prevê que o re­sultado é certo ou quase-certo (consequência necessária do meio escolh ido para ati ngir o fim proposto). No dolo eventual, o agente prevê que o resultado é possível de oco rrer (consequência possível do meio escolh ido para atingir o fi m proposto), mas não deixa de agi r, assumindo o risco de sua produção.

(

e

RESULTADO

Resultado PREVISTO como consequência necessária da con­duta.

RESULTADO

Resultado PREVISTO como consequência possível da conduta.

Resultado não pre­tendido d iretamen­te .

O agente assume o risco de produzir o resultado .

Do l o d ireto de 2° grau

Dolo eventual

- DOLO ALTERNATIVO: ocorre q uando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resu ltado. Ex. : o agente desfere golpe de faca na víti ma com intenção alternativa: feri r ou matar.

Essa classificação, a nosso ver, não possui razão de exist i r. Isto porque, uti l izando como argu mento o exemplo acima, se o agente desfere um golpe de faca no peito da vít ima, não se discute que ocorre do lo direto de matar alguém . Se a vít ima morrer, teremos um homicídio doloso consumado (dolo d ireto).

Se a vít ima não morrer, devem ser anal isadas as segui ntes h ipó­teses:

1°) o agente pensou que a vítima estivesse morta e fugiu do loca l: responderá por tentativa de homicídio, uma vez q ue a víti m a não

205

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

morreu por circunstâncias a l heias à sua vontade (art. 1 2 1 c/c a rt. 14, l i ); 2°) o agente sabia que a vítima estava viva, mas não pôde prosseguir na execução por circunstâncias a lheias à sua vonta de: também responderá por tentativa de homicíd io, já que não co n­segu iu prossegu i r na execução (art. 121 c/c art. 14, l i ); 3°) o agente sabia que a vítima estava viva, mas desistiu volunta riamente de prosseguir na execução: houve in ício de ato executório de homi ­cíd io, mas o agente desistiu de prossegu ir, de sorte que ocorre a desistência vol untária (art. 15), devendo o agente responder pelos atos anteriormente praticados ( lesões corporais).

Por outro lado, se o agente desfere um go lpe de faca no braço da vítima (fim proposto), não se trata de ato idôneo de matar, mas sim de causar lesão corpora l . Teríam os, assim, dolo direto de lesão corporal . Mesmo se aceitássemos que essa conduta tenha possi­bi l idade de matar a lguém, haveria dolo eventual de homicíd io. De qualquer forma, dispensável o dolo a lternativo.

4.2. Dolo genérico e dolo específico

a) DOLO GENÉRICO: consciência e vontade de realizar os e lemen­tos objetivos descritos no t ipo penal . Trata-se do dolo (art. 18, 1 , do CP).

b) DOLO ESPECÍFICO: conforme já mencionado, ao lado do dolo, alguns tipos são constituídos por elementos subjetivos espe­ciais, que são denominados pela doutrina clássica de dolo específico. Porém, apesar da ampliação da esfera su bjetiva do ti po, esse fim especial não integra o dolo, mas o tipo sub­jetivo. Na sua falta, a conduta não se amolda ao tipo . Exem­plo: "para si ou para outrem" (furto - art. 155 do CP); "com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica" (extorsão - art. 158 do CP); "para o fim específico de cometer crimes" (associação criminosa - novo art. 288 do CP, com redação dada pela Lei n.0 12.850/13).

4.3. Dolo normativo e dolo natural

206

a) DOLO NATURAL: é um aspecto da conduta (teoria fina l ista da ação) e possui como elementos: a) consciência da condu­ta , do resu ltado e do nexo causal (elemento cognitivo); b)

TIPO DOLOSO

vontade de praticar a cond uta e produzir o resultado (ele­mento volitivo). A consciência da i l icitude do fato (elemento normativo) não i ntegra o dolo, mas sim a culpabi l idade (se­gundo a teoria normativa pu ra).

Exemplo: uma pessoa s imples do interior (um lavrador, por exem plo) pratica conju nção carnal com sua noiva de 13 a nos, sem ter a mín ima possi bi l idade de saber que se trata de um fato i l ícito (proib ido pelo nosso ordenamento j u rídico). No caso, nos termos do nosso Cód igo Penal, o agente praticou uma conduta dolosa, pois possuía consciência e vo ntade de praticar o fato, apesar da ausên­cia de possib i l idade de atingir a consciência da i l ic itude desse fato (trata-se de estu pro de vulnerável - art. 2 17-A do CP).

b) DOLO NORMATIVO: i ntegra a cu lpabi l idade (teoria causal da ação) e possu i como e lementos: a) consciência da cond uta, do resultado e do nexo causal (e lemento cognitivo); b) cons­ciência da ilicitude do fato (elemento normativo); c) vontade de praticar a cond uta e produzir o resultado (elemento voli­t ivo). Atua lmente, segundo art. 18, 1 , do CP, o dolo não mais possui o elem ento normativo e figu ra no fato típ ico .

Exemplo: uma pessoa s im ples do interior (um lavrador, por exem plo) pratica conju nção carnal com sua noiva de 1 3 anos, sem ter a mínima poss ib i l idade de saber que se trata de um fato i lícito (proibido pelo nosso ordenamento jurídico). No caso, adotando o conceito de dolo normativo, o agente não teria prati cado uma con­duta dolosa, pois apesar de ter consciência e vontade de praticar o fato, não possuía a consciência de sua i l icitu de .

4.4. Dolo geral (dolus generalis)

Trata-se de um erro acerca do nexo ca usa l ("desvio" do nexo ca u­sal). O agente pratica uma cond uta e imagi na que alcançou o resu l ­tado. Em seguida, pratica nova cond uta, sendo esta a causadora do resultado inicialmente pretendido.

Exemplo: o sujeito desfere facadas na vítima . Após, pensando que ela se encontrava morta, empurra seu corpo no r io, causando­- lhe a morte por afoga mento. Segu ndo o postulado do dolo geral, o agente responderá por homicíd io doloso consumado, uma vez que o erro do curso causa l é irreleva nte.

207

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da República/MPF/20°) O CHAMADO "DOLUS GENERALIS": a) identifica-se com a aberratio ictus. b) identifica-se com a aberratio de­licti. c) identifica-se, no curso causal. pela crença em antecipação do resultado, todavia ainda não acontecido. d) identifica-se na actio libera in causa. Gabarito: C.

Parte minoritária da doutrina entende que o agente respon­derá por tentativa de homicídio, já que ocorreu um erro do curso causa l relevante (d esvio essencial do nexo causa l), exclud ente da imputação objetiva do resu ltado. Caso o resu ltado posterior seja previsível, haverá concurso de crimes.

• Importante

Apesar das classificações acima sobre dolo, geralmente é exigido nos concursos públ icos a diferença de dolo direto e dolo eventual. Para fixar, lembremos que: no dolo direto, o resultado é previsto e pre­tendido (o agente quis), ao passo que no dolo eventual o resultado é previsto e aceito (o agente não qu is, mas assumiu o risco).

5. ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS

5.i. Conceito

r Tipo objetivo

L Tipo su bjetivo

Elementos objetivos descritivos

Elementos objetivos normativos

Dolo

Elementos subjetivos especiais

Conforme expl icação anterior, a lguns crimes possuem, a lém d o dolo, os chamados elementos subjetivos especia is, que se referem

208

TIPO DOLOSO

a uma final idade específica do agente, a u m a tendência ou a um motivo.

Os t ipos penais q ue possuem esses e lementos subjetivos espe­ciais são chamados de de litos de tendência : delitos de tendência interna transcendente (delitos de intenção) ou de litos de tendência intensificada (delitos de tendência propriamente d itos).

j 1

Tendência interna transcendente

(delitos de i ntenção)

Tendência intensificada (ou somente

delitos de tendência)

Crimes de resultado cortado ou antecipado

Cr imes muti lados de dois atos

5.2. Delitos de tendência interna transcendente (delitos de intenção)

São os que possuem como e lementares intenções especiais (fi­nal idade transcendente) expressas no próprio tipo.

Como visto, o ti po penal d ivide-se em tipo objetivo (elementos descritivos e normativos) e tipo subjetivo (dolo e, eventu almente, o e lemento su bjetivo especial) .

Nos tipos penais que não preveem esses elementos subjetivos especiais, a vontade do agente se realiza no ti po objetivo, i . e, há uma congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo. Por sua vez, nos t ipos penais que possuem esses elementos subjetivos es­pecíficos, a vontade do agente não se realiza completamente no t ipo objetivo, i . e, não há uma congruência entre o t ipo objetivo e o tipo su bjetivo, tendo em vista que , a lém do do lo ("vontade geral"), é previsto o e lemento subjetivo específico ("vontad e específica" d istinta do dolo).

Assim, nos crimes de tendência i nterna transcendente, o agente possui intenção de realizar o tipo objetivo, bem como a intenção de produzir um resultado naturalístico q ue, embora descrito no t ipo, não precisa se realizar para a consumação do crime .

209

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Exemplo (tipo que possui elemento subjetivo especial): no crime de extorsão mediante sequestro (art. i59), o tipo objetivo consiste em "sequestrar alguém". Por sua vez, o tipo subjetivo possui o dolo (consciência e vontade de realizar o tipo objetivo, que é sequestrar alguém) e o elemento subjetivo especial (com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate). Essa intenção especial transcende (vai a lém) do tipo obje­tivo (sequestrar alguém).

Exemplo (tipo que não possui elemento subjetivo especial): no crime de sequestro (art. i48), o tipo objetivo consiste em "privar a lguém de sua l iberdade, mediante sequestro ou cárcere privado". O tipo subjetivo possui apenas o dolo (consciência e vontade de reali­zar o tipo objetivo, que é privar alguém . . . ), não possuindo elemento

subjetivo especial. Nesse caso, há congruência entre o tipo objetivo e o tipo su bjetivo.

Os crimes de intenção dão lugar, dependendo do caso, aos cha­mados: i) crimes de resultado cortado ou antecipado; 2) crimes mutilados ou atrofiados de dois atos.

5.2.1. Crimes de resultado cortado ou antecipado

O agente pratica uma conduta com a i ntenção de causar certo resultado, mas o tipo não prevê a sua produção para a consu mação do crime. Exemplo: o mesmo acima (crime de extorsão mediante se­questro), em que o agente sequestra pessoa com o fim de obter, para

si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Para a consumação do crime basta a conduta de sequestrar com o fim de ( . .. ), independente da produção do resu ltado pretendi­do (obtenção da vantagem). Se o agente obtém a vantagem, trata-se de mero exaurimento do crime.

Obs.: esses crimes tam bém são classificados como del itos for­mais ou tipos penais incongruentes (ou de congruência assimétri­ca). Quando o tipo su bjetivo não contém esses elementos subjetivos especiais, são chamados de tipos congruentes (ou de congruência simétrica).

210

TIPO DOLOSO

5.2.2. Crimes mutilados ou atrofiados de dois atos

O agente pratica uma conduta com a i ntenção de futuramente praticar outra distinta, mas o tipo não exige a prática dessa segunda conduta para a consumação do crime. Exemplo: o crime do art. 290 do CP. O agente pratica uma primeira conduta (suprimir, em nota, sinal ind icativo de sua inutilização), para o fim de praticar uma con­duta posterior (restitu ir a nota à circulação). O crime se consuma com a primeira conduta (su primir . . . ) , independentemente de o agente vir a praticar a conduta posterior (restitu ir a nota à circu lação).

Obs.: no crime de resultado cortado, o resu ltado visado depen­derá de ato de terceiro e não d o agente. No crime mutilado de dois atos, o ato posterior será praticado pelo próprio agente e não por terceiro.

5.3. Delitos de tendência intensificada (ou somente delitos de ten­dência)

É necessário verificar o ân imo do agente para real ização do delito. Esse ân imo está implícito em certos tipos penais, como o propósito de ofender (arts. 1 38, 139 e 140, CP); o propósito de ultra­jar (art. 212, CP). A tendência do agente não transcende a conduta típica, como nos delitos de intenção.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para a Magistratura Federal/TRF5/2009/CESPE foi conside­rado correto o seguinte enunciado: "Nos crimes de tendência intensifi­cada, o tipo penal requer o ânimo de realizar a própria conduta típica legalmente prevista, sem necessidade de transcender tal conduta, como ocorre nos delitos de intenção. Em outras palavras, não se exige que o autor do crime deseje um resultado ulterior ao previsto no tipo penal, mas, apenas, que confira à ação típica um sentido subjetivo não previs­to expressamente no tipo, mas deduzível da natureza do delito. Cita-se, como exemplo, o propósito de ofender, nos crimes contra a honra".

2 1 7

1 . CONCEITO

C a p í t u l o V I I

Tipo culposo Sumário • 1 . Conceito - 2 . E lementos d o tipo culposo: 2 . i . Conduta voluntária; 2.2 . Inobser­vância do dever objetivo de cu idado (desva­lor da ação); 2.3. Previs ib i l idade; 2.4. Resulta· do naturalístico i nvol untário; 2.5 . Nexo causal; 2.6 . Ti pic idade - 3. Modal idades de culpa: 3 . i . Imprudência; p. Negl igência; 3 . 3 . Imperícia -4. Espécies de culpa: 4 . 1 . Cu lpa inconsciente e cu lpa consciente; 4.2. Culpa própria e cul­pa imprópria - 5. Compensação de culpas - 6. Concorrência de crimes culposos - 7- Diferença entre dolo e cu lpa .

Nos termos do art. 18, l i , do Cód igo Penal, diz-se o cri me cul poso quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligên­cia ou imperícia . No crime cul poso, o agente não quer o resu ltado nem assume o risco de produzi-lo. O agente pratica uma conduta com fins lícitos O \J i rrelevantes, mas o meio uti l izado é descu idado (conduta mal dirigida).

Em regra, os tipos penais são dolosos. Os t ipos cu lposos devem ser previstos expressa mente. Exemplo: no art. 121 , caput, do CP consta apenas matar a lguém, sem que haja refe rência sobre dolo ou culpa. Desse modo, entende-se que o t ipo é do loso, pois essa é a regra. No art. 1 2 1, § 3°, entretanto, foi prevista expressamente a modal idade culposa.

O legis lador, não tendo como prever todas as cond utas descui­dadas, cria o chamado tipo aberto, deixa ndo para o ju iz a anál ise se a cond uta foi cu lposa. Trata-se de uma valoração jud icia l para fechar o ti po . Essa conduta é averiguada pela inobservância do dever objetivo de cu idado, revelada no resultado não pretendido, mas previsível (cu lpa i nconsciente), ou em u m resu ltado previsto, mas que o agente inconseq uentemente imaginava evitável (culpa co nsciente) .

l13

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

2. ELEMENTOS DO TIPO CULPOSO

2.1. Conduta voluntária

No delito culposo o agente possui vontade de praticar a con­duta (ação ou omissão), mas o resultado é causado i nvoluntaria­mente. Não se deve confund ir a vol untariedade da cond uta com a voluntariedade ou não em relação ao resultado. No crime culposo, a conduta não é d irigida para um fim i lícito. E la é gera lmente di­rigida para uma fina lidade sem q ualquer re levância penal, mas, entretanto, é mal dirigida.

Exemplo: ao d i rigi r imprud entemente seu veícu lo (ex. : com velocidade aci ma d o permiti do) o agente possui consciência e vontade de praticar essa cond uta, mas não possui a fi na l idade de produz ir um resu ltado d anoso (ex.: atrope lamento e morte de ped estre).

2.2. Inobservância do dever objetivo de cuidado (desvalor da ação)

Na vida em sociedade o homem possu i o dever de prati car cond utas com as cautelas necessárias a fim de evitar a causação de danos a terce iros. Ass im, tem o dever de observar certas regras de agir (normas de cuidado) de modo a evitar lesões a bens j u rídicos. Essas normas podem ser j u ríd icas, profiss iona is ou se basearem em pautas de cond utas o ri u ndas da experiênci a . No entanto, nem sem pre o d ever de cu idado é observado, como oco rre nas hi póteses de imprudência, negligência e imperícia .

Exemplo (dados de experiência): uma cozin heira, ao uti l izar o fogão para esquentar água, deve evitar que u m a criança se apro­xime caso a panela esteja ao seu alcance. Esse dever de cuidado não está escrito em nenhuma norma jurídica, mas se trata de u m dever baseado na experiência comum.

Exemplo (norma jurídica): u m m otorista de veícu lo automotor deve observar as normas de segu rança do tráfego descritas no Cód igo de Trânsito Brasi le iro. Em alguns casos, a não observân ­c i a de certa norma pode ca racterizar a i nfringência do dever de cu idado .

214

TIPO CULPOSO

Exemplo (regra profissional): um engenheiro, ao realizar um cál­culo estrutural, deve segu ir as regras técnicas de sua profissão. Não o fazendo, poderá ter deixado de observar o dever de cuidado.

No del ito culposo deve haver uma relação entre a i nobservân­cia do dever de cuidado com a lesão ao bem jurídico (desvaler do resu ltado). O u seja, não basta que a cond uta tenha vio lado o dever de cuidado. É necessário que o resu ltado causado esteja vinculado com essa não observância. Trata-se da chamada relação de deter­minação ou conexão interna.

Obs.: O Código Penal brasi leiro não trata da i ntensidade da cul­pa, ou seja, não faz d istinção entre culpa leve, grave e gravíssima (maior ou menor observância do dever de cuidado), mas deve o juiz, a nosso ver, levar em consideração no momento da apl icação da pena. A culpa gravíssima é chamada de culpa temerária.

2.3. Previsibilidade

Previsível é o que se pode prever, ou seja, é a possibi l idade de representação do resultado (como consequência da conduta) nas circunstâ ncias em que o agente se encontrava. Não se deve confun­dir previsível com previsto. Previsto é o que se previu, ao passo que previsível é o que pode ser previsto. No crime culposo, em regra, não há previsão/representação/consciência do resultad o, mas sim previsibilidade. Apesar da ausência de previsão do resu ltado (na culpa inconsciente), é exigível que o resu ltado seja previsível.

Exemplo: é previsível, pelo conhecimento co mum, a causação de um acidente por quem dirige em excesso de velocidade em uma pista molhada e escorregadia. Justamente por ser previsível o resu ltado (acidente), o dever de cuidado nesse caso concreto seria d iminu ir a velocidade.

Para fi ns de t ipicidade, discute-se se a previsi b i l idade deve ser aferi da de acordo com a capacidade individual do agente (previsibilidade subjetiva) ou media nte a colocação do homem médio (previsibil idade objetiva) diante d o caso concreto, isto é, na posição do agente. Predomina o critério da previs ib i l idade objetiva.

215

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Na previsibilidade objetiva não se perqu ire se o agente podia pre­ver o resu ltado, mas sim o homem médio colocado diante do caso concreto. Su bstitui-se h ipoteticamente o agente pelo homem médio (homem prudente) para analisar se este teria agido da mesma for­ma que o agente agiu, ou se de modo diverso, em face de ser pre­visível que o resultado pudesse ocorrer. Se ao homem médio fosse possível prever o resultado (previsibi l idade objetiva), conclui-se que sua conduta seria distinta da conduta do agente, pois agiria de acor­do com o dever de cuidado exigido para evitar o resultado.

Nesse caso, haverá a tipicidade, já que houve previsib i l idade objetiva, mesmo se o agente não pôde prever o resultado (au­sência de previsi b i l idade su bjetiva). Por seu tu rno, caso não fosse possível ao homem m édio prever o resu ltado, sua conduta seria idêntica à do age nte, de forma que não haveria violação ao dever de cuidado. Com efeito, não haveria tipicidade, tendo em vista a ausência de previs ib i l idade objetiva.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/ TRF2•/2009 - CESPE o seguinte enunciado: "Nos crimes culposos, o tipo penal é aberto, o que decorre da impossibilidade do legislador de antever todas as formas de realização culposa; assim, o legislador prevê apenas genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la, e, no caso concreto, o aplicador deve comparar o comportamento do sujeito ativo com o que uma pessoa de prudência normal teria, na mesma situação."

No entanto, mesmo para os que adotam o critério da previsibi­lidade objetiva, não deve ser d escartada a previsib ilida de subjetiva, mas sim ser objeto de anál ise no campo da culpabi l id ade . Ou seja, se restar demonstrado que o resu ltad o não era previsível pelo agente, apesar de ser previsível para o homem médio, não haverá juízo de reprovação, exc lu indo, assim, a cu lpabi l idade.

2.4. Resultado naturalístico involuntário

Para que ocorra um crime cul poso é necessário que a cond uta cause um resultado natu ralístico, isto é, deve haver a modificação do m u ndo exterior. Entretanto, esse resultado é causado de forma involuntária. Lem bre-se que o agente não quer nem assume o risco da produção do resu ltado .

2 16

TIPO CULPOSO

2.5. Nexo causal

Liame entre a cond uta e o resultado naturalístico. Reportamos o leitor ao capítu lo Nexo de Causal idade.

2.6. Tipicidade

Adequação do fato com a lei penal . Em regra, os crimes são do losos. O tipo penal culposo deve estar previsto em lei de forma expressa.

� Importante:

Parte da doutrina entende que o tipo culposo somente possui o tipo objetivo. Em sentido contrário, diz-se que os delitos culposos, além do t ipo objetivo, também possuem o t ipo subjetivo: a) Tipo objetivo: conduta sem a observância do dever de cuidado

(desvalor da ação) causadora de um resultado lesivo (desvalor do resultado).

b) Tipo subjetivo: voluntariedade de praticar a co.nduta descuidada (e lemento positivo) e a ausência de vontade de produzir o resulta­do (elemento negativo).

3. MODALIDADES DE CULPA

3.i. Imprudência

A imprud ência consiste em uma atitude precipitada, sem a devi­da ponderação, de forma perigosa. Trata-se de um fazer i ndevido . Exemplo: dirigir com excesso de velocidade.

p. Negligência

A negligência refere-se a uma inatividade material; ausência de precaução; é o deixar de fazer o devido. Exemplo: deixar arma de fogo próxi ma a uma criança.

3.3. Imperícia

A imperícia re laciona-se com a inaptidão para o exerc 1c 10 de a rte ou profissão. É necessário que o fato seja praticado pelo sujei­to no exercício de sua atividade profiss ional .

277

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Não deve ser confundida com o erro profissional, como no caso do m édico que, após em pregar os conhecimentos normais de sua área, não consegue conc lu ir de forma correta o diagnóstico. Nesse caso, não há cu lpa do méd ico, mas sim ausência de conhecimento científico acerca da doença.

4. ESPÉCIES DE CULPA

4.1. Culpa inconsciente e culpa consciente

Culpa inconsciente (culpa ex ignorantia): o agente, ao praticar a conduta, não prevê o resu ltado, nem mesmo representa a sua pos­sibi l idade, i.e., não tem consciência do perigo gerado . Embora não tenha sido previsto pelo agente, o resultado deve ser previsível para o homem médio ·

Culpa consciente (culpa ex lascivia): o agente representa a possib i l idade de ocorrer o resultado, mas não assume o risco de produzi-lo, pois confia sinceramente que não ocorrerá. Ou seja, o resultado causado foi previsto pelo sujeito, mas este esperava le­viana e sinceramente que não iria ocorrer ou que poderia evitá- lo. Ressa lte-se que, no dolo eventual, o resultado também é previsto, mas o agente assume o risco de sua produção.

4.2. Culpa própria e culpa imprópria culpa própria: é a culpa comum, ou seja, a culpa inconsciente. O

agente não pretende o resultado nem assume o risco de produzi­- lo, mas, sendo previsível, o causa por imprudência, negligência ou imperícia.

culpa imprópria: derivada de erro evitável/inescusável nas des­criminantes putativas sobre a situação tática (CP, art. 20, § i0) ou do excesso nas justificativas. Na verdade, a conduta é dolosa, mas o le­gislador determina a aplicação da pena do crime culposo, em virtude do erro de representação antes da manifestação da conduta. Exem­plo: o agente, supondo-se na eminência de uma injusta agressão, atira contra o imaginário agressor (legítima defesa putativa evitável).

5. COMPENSAÇÃO DE CULPAS Diversamente do campo civi l, na esfera penal não é cabível a

compensação de culpas. A parcela de culpa do ofendido não exclu i

218

TIPO CULPOSO

a do agente. Ex.: u m motorista u ltrapassa o s inal vermelho e atro­pela uma pessoa que cruzava a rua fora da faixa de pedestre. Entretanto, se houver culpa exclusiva da vítima, não haverá impu­tação do resultado ao agente.

6. CONCORR�NCIA DE CRIMES CULPOSOS

É possível a concorrência de crimes culposos, como ocorre na h ipótese de acidente automobilístico decorrente de cu lpa de dois motoristas que não observaram os sinais de trânsito, acarretando lesão corporal em u m pedestre . Nesse caso, cada cond utor prati­cou um crime culposo. Não há concurso de pessoas ante a ausência de víncu lo subjetivo.

7. DIFERENÇA ENTRE DOLO E CULPA

Segue quadro diferenciando o dolo da culpa nos crimes materiais:

Dolo Consciente voluntária direto (prevista)

Dolo Consciente voluntária eventual (prevista)

Exemplos:

Consciente (previsto)

- o agente quis o resultado (�o�untário)

___ _ _ _ - o agente não quis o resul-

Consciente ta do � (previsto)

.

- o agente assumiu o risco __ _ _ de_p!oduzi-� _ _ 1 - o agente não quis o resul- ·

ta do Consciente - o agente não assumiu o (previsto) risco de produzi-lo

- o agente acredita que po­deria evitá-lo

1 f o agente não teve sequer ncons-

previsão do resultado ciente

( . • 1) - o resultado deve ser pre-prev1s1ve visível - - - --

i) dolo direto: 'A' efetua disparo de arma de fogo (conduta consciente e vo l untária) em d ireção a 'B', com a intenção de produzi r a sua morte (resu ltado consciente e voluntário).

2 79

220

MARCHO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

com o fim de causar RESULTADO

Resultado previsto e pretendido pelo agente.

Dolo direto

2) dolo eventual: no exemplo acima, se '/Jí, antes de efetuar o disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntária) em direção a 'B', antever que poderá acertar 'C', e, mesmo assim, praticar a conduta, assumindo o risco de atingi- lo, age com dolo eventual em relação a este. Nesse caso, o agente pouco se importa (conforma-se) com a ocorrência do resu ltado.

RESULTADO

Resultado PREVISTO como consequência possível da conduta.

Resu ltado não pre­tendido.

O agente assumiu o risco de produzir o resultado.

Dolo eventual

3) culpa consciente: no mesmo exem plo, se 'A', antes de efetuar o disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntária) em direção a 'B', antever que poderá acertar 'C', e mesmo assim praticar a conduta, sem assumir o risco de atingi- lo (re­sultado consciente, não voluntário e sem assunção do risco), tendo em vista sua forte convicção de ser um exímio ati rador, e vem a atingir e matar 'C', age com culpa consciente em re­lação a este .

RESULTADO

Resultado PREVISTO como consequência da conduta. O agente não quer o resultado e nem as­sume o risco de pro­duzi-lo, pois acredita que poderá evitá-lo.

Culpa consciente

Tiro CULPOSO

4) culpa inconsciente: 'A', ao l impar sua arma de fogo de forma im prudente, vem a efetuar um disparo acidental e atinge mortalmente 'B', que aca bara de entrar no recinto.

• Importante:

RESULTADO

Resultado NÃO PRE­VISTO como conse­quência da conduta, mas PREVISÍVEL.

O agente não quer o resultado e nem as­sume o risco de pro­duzi-lo, pois sequer o havia previsto.

Culpa inconsciente

Discute-se se dirigir embriagado causando a morte de alguém configu­ra homicídio culposo (CTB, art. 302) ou homicíd io doloso (CP, art. 121) . Posições: l•) quem pratica essa conduta (dirigir alcoolizado) assume o risco de produzir o resultado, independentemente da anál ise de qualquer outra circunstância. Com efeito, responde por homicídio do­loso (dolo eventual); 2•) conduzir veículo embriagado, por si só, não significa que tenha havido a assunção do risco. o fato deve ser ana­lisado com outras circunstâncias a fim de se evidenciar se a conduta do agente configura assunção do risco de produzir o resultado. O STJ já se manifestou nesse sentido: "Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em em briaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o ris­co do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tute­lado" (HC 58.826/RS, Sexta Turma, ju lgado em 29/06/2009). Exem plos em que poderia se falar em dolo eventual: além de embriagado, o agente conduzia seu veículo em alta velocidade em um local com aglomeração de pessoas; além de embriagado, o agente partici pava de "racha" e ul­trapassou o sinal vermelho no momento da colisão e morte da vít ima. No STF, vide HC 107801 (ia T., j . 06.09.2011) .

227

1. CONCEITO

C a p í t u l o V I I I

Crime preterdoloso Sumário • i . Conceito - 2 . Crime qua lificado pelo resultado - 3 . Tentativa e crime preter­doloso.

Ocorre o crime preterdoloso ou preterintencional quando o agente quer produzir um resu ltado (age com dolo), mas, a lém des­te, causa um resultado mais grave que não havia pretendido. Esse resultado mais grave é causado a títu lo de culpa, ou seja, o agente não qu is nem assumiu o risco de produzi-lo, mas deu causa a ele por imprudência, negligência ou imperícia . Há do lo no antecedente (conduta e resu ltado menos grave pretendido) e cu lpa no conse­quente (resu ltado qua lificador não pretendido, mas previsível).

Exemplo: art. 129, § 3°. O agente possui dolo apenas de ferir a vítima, mas esta, em face das lesões, vem a falecer, sendo que as circunstâncias evidenciam que o agente não q u is nem assumiu o risco de matá-la, embora tal resultado fosse previsíve l .

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procura­dor da Fazenda Nacional/AGU/2006/ESAF: NA, capaz e imputável, deseja produzir o efeito X. Dadas as circunstâncias, entretanto, causa o efeito Y, contido no âmbito da previsibilidade. Caracteriza a conduta de A: a) crime preterdoloso (. .. )" .

Exemplo: joão, com a i ntenção de causar lesão corporal em Ma­ria, desfere um soco em sua barriga. Além dos ferimentos leves provocados (resu ltado pretendido), ocorre o aborto (resu ltado qua lificador). Se joão não sabia e nem era previsível que Maria estivesse grávida, responderá a penas pelo crime de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP) e não pela lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2°, V, do CP).

223

MARClLO ANDRÉ ül AZEVlüO E ALEXANDRE SAUM

Segundo assenta parcela da doutrina . pa ra q u e ocorra um cri· me preterdoloso não basta dolo no antecedente e cu lpa no con­sequente, pois deve ocorrer a lesão da mesma espécie ou gênero de bem jurídico. Nesse sentido, a lesão corpora l segu ida de morte (art. 1 29, § 3°) é um crime preterdoloso, mas o roubo segu ido de morte cu lposa (art. 1 5 7 . § 3°, 2 • parte) é a penas u m crime qualifica ­do pelo resu ltado e não preterdoloso.

2. CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO

O crime preterd oloso é uma espécie de crime qualificado pelo resultado , sendo que este pode ocorrer em outras h i póteses, tais como: dolo no antecedente e dolo no consequente (art. 129, § 20, IV); cu lpa no antecedente e cu lpa no consequente (ex.: art. 258 - in­cêndio cul poso com resu ltado morte); cu lpa no antecedente e do lo no conseq uente (art. 121, § 4°, ia parte).

Obs.: Nucci não aceita, por impropriedade lógica, a possibi l ida­de de culpa no antecedente e do/o no subsequente (Manual, p. 236). Discordamos do referido autor. Segue exemplo no qua l, a nosso ver, ocorre a hi pótese: motorista atropela pedestre causando lesão corporal (por culpa) e deixa de prestar socorro (por dolo). Res­ponderá por lesão corpora l culposa majorada (art. 303, parágrafo ú nico, do CTB).

3. TENTATIVA E CRIME PRETERDOLOSO

Predomina na doutrina que não é cabível a tentativa de crime preterdoloso. Isto porque uma parte do crime (su bsequ ente) foi causada por cu lpa e, assim, seria inadmissível a tentativa daqui lo que não se qu is.

224

1. ITER CRIMINIS

C a p í t u l o I X

Fases da realização do delito

Sumário • 1 . /ter criminis - 2 . Crime consumado - 3 . Tentativa: 3 .1 . Conceito e natureza jurídica; 3.2. Pena da tentativa; 3.3 . Classificação: 3 . 3 . i .

Tentativa imperfeita e tentativa perfeita; 3.3.2.

Tentativa incruenta (branca) e tentativa cruen­ta (vermelha); 3.3.3. Tentativa fracassada; 3 .4.

Infrações que não ad mitem a tentativa - 4. De­sistência voluntária e arrependimento eficaz: 4.i . Introdução; 4.2. Desistência voluntária; 4.3.

Arrependimento eficaz; 4.4. Natureza jurídica; 4.5. Requisitos; 4.6. Tentativa qualificada - 5.

Arrependimento posterior: 5 . i . Definição legal e natureza jurídica; 5.2. Requisitos; 5 .3. Causa de diminuição de pena (quantum); 5.4. Outras h ipóteses de reparação do dano - 6. Crime impossíve l : 6 . i . I ntrodução e natureza jurídica; 6.2. Teorias; 6.3. Ineficácia absoluta do meio de execução; 6.4. Absoluta impropriedade do objelo material.

O crime passa por quatro fases: 1°) cogitação; 2°) preparação; 3°) execução; 4°) consumação. A primeira constitui a fase interna e as demais a fase externa. Alguns autores a inda acrescentam uma qu inta fase, que seria a do exaurimento.

Consumação

__/ ia) COGITAÇÃO: i ntenção de praticar o de lito (fase interna). A

s imples cogitação não é punida, pois não há ofensa ao bem jurídico. Punir a cogitação significaria vu lneração ao princí­pio da lesividade.

2•) PREPARAÇÃO: atos necessários para o agente i n 1 c1ar a execução d o de l ito. São impun íveis, salvo quando, por si

225

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

sós, configurarem outro delito e este não seja a bsorvido pe lo crim e-fi m . Ex. : portar arma de fogo na procura do desafeto para matá- lo diz respeito à fase de preparação do iter criminis referente ao homicíd io . Mas, por outro lado, a s imples cond uta de portar arma de fogo sem au­torização lega l j á co nfigura cri me (art. 14 ou 16 da Le i n.0 l0.826/03), o qu al , em tese, poderá ser absorvido pe lo crime de homicíd io .

3•) EXECUÇÃO: o fato somente passa a ser punido com o início da execução. Isto porque, se ini ciada a execução, pode ocorrer:

- consumação (art. 14, I);

uma tentativa de crime, caso não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, l i );

- a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, caso não ocorra a consumação por ato voluntário do agente (art. 15).

Existem alguns critérios para indicar o momento do início dos atos executórios, mas não há consenso sobre qual deles seria o melhor. Entre os critérios, dois se destacam :

226

a) critério objetivo-formal ou formal: a execução é in ic iada com o i nício d a conduta típica, que ocorre com o começo da realização do verbo descrito no tipo ( ex.: i n ício da sub­tração no furto). Segu ndo doutri na majoritária, trata-se do critério adotado pe lo Cód igo Penal . O critério formal não é capaz d e so lucionar todas as h ipóteses, uma vez que há casos em que é evidente o in íc io da execução, a despeito de o agente ainda não ter real izado o verbo típico. Ex.: o agente é preso na á rea externa d a residência da vít ima antes de subtra i r a coisa a lheia . Por este critério, como o agente a inda não in iciou a subtração da coisa, não teria i n ic iado a execução, de sorte que sequer haveria a ten­tativa, que pressupõe in ício da execução . Responderia o agente por violação de domicí l io, de l ito praticado na fase de preparação do furto .

FASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

b) critério objetivo-individual: considera o plano delitivo do agente. A execução se in icia q uando é colocado em prática o plano concreto do autor, que é im ediatamente anterior ao início da execução da conduta típica. No exemplo acima, o agente teria i niciado a execução do crime, de sorte que responderia por tentativa de fu rto, m esmo não tendo a inda subtraído a coisa a lhe ia . Nesse sentido o STJ: "Uso de barra de ferro para ingresso em residência de terce iro com 'ani­mus fu ra ndi ' . Não consumação do ingresso por interferência de terceiros. Atos que se caracterizam como i nício de exe­cução. Recurso conhecido e provido" (REsp n3603/DF, s• T, j . 01/09/1998).

Zaffaroni e P ierangel i acrescentam q u e "conform e esse critério 'a te ntativa com eça com a atividade com q u e o autor, segu ndo seu p lano de l itivo, imed iatamente aproxima-se da realização do p lano d e l itivo' (We lzel) ou , também, 'há tentativa em toda ativi da­d e que, j u lgada sobre a base d o plano concreto do autor, m ostra­-se, de acordo a u m a concepção natural, como parte i ntegrante de u m a ação executiva típica (Stratenwerth)" (Manual de Direito Pena l, 1999, p. 704).

4•) CONSUMAÇÃO: diz-se o crime consumado, quando nele se reú­nem todos os elementos de sua definição legal (CP, a rt. 14, 1). Ex.: o crime de homicídio se consuma com a morte da vítima; o estel ionato, com a obtenção da vantagem i lícita e m pre­j u ízo a lheio .

2. CRIME CONSUMADO

Nos termos do art. 14, 1 , do Cód igo Penal, d iz-se o crime consu­mado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.

Desse modo, quando o fato praticado pelo agente correspon­d e a todos os e lementos de um tipo penal, d iz-se que o crime está consumado. Ou seja, o crime se consuma quando o t ipo pena l encontra-se realizado.

No que tange ao momento da consumação, em re lação à natu­reza do crime, tem-se:

227

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

1) crimes materiais: ocorre a consu mação com a produção do resultado naturalístico; crimes formais: com a prática da conduta típica, independentemente da produção do resu ltado naturalístico; crimes de mera conduta: com a prática da conduta, pois o tipo não prevê a produção de resultado naturalístico; 2) crimes de perigo: com a exposição do bem a perigo de dano; 3) crimes permanentes: a consumação se protrai no tempo até que o agente cesse sua cond uta; 4) crimes qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador; 5) crime omissivo próprio: no momento que o agente deixa de rea l izar a conduta devida; 6 ) crime omissivo impróprio (comissivo por omissão): com a produção do resultado natura lístico.

� Importante:

Não se deve confund ir consumação do crime com o seu exaurimento (esgotamento) . O crime pode estar consumado sem que tenha pro­duzido o resultado desejado pelo agente. O conceito de crime consu­mado (art. 14, 1) deve ser entendido como consumação em um sentido técnico/formal, pois a lguns crimes podem se consumar mesmo que não ocorra o resultado persegu ido pe lo agente. Exemplo: o crime de extorsão mediante sequestro (art. 159) se consuma com a conduta de sequestrar a vítima com o fim específico descrito no tipo (receb imento da vantagem). O efetivo recebimento da vantagem como condição ou preço do resgate (resu ltado naturalístico) será mero exaurimento/ esgotamento.

3. TENTATIVA

3.1. Conceito e natureza jurídica

Ocorre o crime tentado, conforme art. 14, li, do Cód igo Penal, q uando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias a lhe ias à vontade do agente.

No crime tentado, o fato praticado pelo agente não correspon­de à total idade dos e lementos o bjetivos de um tipo penal . Ou seja, os e lementos o bjetivos (tipo objetivo) se rea lizam parcialmente, embora se real izem completamente os e lementos subjetivos (tipo subjetivo).

228

Crime consumado (art. 14, 1)

Crime tentado (art. 14, li)

FASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

completo

incompleto

completo

- _ __J com pleto

São elementos da tentativa: a) a prática de um ato de execu­ção (rea liza-se parte do tipo objetivo); b) a presença dos elemen­tos subjetivos do tipo do loso (realiza-se o tipo subjetivo); c) a não­-consumação do crime por circunstâncias a lheias à vontade do agente.

Exemplo: João, com a intenção de matar Maria (rea l ização do t ipo su bjetivo), desfere uma facada em seu tórax, ocasião em que um terceiro im pede que prossiga na execução (houve a rea­l ização parcial do t ipo objetivo). Maria é levada a um hospital e sobrevive. Nesse caso, i n ic iada a execução, não ocorreu a consu­mação por ci rcunstâ ncias a lhe ias à vontade d o agente.

O art . 14, l i , d o CP, é uma norma de extensão temporal da fi­gura típica. Como visto a nteriormente, no crime tentado ocorre a adequação típica por subordinação indireta/media ta . Não se tem um crime específico para a tentativa, de sorte que se deve referir a um crime autônomo em que i ncid i rá a norma de extensão (art. 14, l i) . Como diz Zaffaroni, não há um del ito de tentativa, m as sim te ntativas de de l itos.

No exemp lo acim a, não se tem um crime a utônomo de homicí­d io tentado, mas s im uma tentativa do crime de hom icíd io . João responderá por tentativa do crime d e homicíd io em razão do art. 14, l i . A t ip ic idade do fato seri a art. 121 e/e art. 14, l i .

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "A adequação típica de um cri­me tentado é de subordinação mediata, ampliada ou por extensão, já que a conduta humana nessa espécie de crime não se enquadra pron­tamente na lei penal i ncriminadora" (Procurador do Estado/PA/2009/ CESPE).

229

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

3.2. Pena da tentativa

Segundo o parágrafo ú n ico do art. 14: "Sa lvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspond ente ao cri me consumado, d imi nuída de u m a dois terços". Assim, como efeito do recon hecime nto da te ntativa, inc id irá a ap l icação de uma causa de diminuição de pena em relação à pena d o crime consu mado .

No que tange à pena do crime tentado, o CP adotou, como re­gra, a teoria objetiva (teoria realística), segundo a qua l a pun ição do crim e tentado se fu ndamenta no perigo de dano acarretado ao bem juríd ico, verificado na realização de parte d o processo executório . A pena, no enta nto, deve ser inferior àque la do crime consumado, pois o del ito tentado causa menor ofensa ao bem jurídico.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "O Código Penal, quanto ao crime tentado, não visa à punição da intenção do agente, mas o efe­tivo percurso do iter criminis. Dessa maneira, o nosso ordenamento adotou: ( . . . ) b) A teoria realística" (Analista Judiciário/ TER-SC/2009/ MSCONCURSOS).

Como critério de fixação, deve se levar em consideração a pro­ximidade da consu mação, caso em que o bem jurídico terá maior exposição a perigo. Quanto maior a proximidade da consumação menor será a diminuição, e vice-versa. Assim, leva-se em conta o iter cri minis percorrido pelo agente.

Exemplo: a redução de pena na tentativa de homicídio em que a vít ima sequer tenha sido atingida deve ser ma ior do que no caso de a vít ima ser gravemente lesionada.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o segui nte enunciado no concurso para De­fensor Público/MT/2009/FCC: "O percentual de diminuição de pena a ser considerado levará em conta: (A) o iter crim inis percorrido pelo agente".

230

f ASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

Como exceção, o Cód igo adotou a teoria subjetiva, co nforme se observa na expressão "salvo disposição em contrário". Essa exce­ção, segundo a doutrina, refere-se às h ipóteses em que o legisla­dor prevê no próprio tipo penal a forma tentada.

Exemplo 1: CP, art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, a lém da pena correspondente à violência.

Exemplo 2: Lei n° 4.737/65, art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem: Pena - reclusão até três a nos.

Dica: se no concurso púb lico for afirmado que o CP adotou a teoria objetiva em relação à pena da tentativa, o enunciado estará correto, independentemente da exceção acima apontada (teoria subjetiva).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Defensor Público/AL/2009/CESPE foi considerado er­rado o seguinte enunciado: "Quanto à punição do delito na modalidade tentada, o CP adotou a teoria subjetiva".

3.3. Classificação

.3.3. 1. Tentativa imperfeita e tentativa perfeita

Em relação ao caminho percorrido durante a fase de execução :

Tentativa imperfeita (inacabada): a fase executória é inter­rompida antes de ser esgotada e o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Exemplo: o agente dispara u m tiro em direção à vítima e erra o a lvo . Em seguida, não consegue efetuar um segundo disparo d iante da i nterferência de u m terceiro, que impediu o prossegui­mento da execução .

Tentativa perfeita (acabada, crime falho ou delito frustra­do): o processo executório planejado pelo agente é inte­gralmente realizado (a fase de execução é esgotada), mas não ocorre a consumação por circunstâncias a lheias à sua

23 7

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

vontade. Exemplo: o agente dispara seis ti ros na vít ima e a bandona o local imaginando que consumou o delito. No entanto, a vítima não vem a falecer.

Obs.: os crimes p lurissu bsistentes são aqu eles que ad mitem fracionamento na fase de execução. Admitem que o age nte prati­que vários atos para consegu i r produzir o resultado . Ex.: o agente desfere várias facadas na víti ma para m atá- la . Nestes crimes po­derá ocorre r tanto a tentativa i m perfeita quanto a perfeita. Por outro lado, os crimes u nissu bsistentes se consumam com apenas u m ato, não admiti ndo fracionamento da execução . N esse caso, ao praticar o ato o crime estará consu m ad o, de sorte que, segu n­do predomina n a doutri na, é i ncompatível com a tentativa.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Nos crimes plurissubsisten­tes, havendo iter criminis com sucessivas condutas durante a sua exe­cução, é "(D) admissível tanto a tentativa perfeita, como a imperfeita". (Procurador do Ministério Público/TCE-SP/2011/FCC).

3.3.2. Tentativa incruenta (branca) e tentativa cruenta (vermelha)

Em relação ao o bjeto do crime :

tentativa incruenta (branca): o objeto material não sofre d ano. Exemplo: in iciados os atos executórios (disparos de arma de fogo), a víti ma não chega a ser atingida .

- tentativa cruenta: o objeto materia l sofre dano. Exemplo: in iciados os atos executórios (disparos de arma de fogo), a vítima é atingida .

Obs.: o crime impossível (art. 17 ) é chamado de tentativa in idô­nea e a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (art. 15) são chamados de tentativa a bandonada.

3.3.3. Tentativa fracassada

o agente desiste de prossegu ir na execução, não porque vo­luntariamente quer que a consumação não ocorra, m as por supor que não consegu irá a consumação com os meios que tem a sua

232

f ASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

disposição (BAC/GALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general, 2• ed ., Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 481).

3.4. Infrações que não admitem a tentativa

a) crimes culposos: são i ncompatíveis co m a tentativa, uma vez • que o agente não persegue o resu ltado, isto é, não se pode tentar o que não se quer. Entretanto, poderá haver tentativa na chamada "culpa im própria" (art. 20, § lº, parte fina l), pois na verdade trata-se de uma conduta do losa com ap l icação da pena do crime culposo. Essa matéria é anal isada no capí­tulo "erro de tipo".

Dica: se no concurso público for afirmado em uma prova objeti­va que é inadmissível a tentativa no crime culposo a resposta estará correta, independentemente da exceção acima apontada.

b) crimes preterdolosos ou preterintencionais: como o resulta­do agravador foi causado culposamente, é impossível imagi­nar a tentativa de um resultado não perseguido.

c) contravenções: não se pune a tentativa de contrave nção por expressa disposição legal (LCP, art. 4º ) .

d) crimes unissubsistentes: a fase de execução não admite fra­c ionamento. Basta a prática de apenas um ato para que ocorra a consu mação do crime unissu bsistente. Exemplo: i n ­júria verbal.

e) crimes omissivos próprios: se o agente não realizar a conduta devida, o crime se consuma; caso a realize, não haverá crime. Observe-se que o delito omissivo próprio é um crime unissub­sistente, que se realiza com um único ato (deixar de fazer). Ressalte-se, entretanto, que é admitida a tentativa nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão (art. 13, § 2°, do CP). Existe posição minoritária no sentido de se admitir a tentativa inclusive nos crim es omissivos próprios (Zaffaroni e Pierange li, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 705).

f) crimes em que só há punição quando ocorre o resultado (cri­mes condicionados). Exemplo: participação em su icídio (art. 122), em que a consumação ocorre com a morte ou lesão

233

MARCELO ANDRE DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

corporal grave do suicida . Se resultar apenas lesão leve não haverá pu nição pela forma tentada.

g) crimes habituais: é necessária a reiteração de atos para con­figurar a cond uta típica e, assi m, a consumação. Se a condu­ta não se revelar não há tentativa, e os atos praticados são ind iferentes penais. Exemplo: curandeirismo (art. 284).

h) crimes de atentado: não se pode imaginar tentativa de tenta­tiva. Exemplo: art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíd uo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa .

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

(Promotor de Justiça/MG - 2010) Não admitem a tentativa, EXCETO: A) os crimes omissivos impróprios. B) os crimes culposos próprios. C) as contravenções penais. D) os crimes preterdolosos. E) os crimes unis­subsistentes. Gabarito: A

4. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

4.i. Introdução

Conforme o art. 15 do CP, "O agente que, volu ntariam ente, de­siste de prossegu ir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados". É o que se chama de tentativa abandonada. Ao i niciar a execução o agente colocou em prática seu plano delitivo, mas, em segu ida, abandonou volu n­tariamente sua i ntenção.

4.2. Desistência voluntária

A desistência voluntária ocorre quando o agente desiste vo­l untariamente de prosseguir nos atos executórias e não ocorre a consu mação do crime in icia lmente a lmejado (art. 15, ia parte).

Exemplo i: o agente, com intenção de matar a vítima, desfere três facadas em seu corpo. Em segu ida, podendo prossegui r na execução, desferindo outros golpes, desiste de seu intento, permi­tindo que a víti ma sobreviva. Respond erá apenas pela lesão corpo­ral (leve, grave ou gravíssi ma)

234

FASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

Exemplo 2: o agente anuncia o roubo em uma loja e desiste de prosseguir na execução sem nada levar. Responderá por ameaça (art. 147) ou constrangimento ilegal (art. 146), dependendo da forma que se deu a execução. Poderá responder até mesmo por porte ilegal de arma (art. 14 ou 16 da Lei 10.826/03), se a estiver portando.

Obs.: os crimes unissubsistentes, como vimos, se consu mam com apenas um ato (não ad mitem fracio namento da execução). Assim, são incompatíveis com a desistência voluntária. Com a prática do ato executório o crime se consuma (esgota a fase de execução com apenas um ato), e, assim, é impossível desistir de algo terminado.

4.3. Arrependimento eficaz

O arrependimento eficaz (arrependimento ativo ou resipiscência) se dá quando o agente, depois de realizados os atos executórias (conforme planejado), arrepende-se e voluntariamente pratica uma ação impedindo a produção do resultado, evitando, em razão dela, a consumação do crime in icia lmente pretendido (art. 15, 2• parte). Se ocorrer a consumação o arrependimento não será eficaz.

Em suma, o arrependimento eficaz se dá depois de fina lizados os atos de execução e antes da consumação.

Exemplo: o agente, pretendendo matar a vítima, ministra ve­neno em sua comida (esgota a fase de execução). Em seguida, arrepen de-se e entrega o antídoto à vítima, salvando a sua vida.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Defensor Público/RS/2011/FCC) Miro, em mera discussão com Geraldo a respeito de um terreno disputado por ambos, com a intenção de matá-lo, efetuou três golpes de martelo que atingiram seu desafeto. Imediatamen­te após o ocorrido, no entanto, quando encerrados os atos executórias do delito, Miro, ao ver Geraldo desmaiado e perdendo sangue, com re­morso, passou a socorrer o agredido, levando-o ao hospital, sendo que sua postura foi fundamental para que a morte do ofendido fosse evitada, pois foi providenciada a devida transfusão de sangue. Geraldo sofreu le­sões graves, uma vez que correu perigo de vida, segundo auto de exame de corpo de delito. Nesse caso, é correto afirmar: ( ... ) (B) Incidirá a figura do arrependimento eficaz e Miro responderá por lesões corporais graves.

Obs.: os crimes de mera conduta e os crimes formais, segundo predomina na doutrina, não admitem arrependimento eficaz, uma

235

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

vez que, ao esgotar a execução, ocorre a consumação com a simples prática da conduta, independentemente de qualquer resu ltado. O arrependimento eficaz é compatível apenas com os crimes materiais.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "Não se admite desistência voluntária em relação à prática de delito unissubsistente, admitindo-se arrependimento eficaz apenas com relação à prática de crimes mate­riais" (Magistratura Federal/1RJ5•R/2011/CESPE).

Ressaltando a matéria:

• Importante:

- a fase de execução se inicia e é interrompida pelo próprio agente.

- a fase de execução planejada não se esgota.

- a fase de execução se i nicia e se esgota. 'I - o agente, depois de esgotar a fase de execução, pra- · tica novo ato para evitar a consumação. )

Diferença entre tentativa perfeita/imperfeita (art. 14, 11) e desistência voluntária/arrependimento eficaz (art. is):

Tentativa Interrompida por ato Causa de dimi nuição imperfeita (Inacabada) involuntário. de pena.

Desistência Interrompida por ato Responde pelos atos voluntária voluntário. anteriormente praticados.

Fase de execução não é Tentativa i nterrom pida e se esgota.

Causa de diminuição perfeita A consumação não ocorre (acabada) por circunstâncias alheias de pena.

à vontade do agente.

Fase de execução não é Arrependi- i nterrompida e se esgota. Responde pelos atos

rnento eficaz A consumação não ocorre anteriormente praticados. por ato voluntário do agente.

236

f ASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

� Como esse assunto cobrado em concurso?

Para fixar a matéria, vejamos a seguinte questão da prova para Ana­lista J udiciário/TRE/AL/2010/FCC: 'A' ingressa na residência de 'B', sem consentimento, porém desiste de cometer a subtração. Sobre essa hipó­tese é INCORRETO afirmar que: (A) Há desistência voluntária em relação ao furto se o agente pressentiu a impossibilidade de êxito da emprei­tada criminosa e, por esse motivo, resolveu fugir. (B) Há desistência voluntária em relação ao furto se o agente não foi coagido, mora l ou materialmente, à interrupção do iter criminis. (C) Há tentativa punível de furto se a desistência ocorreu em razão do funcionamento do sistema de alarme do imóvel. (D) Se a desistência quanto ao furto foi voluntária, o agente responderá, apenas, pelo crime de invasão de domicílio. (E) Não há desistência voluntária se o agente suspendeu a execução do furto e continuou a praticá-lo, posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados. A alternativa incorreta é a letra A, uma vez que não houve desistência voluntária, tendo em vista que a execução foi in­terrom pida por ato i nvoluntário (circunstância a lheia à vontade do agente).

4.4. Natureza jurídica

Diverge a doutrina acerca da natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Orientações:

ia) causa de extinção da punibilidade ou de isenção de pena (Hu ngria, p . 73; Noronha, p. 127; Zaffaroni e Pierangeli, p. 707; Dotti, p. 331; Costa J r., p. 80; Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina, p . 354; Nucci, p . 173; Lu iz Regis Prado, p . 468);

2•) causa de exclusão da adequação típica indireta (ausência de tipicidade) (Fragoso, p. 255 ; Basi leu Garcia, p. 237; Da­másio, p . 342; M i rabete, p . 162; Capez, p . 247; Reale jún ior, p . 299; Rogério G reco, p. 275) . A nosso ver, essa segunda posição é a m ais correta, uma vez que a tentativa de um crime é pun ida em razão da norma de extensão (art. 14, l i ) . Na h i pótese do art. 15, essa norma de extensão está sendo afastada, de sorte que também estará afastada a t ip ic i ­dade da tentativa . Ou seja, não haverá adeq uação típica i nd i reta ou mediata.

237

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foram considerados CORRETOS os seguintes itens: 1 - para determinada corrente doutrinária ambos os institutos penais têm a natureza jurídi­ca de causa pessoal de exclusão de tipicidade; IV - parte da doutri na afi rma que ambas as figuras traduzem causa pessoal de exclusão de punibi l idade (Magistratura do Trabalho/TRT23•R/2008).

No concurso para Analista Judiciário/TRE/MA/2009/CESPE, foi conside­rado CORRETO o seguinte item: (. . . ) A desistência voluntária e o arre­pendimento eficaz provocam a exclusão da adequação típica indireta, respondendo o autor pelos atos até então praticados e, não, pela tentativa.

Havendo desistência voluntária ou arre pendimento eficaz do autor, e se adotada a orientação de que se trata de h ipótese de exclusão da tipicidade (afastam ento da tipicidade da tentativa do crime), o partícipe não responde pelo crime in icia lmente execu­tado, uma vez que a sua conduta acessória, segundo a teoria da acessoriedade l imitada, somente será punida se ocorrer uma con­duta principal típica e i lícita. Sendo afastada a t ipicidade da conduta principal, afasta-se também a t ipicidade em relação ao partíci pe. Tanto o autor como o partícipe, se for o caso, respondem pelos atos já praticados. N a h i pótese de d esistência volu ntária do partíci­pe, deverá impedir que o autor atinja a consumação do crime . Caso contrário, por ele responderá .

4.5. Requisitos

Deflui-se do art. 15 os seguintes req u is itos :

a) início de execução;

b) não-consumação;

c) voluntariedade (agir ou deixar de agir sem coação física ou moral).

Obs.: o ato voluntário pode ser espontâneo (a vontade de de­sistir ou de evitar a consumação surgiu da ideia do pró prio agente) ou não espontâneo (a vontade surge após o agente ser i nduzido por circunstância externa que não impossibi l itaria a consumação

238

f ASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

do crime) . Assim, o requisito é uma conduta voluntária, não neces­sariamente espontânea.

Exemplo: o agente, no interior da casa da vítima, desiste do fur­to em virtude de um conselho d e um terceiro. O ato não foi espon­tâneo, mas sim voluntário. Sal iente-se que o agente, se quisesse, poderia ter prossegu ido com a execução do crime .

� Como esse assunto foi cobrado e m conc:urso?

Foi considerado errado o seguinte item no concurso para Defensor Público/Pl/2009/CESPE: "Se o agente desiste de continuar a prática de um delito por conselho de terceira pessoa, resta descaracterizada a desistên­cia voluntária". No caso, o ato foi voluntário, embora não tenha sido espontâneo, de sorte que não descaracteriza a desistência voluntária.

A tentativa abandonada é incom patível com crimes cu lposos, tendo em vista que o agente teve a vontade de in iciar a execu­ção do de lito e, posteriormente, a vontade de d esistir ou evitar o resultado .

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "A tentativa abandonada pres­supõe resultado que o agente pretendia produzir dolosamente, mas de que, posteriormente, desistiu ou se a rrependeu, evitando-o; tal instituto é incompatível com os crimes culposos" (Magistratura/lRTiaR/2010/CESPE).

4.6. Tentativa qualificada

Nas hipóteses de arrependimento eficaz e desistência voluntária, o agente responde pelos atos já praticados (art. 15, parte final). Con­forme Hungria (vol . 1, p. 77), ocorre uma tentativa qualificada, uma vez que o agente, retirada a tentativa do crim e i nicia lmente preten­dido, deve responder pelos atos executórias praticados, ou mesmo pelos próprios atos preparatórios incriminados por si mesmos.

Exemplo 1: o agente, pretendendo matar a vítima, desfere um golpe de faca em seu corpo (i nício da execução do crime de homi­cíd io). Até este momento ocorre a tentativa de homicíd io . Em segui­da, podendo prossegui r na execução e matar a vítima, desferindo

239

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

outros golpes, desiste voluntariamente de seu i ntento e, com isso, permite que a vít ima sobreviva. Responderá pelos atos executórias anteriormente praticados (lesão corporal leve, grave ou gravíssi­ma, dependendo do resultado) e não por tentativa de homicídio.

Exemplo 2 (responde pelos atos preparatórios incriminados por si mesmos): o agente i nvade a casa da vítima com i ntenção de praticar o furto de uma TV. No i nterior da residência, ao in iciar a su btração da coisa, desiste volu ntariamente de prosseguir na exe­cução. Responderá pelo crime de violação de domicíl io (art. 150), que, no iter criminis planejado, é uma mera fase de preparação. Se houvesse a consumação do furto, o crime de violação de domicíl io seria a bsorvido (princípio da consunção).

� Importante:

Na tentativa (art. 14, l i ) e no arrependimento posterior (art. i6) inci­d irá uma causa de diminuição de pena (1/3 a 2/3), ao passo que na desistência voluntária e no arrependimento eficaz (art. is) o agente responderá pelos atos já praticados.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado i ncorreto o seguinte item: "No sistema penal brasileiro, o arrependimento posterior, a desistência voluntária e o arrependimen­to eficaz são causas obrigatórias de diminuição de pena, previstas na parte geral do Código Penal, exigindo-se, para sua incidência, que o fato delituoso tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa" (Analista Processual/MPU/2010/CESPE) .

5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

5.i. Definição legal e natureza jurídica

Conforme o art. 16 do CP, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato volu ntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Trata-se de uma causa obrigatória de redução de pena . Cons­titui providência de política criminal e sua primordial final idade é incentivar a reparação do dano. O juiz deverá a plicar a redução se

240

f ASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

preenchidos os requisitos legais, eis que se trata de u m direito sub­jetivo do agente.

Cuidado: não confu ndir arrependimento posterior (art. 16) com arrependimento eficaz (art. 15, 2• parte).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Magistratura/SP/2011/VUNESP) Antônio, durante a madrugada, subtrai, com o emprego de chave falsa, o automóvel de Pedro. Depois de ofe­recida a denúncia pela prática de crime de furto qualificado, mas antes do seu recebimento, por ato voluntário de Antônio, o automóvel furta­do é devolvido à vít ima. Nesse caso, pode-se afirmar a ocorrência de : (A) - arrependimento posterior.

5.2. Requisitos

i0) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: apl ica-se aos crimes dolosos e cu lposos; tentados e consu­mados; s imples, privi legiados e qua l ificados. Existe posicio­namento no sentido da possib i l idade de sua apl icação nos casos de violência im própria (ex.: roubo praticado contra pessoa que não possui nenhuma capacidade de resistência em razão de ter sido drogada pelo agente). Discordamos, pois se trata de uma forma de violência contra a pessoa. Se houver a reparação do dano em cri mes cometidos com violência ou grave ameaça, incidirá uma circu nstância atenu­a nte genérica (CP, a rt. 65, I l i , b) .

2°) reparação do dano ou restituição do objeto material: pre­valece na doutrina que a reparação deve ser i ntegral, salvo se a vít ima aceitar a reparação parcia l . Existem decisões do STF no sentido que a reparação pode ser parcial, o que irá interferir no quantum da redução (HC 98658/PR, j . 9 . 1 i .2010).

3°) ato voluntário: a reparação ou restituição não precisa ser espontânea, bastando ser volu ntária (exercida sem coação).

4°) reparação até o recebimento da denúncia ou da queixa: caso seja posterior e antes da sentença, será considerada circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, I l i , b), e incidirá na segu nda fase de a plicação da pena.

247

MARCELO ANDRÉ DE AzEvrno E ALEXANDRE SALIM

� I mportante

Divergência. No caso de concurso de pessoas discute-se se a reparação do dano por um dos agentes se estende aos demais. Orientações: ia) sim, uma vez que a reparação do dano é circunstância objetiva

(STJ/RESP 264283, 5• T., 19.opoo1). Na doutrina posiciona-se nesse sentido: Rogério Greco, 2011, p. 277; Damásio, 2003, p. 348.

2•) não se comunica por se tratar de circunstância pessoal, ou seja, exige-se ato voluntário e pessoal do agente visando a reparar o dano. Nesse sentido: STJ-HC 92.004/PR, 5• T, j. 05/05/2009, bem como Nucci, 2006, p. 181; Luís Régis Prado, 2007, p. 4.72-3; Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina, 2009, p. 489.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para a Ma­gistratura/AC/2007/CESPE: "Se for praticado crime contra o patrimônio por dois agentes, sem violência ou grave ameaça à pessoa, e um dos au­tores do crime restituir a coisa por ato voluntário, antes do recebimento da denúncia, a causa de redução da pena relativa ao arrependimento posterior comunicar-se-á ao co-autor. "

5.3. Causa de diminuição de pena (quantum)

São critérios para redução da pena (1/3 a 2/3): sinceridade; presteza; celeridade da reparação. Como acima exposto, existem decisões do STF no sentido que a reparação pode ser parcial, o que i rá interferir no quantum da redução (HC 98658/PR, j. 9.11.2010). Essa red ução é efetuada na terceira fase de a pl icação da pena (CP, art. 68).

5.4. Outras h ipóteses de reparação do dano

Em alguns casos específicos de reparação do dano não se a pli­ca o art. i6 (causa de redução de pena a incidir na tercei ra fase de apl icação da pena) . Exemplos:

242

CP, art. 65, Ili, b, do CP: circunstância atenuante a ser con­siderada na segunda fase de a pl icação da pena. Aplica-se somente se não preenchidos os requ isitos do art. i6.

FASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "A reparação do dano faz nascer direito públ ico subjetivo de redução da pena, i ncidindo na se­gunda ou na terceira fase de sua fixação, conforme o caso" (Promotor de Justiça/MG - 2010).

CP, art. 312, § § 2° e 3º (peculato culposo): extinção da punib i ­l idade se antes da sentença i rrecorríve l . Se depois, d iminu i ­-se de metade a pena.

Súmula 554 do STF: "O pagamento de cheque emit ido sem provisão de fundos, após o recebimento da denú ncia, não obsta ao prossegu imento da ação penal". Ou seja, se o paga­mento se der antes do recebimento da denú ncia, extingue­-se a punib i l idade.

extinção da punibilidade: pagamento do tributo (art. 83, § 4°, d a Lei n.0 9.430/96, com redação dada pela Lei n.0 22.382/n).

• Atenção:

Apesar de não retratar posição consolidada, o STJ já utilizou o princípio da subsid iariedade e o arrependimento como h ipótese de extinção da punibilidade e não como causa de diminuição de pena. Vejamos: "Apropriação indébita (em razão da profissão). Advogado (verba tra­balh ista). Restituição do bem antes da denúncia (caso). Punibi l idade do fato (extinção). i . A ação penal proposta contra advogado que deixou de répassar a cli entes quantia recebida em razão de ação trabalhista não h á de ir adiante quando, antes mesmo do oferecimento da denún­cia, ocorreu o ressarcimento dos valores. 2. Ora, se se pode considerar desnecessário o Direito Penal quando possível garantir a segurança e a paz jurídica por meio do Direito Civil, Administrativo ou por meio de medidas preventivas extrajurídicas, mais desnecessário será em caso de restituição do bem apropriado i ndevidamente. 3. Há, pois, de se responder, com a extinção da punibi l idade do fato, à pergunta formu­lada em caso análogo: 'se o ind ivíduo que sonegou mi lhões de reais não responde pelo crime de sonegação caso pague o valor sonegado antes do recebimento da denúncia, por que não dispensar o mesmo tratamento a alguém que comete um de lito contra o patrimônio, sem violência, na hipótese da vítima não sofrer prejuízo (por devolução ou restituição dos bens/valores)?' 4. Recurso ordinário provido? extinção da ação penal" (RHC 25.091/MS, 6• T, j. 29/09/2009).

243

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

6. CRIME IMPOSSÍVEL

6.1. Introdução e natureza jurídica

Ocorre o chamado crime impossível quand o, por ineficácia abso­luta do meio de execução ou por a bsoluta impropriedade do objeto, é impossível a sua consu mação (CP, a rt . 17). Também chamado de quase crime, tentativa in idônea, tentativa inadequada, tentativa inúti l, crime oco.

Nas duas hipóteses de crime impossível (i neficácia absoluta do meio e absoluta im propriedade do objeto) ocorre a exclusão da tipicidade, segundo doutrina majoritária .

Por outro lado, conforme Zaffaroni e Pierangeli, a tentativa inidô­nea somente ocorre na hipótese de ineficácia absoluta do meio esco­lhido, hipótese em que não será causa de exclusão da tipicidade, mas sim uma causa pessoal de exclusão da sanção, justificada por simples razão de política criminal. De outra parte, de acordo com os autores, haverá causa de exclusão da tipicidade no caso de absoluta inidonei­dade do objeto. No entanto, nesta hipótese, entendem que não é pos­sível falar em tentativa inidônea, pois para que haja tentativa é mister o começo de execução de um delito, ou seja, de uma tipicidade ob­jetiva. Não começa qualquer t ipicidade objetiva a mulher que deseja praticar aborto sem estar grávida, nem tampouco aquele que subtrai coisa própria imaginando ser de outrem (Da tentativa, 2005, p. 75-79).

6.2. Teorias

Basicamente existem três teorias acerca da ap licação ou não da pena ao crime impossíve l.

244

a) teoria sintomática (pericu losidade do agente): o agente deve ser pun ido porque demonstrou periculosidade.

b) teoria subjetiva (intenção do agente): o agente deve ser pu­n ido porque revelou vontade de praticar o crime.

e) teoria objetiva: o agente não deve ser punido porque não causou perigo aos bens penalmente tutelados. Divide-se em: objetiva pura: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto podem ser absolutas ou relativas; objetiva tempera­da: a ineficácia do meio e a im propriedade do objeto de­vem ser absolutas (adotada pelo CP) . Caso sejam relativas, permite-se a punição (haverá tentativa). Para fixação:

e Ineficácia ou impropriedade absoluta

Ineficácia ou impropriedade relativa

FASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

não se pune

não se pune

6.3. Ineficácia absoluta do meio de execução

não se pune

pune-se (tentativa)

Ocorre quando o meio de execução uti l izado pelo agente é absolutamente i neficaz para produzir o resu ltado pretendido. A conduta não possui nenhuma potencia l idade lesiva. Se o meio for relativamente i neficaz haverá a tentativa, pois o bem jurídico foi exposto a um perigo de dano.

Exemplos de crime impossível:

1) o sujeito, p retendendo matar a vítim a, aciona o gati lho com a arma sem mun ição;

2) a falsificação grosseira, faci lmente perceptível, não configu ­ra crime de falso, mas pode configurar este l ionato. Nesse sentido : "(. . . ) para a ocorrência do delito previsto no a rt. 289, § 1° do Código Penal é n ecessário que a nota uti l izada seja semelhante à autêntica, a ponto de ser com esta con­fundida, o que não ocorre no caso em questão, tratando-se, portanto, do crime de este l ionato. 2. Segundo a Súmula n° 73/STJ, apresentando-se grosseira a falsificação, configura-se o crime de este l ionato, de competência da Justiça Estadual" (STJ -CC 115 .620/SP, 3ª SEÇÃO, j . 14/03/2011).

D iscute-se se o sistema eletrônico de vigilância torna impossível a consumação do crime de furto. Apesar da d iscussão, em certos casos, se for comprovad o pelas circunstâncias do caso que rea l­mente era impossível a consumação, o meio será absolutamente ineficaz. Porém, não basta o sistema eletrônico de vigi lância para afirmar o crime impossíve l . O STJ adota este posicioname nto: "Não se trata a h ipótese de crime impossível, por ineficácia a bsoluta do meio, não incid indo o art. 17 do Cód igo Penal , uma vez que '[a] teor da j u risprudência desta Corte, o fato do paciente estar sendo vigiado por fiscal do estabelecimento comercial ou a existência de

245

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

sistema e letrônico de vigi lância não impede de forma com pleta­mente eficaz a consumação do del ito, de modo a se recon hecer ca­racterizado o crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios em pregados" (HC 175.032/MG, 5ª T, j. 31/05/2on). Ainda: "A jurispru­dência das Turmas que compõem a Tercei ra Seção não aceitam a tese de que sistemas de vigi lância eletrôn ica ou de mon itoramento por fiscais do próprio estabelecimento comercial impedem de for­ma com pletamente eficaz a consumação do del ito, rendendo ense­jo ao reconhecimento de crime im possível, pela absoluta ineficácia dos meios empregados" (STJ, 5• T., HC 215628/SP, j. 21/n/2013).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido; foram considerados incorretos os seguintes itens: "Se, em um supermercado dotado de sistema eletrônico de vigilância, um cliente colocar diversos objetos do estabelecimento dentro de sua bolsa, com in­tenção de subtraí-los para si, a simples presença do sistema eletrônico de vigilância no supermercado tornará o crime impossível" (Procurador/ BACEN/2009/CESPE) ; "A presença de sistema eletrônico de vigilância em es­tabelecimento comercial torna crime impossível a tentativa de furto de um produto desse estabelecimento, por absoluta ineficácia do meio, conforme entendimento consolidado do ST]"(Detensor Público da União/2010/CESPE) .

Obs.: não confundir tentativa inidônea com delito putativo por erro de proibição (erro de proibição invenido) . Neste, o agente pratica um fato que entende ser criminoso, mas, como não existe norma de proibição (incriminadora), pratica uma conduta atípica. Ex.: João e Maria praticam incesto imaginando que se trata de crime. No entanto, não existe norma de proibição para esse fato. Trata-se do chamado delito de alucinação .

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Promotor de Justiça/MG/2010 (questão- adaptada). Dissertar sobre "del ito de alucinação e tentativa inidônea"; "intervenção predisposta da autoridade e crime de ensaio" .

6.4. Absoluta impropriedade do objeto material

Não há como consumar o crime em virtude do próprio objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente).

246

FASES DA REALIZAÇÃO DO DELITO

Ocorre no caso de impropriedade do objeto material (circunstância em que ele se encontra) ou até mesmo pela sua inexistência. Nesses ca­sos, resta impossível a produção do resultado a lmejado pelo agente.

Exemplos: desferir facadas em um cadáver; m ulher i ngere remé­dio abortivo supondo estar grávida .

Esta modal idade de crime impossível caracteriza o delito putati­vo por e rro de tipo. Isto porque o agente possui a intenção de pra­ticar o delito, que não ocorre a nte a ausência de um dos e lementos do t ipo. Da mesma forma que na ineficácia do meio de execução, para que configure crime impossível é preciso que a improprieda­de do objeto seja absoluta.

Questão: Configura tentativa de furto (art. 14, 1 1) ou crime impos­sível (art. 17) a conduta do agente que, com a intenção de subtrair a carteira da vítima, não encontra nada, pois a vítima não a trazia consigo? Respostas (orientações): ia) predomina que configura crime impossível, ante a absoluta ausência do objeto materia l . Caso a car­teira estivesse no outro bolso, haveria tentativa de furto; 2•) trata-se de crime de furto tentado, pois ocorreu apenas uma "ausência oca­sional" da carteira. Diversa seria a solução em hipótese de "ausên­cia habitual" (Nelson Hungria, ob. cit., p . 28; Fragoso, ob. cit . p . 268).

6.5. Flagrante preparado

Conforme enunciado da Súmula 145 do STF: "Não há crime, quan­do a preparação do flagrante pela polícia torna im possível a sua consumação". Trata-se de hipótese de flagrante preparado ou pro­vocado, pois a autoridade pol icial ou terceiro induz ou instiga o agente a praticar o crime. Também chamado de crime de ensaio, de­lito de laboratório, crime putativo por obra do agente provocador.

� Importante:

Não se deve confundir flagrante provocado ou preparado (hipótese de tentativa inidônea) com o flagrante esperado (intervenção predis­posta de autoridade). Neste, a polícia não induz nem instiga o agente a praticar o crime, mas, ao saber que ocorrerá, apenas espera o início da realização da conduta típica. Portanto, no flagrante esperado ocor­rerá a tentativa do delito.

247

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado I NCORRETO o seguinte item : "A tentativa in idônea ou inadequada identifica a hipótese denominada pela doutrina de crime de flagrante esperado" (Promotor de Justiça/MG/2010).

Cuidado: não se trata de flagrante preparado a h i pótese de o pol icial se passar por com prador da droga i l ícita . Isto porque o crime de tráfico é de ação mú ltipla, o qua l p revê vários verbos tí­picos, como "trazer consigo", "possuir" e "ter em depósito". Assim, o crime não ocorre com o verbo "vender", mas sim em razão de o traficante "possuir", "trazer consigo" ou "ter em depósito" a droga. Nesse sentido : "O fato de os agentes policiais s imularem a compra da droga somente evidencia que os acusados guardavam e tinham em depósito os entorpecentes, condutas previstas no tipo pena l que lhes é imputado. I nexistência de flagrante preparado" (STJ-HC 52.980/SP, 6• T, j . 17 /02/2011) .

248

1. INTRODUÇÃO

1.1. Conceito

C a p í t u l o X

I l ic itude (antijurid icidade) Sumário • i. Introdução: LL Conceito; i.2. I l i ­citude formal e i l icitude material; i.3. Causas legais de exclusão da ilicitude; i.4. Causas supralegais de exclusão da i l icitude - 2. Es­tado de necessidade: 2 .i . Conceito legal; 2.2. Requisitos: 2.2.1. Perigo atual; 2.2.2. Ameaça a d i reito próprio ou a lheio; 2.2.3. Situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito; 2.2.4. I nexistência de dever legal de enfrentar o perigo (§ i0); 2.2.5. I nevitabilida­de da prática do fato lesivo (nem podia de outro modo evitar); 2 .2.6. l nexigi bi l idade de sacrifício do direito ameaçado (cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se); 2.2.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo; 2.3. Formas de estado de necessidade; 2.4. Te­orias: 2.4.1. Teoria diferenciadora; 2.4.2. Teoria u nitária (adotada pelo CP) - 3 . Legít ima defesa: 3.1. Requisitos: p.1. Agressão; 3 .i .2 . Agressão i njusta; 3 .i .3. Agressão atual ou iminente; p.4. Defesa de direito próprio ou alheio; 3 .i.5. Re­pulsa com os "meios necessários"; 3.i.6. Uso moderado; 3.i.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo; 3 . i.8. Erro de execução na legítima defesa; 3.2. Excesso: 3 .2 .i . Excesso voluntário (excesso doloso); 3.2.2. Excesso involuntário; 3 .2.3. Excesso exculpante; 3.2.4. Excesso exten­sivo; 3.2.5. Excesso i ntensivo; 3.3. Outras for­mas de legítima defesa: 3.3.i. Legítima defesa sucessiva; 3-3.2. Legít ima defesa putativa; 3-3·3· Legítima defesa subjetiva; 3.4. Questões espe­cíficas - 4. Estrito cum primento de dever legal - 5. Exercício regular de direito - 6. Situações específicas: 6.1. Intervenções médicas e cirúr­gicas; 6.2. Violência esportiva; 6.3. Ofendículos.

I l icitude é a contrariedade do fato .com o ordenamento j u rídico. Praticado um fato típico presume-se a ilicitude, que poderá ser afastada diante de a lguma descriminante (causa de exclusão de

149

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

i l icitude). A i l icitude é o segu ndo elemento do crime (crime em seu conceito formal ou ana lítico).

Exemplo: 'A' causou lesões corporais em 'B' (fato típico) ao de­fender-se de uma agressão injusta e atual . 'A' usou moderadamen­te dos meios necessários para repel i r a agressão ao seu d ireito. Nesse caso, embora 'A' tenha praticado um fato típico (1° elemento do crime), a ilicitude será afastada diante da causa de exclusão de­nominada legít ima defesa (arts. 23, l i , e 25). Não há crime se incidir uma das excludentes da i l icitude .

Fato típico Ilicitude

�duta --�...--2_ Resultado Fato contrário

ao ordena-3. Nexo causal mento jurídico 4. Tipicidade

Ou

Fato típico

L Conduta 2 . Resultado

, 3. Nexo causal 4. Tipicidade 1

Ilicitude

Fato contrário ao ordenamento

jurídico

Culpabilidade

L Imputabil idade 2. Potencial consciência da i l icitude

1 3. Exigibi l idade de conduta diversa

Culpabilidade

L I mputabilidade 2. Potencial consciência da i l icitude 3. Exigibi l idade de conduta diversa

i.2_ Ilicitude formal e ilicitude material

Parte da doutrina classifica a antijurídicidade (ilicitude) em: 1) an­tijuridicidade formal: conduta humana que contraria a norma penal; 2) antijuridicidade material: conduta humana que causa lesão ao bem ou interesse tutelado pela norma. Essa distinção procede de Liszt (cf. Giuseppe Bettiol, Direito Penal, p. 377).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte item: Franz Von Liszt estabeleceu distinção entre ilicitude formal e ma teria/, asseverando que é forma/mente antijurídico todo comportamento humano que viola a norma penal, ao passo que é substancia/mente a ntijurídico o comportamento humano que fere o interesse social tutelado pela própria norma (Magis­tratura Federal/TRF 5•/2009/CESPE).

250

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

Entretanto, segundo a concepção unitária, a distinção de antiju­ridicidade formal e material é dispensável, pois só se pode afi rmar que um fato é antijurídi co na h i pótese de ser considerado lesivo ao bem jurídico, de modo que a i l i citude é sempre material .

De acordo com Assis To ledo, a "ilicitude é a relação de antago­nismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado" (Princípios Básicos de Direito Penal, 2000, p. 10).

Asseveram Luiz F lávio Gomes e Antonio Mol ina que o conteúdo do que se chamava antijuríd icidade materia l (lesão ou perigo con­creto de lesão ao bem jurídico) foi deslocado para o âm bito da tipicidade. Não se perdeu, apenas se deslocou (Direito Penal. Parte Gera/, v. 2, 2009, p. 308). Razão assiste aos citados autores, pois com o aumento do campo da tip ic idade (aspecto materia l) a i licitude perdeu espaço, sendo que a análise se houve ou não lesão ao bem jurídi co tutelado é realizada na tipicidade em sua perspectiva materia l .

i.3. Causas legais de exclusão da ilicitude

Nos termos do art. 23 do CP, não há crime quando o agente pratica o fato em: 1 - estado de necessidade; l i - legítima defesa; I l i - estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Além dessas, outras causas de exclusão da i l icitude estão pre­vistas na parte especial do CP e na legislação penal especia l . Ex. : a rt. 128, 1 , do CP (aborto necessário).

i.4. Causas supralegais de exclusão da ilicitude

Em razão do pri ncípio da legal idade penal é proib ida a analo­gia incrim inadora (analogia in malam partem), bem como uti l ização dos costumes e dos pri ncípios gerais do direito para criar crimes e cominar penas.

Entretanto, essa pro ibição não se estende às normas penais não incrim inadoras (ex.: causas de exclusão da ti picidade, da i l icitude

257

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

ou da culpabi l idade). Assim, como é impossível ao legislador pre­ver todas as causas de exclusão da il i citude, o intérprete, diante do caso concreto, deve buscar a justa solução. Decorre desse ra­ciocínio a possibi l idade de serem aceitas causas supra legais de exclusão da i l icitude .

Como exemplo pode ser citado o consentimento do ofendido, quando envolver bem jurídico disponível e capacidade de consen­tir sem qualquer vício de vontade.

Exemplo: 'A' (maior e capaz) p reviamente consente que 'B' des­trua seu veícu lo. 'B' p raticou um fato típico (art. 163 do CP), mas a i licitude é afastada pelo consentimento de '/!\.

• Importante:

Em alguns casos o consentimento do ofendido pode funcionar como causa excludente da tipicidade no aspecto formal. Isso ocorre quando o consentimento constitui elemento integrante do tipo penal . Ex. : só se realiza o tipo penal (violação de domicílio - art. 150 do CP) se o agente entrar em casa alheia contra a vontade de quem de direito. Se houver o consentimento não há tipicidade.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justiça/MG/2010) Considerando as funções que o consen­t imento do ofendido desempenha na área penal, assinale a alternati­va I NCORRETA. A) E lemento essencial do tipo. B) Causa de exclusão da tipicidade. e) Causa de exclusão da i l icitude. D) Causa de extinção da punibi l idade. Gabarito: D

2. ESTADO DE NECESSIDADE

2.1. Conceito legal

252

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pra­tica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1° - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

I LICITUDE (ANTl)URIDICIDADE)

§ 2° - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direi­to ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Estado de necessidade é uma situação de perigo atual a u m direito em q u e a lei faculta ao agente, preenchidos o s requisitos legais (art. 24), a prática de uma conduta lesiva a direito de outrem para salvaguardar u m d ireito próprio ou de terceiro.

2.2. Requisitos

Situação de perigo Fato lesivo

- perigo atual - inevitabil idade da prática do fato le-- ameaça a direito próprio ou alheio sivo - situação não causada volu ntariamen- - razoabil idade

te pelo sujeito - inexistência de dever legal de enfren­

tar o perigo .

2.2.i. Perigo atual

É o perigo que está ocorrendo; é o perigo presente, concreto, ou seja, é a probabi l idade de se efetivar um dano ao bem. A lei não menciona expressamente o perigo iminente, mas na expressão "pe­rigo atual" está a brangido o "perigo iminente", tendo em vista que perigo é probabilidade de dano. O que não se aceita é u m perigo remoto ou incerto. A situação de perigo pode ser oriunda de con­duta humana, de fato de um ser i rracional ou de força da natureza.

2.2.2. Ameaça a direito próprio ou alheio

Direito a brange qua lquer bem ou interesse protegido pelo or­denamento jurídico.

2.2.3. Situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito

Não haverá a exc ludente na h ipótese de ter o agente causado a situação de perigo por sua própria vontade.

253

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Questão: poderá ser i nvocado o estado de necessidade pelo agente que causou culposamente a situação de perigo? Resposta (orientações): lª) sim, pois o art. 24 só afasta a excludente se a situ­ação de perigo for causada voluntariamente (leia-se: dolosamente) pelo agente. No caso de culpa não há impedimento legal (Fragoso, Damásio, Anibal Bru no, Basi leu Garcia, Greco); 2°) não. Se o agente por dolo ou culpa causar a situação de perigo não poderá depois praticar uma conduta lesiva para salvaguardar seu direito que ele próprio expôs a perigo (Hungria, Frederico Marques, Assis To ledo, Mirabete).

2.2.4. Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo (§ i 0)

Determi nados sujeitos têm o dever legal de enfrentar situa­ções de perigo, como o caso de bombeiros e policia is, de forma que não podem a legar estado de necessidade no exercício dessas atividades.

Exemplo: (Hungria): capitão do navio s inistrado é lega lmente obrigado a permanecer até a saída do ú ltimo passageiro. Assim, se o capitão mata alguém que tenta impedi - lo de entrar no bote de salvação, antes que os demais passageiros tenham saído do navio, não poderá invocar o estado de necessidade.

Segundo parte da doutrina, a expressão dever legal não admite extensão (Hungria). Para outra corrente (Costa e Silva, Bento de Faria), abrange outros deveres jurídicos, como o contratual .

2.2.5. Inevitabilidade da prática do fato lesivo (nem podia de outro modo evitar)

Deve-se analisar se era possível ao agente salvaguardar o d i ­reito sem a prática da conduta lesiva. o estado de necessidade é subsidiário, isto é, somente se configura se o sujeito não podia afastar o perigo sem causar lesão ao bem jurídico de terceiro. Para anal isar se o autor podia ou não evitar o dano, deve o ju iz apreciar o fato lesivo ex ante, e não após a sua prática (ex post). Caso não possa evitar o dano sem a prática do fato lesivo, o agente deve escolher a conduta menos gravosa para a vítima .

254

ILICITUDE (ANTIJURIOICIDAOE)

Obs.: Não configura estado de necessidade se a conduta lesiva for um crime permanente ou habitual, tendo em vista que não se terá o perigo atual nem será i nevitável a sua prática.

2.2.6. lnexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado (cujo sacrifí­cio, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se)

A lei não estabelece que o bem protegido deva ser maior, igual ou de menor valor que o bem lesado, mas impõe com o req uisito a razoabilidade. Mesmo assim, existem orientações diversas sobre o tema:

ia) a lei não determina que haja balanço de bens (bem de menor, igua l ou maior va lor). Poderá ocorrer o estado de necessidade i ndependente da valoração do bem jurídico protegido (não sacrificado) em relação ao bem jurídico lesa­do (sacrificado), desde que seja razoável a prática do fato lesivo. Entende Hu ngria que "a ação necessitada não deixa de ser legítima porque os interesses em conflito sejam de valor idêntico ou a proximadamente equivalentes" (HUNGRIA, N élson, op. cit., p. 223).

2°) o bem jurídico protegid o (não sacrificado) deve ser de igual ou de maior valor que o bem jurídico lesado (sacrificado). Nesse sentido : Aníbal Bruno (Direito Penal. Parte Geral. Rio de janei ro: Forense, 1984, p. 397). Exem plo : o náufrago que mata o outro por afogamento para ficar com o co lete salva­-vidas pratica um fato típico, mas lícito (age em estado de necessidade), pois praticou lesão a bem jurídico de igua l valor ao bem j u rídico protegido.

3°) o bem protegido (não sacrificado) deve ser de maior valor (bem preponderante) que o bem sacrificado. Desse modo, não ocorrerá a justificativa se o bem protegido for de igual ou menor va lor que o bem sacrificado (DOTII, Ren é Ariel . Curso de Direito Penal. Rio de janeiro: Forense, 2002, p . 391) . Exemplo: o náufrago que mata o outro por afogamento para ficar com o colete salva-vidas pratica u m fato típico e i lícito (não age em estado de necessidade), pois praticou lesão a bem jurídico de igua l valor ao bem jurídico protegido.

255

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Entretanto, será isento de pena (afasta-se a cu lpabi l idade pela inexigibi l idade de conduta diversa).

De acordo com o § 2°, "embora seja razoável exigir-se o sacrifí­cio do direito ameaça do, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços". Exemplo: supondo que em razão d o perigo atual, não causado voluntariamente, o agente para sa lvar seu patrimôn io de pequeno valor m ate uma pessoa. Mesmo que se m ostrasse i nevi­tável a conduta lesiva, no caso seria razoável exigir do agente o sacrifício d o seu patrimôn io . Com efeito, não será recon hecida a exclude nte da i l icitude, mas o ju iz deverá d im inu i r a pena de u m a d ois terços.

Entretanto, nada im pede que em determinados casos se re­conheça uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta di­versa, caso em que haverá a isenção de pena pela exclusão da cu lpabi l idade.

2.2.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo

Segundo a teoria final ista (Welzel), o sujeito precisa ter consci­ência da situação justificante (elemento subjetivo), ou seja, deve ter conhecimento que sua conduta lesiva visa a sa lvar de perigo atual direito próprio ou a lheio.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido foi considerado errado o seguinte item no concurso para a Magistratura/TJAL/2008/CESPE: No estado de necessidade, aplica-se a excludente ainda que o sujeito não tenha conhecimento de que age para salvar um bem jurídico próprio ou a lheio.

2.3. Formas de estado de necessidade

256

a) estado de necessidade próprio: proteção de d ireito do pró­pr io agente. Estado de necessidade de terceiro: proteção de d ireito de terceiro.

b) estado de necessidade real: é o disposto no art. 24 do Códi­go Penal, ou seja, existe uma real situação de perigo. Estado

I LICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

de necessidade putativo: o agente supõe a existência da si­tuação real de perigo (art. 20, § lº, do CP), ou erra sobre os l im ites da excludente (art .21 do CP), imaginando que pratica um fato lícito.

c) estado de necessidade agressivo: a conduta lesiva recai sobre d ireito de quem não concorreu para a produção da situação de perigo (terceiro inocente). Estado de necessida­de defensivo: a conduta lesiva recai sobre direito de quem concorreu para a produção da situação de perigo.

d) estado de necessidade justificante: causa de exclusão da il i­citude. Estado de necessidade excu/pante: causa de exclusão da cu lpabi l idade.

2.4. Teorias

2.4.1. Teoria diferenciadora

O estado de necessidade poderá ser causa de exclusão da ili­citude ou de exclusão da culpabilidade. Considera a variação de valor dos bens em conflito (balanço dos bens). Se o bem protegido pelo agente for de valor superior ao bem sacrificado haverá exclu­são da i licitude (estado de necessidade justificante). Exemplo : para salvaguardar a vida (maior valor) o sujeito vem a lesar o patrimô­nio (menor valor). Caso o bem protegido seja de valor inferior ou igua l ao bem sacrificado poderá haver a exclusão da culpabi l idade (estado de necessidade exculpante). Exemplo: 'A', para proteger a sua vida, vem a matar 'B' (bens de igual va lor). Não é a posição adotada pelo Cód igo Penal .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: "Em relação ao estado de necessidade, o Código Penal brasi leiro adotou a teoria diferenciadora ou da diferenciação, que determina a ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade somente exclua a i l icitude quando o bem sacrificado for reputado de menor valor; caso contrário, o estado de necessidade será causa de exclusão da culpabi l idade" (Magistratura/TRTiaR/2010/CESPE).

Obs.: o Cód igo Penal Mi l itar adota a teoria diferenciadora .

257

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2.4.2. Teoria unitária (adotada pelo CP)

o estado de necessidade sempre será causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade justificante). O art. 24 do CP não considera expressamente o balanço de bens, exigindo-se apenas o critério da razoabi l idade.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte item: Para a teoria unitária, diferentemente do que ocorre com a teoria diferenciadora, todo estado de necessidade é justificante, inexistindo estado de necessidade excu/pante (Juiz Federal/TRF5•/2007/CESPE). Foi considerado incorreto o seguinte item no concurso para Defensor Público/AL/2009/CESPE: Quanto ao estado de necessidade, o CP brasileiro adotou a teoria da diferenciação, que só admite a incidência da referida excludente de ilicitude quando o bem sacrificado for de menor valor que o protegido. Como acima explicado, o CP adotou a teoria unitária.

3. LEGÍTIMA DEFESA

Conforme art. 25 do CP, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou im inente, a di reito seu ou de outrem.

3.i. Requisitos

3.1.l. Agressão

Conduta humana que expõe a perigo ou lesa d ireitos. A agres­são pode ser por omissão, como no caso de quem está obrigado a agi r e não age (o carcereiro que mantém o sujeito preso i l ici­tamente). Matar an imais para se proteger não configura legítima defesa, mas pode configurar estado de necessidade. Isto porque não existe agressão humana . Entretanto, se o an imal for açu lado por a lguém, pode configurar legít ima defesa, pois n esse caso existe uma agressão humana .

3.1.2. Agressão injusta

É a agressão i lícita, mesmo que não seja um i njusto penal, sen­do necessário apenas que a agressão constitua contrariedade ao

258

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

direito (i l icitude genérica). É apurada de forma objetiva, indepen­dentemente da consciência da i l icitude do agressor. Predomina na doutrina que u m in im putável pode praticar uma agressão inj usta, mesmo não tendo consciência desta injustiça. Em sentido contrá­rio, para Hu ngria, não se pode alegar legíti ma defesa em relação a uma agressão praticada por in im putável, mas sim estado de necessidade.

A agressão i njusta pode ser dolosa ou cu lposa (Lu iz F lávio Go­mes, p . 317; Queiroz, 309; F lávio Monteiro de Barros, p . 328; Mira­bete, p . 206; Damásio, p . 388; Bettiol, p . 423). No sentido de que se a agressão for culposa não se ad mite legíti ma defesa, mas s im estado de necessidade: Luiz Regis Prado, p . 404.

Não se deve confu nd ir agressão injusta com provocação in­justa . Uma agressão pode ser uma provocação, como, por exem­plo, dar um tapa na cabeça para i ncitar uma briga. Entreta nto, nem toda provocação constitui uma agressão. Exemplo : proferi r palavras ou insu ltos contra a lguém sem que haja ofensa a sua hon ra. Segundo H u ngria, a i njustiça da provocação deve ser ana­l isada objetivamente, pois uma conduta que para a op in ião gera l se caracteriza uma mera provocação para alguém mais se nsível pode ser uma agressão . Ressalte-se que u m dos requ isitos da legíti ma defesa é que ocorra uma agressão i njusta e não uma provocação injusta. Quem reage a uma provocação não estará em legíti ma defesa. Pode até ser beneficiado por uma causa de d im inu ição, se h ouver previsão, ou pela atenuante gené rica (CP, art. 65, 1 1 1, c).

Segundo predomina na doutrina, não pode o agente provocar outrem esperando uma agressão deste (pretexto de legítima defe­sa), para que, sob a justificativa dessa agressão, agi r em legíti ma defesa.

3.1.3. Agressão atual ou iminente

Agressão atual é a que se encontra presente. Iminente é a que está prestes a ocorrer. Cessada a agressão, não há que se falar mais em reação (repulsa) por parte do agredido. Por outro lado, se houver a prenu nciação de uma agressão (ameaça de agressão

259

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

futura), o ameaçado deve adotar as providências j unto às autori­dades com petentes.

QUESTÃO: dura nte uma rebelião, 'A' é j urado de morte por 'B', seu colega presid iário de cela, caso o diretor do presíd io não aten­da as exigências no prazo de duas horas. Anteriormente, em razão da demonstração de into lerância do diretor, 'B ' já havia matado 'C'. Assim, será certa a morte de 'A' caso persista a recusa. Pergunta­-se: Se 'A' matar 'B' duas horas antes do momento em que seria morto estará em legít ima defesa? Entendemos que não, tendo em vista que a agressão não é im inente. Ao aceitar a excludente da i licitude, estar-se-ia criando a modal idade de legítima defesa an­tecipada, que não possui previsão em nosso Cód igo Penal . Porém, 'A' estará diante da circunstância anormal, de inexigibilidade de conduta diversa, de sorte que será isento de pena (exclusão da cu lpabi l idade) .

3.1.4. Defesa de direito próprio ou alheio

Direito abrange qua lquer bem tutelado pe lo ordenamento jurí­d ico.

Em relação à proteção de direito de terceiro, é dispensável que exista alguma relação de parentesco ou amizade, mas discute-se se é necessária a prévia autorização do terceiro ou mesmo a sua ratificação posterior:

1° posição (Aníbal Bruno, Fragoso, Capez): não se exige prévia autorização ou ratificação posterior, independentemente de se tra­tar de bem jurídico disponível ou indisponível.

2° posição (Assis To ledo, Rogério Greco): não se exige prévia autorização ou ratificação posterior se o bem ju rídico for ind is­ponível, mas em caso de bem jurídico disponível é necessária a aquiescência d o titu lar do bem exposto a perigo.

3.1.5. Repulsa com os "meios necessários"

Meio necessário é aquele que está à disposição do agredido e que menor dano causará. Se não houver a possib i l idade da es­colha do meio que menor dano causará, será necessário aquele

260

ILICITUDE (ANTIJURIDICIOAOE)

disponível pelo sujeito no momento da agressão. Assim, o meio necessário será verificado de acordo com o caso concreto.

A repulsa pode ser por omissão. Vejamos o exemplo reco lh ido da doutrina : "o gu ia de um safári ouve às espreitas daqueles que o contrataram sua im inente sentença de morte, para que lhe sejam subtraídos os pertences, e em razão disso os abandona à própria sorte em inóspito e para eles desconhecido pantanal e selva afri­canos", ocorrendo com isso a morte.

3.i.6. Uso moderado

Uma vez escolh ido o meio necessário, seu uso deve ser m ode­rado, ou seja, o suficiente para repel ir a agressão.

� Importante:

Ao contrário do estado de necessidade, não se exige na legítima defe­sa que a conduta lesiva (repulsa) seja inevitáveL bastando que exista uma agressão humana injusta, atual ou iminente, para que legit ime a repulsa, ou seja, o agredido não é obrigado, em regra, a se acovardar. A doutrina aponta, entretanto, algumas h ipóteses em que é recomen­dado o commodus discessus. como no caso de agressão injusta oriunda de um in imputável. Nesse caso, deve o agente procurar evitar a rea­ção, mesmo podendo reagir para cessar a agressão.

3.i.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo

Conforme a teoria fina l ista (Welzel), o sujeito deve ter a cons­ciência da agressão i njusta e manifestar a vontade de defender o d i re ito a meaçado ou violado .

3.I.8. Erro de execução na legítima defesa

Pode ocorrer que, ao se defender da agressão, o agente atinja pessoa diversa do agressor. Consequência:

1° posição (Hungria): não caracteriza legít ima defesa, devendo se apl icar a regra sobre o erro. O agente não responderá, sequer a títu lo de cu lpa, se o erro for escusável .

- 261

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2° posição (Aníbal Bruno): caracteriza estado de necessidade, uma vez que a repu lsa não atingi u o agressor, mas sim um tercei ro inocente.

3° posição (Noronha) : caracteriza legít ima defesa, devendo se apl icar a regra sobre o erro de execução, ou seja, considera-se que o fato foi praticado contra o agressor. Para fins de concurso pú bl ico, essa posição é a mais recomendada.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerado I NCORRETO o seguinte item : "Considere que, para de­fender-se de agressão injusta de Célio, Rui dispare tiros em d ireção ao agressor, mas, por erro, atinja de forma letal Lúcia, que esteja passan­do próximo ao local. Nesse caso, Rui responderá pelo delito de homi­cídio culposo, uma vez que não tinha a intenção de matar Lúcia, mas quebrou o dever de cuidado objetivo a todos i mposto" (Magistratura/ TRTiaR/2010/CESPE). No concurso para Promotor de Justiça/RN/2009/CESPE foi considerado INCORRETO o seguinte item: "Considerando que 'K, para defender-se de injusta agressão armada de 'B', desfira tiros em relação ao agressor, mas, por erro, atinja letalmente 'C', terceiro inocente, nessa situação, a legítima defesa desnaturar-se-á, devendo 'A' responder pelo del ito de homicídio culposo pela morte de 'C'".

No concurso para Defensor Público/SP/2009 elaborado pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi considerada CORRETA a seguinte afirmação: "No homicídio cometido em legítima defesa com duplo resultado em razão de aberratio ictus, a excludente de i l icitude se estende à pessoa não visada, mas, também, ati ngida".

Conclui-se das questões acima (elaboradas pelo CESPE e pela FCC) que não descaracteriza a legít ima defesa mesmo se for atingi­da pessoa não visada. Entretanto, poderá o agente responder pela inden ização do dano no j uízo cível .

• Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerado CORRETO: "Julgue os itens segui ntes, com relação ao Direito Penal , considerando o entendimento do STJ e do STF: O agente que, estando em situação de legítima defesa, causar ofensa a terceiro, por erro na execução, responderá pela indenização do dano, se for provada a sua culpa no juízo cível". (Magistratura/TRFs•/2006-CESPE)

262

I LICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

3.2. Excesso

Art. 23, parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

3.2.1. Excesso voluntário (excesso doloso)

O agente voluntariamente excede no meio uti l izado e/ou no uso do meio para repel ir a agressão. Responde pelo crime doloso que causou com o excesso. Entretanto, se o agente, por erro, se exce­deu sem ter a consciência da i l icitude do excesso, apl icam-se as regras do erro de proibição (art. 21). Se inevitável o erro, é isento de pena; se evitável o erro, aplica-se uma causa de d iminuição de pena.

3.2.2. Excesso involuntário

O agente involuntariamente excede no meio uti l izado e/ou no uso do meio para repel ir a agressão. Se for evitável o erro, res· ponde a títu lo de cu lpa (excesso cul poso). Entretanto, se for i nevi­tável, afasta-se a cu lpa, de sorte que o agente não responde pelo excesso.

3.2.3. Excesso exculpante

Excesso derivado da perturbação de ân imo, medo ou susto. Conforme ensinamento doutrinário, o agente não responde pelo excesso, apesar de o fato ser típico e i lícito, em virtude da inexigi­bi l idade de conduta d iversa (causa supralegal).

3.2.4. Excesso extensivo

Trata-se de excesso que ocorre depois de cessada a agressão. Diante de uma agressão (humana, injusta, atual ou im inente), a pes­soa reage na defesa de um d ireito, utilizando in icia lmente o meio necessário e de forma m oderada, fazendo cessar a agressão (ces­sam os pressupostos da causa de justificação). Assim, ocorre em um primeiro momento a legítima defesa, pois foi cessada a agressão por uma reação legíti ma. No entanto, em segu ida, mesmo cessa do a agressão i nicial, ou seja, não ma is presentes os pressupostos da

263

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALJM

causa de justificação, a pessoa persiste na reação, que se torna i legítima, decorrendo o excesso. Não responderá pelo que causou no primeiro momento, já que estava em legít ima defesa, mas pode responder pelo que causou durante o excesso, caso tenha agido com dolo ou cu lpa.

Exemplo: o sujeito, para se defender de uma agressão injusta, uti l iza uma faca (meio necessário), desferindo um golpe no agres­sor (uso moderado), que fica imobil izado (1° momento). Em se­guida, são desferidas novas facadas ("uso imoderado" do meio necessário), feri ndo mais ainda o i nicial agressor (2° momento).

Esse excesso pode ser volu ntário ou involu ntário .

Doloso (voluntário)

Involuntário

Sem erro

Com erro de proibição indireto (excesso sem ter o agente a consciência da ilicitude - ex.: o agente imaginava que pudesse se exceder)

Com erro de tipo (art. 20, § 1°) (erro sobre a atua lidade da agressão - ex. : o agente imaginou que a agressão ainda existia)

Responde a título de dolo

Inevitável: isen­ção de pena

Evitável: causa de diminu ição

Inevitável: exclui dolo e culpa

Evitável: exclui o dolo, mas não a culpa

3.2.5. Excesso intensivo

o excesso i nte nsivo ocorre enquanto persiste a agressão. Dia nte de uma agressão h u m a na, i njusta, atual ou im i ne nte (pres­su postos da causa de justificação), o agred ido reage na defesa de um d ireito, mas deixa de uti l izar, desde o início, o meio neces­sário, ou, uti l izando o meio adequado, não age desde o início de forma m oderada .

Exemplo: 'A' (cam peão de luta l ivre), em reação a uma agressão (tapas) i njusta e atual praticada por 'B' (pessoa franzina), efetua u m disparo de arma de fogo, produzindo a sua morte, sendo que no caso 'A' consegu i ria dominar 'B' sem o uso da arma. Observe-se que desde o i nício o uso do meio não foi necessário.

264

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

O excesso i ntensivo também pode ser voluntário ou involuntário.

Doloso (voluntário)

Involuntário

Sem erro Responde a título de dolo

Com erro de proibição Inevitável: isenção indireto de pena (excesso sem ter o agente a ,__ _____ ___, consciência da ilicitude - ex.: imaginava que podia usar Evitável: causa de na reação um meio mais diminuição gravoso)

Inevitável: exclui Com erro de tipo (an. 20, § i•) dolo e culpa

(erro sobre os seguintes la- 1---------1 tos: sobre a gravidade da agressão ou sobre o grau de reação)

Evitável: exclui dolo, mas não a culpa

3.3. Outras formas de legítima defesa

3.3.1. Legítima defesa sucessiva

É a reação do agressor contra a repulsa excessiva da vítima. Ou seja, o in icial agressor passa a ser o agred ido em razão do excesso de legít ima defesa, justificando a sua reação, uma vez que o exces­so constitui uma agressão.

3.3.2. Legítima defesa putativa

Trata-se de legít ima defesa imaginária. O sujeito supõe encon­trar-se em uma situação de defesa por supor a existência de uma agressão ou por e rrar acerca d os l im ites da excludente. Pode de­correr das h ipóteses de erro de t ipo permissivo (art. 20, § Iº) ou erro de proibição ind i reto (art. 2 1).

Exemplo (erro de tipo permissivo/erro sobre a situação fática - art. 20, § 2•): 'A' ameaça 'B', prometendo matá-lo no primeiro en­contro . Ao se encontrarem posteriormente, 'N põe a mão no bolso, aparentando que i rá sacar uma arma de fogo. De imediato, 'B' saca sua arma e mata 'A'. Verifica-se, entretanto, que não havia nenhuma agressão, pois 'A' não se encontrava armado. Não existiu agressão

265

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

atual ou im inente (não ocorreu uma situação de legítima defesa real) . Nesse exemplo, haverá a exclusão do dolo e culpa, sendo o fato atípico (apesar de constar a expressão isento de pena), caso se entenda que o erro foi inevitável (art. 20, § 1°, ia parte). Em caso de erro evitável (art. 20, § 1°, 2• parte), permite-se a aplicação da pena do crime culposo (hipótese denominada de culpa imprópria). Lem­bremos que no caso de legítima defesa (real), aplicam-se os a rts. 23, l i e 25, de sorte que haverá a exclusão da i l icitude.

Exemplo (erro de proibição indireto): o sujeito, ao ser preso em virtude de uma ordem legal, vem a agredir o policial imaginando que está sofrendo uma agressão injusta. Acredita, assim, que está agindo em legítima defesa . Veja-se que a agressão rea lmente existe, mas se trata de uma agressão lícita. A reação do agente, para ser reconhecida como legíti ma, deve ser em relação a uma agressão injusta. Se o erro de proibição for inevitável (art. 21, caput), o agente será isento de pena (exclui-se a culpabi l idade). Se o erro de proibi­ção for evitável, vencível ou inescusável (art. 21, parágrafo único), não haverá isenção de pena (não exclui a culpabi l idade), mas trata-se de uma causa de d iminu ição da pena (1/6 a 1/3).

3.3.3. Legítima defesa subjetiva

É o excesso na repu lsa de uma agressão decorrente de erro de apreciação da situação fática (art. 20, § 1° , ia parte). Logo depois de cessada a agressão que justificou a reação (houve a legít ima defesa real até u m d ado momento), o agente, por erro p lenamen­te justificável, supõe persistir a agressão inicial, e, por isso, acaba excedendo-se em sua reação (repu lsa).

Obs.: na legítima defesa subjetiva existirá uma agressão em u m primeiro momento, ao passo que na legítima defesa putativa sequer haverá uma agressão i n icial .

Exemplo: 'A' efetua disparos de arma de fogo visando a matar ' B'. Este reage usando também uma arma de fogo, v indo a atingir 'A', fazendo com que caia ferido, cessando, assim, a agressão. 'A', sem saber que usou toda a mun ição, aponta a arma novamente para '8', que, também sem saber que a arma de 'A' se encontrava descarregada, imagi na que a agressão a inda não cessou, ocasião em que efetua um disparo fata l . 'B' não responderá pelo excesso.

266

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

3.4. Questões específicas

L Não pode haver legítima defesa rea l contra legítima defesa real. Para que ocorra a legíti ma defesa é necessária a exis­tência de uma agressão i l ícita e de uma reação lícita . Assim, se um dos sujeitos possui comportamento i lícito, não pode ao mesmo tempo ser considerado lícito.

2. É possível legítima defesa real contra legítima defesa puta­tiva (imaginária), uma vez que o agente, agindo em legítima defesa imaginária, pratica rea lmente uma agressão injusta (ilícita), embora imagine ser justa.

3. É possível legít ima defesa putativa contra legítima defesa real. Exemplo: o agente percebe uma pessoa na iminência de desferi r uma facada em seu fi l ho, ocasião em que efetua um disparo de arma de fogo e mata essa pessoa. Verifica-se posteriormente que seu fi l ho era o autor da agressão e que a pessoa estava em legít ima defesa.

4. Poderá haver legítimas defesas putativas recíprocas (art. 20, § io), no caso de duas pessoas, por erro p lenamente justificado pelas circunstâncias, imaginarem-se em situação de agressão injusta. Exemplo: dois in imigos encontram-se, ocasião em que am bos levam a mão no bolso para retirar o celu lar. Os do is, ao imaginarem que está sendo retirada uma arma de fogo, sacam realmente uma arma que traziam consigo e efetuam o disparo.

5 . Não é possível legítima defesa contra estado de necessida­de, pois quem age em estado de necessidade não pratica agressão injusta (i l ícita).

6. Admite-se legítim a defesa contra quem age am parado por exclud ente da cu lpabi l idade. Isto porque, nestas h ipóteses, mesmo não havendo a cu lpabi l idade, ocorre um fato típico e i l ícito (inj usto pena l) . Exemplo: um i n imputável por doen­ça mental agride a lguém sem ter capacidade de entender o caráter i l ícito do fato. I nde pendente de sua ca pacidade de entendim ento da i l ici tude, sua cond uta é típica e i l ícita, de sorte que a sua agressão é in justa, ensejando a legíti ma defesa.

267

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

� Importante: Segue quadro com algumas diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade .

.. : : ·:, .· ,, _LEGÍTIMA DEFESA _ l _ _ESTADO DE NECESSIDADE Repulsa contra uma agressão injusta Conflito entre bens jurídicos

O bem jurídico sofre uma agressão O bem jurídico é exposto a perigo

O perigo pode decorrer de condu-A agressão deve ser humana ta humana, animal ou de força da

natureza

A conduta é dirigida contra o agressor A conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente

4. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

O sujeito que cumpre determ i nação legal não pratica conduta i l ícita, ou seja, contrária ao ordenamento jurídico. É o caso de ser­vidores públicos no exercício de suas funções. Exemplos: policiais efetuando prisões; oficial de justiça realizando arro mbamento e busca e a preensão. A j ustificativa também deve ser apl icada aos particulares no cum primento de um dever legal, como no caso de exercerem função públ ica de jurado, perito etc.

Dever legal é aquele emanado de norma jurídica, como leis, decretos, regulamentos etc.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: Para que haja estrito cum­primento do dever legal, a obrigação deve decorrer diretamente de lei stricto sensu, não se reconhecendo essa excludente de ilicitude quando a obrigação estiver prevista em decreto, regulamento ou qualquer ato admi­nistrativo infra lega l (Promotor de Justiça/RN/2009/ CESPE) .

Essa excludente não se aplica às obrigações sociais, morais ou religiosas . O sujeito deve agir em observância aos l im ites im pos­tos (estrito cumprimento), sob pena de responder pelo excesso, do loso ou cu lposo (CP, art . 23, parágrafo ún i co). Conforme destaca

268

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

Mirabete, não se admite o cumprimento de dever legal nos crimes cu lposos, uma vez que a lei não obriga n i nguém a ser impru dente, negligente ou a agir com imperícia (Manual de Direito Penal, p. 189) . . Como as demais justificativas, o sujeito deve ter consciência de que a conduta praticada se dá em virtude d o cumprimento de le i . No caso de concurso de agentes, se reconhecida a justificativa para um autor, os demais não poderão ser responsabil izados.

Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de o pol icial matar o criminoso que empreende fuga do l ocal do cri­me. Nesse sentido: STJ : "( . . . ) Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe à autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente" (RESP 402419/ RO, 6• T., DJU 15.12.2003). No entanto, em algumas situações poderá ocorrer legítima defesa. Exemplo: policial, para se defender, vem a matar o criminoso na troca de tiros no momento da fuga.

5. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Se o agente pratica a conduta em exercício a um d i reito (penal ou extrapenal) não há de se falar que essa atuação é contrária ao d i reito (ilícita). O que é permitido não pode, ao mesmo tempo, ser proibido. Porém, o exercício deve ser "regular", ou seja, deve obedecer às cond ições objetivas estabelecidas, sob pena de ser abusivo, caso em que o agente poderá responder pelo excesso, do loso ou culposo (CP, a rt . 23, parágrafo ú nico). O sujeito deve ter consciência de que está exercendo um d ireito.

Exemplos: prisão em flagrante por particu lar; direito de reten­ção perm itido; a notitia criminis levada à autoridade pol icial de fato que, em tese, constitui crime, desde que não demonstrada a má-fé de quem assim agiu etc.

6. SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

6.i. Intervenções médicas e cirúrgicas

As intervenções médicas e cirúrgicas, pela doutrina tradicional e pelo art. 23, Ili, do CP, são consideradas como exercício regular de

269

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

direito, uma vez que se trata de atividade autorizada e regulamen­tada pelo Estado.

Zaffaroni e Pierangeli (Direito Penal, p. 557 ), segundo o conceito de tipicidade conglobante, argu mentam que a intervenção cirú rgica com fim terapêutico é atípica, por existir norma que fomente essa atividade.

Adotando-se a teoria da imputação objetiva, a conduta do mé­dico é atípica por não criar risco j u ridicamente proibido, de modo que, não havendo fato típico, dispensa-se a anál ise da i l icitude.

6.2. Violência esportiva

Pela doutrina tradicional, a violência esportiva configura exer­cício regu lar de direito, desde que o resultado danoso seja decor­rente da prática regu lar do esporte. Deve haver a observância das regras e l im ites aceitáveis do jogo.

De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (Direito Penal, p. 559), se­gu ndo o conceito de tipicidade conglobante, as lesões na prática de esportes são conglobalmente atípicas quando a conduta tenha ocorrido dentro da prática regu lamentar do esporte.

Adotando-se a teoria da imputação objetiva, o resultado da­noso decorrente da prática regular do esporte não pode ser imputado ao sujeito, pois a conduta não cria um risco jurid icamente pro ibido, ou seja, a conduta situa-se no âmbito de risco permitido .

6.3. Ofendículos

Ofendículos são mecanismos predispostos visíveis com a final i ­dade de proteção da propriedade ou de qualquer outro bem jurí­dico. Exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lança no portão, cerca e létrica com aviso.

Os aparatos ocu ltos ou invisíveis denomi nam-se defesa mecâ­nica predisposta, como, por exem plo, a eletrificação da maçaneta.

Para a doutrina tradicional, a predisposição do aparelho cons­titui exercício regu lar de d ireito. Todavia, quando fu nciona em face

270

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

de um ataque, o problema é de legítima defesa preordenada, des­de que a ação do mecanismo não tenha i nício até que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos não u ltrapasse os l imites da excludente da i l i citude .

No entanto, ap l icada a teoria da imputação objetiva, a pre­disposição do apare lho constitu i con duta atípica, sem prejuízo do recon hecimento de legítima defesa na h ipótese de agressão.

277

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o X I

Culpabilidade Sumário • 1 . Introdução - 2 . Evolução d a culpa­bi l idade (teorias): 2.i. Teoria psicológica; 2.2.

Teoria normativa ou psicológico-normativa; 2.3. Teoria normativa pura - 3. Im putabil idade: 3.i. Conceito; 3.2. Excludentes da imputabili­dade (in imputabil idade): 3.2.i. Doença mental ou desenvolvimento mental incom pleto ou re­tardado; 3.2.2. Menoridade; 3.2.3. Embriaguez completa acidental; 3.3. Causas não excluden­tes da imputabi l idade: n.i. Semi-imputabili­dade; n.2. Emoção e paixão; 3.3 .3 . Embria­guez não-acidental (voluntária ou culposa); 3 .3.4. Embriaguez acidental incompleta - 4. Po­tencial consciência da ilicitude: 4.1. Conceito; 4.2. Excludente da potencial consciência da il i­citude; 4.3. Não excludente da potencial cons­ciência da il icitude - 5. Exigibi l idade de con­duta diversa: 5.i. Conceito; 5.2. Coação moral irresistível: 5.2.i. Requisitos; 5.2.2. Efeitos; 5 .3 .

Obediência hierárquica: 5.p. Requisitos; 5.p.

Efeitos; 5.4 . Causas supralegais de inexigibili­dade de conduta diversa: 5.4. i . Introdução; 5.4.2. Cláusula de consciência; 5.4.3. Desobedi­ência civil; 5.4.4. Conflito de deveres - 6. Cocul­pabi l idade - 7. Vulnerabil idade (cu lpabil idade pela vulnerabilidade): 7.1 Crimina lização pri­mária e secundária. Da cifra oculta da crimina­lidade; 7.2 Seletividade e vulnerabi l idade; 7.3.

Culpabi l idade pela vulnerabil idade.

O crime é concebido como conduta típica, antijurídica e cu lpável (conceito tripartid o) ou a penas como conduta típica e antijurídi­ca (conceito bipartido). Para os adeptos do conceito bipartido, a culpabi l idade não é e lemento do cri me, mas sim pressu posto de apl icação da pena.

I ndependentemente do conceito d o crime, a culpabi l idade é o juízo de reprovação do agente por ter praticado um fato típico e

273

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

i l ícito, quando podia entender o caráter i l ícito deste fato e, assim, se motivar para agir conforme o direito.

Em relação à culpabi l idade, o Cód igo Penal adotou a teoria nor­mativa pura, baseada na teoria final ista da conduta. Nessa concep­ção, a culpabi l idade é composta dos segu intes e lementos:

i) imputabi l idade;

2) potencial consciência da i l icitude;

3) exigibi l idade de conduta diversa.

lf1<·· t;,; CRIME

Fato típico Ilicitude Culpabilidade (Teoria normativa pura)

i. Conduta (dolo ou culpa) l J 2. Resultado 3. Nexo causal

-

� Tipicidade __

i . Imputabilidade 2. Potencial consciência da ilicitude 3. Exigibi l idade de conduta diversa

Ou -

CRIME .. . , . : , .

Fato típico Ilicitude Culpabilidade (Teoria normativa pura)

i. Conduta (dolo ou culpa) 2. Resultado 3. Nexo causal 4. Tipicidade

1. Imputabil idade

� 2. Potencial consciência da ilicitude

1 3. Exigibi l idade de conduta diversa

i . Im putabilidade 2. Potencial consciência da ilicitude 3. Exigibi l idade de conduta diversa 1

- Art. 26, caput. - Art. 27. - Art. 28, § 1°.

1 1 1

Excludentes supralegais

�1- �

- Art. 22. - - -

----� A culpabi l idade, como j uízo de valor que se faz em relação ao

autor do delito, possui e lementos exclusivamente normativos.

274

(ULPABILIDADE

2. EVOLUÇÃO DA CULPABILIDADE (TEORIAS)

2.1. Teoria psicológica

A teoria psicológica desenvolveu-se segundo a concepção clás­sica (positivista-natu ralista) do del ito. O delito constitui-se de ele­mentos objetivos (fato típico e i l icitu de) e subjetivos (cu lpabi l idade). A ação humana é tida como um m ovimento corporal volu ntário que produz uma modificação no mundo exterior. I ntegram a ação: a vontade, o movimento corporal e o resultado. A vontade é despida de conteúdo (fina l idade/querer- interno). Esse conteúdo (fi nal idade visada pela ação) figura na culpabi l idade.

A culpabi l idade, nessa perspectiva, é vista como um nexo psí­quico entre o agente e o fato criminoso. O dolo e a culpa são es­pécies da culpabi l idade e não seus e lementos. A im putabi l idade é tratada como pressuposto da cu lpabi l idade.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade (Teoria psicológica)

L Conduta (processo causal) L l 1mputabil idade (pressuposto) 2. Resultado Dolo ou cu lpa (espécies) 3. Nexo causal '

4. Tipicidade -----

Sob este enfoque, o dolo constitui-se dos segu intes e lementos: i- consciência da conduta, resultado e nexo causal (elemento cog­n itivo); 2- vontade de praticar a conduta e prod uzir o resu ltado (elemento volitivo); 3- consciência (real e atual) da i licitud e do fato (elemento normativo). Em razão da consciência da i l icitud e ser ele­mento do do lo, este é conhecido como dolo normativo.

2.2. Teoria normativa ou psicológico-normativa

Frank foi o precursor da teoria normativa ao introduzir no con­ceito de culpabi lidade um e lemento normativo, isto é, um juízo de censura que se faz ao autor do fato, e, como pressu posto deste, a exigib i l idade de conduta conforme a norma (TOLEDO, Francisco de Assis, p. 223). Essa teoria desenvolveu-se segundo a concepção

275

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

neoclássica/normativista do delito (Teoria causal-valorativa ou neokantista).

Assim, a cu lpabi l idade passou a conter os segui ntes e lementos: 1) im putabi l idade; 2) d olo ou cu lpa; 3) exigib i l idade de conduta diversa.

2.3. Teoria normativa pura

Tem como fundamento a teoria fi na lista da ação (Hans Welzel). Segundo Welzel, a ação humana não pode ser considerada de for­ma divid ida (aspecto o bjetivo e subjetivo), considerando que toda ação volu ntária é fi nal ista, ou seja, traz consigo o querer- interno. O processo causal é d i rigido pela vontade fina l ista.

Desse modo, a ação típica deve ser concebida como um ato de vontade com conteúdo (final idade/querer i nterno). O do lo e a culpa são retirados da culpabi l idade e passam a i ntegrar o fato típico. Com isso, a conduta típica passa a ser do losa ou culposa.

N o entanto, retira-se d o d olo seu aspecto normativo (consciên­cia da ilicitude). A consciência da i licitude, agora potencial, passa a figurar como e lemento da cu lpabi l idade, ao lado da im putabi l ida­de e da exigib i l idade de conduta diversa (a culpabi l idade, dessa forma, fica composta apenas de elementos normativos). Sem seu e lemento normativo (consciência da ilicitude), o dolo se torna u m dolo natural. Lem brem os que, segundo a teoria psicológica, o d olo possuía o e lemento normativo (consciência da i l icitude), de sorte que era conhecido como dolo normativo.

Dessa forma, a culpabi l idade é com posta dos segui ntes e lemen­tos : 1) imputabi l idade; 2) potencial consciência da i licitude; 3) exigi­b i l idade de conduta diversa.

- - - -CRIME

(Conceito tripartido)

Fato típico 1 Ilicitude Culpabilidade (Teoria normativa pura)

i. Conduta (dolo/culpa como i. Im putabil idade

aspecto) 2 . Potencial consciência da

2. Resultado - i l icitude 3. Nexo causal 3. Exigibi l idade de conduta

4. Tipicidade diversa

276

CULPABILIDADE

A cu lpabi l idade passa a ser u m juízo de valor que se faz em re­lação ao autor do delito, com aná l ise de e lementos exclusivamente normativos. Não é necessário que o agente ten ha a real e atual consciência da i licitude, basta a possibilidade de con hecê-la.

No que tange ao tratamento dado às descriminantes putativas (hipóteses de erro sobre os pressupostos fáticos, sobre a existência ou sobre os limites das excludentes de i l icitude), a teoria normativa pura possui duas vertentes:

i) Teoria extremada ou estrita da culpabi l idade;

2) Teoria l imitada da cu lpabi lidade (adotada pelo CP - art. 20, § io).

A diferença reside na natureza jurídica da descrim inante pu­tativa referente ao erro sobre os pressupostos fáticos (CP, a rt. 20, § i0• Ex.: legítima defesa putativa em razão de o agente supor uma agressão i nexistente). Para a teoria extremada, trata-se de erro de proibição, ao passo que para teoria l imitada é h ipótese erro de tipo (erro de tipo permissivo). Verem os esse tema no capítulo "Erro de tipo".

2.4 Modernas teorias da culpabilidade

Em síntese de seu artigo sobre as modernas teorias da culpabi­l idade, Karyna Batista Sposato esclarece que "Chamamos de subs­titutivas as propostas de Roxin, uma vez que o autor sugere que o conceito normativo de cu lpabi l idade seja aperfeiçoado na direção de um conceito normativo de responsabi l idade. A leitura de Jakobs, por sua vez, aponta para a construção de um conceito material de culpabi l idade que atenda a fins sociais, demonstrando que a cul­pabi l idade cumpre uma fu nção de reforço à fide lidade ao D i reito. Hassemer discute a e l iminação da reprovação como e lemento da cu lpabi l idade e a necessária preponderâ ncia de um conceito de responsabi l idade atento ao fato concreto. Por ú lt imo, Muíioz Conde pro põe a superação da cu lpabi l idade com a i ntrodução de uma d imensão social que permita aval iar a conveniência e a necessi­dade da im posição de uma sanção penal tendo em vista as condi­ções pessoais e sócio-econômicas do sujeito" (Revista brasileira de

277

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

ciências criminais. São Pau lo : Editora Revista dos Tribu nais, v. 13, n . 56, set./out. 2005, p . 33-59).

Munõz Conde busca um fundamento materia l específico que serve de base para a cu lpabi l idade, o qual não pode ser encontra­do na i ndemonstrável exigi bi l idade de conduta diversa. Deve ser buscado "na função motivadora da norma penal, que j unto com a fu nção protetora constitu i uma função específica da norma penal . A norma penal se d irige a i ndivíduos capazes de motivar-se em seu comportamento pelos mandados normativos" (Teoria Geral do Delito, p. 340).

3. IMPUTABILIDADE

3.1. Conceito

Im putabi l idade consiste na atribuição de capacidade para o agente ser responsabilizado crimi na lmente. O agente é considera­do imputável quando, ao tempo da cond uta, for capaz de entender, mesmo que não i nteiramente, o caráter i lícito do fato e de deter­minar-se de acordo com esse entendimento, e tenha completado 18 anos.

O Código Penal define apenas as situações de in imputabi l idade (artigos 26, caput, 27 e 28, § 1°) . A im putabi l idade encontra funda­mento na d irigib i l idade do ato humano e na possibi l idade de sua int imidação pela ameaça de pena.

São distintos os conceitos de im putabi l idade e responsabi l ida­de. O primeiro é a capacidade de culpabi l idade; já a responsabi l i ­dade funda-se no pri ncípio de que toda pessoa imputável (d otada de capacidade de culpabi l idade) deve responder pelos seus atos (Assis To ledo, p . 3 14).

p. Excludentes da imputabilidade (inimputabilidade)

3.2.1. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re­tardado

Nos termos do art. 26, caput, é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvo lvimento mental incom pleto ou

278

(ULPABILIDADE

retardado, era, ao tempo da ação ou da om 1ssao, i nteiramente incapaz de entender o caráter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entend imento.

São sistemas de defin ição da in i mputabi l idade:

a) sistema biológico (etiológico): leva em consideração o estado psíquico anormal do agente (doença mental ou desenvolvi­mento mental i ncompleto ou retardado), i ndependente se a anomalia psíq uica afetou sua capacidade de entender o caráter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entend imento.

b) sistema psicológico: não considera a causa, mas apenas o efei­to, ou seja, verifica-se apenas se o sujeito possuía, ao tempo da conduta, capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

c) sistema biopsicológico ou misto (adotado pelo art. 26 do CP): verifi ca-se se o agente, de acordo com sua anomal ia psíqu i ­ca , era, ao tempo da conduta, i ncapaz de entender o cará­ter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entend imento.

Dessa forma, para ser reconhecida a in im putabi l idade devem ser anal isados os segui ntes pressupostos: 1°) existência de doença mental ou desenvo lvi mento mental i ncompleto ou retardado (pres­suposto causal); 2°) man ifestação da doença mental no momento da cond uta (pressuposto cronológico); 3°) o agente deve ser intei­ramente incapaz de entender o caráter i lícito do fato ou ser inteira­mente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento (pressuposto conseq uencial).

Exemplo: joão, portador de doença mental, subtrai, para si, um DVD de uma loja. Verifica-se posteriorme nte que joão, apesar de ter consciência e vontade de ter praticado o fato (que é típico e i lícito), não possuía, em razão de sua doença mental, nenhu ­ma capacid ade de entender que esse fato era i l ícito. Observe que joão praticou um fato típico e i l ícito (crime para a teoria b iparti da).

279

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Evidenciada a in im putabi l idade (art. 26, caput), a sentença será absolutória (CPP, art. 386, VI), mas será a pl icada a medida de se­gurança adequada (CP, arts. 96 e 97), de sorte que se trata de uma sentença absolutória imprópria. Apesar de absolver, o j u i z ap l icará a medida de segurança, a qual é uma espécie de sanção penal .

3.2.2. Menoridade

De acordo com o art. 27 do Código Penal e art . 228 da Constitui­ção Federal, os menores de 18 anos são pena lmente in imputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especia l . Foi adotado o sistema biológico, considerando a menoridade como presunção absoluta de in imputabi l idade. A legislação especia l é a Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Considera-se maior a partir do primeiro momento do dia em que se com pleta 18 anos, independentemente do horário do nascimento .

3.2.3. Embriaguez completa acidental

Nos moldes do art. 28, § 1°, do CP, é isento de pena o agente que, por em briaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (ou seja, embriaguez acidental ou involuntária), era, ao tempo da ação ou da omissão, i ntei ramente i ncapaz de enten­der o caráter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento .

A embriaguez é uma i ntoxicação causada pela ingestão de álco­ol . Possui três fases, a saber: ia) excitação; 2•) depressão; 3•) sono. Durante a primeira fase a embriaguez é considerada incom pleta, ao passo que nas demais será completa.

A embriaguez acidental ou involuntária é aque la oriunda de caso fortuito (o agente não conhece o efeito i nebriante d a su bs­tância que i ngere ou descon hece a sua própria condição fis io­lógica) ou força maior (o agente i ngere á lcool sob coação física i rresistível). Essa é a embriaguez a que se refere o art. 28, § lº. Exemplo: o agente se embriagou completamente a pós i ngerir be­b ida sob coação física i rresistível (força maior). Nessa situação, mesmo que venha praticar um fato típico e i l ícito, não haverá cu l ­pab i l idade se era , ao tempo d a conduta, inteiramente incapaz de

280

(ULPABILIDADE

entender o caráter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse e ntend ime nto .

� Como esse assunto fo i cobrado em concurso?

Foi considerada correta no concurso para Promotor de Justiça/PE/2008/ FCC a seguinte afirmação: De acordo com o Código Penal, para que se considere o agente inimputável por ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendi­mento, em razão da embriaguez, é necessário que esta seja completa e proveniente de caso fortuito ou força maior.

3.3. Causas não excludentes da imputabilidade

3.3.1. Semi-imputabilidade

Dispõe o a rt. 26, pa rágrafo un 1 co, do CP que a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o age nte, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvi mento mental i n ­completo ou retard ado não era i nteiramente capaz de e ntender o caráter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entend imento.

Nesse caso, o agente possui certa capacidade de entender a i li­citude do fato e de autodeterminar-se de acordo com esse entendi­mento. Não haverá exclusão da culpabil idade, mas sim a i ncidência de uma causa de diminuição de pena. o agente terá praticado um fato típico e i lícito, e não será afastada a culpabi l idade. A sentença será condenatória, mas o juiz d iminu irá a pena no momento de sua fixação.

Por outro lado, o Código Pena l , segu indo o sistema vicariante ou unitário, prevê a h ipótese de substituição da pena por medi­da de segurança para o semi- im putável . Nos termos do art. 98, ocorrendo a semi-imputabi l idade, e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de l iberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambu latorial, pelo prazo mínim o de i a 3 anos.

o Cód igo Penal aboliu o sistema duplo binário, que possi bi l itava a apl icação cumulativa e sucessiva de pena e medida de segurança ao semi- imputável.

281

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor Pú­blico/AC/2006/CESPE: No tocante à imputabi l idade penal ( . . . ): O sistema adotado no Brasil para aplicação de pena ou medida de segurança é o denominado vicariante.

r-Culpabilidade Sentença Sanção penal l

Excluída + Absol�tória 1 Medida ( im propria) de segurança -- - -- --- ----

1 Pena diminuída

Não excluída Condenatória

J_

ou medida de segurança substitutiva

O art. 3 19, i nciso VI I , do CPP, com a redação dada pela Lei n° 12.403/201 1, prevê como medida cautelar d iversa da prisão a inter­nação provisória do acusado nas hi póteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos conclu írem ser ele i n imputável ou semi-imputável (art. 26 do Cód igo Penal) e hou­ver risco de reiteração.

3.3.2. Emoção e paixão

De acordo com o art. 28, 1 , do CP, a emoção e a paixão não ex­cluem a imputabilidade penal. A emoção é uma forma de perturba­ção da consciência de curta du ração. Exemplo: angústia, medo, i ra etc. Por sua vez, a paixão é uma perturbação crônica e duradoura. Exemplo: amor, ód io, c iúme etc.

Esses estados a l iados a outros req u isitos podem servir como circunstâncias atenuantes (CP, a rt. 65 , I l i , e) ou como causas de di­minuição de pena, mas não como causa de isenção de pena. Exem­plo (causa de diminuição): matar alguém sob o domínio de vio lenta emoção (CP, art. 121, § 1°).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para a Magistratura/TJPl/2007/CESPE foi considerado erra­do o seguinte item: li - A emoção e a paixão, de acordo com o Código Pe­nal, não servem para excluir a imputabilidade penal nem para aumentar ou diminuir a pena aplicada.

282

(ULPABILIDADE

Obs.: a embriaguez, a emoção e a paixão, quando patológicas , podem enquadrar-se no a rt. 26 do Código Penal, possibi litando, assim, a exclusão da im putabi l idade penal .

3.3.3. Embriaguez não-acidental (voluntária ou culposa)

Nos termos do art. 28, li, do CP, não fica excluída a imputabi­lidade penal pela embriaguez, voluntária ou culposa, decorrente do álcool ou de substâncias de efeitos aná logos. A embriaguez vo­luntária se dá quando o agente ingere bebidas alcoólicas com a intenção de embriagar-se. A cu lposa, quando o agente se em briaga de forma imprudente, sem a devida intenção.

Assim, se o agente praticar um fato típico e i lícito sob o estado de embriaguez completa, não-acidental (voluntária ou culposa), haverá a im putabi l idade penal, uma vez que o Cód igo Penal adotou a teoria da actio libera in causa (ação l ivre na causa), segundo a qua l se responsabil iza o agente que venha a cometer u m delito decorrente de embriaguez com pleta (estado posterior de incapaci­dade de culpabi l idade), oriunda de ingestão voluntária ou culposa de álcool ou de su bstâncias de efeitos análogos (estado anterior de capacidade de culpabi l idade) .

No entanto, para evitar a responsabi l idade objetiva, a teoria da actio libera in causa (ação livre na causa), deve ser i nterpretada no sentido de que o agente só responderá pelo crime praticado durante o estado de em briaguez com pleta (estado posterior de incapacidade de culpabi l idade) se, no momento da ingestão da substância (estado anterior de capacidade de cu lpabi l idade), era esse crime:

a) previsto e persegu ido pelo agente (dolo d ireto);

b) previsto e o agente tenha assumido o risco de produzi- lo (dolo eventual);

c) previsto, mas o agente esperava levianamente que não i ria ocorrer ou que poderia evitá-lo (cu lpa consciente);

d) previsível (cu lpa i nconsciente).

Conforme leciona Cirino dos Santos (p. 223), "a actio libera in causa tem por objeto situações de auto-incapacitação temporária,

283

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

nas quais o autor, no estado anterior de capacidade de cu lpabi lida­de, determina a cadeia causal do fato pu nível, realizado no estado posterior de incapacidade de cu lpabi l idade".

A cu lpabi l idade (em seu sent ido amplo) é aferida no momento em que o agente i ngere a substância e não no momento do crime. Registre-se que a culpabilidade aqui fo i tratada no sentido de res­ponsabilidade subjetiva (análise de dolo e culpa, embora sejam estes aspectos da conduta típica), bem como no sentido de respon­sabilidade pessoal (cu l pa bi l idade tratada como e lemento do crime ou pressuposto da pena).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, foi considerado errado o seguinte item no concurso para a Magistratura Federal/TRF1/2009/CESPE: Em relação à embriaguez não acidental, o CP adotou a teoria da actio libera in causa, devendo ser considerado o momento da prática delituoso e não o da ingestão da substância, para aferir a culpabilidade do agente. O erro está j ustamen­te no momento da anál ise da culpabi l idade, já que, conforme acima exposto, será o momento da ingestão da substância e não o momento da prática delituosa.

3.3.4. Embriaguez acidental incompleta

O § 20 do art. 28 prevê a possi b i l idade de redução de pena de um a dois terços. se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortu ito ou força ma ior, ao tempo da ação ou om issão (da conduta), não possuía a plena capacidade de entender o caráter i lícito d o fato o u de determinar-se de acordo com esse entend imento.

� Importante: -

Embriaguez não-acidental não isenta nem diminui a pena (voluntária ou culposa) (art. 28, l i ) Embriaguez completa acidental isenta de pena (involuntária) (art. 28, § i•)

: Embriaguez incompleta acidental não isenta, mas diminui a pena 1 (involuntária) (art. 28, § 2°)

284

CULPABILIDADE

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para a Magistratura/TJPl/2007/CESPE foi considerado erra­do o seguinte item: IV - A embriaguez involuntária incompleta do agente não é causa de exclusão da culpabilidade nem de redução de pena.

Obs.: a embriaguez preordenada não exclui a imputabi l idade, mas sim agrava a pena (art. 61, l i , 1) . Na verdade é uma forma de o agente encorajar-se para praticar o crime.

4. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

4.1. Conceito

Para que haja o juízo de reprovação é necessário que o agente possua a consciência da i licitude do fato ou que ao menos, nas circu nstâncias, tenha a possib i l idade de conhecê- la.

Desse modo, a potencial consciência da i l icitude é um d os ele­mentos da culpabi l idade. Para ser im putada a pena é necessário que o agente tenha praticado o fato sabendo, ou tendo a possibi l i ­dade de saber, que sua conduta é proibida.

Não se deve confund ir desconhecimento d a le i penal incrim ina­d ora com o desconhecimento da i licitude do fato (erro de proibi ­ção). No momento em que a le i é pu blicada no diário oficial pre­sume-se que todos passam a conhecê-la. No entanto, é ó bvio que se trata de uma ficção, po is na real idade muitas pessoas não irão ter o conhecimento da le i . O que deve ser aval iado é se o agente possuía o conhecimento do profano, diga-se, do homem leigo na sociedade. Trata-se da chamada valoração paralela na esfera do profano.

Segundo asseveram Zaffaroni e Pierangeli (Manual, p . 621), "A doutrina é unânime na afirmação de que não se requer um conheci­mento ou possibilidade de conhecimento da lei em si, o que não ocor­re de forma efetiva nem mesmo entre os juristas. O que se requer é a possibilidade do conhecimento, denominada "valoração paralela na esfera do profano", (. . .) que seria o conhecimento aproximado que tem o profano. Costuma-se dizer que basta o conhecimento ou possibi­lidade de conhecimento da antijurídicidade, sem que seja necessário o conhecimento da penalização da conduta.

285

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Se o agente atua ou se omite sem ter a consciência da i l icitude do fato, surge o erro de proibição. Apesar de o agente possuir a consciência e vontade de praticar o fato, não possui a consciência da i licitude desse fato. Não se trata de conhecer ou não os man­damentos ou proibições da esfera penal, mas s im o que é certo ou errado. Exemplo: m u lher pratica aborto (de forma consciente e voluntária) sem ter conhecimento de ser o aborto proib ido (erro sobre a norma proi bitiva "não abortarás" ou "é proib ido abortar").

� Importante:

O erro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibição afeta a culpabil idade Guízo de reprovação). No erro de tipo, o agente sequer possui a consciência do fato que praticou, vale dizer, não tem consciên­cia que realiza os elementos objetivos do tipo. No erro de proibição, o agente possui a consciência do fato, mas não da ilicitude deste fato.

4.2. Excludente da potencial consciência da ilicitude

O erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato inevi­tável, invencível ou escusável (art. 21, caput) ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciência da i l icitu de do fato, quando, pelas ci rcu nstâncias, não l he era possível ter ou atin ­g i r essa consciência . É o erro em que qua lquer pessoa prudente i ncidir ia . Possui o efeito de isentar o agente de pena (causa de exclusão da culpabilidade) . Esse assunto é tratado no Capítu lo "Erro de proi bição".

4.3. Não excludente da potencial consciência da ilicitude

O erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato evitável, vencível ou inescusável (art. 21, parágrafo único) ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciência da i licitude do fato, quando lhe era possível, nas circu nstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Assim, caracteriza erro de proibição evitável quando é possí­vel ao agente a lcançar a consciência da i l icitude com esforço da inteligência e com base na experiência de vida comum, ou a inda,

286

-

(ULPABILIDADE

quando na dúvida, propositadamente deixa de informar-se, para não ter que se abster. Observe-se que o agente, mesmo nessa hi­pótese, não possui a consciência da i licitude, mas lhe era possível conhecê-la se não fosse a sua falta de zelo. Não possui o efeito de isentar o agente de pena (não exclu i a culpabi l idade), mas trata-se de uma causa de diminuição da pena (1/6 a i/3). Esse assu nto é tratado no Capítu lo "Erro de proibição".

5. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

5.i. Conceito

Para que a conduta seja reprovável, a lém da im putabi l idade e da potencial consciência da i l icitude, dever-se-á verificar se o agente podia ter praticado a conduta, em situação de normal ida­de, conforme o ordenamento jurídico. Caso positivo, constata-se a exigib i l idade de cond uta diversa.

No entanto, em situações a normais (coação moral irresistível e obediência hierárquica), é inexigível conduta diversa, h ipótese em que não haverá a culpabi l idade.

5.2. Coação moral irresistível

5.2.1. Requisitos

Nos termos do art. 22, ia parte, se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o autor da coação. A coação descrita no art. 22 é a moral i rresistível (vis compulsiva), consistente no em pre­go de grave ameaça contra alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. O coagido pratica uma conduta típica e i l ícita, porém afasta-se a culpabi l idade (inexigibi l idade de conduta diversa).

O coagido se vê diante da segui nte situação : ou pratica a con­duta (típica e i l ícita) a que está sendo o brigado ou sofrerá um grave mal .

Exemplo: 'A', mediante emprego de arma de fogo, ameaça ma­tar 'B', caso esse deixe de praticar um furto contra 'C'. 'B' ao furtar 'C' pratica um fato típico e i lícito (CP, art. i55), mas não haverá reprovação de sua conduta d iante da i nexigibi l idade de cond uta diversa.

287

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Obs.: a coação física i rresistível exclui a conduta (não há vo­l untariedade) . Na coação moral i rresistível (art. 22) se encontra presente a vontade do coagido, embora viciada pela coação (vis compulsiva).

A a meaça deve ser grave e i rresistíve l . Grave é a am eaça de o coagido sofrer um mal. Esse mal pode ser co ntra o próprio coagido (sua pessoa ou seus bens) ou contra uma pessoa de sua famíl ia ou com quem possua relação afetiva. Irresistível é ameaça que não pode ser su perada pelo coagido, mesmo com a ajud a de terceiros. A i rresistib i l idade tem c o m o parâm etro o homem médio .

Se a coação for resistível, o coagido responderá pe lo cri me, mas de forma atenuada (CP, a rt. 65, I l i , c, ia parte). Caso a coação irresistível seja física, anu la-se a vontade do coagido, resu ltando, assim, na exclusão da própria conduta.

Na coação mora l irresistível, em regra, é necessária a presença de três pessoas: o coator, o coagido (coacto) e a vítima. Predomina o entendimento de não ser possível a situação de o coator ser a própria víti ma, pois teríamos a situação de autor (coator) e vít ima na mesma pessoa.

Em j u lgamento antigo, o STF (no HC 57374, ia T., j . 12/02/1980) decidiu que a coação moral i rresistível pressupõe sem pre três pes­soas: o agente, a vít ima e o coator. Sobre o tema, registre-se que o STJ (no REsp 25 .121/PR, 6• T. j . 28/06/1993) também seguiu essa l inha, acrescentando posicionamento doutrinário no sentido que a coação i rresistível não pode provir da víti ma; deve partir de outrem que an iqu i la a vontade do agente para obrigá- lo a fazer, ou a deixar de fazer, o que desejava, aqui lo que livremente faria. Entretanto, existem decisões em sentido contrário.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador do TCM/G0/2007/ CESPE: Consoante entendimento do STF, a excludente da coação moral irresistível pressupõe sempre três pessoas: o agente, a vítima e o coator.

288

(ULPABILIDADE

5.2.2. Efeitos

O coagido (coacto) pratica u m fato típico e i l ícito (crime para a teoria b ipartida), mas exclu i-se a culpabilidade (isenção de pena) em virtude da ausência de u m de seus e lementos (exigi b i l idade de conduta diversa).

O coator é chamado de autor mediato, pois se serve de um agente instru mento (coagido) para a prática de seu crime. Respon­derá pelo crime praticado pelo coagido, com a pena agravada (CP, art. 62, 1 1 ), bem como por constrangi mento i legal (art. 146 do CP) ou por tortura (Lei n .0 9.455/97), caso o constrangimento tenha causa­do ao coagido sofrimento físico ou menta l .

> Importante:

1 a) coação moral Irresistível (art. 22)

b) coação resistível

c) coação física Irresistível

o fato é típico e ilícito, mas em relação ao coagido exclui­-se a culpabilidade (isenção de pena) em virtude da au­sência d� um de seus elementos (exigibil idade de conduta diversa). O coator responde pelo crime praticado pelo co­agido, com a pena agravada (CP. art. 62, li), bem como por constrangimento ilegal ou tortura, dependendo do caso.

o fato é típico, ilícito e o agente (coagido) culpável. Na fixação da pena, deverá o juiz reconhecer uma circuns­tância atenuante (CP, art. 65, I l i, c). O coator, por sua vez, responde pelo crime praticado pelo coagido, com a pena agravada (CP, art. 62, l i).

não há conduto por parte do coagido em virtude da au­sência de voluntariedade. Assim, o coagido sequer prati­cou um crime. O coator responde pelo seu próprio crime. É chamada de vis absoluta ou vis corpora/is.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

1

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a Magistra­tura/TJMG/2007: o coação física irresistível exclui o ação; o coação moral exclui o culpabilidade; o coação física ou moral, sendo resistível, atenua o peno. Da mesma forma, foi conside rado correto no concurso para Pro­motor/RN/2009/CESPE: A coação física, quando elimina totalmente o von­tade do agente, exclui o conduto; na hipótese de coação moral irresistível, há ato típico e ilícito, mas o culpabilidade do agente é excluído; a coação

oral e istíve/ atua como circunstância atenuante genérica.

1

289

MARCELO ANDRÉ OE AzEvrno E ALEXANDRE SAUM

5.3. Obediência hierárquica

5.3.i. Requisitos

A segunda parte do art. 22 estabe lece que se o fato é cometido em estrita obediência a ordem, não manifestamente i legal, de su­perior h ierárq uico, só é puníve l o autor da ordem.

Assim, deve haver uma ordem ilegal, mas não manifestamente ilegal Essa ordem i legal é emanada de um superior hierárquico e dirigida a um subordinado, na esfera das relações de direito administrativo.

Atenção: a obediência hierárquica (art. 22) não se aplica às re­lações de direito privado, como as fami l iares (ex.: pai e fi l ho) e de tra balho (empregador e empregado).

Exemplo: o ju iz determ ina que o oficial de justiça prenda em flagrante delito um promotor de justiça pela prática de um crime afiançável (hipótese em que não caberia o flagrante de um promo­tor de justiça). Caso se verifique que o oficia l de justiça rea lmente não possuía o conh ecimento de se tratar de uma ordem i legal, ficará isento de pena.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, foi considerado errado o seguinte item no concurso para Promotor/RN/2009-CESPE Verifica-se a situação de obediência hierárqui­ca tanto nas relações de direito público quanto nas de direito privado, uma vez que, nas duas hipóteses, é possível se identificar o nexo entre o subordinado e o seu superior.

5.p. Efeitos

o subordinado terá praticado um fato típico e i l ícito, porém será isento de pena.

o superior hierárquico responderá pelo fato considerado crime praticado pe lo subordinado. Entretanto, caso o próprio superior não tenha consciência d a i li citude da ordem, poderá ser isento de pena ou ter a sua pena d iminuída, conforme art. 21 (erro de proibição).

290

(ULPABILIDADE

� Importante:

Dependendo da ordem, poderá ocorrer uma excludente da i l icitude; da culpabi l idade; ou mesmo não incidir nenhuma excludente. isto por­que a ordem pode ser: a) ordem legal: não existe crime, pois o subordinado encontra-se no

cumprimento de dever legal (excl udente de i licitude). b) ordem ilegal: subdivide-se em:

não manifestamente i legal (i legalidade de difícil percepção): o su­bordinado não responderá pe lo crime, uma vez que, por erro de apreciação, supôs obedecer à ordem legal . Nessa h ipótese apl ica­-se o art. 22 do CP. manifestamente ilegal: superior e inferior hierá rquico responde­rão pelo crime, uma vez que este poderia ter faci lmente percebi­do a i legalidade. Pode ocorrer que, mesmo sendo a ordem clara­mente ilegal, o subordinado, por erro de proibição evitável, tenha suposto que se tratava de ordem legal. Nesse caso, responderá pelo delito, mas com a incidência de uma causa de diminuição (art. 21, parte firial).

r Legal

---­'

não há crime (exclui-se a ilicitude pelo 1 estrito cumprimento de dever legal)

Manifestamente ile�oal: ocorre o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. O subo� não �� �sento d� -��

�lão ma nif�stamente ilegal: ocorre o fato típico e a ilicitude, mas o subordi­nado fica isento de pena (art 22)

5.4. Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa

5.4.1. Introdução

Não é pacífica a aceitação de causas supralegais de exclusão da cul pabi l idade. Vejamos a lgu mas argumentações acerca dos enten­d imentos: 2°) as h ipóteses de exclusão da cu lpabi l idade devem ser taxativas, sob pena de enfraquecer a eficácia da prevenção geral do Direito Penal, de modo que não se ad mitem causas supralegais; 2°) como o legis lador não é capaz de prever todas as h ipóteses de inexigi bi l idade de conduta d iversa, é de ser reconhecida a causa

291

MARCELO ANOR� DE AZEVEDO E ALEXANORE SALIM

supralegal, já que o com portamento, apesar de típico e a ntijuríd ico, não é reprovável. Adotamos esse segundo posiciona e nto, ten o em vista que d iante de circunstâncias anor ais po erá res l!tar a i n capacidade de autodeterm inação da pe s , e, o c ns guint . não haverá Jm dos pi lare a culpabi l id . de .

5.4.2. Cláusula de consciência

os termos do a rt. 5°, VI, d CF, é garanfda < liberdade de cren­ç e de con ciência. Essa iberdade possui l im ites, i .e., não deve afrontar outros d i reitos fundamentais i nd ividuais ou coletivo . De acord o com Juarez Cirino dos ntos, "o fato d consciên(a con titu i

e periência existencial de u m sentimento ·merior de obrigação inc ndiciona l, cujo conteúdo não pode ser va lorado co mo ce o ou erra do pelo juiz, que deve verificar. exclusiva mente, a correspon · dê nela entre decisão exterior mandamentos mora i da er · ona·· l idad " (A Moderna Teoria o Fato Punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 264). Ex.: marido, por motivos religiosos, i ncentiva a esposa a não se submeter à transfusão de sangue, vindo ela a falecer. N esse caso, a vítima possuía a livre decisão e optou por não real izar a transfusão. Diferente é a situação dos pais na recu ­sa da necessária transfusão de sangue ao fi l ho menor, pois nessa situação o fi lho não pode optar em realizá- la .

5.4.3. Desobediência civil

Consiste em atos de rebeld ia com a fina l idade de mostrar pu­bl icamente a injustiça da le i i nduzir o legis lador a modificá- la . Adm ite-se a excu lpação somente quando fundada na proteção de d ireitos fundamentais e o dano for jurid icamente i rrelevante. (DOT­TI, Ren é Arie l . Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 428). Ex. : b loqueios de estrada, ocu pações, man ifestações de presidiários visando à proteção dos d ireitos hu manos etc.

5.4.4. Conflito de deveres

Tem como fundamento a escolha do mal menor. Ex.: em presá­rio que, visando a manter o funcionamento da empresa, deixa de reco lher as contribuições previdenciárias em virtude da precária

292

(ULPABIUDADE

situ ção financeira. N esse sentido: TRF •: "1 . A causa supra legal ex­clud nte da cui a bi! i · de de nomin da " ine igib: l idade de conduta d iver ·a ' so m ente é e nsiderada se atendi ·os o dois requisitos

u Ih ão . u::>tentação: 1) graves dificuldades econômico-finan-c i ras da empresa, e 2) extremo esforço de sa lvação da empresa p r p n r lado e , inclu ive com o sacrifício de bens/ d i reit ,ACR 200472050023548,8• T, 02/08/2006).

6. COCULPABILIDADE

l\s s oa · pr ticarn con d u tas d iante de -� eterminada circu ns-tância e de cor iO com s a capacidade de autodeterminação. Esta, por sua vez, é moldada durante a vida e, portanto, sofre inter­ferências sociais. Com efeito, como a sociedade organizada não consegue garantir a todos os homens as mesmas oportunidades,

caba por gerar, aos menos favorecidos, um menor âmbito de au­todeterminação, ondicionado por causas socia is (Zaffaroni e Pie­rangeli, Manual, p . 611), de sorte que a sociedade contribu i para o del ito d everá , rcar com sua par ela de c lpa (cocu lpabi l idade) .

socie ade, eixando d e cum p ir se evere essenciais de sistênria a os , cessitados, renuncia ao d ver de pun ição (DOTTI,

René Ariel , ob. cit., p. 429).

No Brasi l, a teoria da cocu lpab i l idade, como hip ' tese e exclu ­são d a cu l pa b i l idad e, nao possui aceitaçã o pe lo STF, STJ e d emais Tribuna i s . Vejam os: TRF3: "Não há, no o rdenamento j u rídico, qua l ­quer previsão que permita a exclusão da cu lpabi l idade do réu pela cocu lpab i l idade do Estado . A tese da cocu lpab i l idade do Es­tado olvida do pr incíp io do l ivre-arbítrio e mascara que a mi éria ou o abandono socia l pode eventua lmente predispor ao crime, mas não o engendra meca nicamente" (ACR 2009600600 1 1 1 56, 5ª T, 16/09/2010).

Entretanto, parce la da doutrina e alguns Tribunais aceitam a cocu lpabi l idade como h ipótese de circunstância atenuante genéri­ca (CP, a rt. 66) . Nesse sentido: "É de se reconhecer a circunstância atenuante inominada, descrita no art. 66 do Código Penal, quando comprovado o perfi l social do acusado, desempregado, miserá­vel, sem oportun idades na vida, devendo Estado, na este ira da

293

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

co-cu l pa bi lidade citada por Zaffaroni, espelhar a sua responsabi l i ­dade pela desigua ldade social , fonte inegável dos delitos patrimo­niais, no juízo de censura penal im posto ao réu . Ta l circunstância pode e deve, também, atuar como instrumento da proporciona­l idade na punição, im posição do Estado Democrático de Di reito" (TJMG - i .0702.06.296608- 1/001(1). Rei. Alexandre Victor de Carva lho, j. 27/03/2007).

Grégore Moura (Do princípio da co-culpabilidade no Direito Penal, p. 1), ao discorrer sobre o tema, assevera que "a co-cu lpabi l idade é uma mea-culpa da sociedade, consubstanciada em u m pri ncípio constitucional imp lícito da nossa Carta magna, o qua l visa promover menor reprovabi l idade do sujeito ativo do cri me em virtude da sua posição de h ipossuficiente e a bandonado pe lo Estado, que é inad imp lente no cumprimento de suas obrigações constitucionais para com o cidadão, p rincipa lmente no aspecto econômico-social" .

7. VULNERABILIDADE (CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE)

7.1. Criminalização primária e secundária. Da cifra oculta da crimi­nalidade

Denomina-se criminalização o processo de seleção realizado pelo Estado (detentor do Poder) de quem será submetido a punição. Como bem explicam Zaffaroni e outros (Di reito Penal, p. 43), a crimi­nalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que o programa deve ser cumprido pelas agências de criminalização secun­dária (Polícia, Ministério Público, Judiciário e agentes penitenciários).

7.2. Seletividade e vulnerabilidade

Como as agências de crim inal ização não possuem estrutura para realizar o programa (crimina lização primária), acaba real izan­do apenas uma pequena parcela, de sorte que su rge a chamada cifra oculta ou negra da crimina l idade (diferença dos crimes efeti­vamente ocorrid os com a parcela que chega ao conhecimento das i nstâncias penais ou que são efetivamente pun idos) .

Obs.: em relação aos crimes de co lari nho branco (financei ros, trib utários etc.) utiliza-se a expressão cifra dourada da crimina­l idade) .

294

(ULPABILIDADE

Em razão dessa falta de condições operacionais d as agências, ocorre u ma seleção do crim inoso, a qua l é condic ionada por ou­tras agências (comun icação social, agências pol íticas). Ass im, a " inevitável seletividade operaciona l da crim ina l ização secu ndária e sua preferente orientação bu rocrática (sobre pessoas sem po­der e por fatos grosseiros e até i nsignificantes) provocam u ma d istribuição seletiva em forma de ep idemia, que atinge a penas aque les que têm baixas defesas perante o poder pu nitivo', aque­les que se tornam mais vulneráveis à crimina lização secundária, porque : a) suas características pessoais se enquadra m nos este­reóti pos crimi nais; b) sua educação só l hes perm ite realizar ações i l ícitas toscas e, por consegu i nte, de fáci l d etecção e e) porque a etiquetagem suscita a assunção d o papel correspondente ao es­tereóti po, com o qual seu com portamento acaba correspondendo ao mesmo (a profecia que se auto-real iza)" (Zaffaroni e outros, ob. cit., p . 47).

A pessoa que se amolda a um estereótipo não precisa fazer grande esforço para se colocar em uma situação de vulnerabilidade (posição concreta de risco crimina lizante), já que se encontra em um estado de vulnera bilidade. Com efeito, "o estado de vu lnerabi­l idade será mais a lto ou mais baixo consoante a correspondência com o estereótipo for maior ou menor" ( . . . ) "Quem, ao contrário, não se enquadrar em um estereótipo, deverá fazer um esforço considerável para posicionar-se em situação de risco crimina l izan­te, de vez que provém de um estado de vulnerabi l idade relativa­mente baixo" (op. cit., p. 49-50).

7.3. Culpabilidade pela vulnerabilidade

Na tentativa de su perar os entraves técnicos da cocul pabi l ida­de, principalmente para não cair na formulação que se vincula à ideia de que crim inal idade é gerada pela pobreza, Zaffaroni formu ­lou o conceito de culpabilidade pela vulnerabilidade.

No momento da aferição da culpabi l idade e da resposta estatal, deverá ser observado o estado de vulnerabilidade (aferido pelo es­tereótipo) e a situação de vulnerabilidade (posição concreta crim i ­nal izante). A pessoa que se amo ldar ao estereótipo ou pertencer a

295

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

uma classe social, não precisa fazer um esforço considerável para posic ionar-se em uma situação de risco crim ina lizante (situação de vulnerabi l idade), já que provém de um estado de vu lnerabi l idade relativamente a lto, de sorte que a reprovabi l idade será menor.

Exemplo: uma pessoa pobre, socia lmente excluída, desempre­gada e sem formação profissional, encontra-se em um a lto estado de vu lnerabi l idade e, por conseguinte, é m ais propensa (exige-se menos esforço) a sofrer a inc idência do D ireito Penal (q ue se daria, por exem plo, com a prática de crimes patri moniais, como furto e roubo). Sua reprovabi l idade será menor em razão de seu maior estado de vulnerabi l idade. Ao contrário, uma pessoa que se encon­tra em baixo estad o de vulnerabi l idade, terá m aior reprovação no momento da aplicação da pena.

Trata-se, então, de uma concepção l imitadora ou redutora do poder punitivo, eis que protege o indivíduo que se encontn em estado de vulnerabi l idade, resu ltando na fórmu la : maior o estado de vulnerabi l idade menor será a pena.

296

C a p í t u l o X I I

Erro de t ipo Sumário • i . Erro d e tipo essencial: i . i . Con­ceito; i.2. Formas e efeitos: i.2.i . Erro de tipo inevitável, i nvencível ou escusável; u.2. Erro de tipo evitável, vencível ou inescusável - 2.

Descriminantes putativas por erro de tipo: 2 .i . Introdução; 2.2. Erro sobre a situação de fato de uma descriminante; 2.3. Formas e efeitos: 2 .3 .i . Erro inevitável, invencível ou escusável; 2.3.2. Erro evitável, vencível ou inescusável; 2.4. Natureza jurídica (discussão doutrinária) do erro sobre os pressupostos táticos - 3 . Erro provocado por terceiro - 4. Erro de tipo aci­dental: 4.i. Erro sobre a pessoa - "error in persona"; 4.2. Erro sobre o objeto - "error in objecto"; 4.3. Erro acerca do nexo causal (desvio do nexo causal); 4.4. Erro na execução - "aberratio ictus"; 4.5. Resultado diverso do pretendido - "aberra tio criminis ou del icti" - 5.

Erro de tipo e de lito putativo.

o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de I crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei . J É isento de pena quem, por erro plenamente justifica­do pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legít ima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de cu lpa e o fato é punível como crime culposo.

Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

297

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL

1.1. Conceito

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Erro de tipo essencial é aquele que recai sobre os e lementos constitutivos do tipo penal (art. 20, caput) ou sobre as circunstân­cias. O sujeito possui uma fa lsa representação da real idade, ou seja, o agente pratica um fato descrito no tipo penal sem ter a devida consciência de sua conduta.

No erro de t ipo o sujeito não possui consciência e vontade de realizar o tipo objetivo. Ante a ausência desse querer, não have­rá o dolo . Na verdade, existe a tipicidade objetiva (os e lementos objetivos do ti po se realizam), não havendo a tipicidade subjetiva (e lementos subjetivos do tipo).

Exemplo i: o sujeito su btrai coisa a lheia móvel pensando que a coisa é própria . Ocorre o erro sobre a elementar alheia (CP, art. i55). Não responderá por furto por não haver dolo, pois o sujeito não possuía a consciência e vontade de subtrair coisa a lheia. Assim, apesar de realizar os elementos do ti po objetivo (subtrair coisa a lheia móvel), o agente não agiu com dolo, pois não quis subtrair coisa a lheia. Como não há dolo, não há ti picidade subjetiva.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido foi considerado correto o seguinte item no concurso para Promotor de Justiça/MG/2008 : Supondo ser a sua, o agente retira da esteira de um aeroporto a mala pertencente a outra pessoa. Quan­do aguardava a chegada de um táxi, o proprietário da mala a reconhe­ce e busca socorro junto à autoridade policial, que prende o agente em flagrante pelo crime de furto. Nesse caso, o agente: (. .. ) atuou em erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato.

Exemplo 2: o sujeito vende a um adolescente produtos cujos com­ponentes possam causar dependência física pensando, em face de sua aparência física, que se trata de pessoa com mais de i8 anos. Ocorre o erro sobre a elementar adolescente (ECA, art. 243). Não

298

ERRO OE TIPO

responderá pelo delito, pois não possuía consciência e vontade de vender o produto ao menor.

Exemplo 3: 0 sujeito, p retendendo matar um anima l, vem a ma· tar uma pessoa imaginando que seu alvo era um animal . Ocorre o erro sobre a elementar alguém (CP, art. 121). Não responderá por homicídio doloso, pois não possuía consciência e vontade de matar a lguém. No entanto, poderá responder por homicídio culposo caso o erro seja evitável .

i.2. Formas e efeitos

i.2.1. Erro de tipo inevitável, invencível ou escusável

Erro que não podia ser evitad o, mesmo o sujeito sendo di l igen­te. Como consequência haverá a exclusão do dolo e da culpa.

i.2.2. Erro de tipo evitável, vencível ou inescusável

Erro que podia ser evitado pelo sujeito se tivesse maior d i l igên­cia. Houve a inobservância do dever de cuidado. Como consequên­cia haverá a exclusão do dolo, podendo subsistir o crime culposo, desde que seja prevista a forma culposa no tipo penal .

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

No concurso para Analista Judiciário/TRE/MA/2009-CESPE; foi considera­do errado o seguinte item : Ocorrendo erro de tipo essencial escusável que recaia sobre elementar do crime, exclui-se o dolo do agente, que responde, no entanto, pelo delito na modalidade culposa, se previsto em lei. Está incorreto porque no caso de erro de tipo escusável sempre haverá a exclusão de dolo e culpa.

• INEVITÁVEi.; exclui dolo e culpa • EVITÁVEL: exclui dolo, mas permite a punição por crime

culposo

2. DESCRIMINANTES PUTATIVAS POR ERRO DE TIPO

Art. 20, § i0 - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,

299

MARCELO ANDRt DE AZEVEDO [ ALEXANDRE SAUM

se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

2.1. Introdução

Trata-se de uma das h ipóteses de descriminantes putativas, ou seja, de causas de exclusão da i l icitude imaginárias (ex. : legítima defesa putativa, estado de necessidade putati o) .

I n icia lmente cumpre ressaltar q ue, segu ndo a teoria l im itada da culpabi l idade (adotada pelo CP), as descriminantes putativas podem ser por erro de tipo (erro sobre a situação fática de uma descriminante - art. 20, § 1°) ou por erro de proi ição (erro sobre a existência ou l imites da descrim inante - art. 21). Vejamos:

ERRO DE TIPO (erro de tipo permissivo)

ERRO DE PROIBIÇÃO (erro de proibição indireto)

1 erro sobre os !-- PRESSUPOSTOS FÁTICOS

de uma descriminante �-- ___ __.,

erro sobre a EXISTÊNCIA 1 { de uma descrim inante ·- -- ---�

' erro sobre os LIMITES de � descrimi�J

2.2. Erro sobre a situação de fato de uma descriminante

A modal idade em estudo (art. 20, § 1°) trata da descriminante putativa que recai sobre os pressupostos táticos de uma causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legít ima defesa etc.). É chamada de erro de tipo permissivo. As demais modal idades de descriminantes putativas, por se tratarem de erro de proibição, serão estudadas no próximo capítu lo .

N o erro de t ipo permissivo (art. 20, § i0), o agente pratica uma conduta supondo situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (am parada por uma descriminante rea l) .

Exemplo: João, de madrugada, para seu veículo d iante de um semáforo, ocasião em que José (lavador de para-brisa) vem em sua

300

ERRO DE TIPO

direção segurando um puxador de água (rod inha), o qua l, pelas suas caracte ística , assemelha-se com um i nstrumento cortante. João, imaginando que está diante de uma situação de agressão (situação tática), haja vista a su posição de que José estivesse se­gurando uma a rma, saca seu revó iver e efetua um disparo contra este.

Na real idade, neste exemp lo, sequer havia uma situação de agressão (pressuposto tático para que houvesse a legítima de­fesa), de sorte que não ocorreu legít ima defesa rea l, pois para a reação ser l egítima deve haver uma situação de agressão humana. Trata-s , no entanto, de legítima defesa putativa (imaginária).

2.3. Formas e efeitos

2.3. i . Erro inevitável, invencível ou escusável

- aquele que não podia er evitado, mesmo o sujeito sendo dil i ­gente. O erro foi plenamente justificado pelas circunstâncias. Segun­do consta no referido a rtigo, o agente fica isento de pena (CP, a11. 20, § 1°, primeira parte).

Divergência. Parte da doutrina, justificando que o Código Penal adotou a chamada teoria limitada da culpabilidade (vertente da te­oria normativa pura), afirma que a consequência do erro i nevitável é a exclusão do dolo e da culpa . Ou seja, apesar de constar no art. 20, § 1°, do P que o agente fica isento de pena, a consequência será a exclusã o da tipicidade (ausência de dolo e culpa).

2.3.2. Erro evitável, vencível ou inescusável

O erro podia ser evitado pelo sujeito se tivesse maior di l igência. Segundo o CP, não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (CP, art. 20, § lº, segu nda par­te). Trata-se da h ipótese denominada de culpa imprópria.

Observação: grande parcela doutrinária ad mite tentativa na cul­pa i mprópria, por se tratar, na real idade, de fato doloso punido culposamen e a títu lo de política crim inal .

301

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANORE SAUM

É isento de pena quem, por erro plenamente justifica-do pelas circunstâncias, supõe situação de fato q ue, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

2.4. Natureza jurídica (discussão doutrinária) do erro sobre os pressupostos táticos

Segundo a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo Códi­go Penal), o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de jus­tificação (situação descrita no art . 20, § 1°) constitui um erro de tipo permissivo (descriminante putativa por erro de tipo� com exclusão do dolo, m as podendo su bsistir a culpa. Aqui o erro relaciona-se com o fato típico.

Para a teoria estrita ou extremada da culpabilidade (não ado­tada pelo Código Penal), qualquer erro sobre as causas de exclusão da i l icitude (descriminantes) será erro de proibição (chamado de erro de proibição indi reto), inclusive o erro sobre os pressupostos fáticos, pois o dolo sempre permanecerá íntegro no tipo, de sorte que o erro está ligado à culpabi l idade.

Ressa lte-se, entretanto, que tais teorias são ramificações da te­oria normativa pura da culpa bilidade, sendo que a diferença situa­-se na natureza jurídica desta descrim inante putativa (erro sobre os

pressupostos fáticos).

Para uma terceira corrente, denominada de teoria da culpa­bilidade que remete à consequência jurídica (teoria complexa da culpabilidade), trata-se de erro sui generis. Preconiza que o erro sobre os pressupostos táticos (art. 20, § 1°) não exclui o do lo (te­oria l imitada) nem pode ser tratado como erro de proibição (teo­ria extremada), de sorte que considera haver um erro sui generis, excludente da culpabi l idade dolosa e não da conduta d olosa. Com efeito, se o erro for inevitável, f ica excluída a culpabi l idade dolo­sa (não o dolo) e a cu lpabi l idade culposa, isentando o agente de pena; se evitável o erro, o agente, a despeito de ter agido com dolo, sofrerá as consequências do crime culposo (cu l pabi l idade

302

ERRO OE TIPO

culposa), se previsto em lei, ou seja, o agente responde pela pena do crime cu lposo.

Em resumo:

, . '

Teoria limitada (CP)

Teoria extremada

Teoria complexa (que remete à consequên-eia jurídica)

Erro de tipo permissivo

(exclui o dolo)

Erro de proibição (não exclui o dolo)

Erro sui generis (não exclui o dolo)

Exclui dolo, mas Fato atípico. o agente responde

Exclusão de dolo e pela pena do crime culpa. culposo,

se prevista em lei.

Isenção de pena. Diminuição da Exclusão da culpabilidade. pena.

1- Não exclui dolo, mas o agente res-

Isenção de pena. ponde pela pena Exclusão da culpa- do crime culposo,

bi l idade dolosa. se prevista em lei (a pesar de ser a conduta dolosa).

3- ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO

Art. 20, § 2° - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

o erro de tipo pode ser espontâneo (cometido pelo sujeito sem provocação de terceiro) ou provocado por terceiro (art. 20, § 2° ) . Efeitos:

a) situação do provocador: responde pelo crime se o praticou por d olo ou cu lpa.

b) situação do provocado: se o erro for i nevitável, não respon­de pelo crime, havendo exclusão de dolo e culpa; se for evi­táve l, não responde pelo crime a títu lo de dolo, subsistindo a modal idade culposa, se prevista em le i .

Exemplo: o médico, com intenção de matar, entrega a uma en­fermeira injeção contendo veneno, que é a pl icada no paciente. Se a enfermeira agir sem dolo ou cu lpa, responde a penas o médico

303

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

(homicídio doloso). Se fosse evitável o resu ltado, como no caso de se tratar de uma substância de cor d istinta (situação em que um profissiona l normal teria notado a lgo errado), a enfermeira res­ponderá por homicídio culposo. São hipóteses de autoria mediata, como veremos no capítulo próprio .

4. ERRO DE TIPO ACIDENTAL

Refere-se a dados acessórios ou secundários do crime. Não ex­clui o dolo nem a culpa. Hipóteses: a) erro sobre o objeto; b) erro sobre a pessoa; c) erro na execução; d) resu ltado diverso do pre­tendido; e) erro acerca do nexo causal ("desvio" do nexo causal).

4.1. Erro sobre a pessoa - "error in persona"

Nos termos do art. 20, § 3°, "O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa con­tra quem o agente queria praticar o crime".

O sujeito pratica a conduta prevendo o resultado contra a vítima virtual (pretendida) e acaba produzindo o resultado contra outra pessoa, ou seja, a vítima efetiva. Serão consideradas as condições ou qual idades pessoais da vítima virtua l .

Exemplo 1: o sujeito mata 'A', i rmão gêmeo de 'B' , supondo que estaria matando 'B' . De acordo com o art. 20, § 3°, esse erro não exclui o crime.

Exemplo 2: a mãe, sob a influência do estado puerperal, logo após o parto, mata um recém-nascido imaginando que era seu próprio fi lho . Responde como se tivesse matado seu fi l ho, i.e., por infanticídio.

4.2. Erro sobre o objeto - "error in objecto"

Objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a qua l recai a con­duta d o agente. Incide em erro a conduta do sujeito que recai sobre determinado objeto (coisa) supondo se tratar de outro.

Exemplo: o agente, com a intenção de subtrair um aparelho de te­levisão, acaba subtraindo um monitor de computador. I ndependente

304

ERRO DE TIPO

do erro, o sujeito responderá pelo crime de furto, uma vez que vio­lou o patrimônio alheio ao subtrair coisa a lheia móvel.

4.3. Erro acerca do nexo causal (desvio do nexo causal)

Trata-se do equívoco em relação ao meio de execução do crime, que acaba por determinar o resu ltado a lmejado pelo agente.

Exemplo l ("aberratio causae"): 'A', com a intenção de matar 'B', o encurrala no alto de um prédio, proferindo disparos de arma de fogo na sua direção. Na fuga, ' B ' cai e m orre em função da queda (traumatismo craniano). O agente 'A' responderá por homicíd io do­loso consumado, uma vez que o erro do curso causal é irrelevante.

Exemplo 2 (dolo geral): o sujeito desfere facadas na víti ma. Após, pensando que ela se encontrava morta, empurra seu corpo no rio, causando- lhe a morte por afogamento. Segu ndo o postu lado do dolo geral, o agente responderá por homicíd io doloso consuma­do, uma vez que o erro do curso causa l é irrelevante.

Observação: há entendimento doutrinário no sentido de que a "aberratio causae" e o "dolus general is" (dolo geral ou erro suces­sivo) são institutos s inônimos. Porém, parte da doutrina aponta a distinção . Ou seja, enquanto na "aberratio causae" há uma única conduta (exemplo i), no "dolus genera l is" (exemplo 2) há neces­sariamente duas cond utas. Neste, o agente pratica uma conduta e imagina que alcançou o resultado pretendido. Em seguida, pratica nova conduta. sendo esta a causadora do resu ltado pretendido in icia lmente.

4.4. Erro na execução - "aberratio ictus"

Vide capítulo "concurso de crimes".

4.5. Resultado diverso do pretendido - "aberratio criminis ou de­licti"

Vide capítulo "concurso de crimes".

Em resu mo:

305

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

• INEVITÁVEL: exclui dolo e culpa • EVITÁVEL: exclui o dolo, mas permite a punição por cri­

me culposo ' �������·�������-.....!

( • INEVITÁVEL: exclui dolo e culpa • EVITÁVEL: exclui o dolo, mas permite a punição por cri- 1

------� me culposo Í �����������������__,r

• não exclui o dolo l

-�) 5. ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO

No erro de tipo o agente não possui a vontade de cometer o delito , ou seja, rea liza a tipicidade objetiva sem ter a vontade de rea lizá-la (não há tipicidade subjetiva).

No delito putativo , o agente possui vontade de cometer o delito , mas, em face do erro, pratica uma conduta atípica. O delito putativo pode ser:

306

a) delito putativo por erro de tipo: ocorre erro sobre o elemen­to do tipo. O agente possui consciência e vontade de cometer o delito, mas, em face do erro acerca dos elementos da figu­ra típica, pratica uma conduta atípica. Exemplo: Maria, imagi­nando-se grávida e com a i ntenção de provocar autoaborto, ingere pílu la abortiva. Trata-se de conduta atípica, pois não estava realmente grávida. Não se trata de erro de proibi­ção (Maria possuía consciência da proibição da prática do aborto).

b) delito putativo por erro de proibição (erro de proibição in­vertido): o agente pratica u m fato que entende ser criminoso, mas, como não existe norma de proibição (incriminadora), pratica uma conduta atípica. Exemplo: João e Maria praticam incesto imaginando que se trata de crime. No entanto, não existe norma de proibição para esse fato. Trata-se do chama­do delito de alucinação .

ERRO DE TIPO

e) delito putativo por obra de agente provocador: súmula 145

do STF - Não há crime, qua ndo a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. O delito pu­tativo por obra do agente provocador também é chamado de delito de ensaioou delito de experiência

307

1. CONCEITO

C a p í t u l o X I I I

Erro de pro ib ição Sumário • i . Conceito - 2 . Formas e efeitos d o erro d e proibição: 2 . i . Erro d e proibição ine­vitável, inve ncível ou escusável; 2.2 . Erro de proibição evitável, vencível ou inescusável; 2.3. Erro de proibição grosseiro (crasso) - 3. Erro d e proibição d i reto - 4. Erro d e proi­biçã o in direto - 5 . Outras espécies de erro : 5.1 . Erro de compreensão; 5 . 2 . Erro cultural­m e nte condicionado; 5.3. Erro culturalmente condicionado o índio; 5.4. Erro de manda­m e nto; 5.5. Erro d e subsunção; 5.6. Erro de p un ib il idade; 5 -7- Erro de vigência; 5.8 . Erro ele eficácia.

Art. 21.. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isent de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

De acordo com a teoria normativa pura, a potencial consciência da i l icitude é um dos elementos da cu lpabi l idade. Para que haja o juízo de reprovação é necessário que o agente possua a consciên­cia da i l icitude do fato ou que ao menos, nas ci rcu nstâncias, tenha a possibi l idade de con hecê-la.

O erro de proibição recai sobre a consciência da ilicitude do fato praticado. Aqui o agente tem consciência e vontade de prati­car o fato, mas não possui a consciência da i l icitude desse fato. Não se trata de conhecer ou não as leis penais, mas sim o que é certo ou errado segundo as normas do ordenamento jurídico.

Não se deve confundir desconhecimento da lei penal incrimina­dora com o desconhecimento da i l icitude do fato (erro de proibição).

309

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

No m omento em que a lei é pub licada no diário oficial presume-se que todos passam a conhecê-la. No entanto, é óbvio que se trata de uma ficção, pois na realidade muitas pessoas não irão ter o co­nhecimento da lei. O que deve ser avaliado é se o agente possuía o conhecimento do profano, diga-se, do homem leigo na sociedade. Trata-se da chamada valoração paralela na esfera do profano.

� Importante:

O e rro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibição afeta a culpabi l idade (ju ízo de reprovação). No erro de t ipo, o agente erra sobre e lemento que constitui o tipo penal. No e rro de proibição, o agente possui a consciência do fato praticado (não erra sobre ne­nhum e lemento do tipo), mas não possui a i licitud e do fato.

2. FORMAS E EFEITOS DO ERRO DE PROIBIÇÃO

2.i. Erro de proibição inevitável, invencível ou escusável

Ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciência da i licitude do fato, quando, pelas circunstâncias, não lhe era possível ter ou atingir essa consciência. É o erro no q ual qualquer pessoa prudente i ncidiria. Possui o efeito de isentar o agente de pena (causa de exclusão da culpabilidade).

2.2. Erro de proibição evitável, vencível ou inescusável

Nos termos do art. 21, parágrafo único, "considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da i l icitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência".

Assi m, caracte riza erro de p roi bição evitável quando é pos­sível a o agente alcançar a consc iência d a i l i ci tude com esforço da i ntel igência e com b ase na experi ência de vida com u m , ou a inda , quando na d úvida, pro positadamente deixa de i nfor­mar-se, para não ter que se a bster. Observe-se q u e o agente, mesmo nessa h i pótese, não possui a consciência da i l i citude , mas era possível conhecê- la se não fosse a sua falta de ze lo . Não possu i o efeito de isentar o agente d e pena (não excl u i

370

ERRO OE PROIBIÇÃO

a cu lpab i l idade), mas trata-se d e uma causa de diminuição da pena (1/6 a 1/3).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado I NCORRETO o seguinte item: "O erro sobre a i l icitude do fato, se inevitável, isenta de pena; e, se evitável, poderá diminuí-la, de um sexto a um terço. Tal modal idade de erro, segundo a doutrina pena l brasileira, pode ser classificada adequadamente como erro de tipo e pode, em circunstâncias excepcionais, excluir a . cÚ lpabi l idade pela prática da conduta" (Delegado da Polícia Civil/ES/2011/CESPE). Obs.: Como explicado, o erro sobre a i licitude do fato se trata de erro de proibição e não erro de tipo.

2.3. Erro de proibição grosseiro (crasso)

Trata-se de erro grosseiro, ou seja, a i l icitude é am plamente di­vulgada na sociedade, de sorte que não haverá isenção ou dimi­nuição de pena. Ressalte-se que o desconhecimento da lei penal é inescusável (art. 21). Mas, segu ndo o art. 65, l i , do CP, trata-se de uma h ipótese de circunstância atenuante.

Em síntese:

i) Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibi­ção inevitável)

2) Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibi­ção evitável)

3) Erro sobre a ilicitude do fato (grosseiro/ crasso)

O agente atua ou se omite sem a cons­ciência da ilicitude do fato, quando não lhe era possível, nas circunstân­cias, ter ou atingir essa consciência.

O agente atua ou se omite sem a cons­ciência da ilicitude do fato, quando lhe era possíve l, nas circunstâncias, ter ou latingir essa consciência.

O agente atua ou se omite sem o seu conhecimento, quando lhe era mani­festamente possível, nas circunstân­cias, ter ou atingir esse conhecimento. Trata-se do chamado erro sobre a i l ici­tude do fato grosseiro.

-EFEITO

Isenção de pena (art. 21).

Diminuição da pena de um

sexto a um terço (art. 21, parágra- 1

to único). 1

Não há isenção ou diminuição de pena, mas pode ser reconhecida

a atenuante (art. 65, 11).

3 7 1

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

3. ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO

O agente pratica a conduta desconhecendo (ignorância) ou in ­terpretando de forma errônea a norma de proibição (crimes co­missivos) ou a norma mandamental (crimes omissivos).

Obs.: alguns autores classificam o erro relativo à norma manda­mental como erro mandamental.

Exemplo 1: mulher pratica aborto (de forma consciente e vo lun­tária) sem ter con hecimento de ser o aborto proib ido (erro sobre a norma proibitiva "não abortarás" ou "é proi bido abortar").

Exemplo 2: o sujeito deixa de prestar socorro porque acredita que não está obrigado, uma vez que não tem nenhum vínculo com a vít ima, ou porq ue acredita que não está o brigado a socorrer (erro sobre a norma mandamental "prestarás socorro").

Exemplo 3: registro de menor abandonado como fi l ho próprio praticado por m otivo de reconhecida nobreza e não ocultado pelo agente que ti nha a plena convicção de estar atuando licitamente (erro sobre a norma de proibição "não registrarás fi l ho de outrem como próprio").

Observe-se que nos exem plos acima o sujeito não erra sobre o fato, mas sim sobre a ilicitude do fato.

O erro de proibição pode ocorrer nos crimes culposos, pois é possível que o agente erre sobre o cuidado o bjetivo necessário.

4. ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO

O erro de proib ição indireto é também con hecido como erro de permissão (descrim inantes putativas por erro de proib ição).

Trata-se de erro sobre as causas de exclusão da i l icitude (des­criminantes) e não sobre as normas proi bitivas ou mandamentais. Por isso se fala em descriminantes putativas (imaginárias).

3 72

Pode ocorrer nas seguintes h ipóteses:

a) erro sobre a existência de uma causa de exclusão da ilici­tude não reconhecida juridicamente: o sujeito supõe que o fato praticado encontra am paro em uma causa de justifica­ção. Porém, esta norma não existe .

ERRO DE PROIBIÇÃO

Exemplo: o suie 1to pratica eutanásia supondo que a lei pre­vê essa situação como sendo uma causa de exclusão da i. licitu­de (descrim inante). Observe-se que o sujeito conhece a norma de proibição " não matarás", mas imagina que se encontra amparado por uma causa de exclusão da i li citude, a qual , na realidade, não é prevista em le i . O sujeito sabe que praticou u m fato típico, mas pensa que é lícito.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador de Contas/TCE/CE/2006/FCC : Na situação do agente que mata uma pessoa gravemente enferma, a seu pedido, para livrá-la de mal incurável, supon­do que a eutanásia é permitida, há: (. . .) (D) erro sobre a ilicitude do fato.

b) erro sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude: o agente supõe que sua conduta está de acordo com os l i ­m ites de uma causa de exclusão d a i l i citude . Aqui o sujeito possui conhecimento da existência da causa de exclusão da i l i citude, mas seu erro i ncide acerca de seus l im ites.

Exemplo: o sujeito, ao ser preso em virtude de uma ordem le­gal, vem a agredir o pol icial supondo que está sofrendo uma agres­são injusta. Imagina, assim, que está agindo em legítima defesa.

Veja-se que a agressão rea lmente existe, mas se trata de uma agressão lícita . A reação do agente, para ser reconhecida como legítima, deveria ser em relação a uma agressão injusta. Não houve erro sobre a existência da causa de exclusão da i l icitude, mas sim sobre os seus lim ites.

O erro de proibição ind ireto ou o d ireto pode ser i nevitável/es­cusável (causa de isenção de pena) ou evitável/inescusável (causa de d iminu ição de pena).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/ TRFia/2009/CESPE o seguinte item : No erro de proibição indireto, o agen­te tem perfeita noção da realidade, mas avalia de forma equivocada os limites da norma autorizadora. Tal erro, se escusável, isenta-o de pena; se inescusável, concede-lhe o direito a redução da pena de um sexto a um terço.

3 13

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Também foi considerado correto para a Magistratura/TRF 5•/2007/CESPE o seguinte item : constitui erro de proibição indireto a situação em que o agente, embora tendo perfeita noção da realidade, avalia de forma equivocada os /imites da norma autorizadora, respondendo com a pena reduzida, se o erro for inescusável, ou ficando isento de pena, se for escusável.

5. OUTRAS ESPÉCIES DE ERRO

5.1. Erro de compreensão

Ocorre quando o sujeito conhece a norma de proibição e a falta de permissão, mas em razão da sua cultura não consegue com pre­ender ou internalizar a norma.

5.2. Erro culturalmente condicionado

Para que haja reprovação de um fato típico e i lícito praticado é ind ispensável que o agente tenha a possib i l idade de entender a i l i ­citude do fato. Como visto, se o agente não possui essa consciência pode ocorrer u m erro de proibição inevitável (causa de isenção de pena) ou evitável (causa de d iminuição de pena).

Entretanto, considerando o m u lt icultural ismo, pode ocorrer que d eterminados i nd ivídu os, pertencentes a determinada co­m u n idade com identidade cu ltura l a utônoma, não tenham a pos­s ib i l idade de conhecer essa i lic itude ou, m esmo a con hecendo, não tenham poss ib i l idade de i nternal izá- la . Desse modo, o tra­tamento pena l adequado seria o erro de proibição ou de com­preensão.

5.3. Erro culturalmente condicionado e o índio

Para a doutrina tradicional, o índio não integrado à sociedade é considerado como um ser humano com desenvolvimento mental incompleto. Sendo assim, se praticar um fato típico e i l ícito, será afastada a culpabi l idade pela inimputabilidade (art. 26, caput).

3 74

ERRO OE PROIBIÇÃO

Porém, sob o fundamento do m u lticu ltura lismo, vem gan hando espaço na doutrina o critério de tratamento jurídico-penal do ín­d io como hipótese de erro de compreensão (Zaffaroni e Pierangeli, Manual, p . 647) ou erro de compreensão culturalmente condicio­nado, evitando-se, assim, a preconceituosa visão i ntegracionista (exigência de integração do índio em nossa cultura social), que não respeita a identidade e autonomia culturais da população indíge­na. Assevera Rogério Gomes Teixeira que "por imposição do texto de 88, outro não pode ser o critério de tratamento jurídico-penal do índio senão o critério do erro de proibição, que prevê como hipótese de inculpabi l idade penal a atuação do índ io em erro de proi bição inevitável, decorrente de eventual erro de compreensão cultura lmente condicionado, auferido por meio de um processo ju ­dicial que respeite todas as pecul iaridades dos povos indígenas, inclusive com a real ização obrigatória do devido parecer antropo­lógico, tudo, em consonância com os caros princípios constitucio­nais da igualdade e do respeito à d iversidade cultura l" (in Temas Aprofundados do Ministério Pú blico Federal. {ndios: A culpabilidade e o erro culturalmente condicionado. p.189 e ss.). Em resumo:

- visão integracionista: o índio não i ntegrado pratica um fato típico e i l ícito, mas é isento de pena (in imputabi l idade - art. 26, caput).

- visão multiculturalista: o índio não integrado pratica um fato típico e i l ícito, mas é isento de pena (erro de proi bição ine­vitável - art. 21).

5.4. Erro de mandamento

O agente possui o dever jurídico de agir e não age por não ter consciência desse dever. Ex.: a pessoa se encontra na posição de garantidor (art. 13, § 2°, do CP) e, apesar de ter conhecimento da situação de fato, não tem a possib i l idade de con hecer o dever de agir, de sorte que incide em erro de proibição, decorrente de erro mandamental . Se inevitável, será isento de pena.

5.5. Erro de subsunção

o agente conhece a i l icitude do fato ou, nas circunstâncias, po­dia conhecê-la, porém, por erro, supõe que seu fato se amolda

3 15

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO f ALEXANDRE SALIM

a um tipo diverso. O agente não será isento de pena. Trata-se de erro evitável.

5.6. Erro de punibilidade

O agente con hece a i l icitude d o fato ou, nas circunstâncias, po d ia conhecê-la, porém, por erro, supõe a existência de alguma cau­sa de exclusão de pena. Não isenta o agente de pena.

5.7. Erro de vigência

O agente desconhece a existência do preceito lega l . ão isenta de pena.

5.8. Erro de eficácia

O agente conhece a lei pena l, mas supõe que e a contraria uma norma superior (ex. : um tratado internacional de direitos huma nos ou a Constituição). Não isenta o agente de pena.

3 16

a p í t u l o X I V

Concurso de pessoas Sumário • i . I ntrodução - 2 . Requisitos do con­curso de pessoas: 2.1. Pluralidade de agentes e condutas; 2 .2. Relevância causal e jurídica de cada uma das condutas; 2.3. Vínculo sub­jetivo entre os agentes; 2.4. lrlentidade de i nfração penal - 3 . Teorias sobre o concurso de pessoas: 3.1 . Teoria monística, monista, unitária u igualitária (concursus plurium ad idem delicl!Jm); 3.2. Teoria pluralista (teoria da cumplicidade-delito distinto ou da autono­mia da concorrência); 3.3. Teoria dualística ou d ualista - 4. Autoria : 4.i. Conceitos de autor: 4.1 .1 . Conceito un i tário de autor; 4.i.2. Concei­to extensivo de autor; 4.i .3. Conceito subjetivo de autor; 4.i.4. Conceito restritivo de a or: 4.i.4.i. I ntrodução; 4.i .4.2. Teoria objetivo­-formal; 4.1.4.3. Teoria objetivo-material; 4.i.5. Teoria do domínio do fato; 4. 2. Autoria ime­diata; 4.3. Autoria mediata: 4.3 . i . Noção; 4.3.2. Situações de autoria mediata; 4.3.3. Situações peculiares: 4.3.3.i. Crime próprio e autoria mediata; 4.3.3.2. Crime de mão própria e au­toria mediata; 4.3.3.3. Crime culposo e auto­ria mediata; 4.3.3.4. Coação física irresistível e autoria mediata; 4.4. Autoria de escritório; 4.5. Autoria de determinação; 4.6. Autoria co­lateral; 4.7. Autoria incerta ou autoria colate­ral incerta; 4.8. Autoria ignorada; 4.9. Autoria acessória (secundária) ou autoria colateral complementar; 4.10. Autoria de reserva; 4.11. Coautoria sucessiva; 4.12. Autoria sucessiva; 4.13. Coautoria alternativa; 4.14. Atuação em nome de outrem; 4.15. Autoria por convicção; 4.16. Autoria i ntelectual - 5. Participação: 5.i . Introdução; 5.2. Formas (induzimento, ins­tigação e auxílio); 5.3. Natureza jurídica da participação; 5 .4 . Participação de menor im­portância; 5 .5 . Participação por omissão; 5 .6 . Participação criminal mediante ações neutras; 5.7. Participação de participação (participa­ção em cadeia ou participação mediata); 5.8.

317

MARCQO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

'-.. Participação sucessiva e "alias facturus"; 5.9. Participação negativa (conivência); 5.10. Parti­cipação em ação alheia - 6. Cooperação dolo­samente distinta - 7. Comunicabi l idade de ele­mentares e circunstâncias - 7.1 Elementares e circunstâncias; 7.2. Natureza das elementares e circunstâncias; 7.3. Da (i n)comunicabil idade das elementares e circunstâncias - 8. Casos de impunibil idade: 8.1 . Não execução d o crime; 8.2.· Desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor - 9. Questões complementares: 9.i. Concurso de pessoas em crime emissivo próprio (puro); 9.2. Concurso de pessoas em crime emissivo impróprio; 9 .3 . Concurso de pessoas em crime culposo; 9.4. Autoria colate­ral em crimes culposos; 9.5. Concurso de pes­soas em crimes próprios e de mão própria; 9.6 Agravantes no caso de concurso de pes­soas; 9.7. Concurso de pessoas e infanticídio.

1. INTRODUÇÃO

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o cri­me incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabi l idade.

O concurso de pessoas consiste no cometimento da mesma in­fração penal por d uas ou mais pessoas. As pessoas que concorrem para o crime são chamadas de : a) autor/coautor; b) partícipe.

Na maior parte dos tipos penais a conduta típica é realizada por apenas uma pessoa (crimes monossubjetivos), mas, eventualmen­te, é praticada por duas ou mais, h ipótese em que ocorrerá concur­so eventual de pessoas. Exemplo: um crime de homicíd io pode ser praticado por a penas uma pessoa ou por várias, como no caso de d uas pessoas desferirem facadas na vítima .

Entretanto, existem crimes em que o próprio t ipo pena l exige a p lural idade de agentes. São os chamados crimes plurissu bjetivos, que podem ser de condutas para le las (ex.: associação criminosa), divergentes/contrapostas (ex.: rixa) ou convergentes (ex. : bigamia). Nesse caso, fala-se em concurso necessário .

3 18

(ONCURSO DE PESSOAS

2. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

2.1 . Pluralidade de agentes e condutas

Existência de d uas ou mais pessoas concorrendo para o crime. Pode haver concorrência na modal idade de autor (ex.: executa a conduta típica) ou de partícipe (ex: não executa o crime, mas induz, instiga ou auxi l ia o autor).

2.2. Relevância causal e jurídica de cada urna das condutas

Relação de causa e efeito entre cada conduta com o resulta­do, segundo a teoria da equivalência dos antecedentes causais. A conduta do autor ou do partícipe deve ter eficiência causal, caso contrário será i nócua e um i rrelevante penal .

Exemplo l (conduta de partícipe com relevância causal): 'A' diz a 'B' que 'C' está tendo um relacionamento sexua l com a sua esposa (de 'B') e sugere a morte de 'C', o que de fato ocorre. Nesse caso, se não houvesse a indução, 'B' não teria matado.

Exemplo 2 (conduta sem relevância causal): 'f\ diz a 'B ' que 'C' está tendo um relacionamento sexual com a sua esposa (de 'B') e sugere a morte de 'C'. Entretanto, 'B' sabia da traição e já estava plenamente decid ido a matar o tra idor, o que de fato ocorre . Aqui, a conduta de 'A' é i nócua e, por conseguinte, não responderá pelo crime.

Em regra, a contri buição para o crime deve ocorrer antes da consumação. Se depois, poderá configura r um crime autônomo, como, por exemp lo, favorecimento rea l, favorecimento pessoal, receptação.

Exemplo (não haverá concurso de pessoas): 'A', sem qua lquer ajuste com 'B', furta u m veícu lo . Após o crime, 'A' solicita a 'B' a ga­ragem de sua casa emprestada para ocultar o veícu lo furtado. 'B', pela amizade com 'A', atende ao pedido e esconde o carro. Nesse caso, 'B' praticou o crime de favorecimento real (CP, art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime). Observe que 'B' não concorreu para o crime anterior (não foi autor nem partícipe).

319

MARCELO ANOR� OE AZEVEOO E ALEXANORE SALIM

• Importante:

Excepcionalmente a contribuição pode ser prestada depois da consu­mação do crime, mas desde que tenha havido ajuste prévio (nesse sentido: STJ: HC 39.732/RJ, 6• T, j . 26/06/2007).

Exemplo (haverá concurso de pessoas): Antes de praticar o cri­me, 'A' combina com 'B' que irá furtar um carro, mas que precisará escondê- lo na garagem da casa de 'B'. Explica, a inda, que o crime só será praticad o se houver essa contribuição. Em razão da ami­zade com 'A', 'B' resolve ajudá- lo. Nesse caso, mesmo 'B' tendo prestado auxílio somente após a consumação do crime, houve um ajuste prévio antes da consumação, de sorte que passa a ser par­tícipe do crime d e furto .

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justiça/MG/2010) STELIUS ficou sabendo que seu compa­nheiro de crimes, o famigerado LARAPIUS, iria executar oito furtos de veículos na cidade de Belo Horizonte, mas pensava em desistir do plano porque não dispunha de local para guardar os bens furtados. STELIUS ofereceu a LARAPIUS o quintal e a garagem da casa de sua propriedade, localizada em ponto estratégico na cidade de Belo Hori­zonte, onde poderiam ser recebidos e guardados os veículos furtados sem chamar atenção, até a efetivação da sua venda. STELIUS se dispôs a guardar os bens furtados e não exigiu receber nenhum centavo em troca, pois devia favores ao amigo LARAPIUS. Tendo local seguro para esconder os bens furtados, LARAPIUS colocou em execução o plano dos crimes. Efetivada a subtração de três veículos, os bens foram efetiva­mente guardados no interior da propriedade de STELIUS, sendo ven­didos em data posterior, em transação efetivada por LARAPIUS, para receptadores que atuam na região. Diante do exposto, pode-se admitir que STELIUS: . . . B) concorreu na prática de crime de furto qualificado.

2.3. Vínculo subjetivo entre os agentes

As pessoas que estão contribu indo para a realização do fato típico, sejam autores ou partícipes, devem possuir vontade de agir nesse sentido. No concurso de p soas, além do aspecto o bjetivo (contribu ição no fato), deve exi ti r o as ecto subjetivo: homogenei­dade de e lemento subjetivo (pri ncípio da conv rgA ncia de vont de

320

CONCURSO DE PESSOAS

- concorrência do losa em crime doloso ou coautoria culposa em crime cu lposo).

Não há participação culposa em crime doloso ou participação dolosa em crime culposo. Vejamos o seguinte exemplo de Hu ngria : "A. faz B. acreditar falsamente que uma pistola está descarregada e o induz a dar ao gati l ho, visando jocandi animo a e. cuja morte, que vem a ocorrer em conseqüência do disparo da arma, era precisa­mente o intu ito de A. Não há, aqu i, participação, mas dois crimes autônomos : homicíd io culposo, a cargo de B, e homicíd io do loso, por parte de A" (Comentários ao Código Pena l. Vol. /. Tomo li, p. 335).

No entanto, é desnecessária a 'prévia combinação' (pactum sce­leris), mas deve o concorrente ter consciência e vontade de aderi r ao crime (princípio da

.convergência de vontade).

Exemplo (inexistência de prévia combinação): empregada domés­tica, percebendo que a lguém está pretendendo invadir a residência de seu empregador para praticar um furto, abre a porta e desliga o alarme visando a facilitar a subtração. Nesse caso, a empregada figura como partícipe mediante auxíl io e responderá pelo furto, não obstante o executor desconhecer que houve o auxíl io.

Porém, no exemplo acima, a empregada não responderá pelo delito se negligentemente deixou a porta aberta.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de pessoas há necessidade de ajuste prévio entre os colaboradores para a prática do delito? (. .. ) B) Não, pois havendo con­vergência de vontade entre os colaboradores estará configurado o concurso (Promotor de Justiça/MS/2011/FCC).

2.4. Identidade de infração penal

Segundo o art. 29 do CP, todos aqueles quem, de qua lquer modo (autor ou partíci pe), concorre para o crime, incide nas penas a este comi nadas, na medida de sua cu lpabi l idade. Defl ui-se, então, que todos os concorrentes devem responder pelo mesmo crime.

O Código Penal adota, como regra, a teoria monística (monista, unitária ou igualitária). Excepcionalmente adota a teoria p lura l ista

321

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

e, segundo a lguns autores, incl ina-se também pela teoria d ua'lista, como veremos no próximo item.

3. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

Destacam-se três teorias sobre o concurso de agentes, as quais buscam estabelecer se o fato real izado pela concorrência de cada conduta constitui um ú nico crime ou vários (um crime para cada concorrente).

3.1. Teoria monística, monista, unitária ou igualitária (concursus p/urium a d idem delictum)

Todos os concorrentes, independentemente da d istinção entre partícipes, autores ou coautores, praticam condutas concorrendo para a rea lização de um fato (fato único), e, por conseguinte, ha­verá a penas um crime e não vários (um crime para cada concor­rente). Tod os os agentes praticam condutas convergindo para o mesmo fato (fato ú nico) e responderão pelo mesmo crime . Como regra, é a teoria adotada pelo Código Penal.

Exemplo: 'A' empresta a faca para 'B' m atar ''C'. 'Os dois concor­reram para a morte da vítima. Mesmo havendo duas pessoas, com con dutas d istintas, ocorrerá um ú nico crime de h omicídio .

Isso não quer dizer que todos os conco rrentes terão a mesma pena concreta . A pena será a p l i cada n a medida da culpabilidade de cad a agente. O ju iz fixará a pena l evando em cons ideração ci rcu nstâncias relacionadas ao fato, à vít ima e ao agente. Segundo Luiz Regis Prado, o Cód igo Pena l adotou a teoria monista "de for­ma matizada ou temperada, já que estabeleceu certos graus de parti cipação e u m verdadeiro reforço do princípio constituciona l da i nd ividu al ização da pena (na medida de sua culpabil idade)" (Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 484).

3.2. Teoria pluralista (teoria da cumplicidade-delito distinto ou da autonomia da concorrência)

Os agentes praticam condutas concorrendo para a realização de um fato, mas haverá um crime para cada agente. Pode-se dizer que: vários agentes = vários crimes.

322

CONCURSO DE PESSOAS

Ao explicar a teoria plural ista, Bitencourt assevera que "a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psico­lógico próprio e um resultado igualmente particular" (Código Pena/ Comentado, p. 1 19).

Em outra vertente, considera-se a concorrência como crime sui generis (Nicoladoni), que, segundo Massari, poderia chamar-se de "crime de concurso", a ser atribuído a cada concorrente (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal. Vol. 1, Tomo li, p. 328).

Segu ndo acentua a doutrina nacional, esta teoria é adotada, como exceção, pelo Código Penal . Podem ser citados os artigos 124, 2• parte, e 126, ambos do Código Penal. Nessa hipótese, a gestante que consente e se submete ao aborto responde pelo delito descrito no art. 124 (2• parte), sendo que o sujeito que provoca o aborto responde pelo crime descrito no art. 126. Outras hipóteses: art. 235 e seu § 1°; art. 317 e art. 333; art. 342 e art. 343; art. 29, caput, parte final, e seu § 2°.

3.3. Teoria dualística ou dualista

Para a teoria dua l ista deve-se distinguir dois del itos, um crime único para os autores principais (participação primária) e outro crime único para os autores secundários/partícipes (participação secundá­ria), que teria punição menos severa. Segu ndo Bitencourt (Código Pena l Comentado, p. 1 20) e Paulo José da Costa J r. (Direito Penal Ob­jetivo, p.86), o atual CP adotou a teoria monística como regra, mas visando a uma dosagem adequada da pena entre os autores e par­tícipes, foi adotada, como exceção, a teoria dualista, conforme se observa na parte final do caput do art. 29 e em seus dois parágrafos.

4. AUTORIA

4.1. Conceitos de autor

4.1.1. Conceito unitário de autor

Todo aquele que concorre de a lguma forma para o fato é autor. Não distingue autor de partícipe . Possui fundamento na teoria da equiva lência dos antecedentes causais.

Exemplo: no crime de homicídio, são considerados autores tan­to aquele que efetua o disparo (ato de matar) como aquele que

323

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

fornece a arma desejando auxi l iar na execução do crime, ou seja, não há d iferença entre autor e partícipe, pois todos são autores, já que dera m causa ao resultado. Lembremos que causa é toda conduta sem a qua l o resu ltado não teria ocorrido .

4.1.2. Conceito extensivo de autor

Formulado por Mezger, também possui fundamento na teoria da equ ivalência dos antecedentes causais.

Parte da ideia de que todos aqueles que dão causa ao resul ­tado são autores, m as reconhece que a le i distingue graus de res­ponsabi l idade. Assim, as modal idades de participação seriam cau­sas de restrição de pena (Santiago Mir Puig, Direito Pena/, p. 332).

Com efeito, autor é aquele que causa o resultado, ou melhor, possui contribu ição causal para a real ização do tipo, salvo se esti­ver com preendido em algu ma das categorias de participação.

4.1.3. Conceito subjetivo de autor

Como bem esclarece Mir Puig (Direito Penal, p. 332), o conceito extensivo de autor foi complementado pela teoria subjetiva da par­

ticipação para d istinguir autor d e partícipe . Com o no p lano objeti­vo-causal não é possível essa d iferenciação, já que todos causam o resultado, deve-se, então, buscar a d iferença no plano subjetivo.

o autor atua com animus auctoris e o partícipe com animus sociL O partíc ipe é aquele que concorre em u m crime alheio. Ou seja, o partícipe atua com vontade de participar (animus socii) e quer o fato como a lheio.

Verifica-se que se trata de uma teoria causal subjetiva por consi­derar a causal idade e o animus.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da República/MPF/20°) Em tema de concurso de pesso­as, a expressão "o conceito de autor assume um caráter extensivo" é compativel com a orientação: a) da teoria subjetiva-causal. b) da teoria formal objetiva. e) da teoria final objetiva. d) da teoria que distingue entre autores e cúmplices. Gabarito: a.

324

CONCURSO OE PESSOAS

4.i.4. Conceito restritivo de autor

4. i.4.1 . Introdução

Parte da premissa de q u e nem todo aque le que causa o re­su ltado é autor do de l ito. O agente pode causar o resu ltado (segu ndo a teoria d a eq uiva lência d os a ntecedentes causa is) e, mesmo assim, não realizar os e lementos do tipo. O a utor, a lém de causar o resu ltado, real iza o t ipo penal , a o passo que o par­tíc ipe contri bu i na causação d o resultado, m as não rea l i za os e lementos típicos.

As normas que regu lam a participação são causas de extensão de pena. Se inexistentes, o partícipe ficaria im pune (José Cerezo Mir, Derecho Penal. Parte General, p. 1078).

No entanto, dividem as op iniões sobre quando ocorre uma con­corrência de autor ou de partícipe. Distinguem-se três correntes: i) teoria objetivo-formal; 2) teoria objetivo-material; 3) teoria do domínio do fato (Santiago Mir Puig, Direito Penal. Fundamentos e teoria do delito, p. 334).

4.1 .4.2. Teoria objetivo-formal

Autor é aquele que real iza todos ou a lguns e lementos do tipo (real iza o núcleo do tipo), como quem mata no homicídio, quem subtrai no furto. Em outras palavras, o autor executa, total ou par­cia lmente, a conduta que rea liza o tipo.

O partícipe contribu i para o crime sem rea lizar os e lementos do tipo. Ex.: J osé mata Maria a pós ser instigado por João. Este não praticou o ato executório de m atar, tendo a penas instigado, mas, mesmo assim, concorreu para o crime. Ambos respondem pelo de­lito descrito no art. 121 do CP, sendo José a utor e João partícipe.

Segundo Nucci, "atua lmente, é a concepção majoritariamente adotada (Aníbal Bru no, Salgado Martins, Frederico Marques, Mira­bete, René Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ram os, Fragoso, citados por Nilo Batista, Concurso de Agentes, p . 6 1)" (Código Penal Comentado, p . 268). Esse critério possui o defeito de não explicar as questões que envolvem a autoria mediata.

325

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerada correta a seguinte afirmação no concurso para a Ma­gistratura Federal/TRF5•/2009/CESPE : No CP, (. . . ) adota-se, ainda, o con­ceito restritivo de autor, entendido como aquele que realiza a conduta típica descrita na lei, praticando o núcleo do tipo.

Para a teoria o bjetivo-formal, coautores são aq ueles que con­juntam ente rea l izam o núcleo do tipo. Ex. : d uas pessoas, em mú ­tuo acordo e com i ntenção de matar, desferem facadas na vítima . Independentemente de qua l go lpe tenha s ido o fatal, a condu­ta de u m é extensível ao outro. Adota-se na coautoria o princí­pio da imputação recíproca das d istintas condutas. Como mais adiante será explicado, na partici pação foi adotado o princípio da acessoriedade.

4. 1 .4.3. Teoria objetivo-material

Considera-se autor aquele que contribu i objetivamente com a conduta mais importante, ao passo que o partícipe é aquele que menor contribu i na causação do resultado. Permite a confusa d is­tinção entre causa e condição . O autor causa o resultado e o partí­cipe é sua condição.

4.1.5. Teoria do domínio do fato

A expressão "domínio do fato" foi empregada pela primeira vez por Hegler (1915) no contexto da culpabi l idade. Em 1939, Welzel ligou a ideia de domínio do fato com a doutrina fi nalista da ação e influenciou o desenvolvimento na doutrina alemã da teoria do domínio do fato. Nos crimes dolosos, autor é aquele que possui o domínio final do fato. Para Welzel, "Não é autor de uma ação do losa quem somente causa um resu ltado, mas quem tenha o do­mín io consciente do fato di rigido para o fim" (Derecho Penal. Parte Genera l, p. n5).

Na concepção de Roxin (Autoria y dominio dei hecho en derecho pena l, 1·ª ed., Madrid: Marcia l Pons), o domínio do fato pode se dar de três formas: domínio da ação; domínio da vontade e domínio funciona l do fato:

326

(ONCURSO OE PESSOAS

a) Domínio da ação (AUTOR IMEDIATO): considera-se a utor ime­diato aquele que possui domínio sobre a pró pria ação. O a utor rea liza pessoalmente os elementos do t ipo.

b) Domínio da vontade (AUTOR MEDIATO): também é autor aque­le que domina a vontade de um terceiro que é util izado como i nstrumento. O domínio da vontade se dá med iante erro, coação ou por aparatos organizados de poder. Trata-se de autoria mediata (vide item 4.3).

e) Domínio funcional do fato (AUTOR FUNCIONAL): em uma atu­ação conjunta (divisão de tarefas) para a rea lização de u m fato, é autor aquele q u e pratica u m ato relevante na execu­ção (não na fase preparatória) do plano del itivo global.

Jeschek aponta as seguintes consequências da teoria do do­mínio do fato: a) é autor aquele que, possu indo todo o d omínio do desenrolar d a conduta típica, pratica d i retamente o fato (autor d ireto ou executor); b) também é autor aquele que, mesmo não praticando diretamente o fato (não executa), possui uma atividade ind ispensável no p lano global . Possui, assim, o domínio funciona l do fato (autor ou coautor funcional); c) aquele que se va le de um terceiro (agente i nstrumento) para executar o fato, caso em que possui o domínio da vontade d o terceiro. Trata-se da chamada autoria mediata (cf. Santiago Mir Puig. Direito Penal. fundamentos e teoria do delito, p. 336).

O partícipe concorre para o crime sem ter o domínio do fato, como nas h ipóteses de instigação e auxíl io .

O conceito finalista de autor possui ap licação apenas aos crimes dolosos. Nos crimes culposos, o autor não possui o domínio do fato, po is não quer a produção d o resu ltado. Nestes crimes, autor é todo aquele que poderia ter evitado o resultado, mas não ob­servou o dever o bjetivo de cuidado. Welzel não aceita a figura d o partícipe nos crimes culposos. Quem podia ter evitado o resu ltado e não evitou é autor (Derecho Pena l. Parte Genera l, p. n5).

Na concepção de Roxín, o conceito de autor varia de acordo com certos tipos penais: a) crimes dolosos: são delitos de domínio e a figu­ra central possui o domínio do fato; b) crimes que pressupõem o des­cumprimento de um dever (delitos funcionais, crimes culposos, crimes comissivos por omissão): autor é aquele que está sujeito a esse dever,

327

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

qualquer que seja a sua contribuição na conduta típica; e) crimes de mão própria: autor é aquele que realiza pessoalmente a ação típica.

1) Autor

2) Partícipe

Aquele que executa a conduta típica. Ex: aquele que mata, subtrai, ofende.

Aquele que não executa a conduta típica, mas induz, instiga ou auxilia (cúmplice) o autor ou coautores. Ex: aque­le que empresta a faca para o executor (autor) ou execu­tores (coautores) do crime de homicídio.

- Autor imediato ou direto: exe­cuta a conduta típica, vale di­zer, realiza pessoalmente os elementos do tipo.

- Autor parcial ou funcional: em uma atuação conjunta (divisão de tarefas) para a realização de um fato, é autor aquele que pratica um ato relevante na execução do plano delitivo glo­bal, mesmo que não seja uma ação típica.

- Autor mediato: o agente se vale de terceiro para executar o crime.

Aquele que não possui domí­nio do fato, mas i nduz, i nstiga ou auxilia (cúmplice) o autor ou coautores.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justiça/SE/2010/CESPE) Marcelo, Rubens e Flávia planeja­ram praticar um crime de roubo. Marcelo forneceu a arma e Rubens ficou responsável por transportar em seu veículo os corréus ao local do crime e dar-lhes fuga. A Flávia coube a tarefa de atrair e conduzir a vítima ao local e rmo onde foi praticado o crime. N essa situação hipo­tética, conforme entendimento do STJ, Rubens: A - foi partícipe e não coautor do crime de roubo, considerando que não executou o núcleo do tipo. B - foi coautor do crime, mas sua atuação foi de somenos importância, donde fazer jus às benesses legais respectivas. e - não responderá pelo crime de roubo, mas somente por favorecimento pes­soal. D - foi partícipe do crime, pois não possuía o controle da con­duta, conforme a teoria do domínio do fato, adotada pelo CP. E - foi coautor funcional ou parcial do crime, não sendo a sua participação de somenos importância. Gabarite: E. Obs.: muito embora não seja a

328

CONCURSO OE PESSOAS

teoria preferida pela doutrina penal pátria, foi cobrada na questão. A propósito, pelo conceito restritivo de autor (critério objetivo-formal), Rubens seria partícipe por ter auxil iado.

Como explica Regis Luiz Prado, "O princípio do domínio do fato significa 'tomar nas mãos o decorrer do acontecimento típico com­preendido pelo dolo'. Pode ele expressar em domínio da vontade (autor direto e mediato) e domínio funcional do fato (co-autor). Tem­-se como autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto. Co-autor aquele que, de acordo com um plano delitivo, presta contribuição independente, essencial à prática do delito - não obriga­toriamente em sua execução" (Curso de Direito Penal Brasileiro. vol. l . Parte Geral, p. 389-390).

A teoria do domínio do fato possui aceitação doutrinária e ju­risprudencial. Foi adotada pelo STF na AP 470 ("Mensalão"). O STJ a adotou em a lgumas decisões: "O acusado que na divisão de trabalho tinha o domínio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime), é co-autor, e não mero partícipe, pois seu papel era previamente de­finido, importante e necessário para a realização da infração penal" (HC 30503/SP, 6• T, j. 18/10/2005); " i . Aplicável a teoria do domínio do fato para a delimitação entre coautoria e participação, sendo coau­tor aquele que presta contribuição independente, essencia l à práti­ca do delito, não obrigatoriamente em sua execução" (REsp 1068452/ PR, 5ª T, j. 02/06/2009).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerada correta a seguinte a lternativa no concurso para a Ma­gistratura/MT/2009/Vunesp: Para solucionar os vários problemas refe­rentes ao concurso de pessoas, Roxin, jurista alemão, idealizou a teoria do domínio do fato, que: (A) entende como autor quem domina a realiza­ção do fato, quem tem poder sobre ele, bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partícipe é quem não domina a realização do fato, mas contribui de qualquer modo para ele.

4.2. Autoria imediata

Na autoria imediata o próprio agente executa o fato, ou seja, re­a liza pessoalmente os elementos do tipo penal, sem a necessidade

329

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

de se servir de o utrca pessoa (chamadQ agente instrwmento) para a execução.

A autoria imed iata também ocorre quando o agente utiliza-se de um animal (ex.: adestra um cachorro para que ele subtraia a coisa no crime de furto) ou um instrumento na execução do crime (ex.: o agente, com uma vara de pesca, consegue subtrair a coisa no furto). Nestes casos a execução do fato foi praticada pelo próprio agente. Se o agente uti l iza outra pessoa (não culpável) para a execução do crime ocorrerá autoria mediata (próximo item).

Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina sustentam que a autoria ime­diata subdivide-se em: autoria direta: o agente atua pessoalmente; autoria indireta: o agente utiliza um animal ou outro instrumento para a execução do crime (Direito Penal. Parte Geral. V.2., p. 366). Discordamos dessa classificação de autoria indireta, pois, como analisado no próximo item, autoria indireta é sinônimo de autoria

mediato.

4.3. Autoria mediata

4.3. i. Noção

Considera-se autor mediato (sujeito de trás) aquele que uti l iza uma pessoa, que atua sem dolo ou de forma não-cu lpável ( innocent agem), como instrumento para a execução do fato. O domínio do fato pertence exclusivamente ao autor mediato e não ao executor. Ou seja, o autor mediato domina a vontade alheia para cometer o delito.

Predomina o entendimento que os elementos necessários para a realização do tipo penal devem ser reunidos na figura do autor mediato ("homem de trás") e não no executor . Destarte, nos crimes próprios (aqueles em que o tipo penal exige qua lidade especial do sujeito ativo), o autor mediato deve possu ir as qual idades especí­ficas descritas no tipo. Ex.: somente o funcionário público poderia ser autor mediato de peculato (art. 312 do CP), tendo em vista que o tipo penal exige essa qual idade pessoal do agente. Nessa l inha de raciocínio Zaffaroni e Pierangeli lecionam que "o autor mediato deve reunir todos os caracteres que o tipo exige em relação ao autor, ou o intraneus (o ·funcionário, por exemplo), que se vale d o extraneus (não funcionário) para praticar uma corrupção, é autor do crime de

330

(ONCURSO DE PESSOAS

corrupção, mas o extraneus que se vale do intraneus não é autor mediato, por não possuir as cond ições típicas" (Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, p. 672).

Na autoria mediata (autoria indireta} embora haja p lural idade de sujeitos, prevalece o entendimento no sentido de que não há concurso de pessoas, pois o executor do crime é mero instru mento da vontade do agente.

4.3.2. Situações de autoria mediata

A autoria mediata pode resultar de várias situações, tais como:

a) inimputabilidade do executor: o agente (autor mediato) uti­liza-se de in imputável para executar o delito. Ex.: 'A', com a intenção de subtrair para si o veículo de 'B', determina que 'C' (doente menta l e sem nenhuma capacidade de entender o caráter i lícito do fato) realize a subtração. 'A' é considerado autor mediato e responderá por furto.

b) coação moral irresistível: o agente (autor mediato) constran­ge (vis relativa) outrem (coagido) a executar o fato crimi ­noso. O coagido é isento de pena (art. 22), mas o agente que se util izou do inculpável responderá pelo crime (autor mediato).

c) obediência hierárquica: o superior h ierárqu ico (autor media­to) emite uma ordem, não manifestamente i legal, e o i nferior a cumpre, praticando um fato típico e i l ícito . Só responde o autor da ordem (art. 22).

d) erro de proibição inevitável: o agente (autor mediato) uti l iza -se de outrem para praticar o fato típico e i l ícito, m as que não possui a consciência da i l i citude, nem lhe era possível atingi- la nas ci rcu nstâncias. Ex. : 'A', advogado, pretendendo a morte de 'B' (seu pai) - que se encontra sob sofrimento físico insuportável , em razão de d oença grave -, i nduz seu irmão 'C' a p raticar eutanásia (homicíd io pied oso), afi rmando que se trata de uma causa de exclu ­são da i l icitude, i ncl usive mostrando- lhe diversos a rtigos d outri nários nesse sentido . Depois de ler os a rtigos que erroneamente afirmam que a eutanásia é uma causa de ex­c lusão da i l i citude, 'C' m ata 'B' . Considerando que 'A' sabia

33 1

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

d a i l i citude d a conduta, será autor mediato, pois se serviu d e outrem (não cu lpável em razã o de erro d e proibição i nd i reto) para cometer o crime.

e) erro de tipo inevitável provocado por terceiro: o agente (au ­tor mediato) uti l iza uma pessoa (que atua sem do lo ou culpa) para praticar o fato considerado crime. Ex.: o m édico util iza a enfermeira para ap licar o veneno e m atar a vít ima. O mé­d i co responderá por homicídio d oloso e a enfermeira não responderá pelo del ito, eis que não agiu com dolo ou cu lpa.

f) erro de tipo evitável provocado por terceiro: o agente (au­tor mediato) util iza uma pessoa (que atua por cu lpa) para praticar o fato considerado crime. Ex.: o médico entrega à enfermeira uma seringa contendo a suposta medicação, que na realidade é veneno. A enfermeira percebe a coloração estranha e, ao i nvés de certificar-se se ocorria um erro, im­prudentemente i njeta o l íqu ido na vítima, ocasionando a sua morte. O autor mediato responderá por homicídio d oloso e a enfermeira por homicídio culposo. Alguns autores não acei­tam essa hipótese como sendo autoria mediata.

g) ação justificada do executor: o autor mediato provoca uma situação em que o executor praticará u m fato típico, porém acobertado por uma causa de exclusão da i licitude.

h) autoria de escritório ou aparatos organizados de poder: como veremos, o agente se util iza de pessoa que atua den­tro de uma estrutura de poder.

� I mportante:

Em posição minoritária, Zaffaroni e Pierangeli não aceitam a autoria m ediata nas h ipóteses em que o executor pratica um fato típico e i l ícito, mas é i ncu lpável ( incidência de causa d e exclusão da culpa­bi l idade). Aduzem que "a falta de reprovabilidade da conduta do in­terposto não dá o domínio do fato ao determinador", pois este "conta apenas com uma probabilidade de que o interposto cometa o injusto". Como não teria o domínio do fato, seria apenas um partíc ipe me­diante instigação. Para os autores, somente haverá autoria mediata quando o autor (mediato) se vale de um terceiro: a) que age sem dolo; b) que age atipicamente; c) que age justificadamente (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 670-671).

332

CONCURSO DE PESSOAS

4.3.3. Situações peculiares

4.3.3.1. Crime próprio e autoria mediato

Quando o tipo penal exige uma qual idade especial do sujeito ativo diz-se que o crime é próprio. Como acima expl icado, é possí­vel a utoria mediata em crimes próprios, desde que o autor media­to possua as qua l idades específicas exigidas no tipo.

4.j.3.2. Crime ._de mão própria e autoria media ta

No crime de mão própria o tipo penal exige do sujeito ativo qual idade específica e, ainda, que realize a conduta pessoalmente. A doutrina inc l ina-se pela impossibi l idade de autoria mediata, sob o fu ndamento de que o autor mediato não reúne as q ual idades ou cond ições exigidas pelo t ipo penal . Ex. : no crime de autoaborto (art. i24, ia parte) somente a gestante pode ser a executara, não podendo se uti l izar de terceiro (agente i nstrumento).

Rogério Greco sustenta que excepcionalmente pode ocorrer au­toria mediata em crimes de mão pró pria. Cita o exem plo da teste­munha que sofreu coação moral i rresistível e prestou depoimento falso. O coator seria autor mediato do crime de falso testemunho (Curso de Direito Penal. Parte Geral, p . 429).

4.3.3.3. Crime culposo e autoria mediato

Não é possível a autoria mediata de cri me culposo. Se o autor não quer a produção do resultado, é incompatível se imaginar que ele util ize de um terceiro para produzir o que não pretende.

4.j.3.4. Coação física irresistível e autoria mediato

Predomina na doutrina o entendimento de ser possível autoria mediata na hipótese de coação física i rresistível, uma vez que o autor mediato se serve de u m terceiro ("homem da frente"), mes­mo que este não pratique conduta (involuntariedade do 'executor') para a execução do crime, pois, no caso, a "vontade" do executor é dominada pelo autor mediato (cf. Rogério Greco, Curso de Direito

Penal. Parte Geral, p. 426; Cleber Masson, Direito Penal Esquematiza­

do. Parte Geral, 2009, p. 468).

333

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

Não é a nossa pos1çao, pois somente pode ser considerado executor ("homem da frente") aquele que pratica conduta (ato de consciência e vontade), mas dominada pelo autor mediato. Luiz Flá­vio Gomes e Antonio Molina (Direito Penal. Parte Geral, p. 369; Zaffa­roni e Pierangeli, Manual de Direito Penal, p. 670) comungam desse entendimento. Na verdade, não pode ser considerado "homem da frente" (agente i nstrumento/executor) aquele que não pratica ato vol itivo, eis que figura como se fosse uma coisa. Ou seja, ocorre autoria imediata e não mediata na h ipótese de o agente se ser­vir de uma pessoa que atua sem vontade. Ex. : 'A' empurra 'B' na d ireção de 'C' com a intenção de causar lesões corporais neste. Não se pode dizer que houve autoria mediata. Não faria nenhuma diferença jurídica se 'A' tivesse uti l izado uma pessoa ou uma pedra. É caso de autoria imed iata.

4.4. Autoria de escritório ou aparatos organizados de poder

A doutrina a lemã trata de certos casos em que o domínio do fato se dá por meio de aparatos organizados de poder(organiza­ção vert icalmente estrutu rada que rompeu com a ordem ju rídica). O agente se serve deste aparato para real izar o fato. Ou seja, ocorre quando, dentro de uma "máqu ina de poder", o agente (autor de escritório) ordena que outrem execute determinada cond uta. Em razão da fungi bi l idade dos mem bros, esse executor pode ser substituído a qua lquer momento por outro in tegrante da organ ização crim inosa. Trata-se de uma h ipótese específica de autoria mediata.

4.5. Autoria de determinação

Segundo Zaffaroni e Pierangeli (ob. cit., p . 675-678), a chamada "autoria de determinação" não se trata das formas comuns de con­corrência (autoria e participação), m as sim de uma espécie distinta desta .

Essa figura é criada para resolver a lacuna doutrinária que sur­ge com a situação de não se admitir autoria mediata nos crimes de mão própria, bem como nos crimes próprios quando o autor mediato não reúne as q ualidades exigidas no t ipo.

334

(ONCURSO DE PESSOAS

Costuma-se citar o exemplo do crime de estupro (com redação anterior à Lei n° 1 2.015/09 e pressupondo que se trata de del ito de mão própria): "uma m ulher dá um sonífero a o utra e depois h ipno­tiza u m amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha re lações sexuais durante o transe. O hipnotizado não realiza conduta ( ... ), ao passo que a mu lher não pode ser autora de estupro, porque é del i ­to de mão própria . Tam pouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar" . Repare que a m u lher que hipnotizou não pode ficar impune . O pro blema é que não é autora mediata, pois não reúne a qua l idade - ser homem - exigida pelo tipo (redação antiga). Por outro lado, para ser partíci pe, como ve­remos, deve haver contribuição em um fato típico e i lícito (injusto penal) realizado por um autor. No caso, em razão da ausência de conduta do hipnotizado, não há cri me de sua parte, de modo que a mulher que hipnotizou não estaria partici pando de nenhum delito, vale dizer, também não figura como partícipe.

Para que não haja impunidade, cria-se então a figura do autor de determinação . Ou seja, na autoria de determinação, não se ap li ­cam as formas de autoria, d ireta ou mediata, nem de participação. A pessoa responderá por ter cometido o delito de determinar a viola_ção.

4.6. Autoria colateral

A autoria colateral ou paralela ocorre na hipótese em que duas (ou mais) pessoas, desconhecendo a i ntenção uma da outra, praticam determ inada conduta visando ao mesmo resu ltado, que ocorre em razão do comportam ento de a penas uma delas. Não há concurso de pessoas pela ausência do vínculo subjetivo . Cada uma responde pe la sua conduta (crimes autônomos).

Exemplo: 'A' e 'B', sem que cada um conhecesse a i ntenção do outro, efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direção à vítima, que recebe um tiro na cabeça (o fatal), e outro no pé (que não concorreu para a morte). A perícia aponta que o t iro na cabeça do ofendido (causa da morte) fo i provocado por 'A', e que o tiro no pé dele partiu da a.rma de 'B'. Cada agente responde por aqui lo que praticou: 'A' por homicídío consumad'o e 'B' por homicídio tentado .

335

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E AtEXANDRE SAUM

4.7. Autoria incerta ou autoria colateral incerta

Ocorre autoria incerta quando, na a utoria colateral, não se sabe qua l d os autores causou o resu ltado. Exemplo: se no caso aci­ma (item 4.6) não se descobrisse quem efetivamente foi o autor d o disparo fatal, cada um d o s ati radores responderia p o r homicíd io tentado. Apl ica-se, aqui , o princípio in dubio pro reo.

4.8. Autoria ignorada

A autoria ignorada se dá quando se desconhece o autor do crime. Exem plo: uma joalheria fo i furtada e não se sabe quem fo i o autor. Não se deve confu ndi- la com a autoria incerta, pois nesta se identifica quem praticou as condutas, mas se desconhece quem foi o causador do resu ltado.

• Como o assunto cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte enunciado: "A autoria incerta se equipara à autoria ignorada. (Magistratura/PA/2005 - adaptada).

4.9. Autoria acessória (secundária) ou autoria colateral comple­mentar

Ocorre na h ipótese de d uas pessoas concorrerem para o mes­mo fato, sem terem ciência disso, e o resultado é efeito da som a d a s condutas. N ã o há concurso de pessoas ante a ausência de l ia­me su bjetivo . Exemplo: 'A' e 'B' colocam veneno na comida de 'C' . A porção de veneno de cada u m, embora suficiente para lesar, seria insuficiente para m atar, mas as d uas juntas tiveram potencia l idade ofensiva para tanto.

Diverge a doutrina sobre a solução penal para o caso:

ia posição: como cada um dos autores contribuiu para o resultado morte, cada um responderá por seu delito (homicídio doloso consu­mado), na forma do art. 1 3 do CP. Trata-se de causa relativamente independente.

20 posição: "cada participante responde pelo que fez (tentativa de homicídio), nos l imites do risco criado, não pelo resultado final (homicídio consumado) . O risco criado pela conduta de cada u ma

336

CONCURSO DE PESSOAS

delas era insuficiente para matar, mas era eficaz para lesar" (Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina, Direito Penal - Parte Geral. V. 2, p. 366).

3ª posição: haverá crime impossível para os dois agentes, "pois o que vale é o comportamento de cada um, isoladamente conside­rado, sendo irrelevante que a soma dos venenos tenha atingido a quantidade letal, pois não se pode responsabilizá-los objetivamente" (Fernando Capez, Direito Penal - Parte Geral, p. 350).

4.10. Autoria de reserva

Durante a execução do crime, o agente aguarda para ver se será preciso a sua atuação. Exemplo: enquanto um agente execu­ta o roubo, o outro aguarda do outro lado da rua para possível atuação em caso de resistência da vítima . Poderá ser coautor ou partícipe, dependendo do caso.

4.11. Coautoria sucessiva

Ocorre quando um segundo agente ingressa em um crime já in ic iado. Os atos executórios do crime são iniciados por u m agente, sem contar com a contri buição de qua lquer outro. Entretanto, an­tes da consumação, ocorre o ingresso de u m segundo autor (com l iame su bjetivo entre e les), contribu indo de forma efetiva para a consumação do crime.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Promotor/ RR/2008/CESPE: Ocorre a co·autoria sucessiva quando, após iniciada a conduta típica por um único agente, houver a adesão de um segundo agente à empreitada criminosa, sendo que as condutas praticadas por cada um, dentro de um critério de divisão de tarefas e união de desígnios, devem ser capazes de interferir na consumação da infração penal.

4.12. Autoria sucessiva

Segundo Luiz F lávio Gomes e Antonio Mo l ina, "ocorre a a utori a sucessiva quando a lguém ofende o mesmo bem jurídico j á afeta­do a ntes por outra pessoa. Exe m plo : CP, art. i38, § 1°: quem pro­pala ou d ivu lga a calún ia precedente, sabendo falsa a im p utação"

337

\ MARCEL� AN0RÉ DE AZEVfDO E AlEllANDRE SAUM

(Direito Penal. Parte Gerql. V.2, p. 365). Não se trata cte concurs0 de pessoas.

4.13. Coautoria alternativa

O resu ltado pode ser alcançado com a conduta de um dos agen­tes, mas será extensiva ao outro. Exemplo: 'A' e 'B' aguardam 'C' sair de casa. 'A' espera no portão da frente e 'B' no dos fundos da casa. 'C' sai pelo portão da frente e é alvejado pelas balas disparadas por 'A', morrendo. 'A' e 'B' são coautores. Nos moldes da teoria do do­mínio do fato, 'A' é coautor executor e 'B' coautor funcional (cf. Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina, Direito Penal. Parte Geral. V.2, p. 375).

4.14. Atuação em nome de outrem

Ocorre nas h ipóteses em que o executor, que atua em nome de outrem, não reúne as qual idades específicas para rea lizar o ti po penal . Assim, não pode ser autor. De outro lado, a pessoa que re­úne essas qual idades (ex.: d i retor ou gerente da empresa), se não tiver o domínio do fato, em tese ficará impune. Ou seja, não se pune ninguém. Assim sendo, assevera Lu iz Regis Prado (Curso de Direito Penal, 2007, p. 497) que "Faz-se necessário, isso sim, desenvolver instrumentos de imputação das pessoas físicas que controlam a empresa, que estão em sua cú pula. A relação de subordinação que há entre o d iretor e o empregado funcionaria, dessa forma, com o u m a via de transmissão d a responsabi l idade penal . Para tanto, é preciso i ntroduzir nos Códigos Penais dispositivos gerais que solu­cionem prob lemas com o o apontado".

4.15. Autoria por convicção

O agente pratica o delito tendo consciência da i l icitude do fato, mas deixa de o bservar a norma por convicção referente a questões de consciência, com o no caso de crença re ligiosa.

4.16. Autoria intelectual

No escólio de Damásio de Jesus (Teoria do domínio do fato no con­curso de pessoas. São Paul-O: Saraiva, 1999, p. 19), au.tor inteledual é aquele que planeja a ação del ituosa, como ocorre no caso do chefe

338

CONCURSO DE PESSOAS

de uma associação criminosa, mesmo que não efetue nenhum com­portamento típico de a lgum dos crimes planejados. Ainda segundo Damásio, o Código Pena l agrava a pena do autor i ntelectual quando se refere ao sujeito que "promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes" (art. 62, 1).

Entretanto, para Roxin (Autoría y domínio dei hecho en derecho penal. 7a. ed. Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 330), se o chefe de uma associação criminosa não pratica qua lquer ato na execução não será autor, mas sim partícipe. Ou seja, mesmo que o agente seja o cabeça do grupo criminoso, é indispensável a sua intervenção na execução. Porém, ressalta que o chefe do grupo pode ser autor mediato, q uando se uti lizar de um aparato organizado de poder.

5. PARTICIPAÇÃO

5.i. Introdução

A participação (propriamente dita) consiste em contribu ir na conduta crim inosa do autor ou coautores, praticando atos que não se amoldam diretamente à figura típica e que não tenham o domí­nio final do fato.

� Como esse assunto foi cobrado em concursos?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador do Estado/PE/2009/CESPE O partícipe, para ser considerado como tal, não pode realizar diretamente ato do procedimento típico, tampouco ter o domínio final da conduta.

O partíci pe responde pelo crime em virtude do disposto no art. 29 do Cód igo Penal, a saber: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".

O partícipe não realiza d iretamente a conduta típica e não pos­sui o d omínio do fato, mas concorre induzindq instigando ou au­xiliando o autor.

5.2. Formas (induzimento,. jnstigação e auxfüo)

a) participação moral (induzimento e instigação):

339

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

- determinação ou induzimento: agir sobre a vontade do au­tor, fazendo nascer o propósito delituoso. Exemplo: 'A' co­menta com 'B' que ·e está tecendo maldosos comentários sobre a sua vida. Como se não bastasse o comentário, 'A' a inda diz: "se eu fosse você eu mataria C". 'B', aceitando a ideia, rea lmente mata ·e. Nesse caso, 'B' não pensava em matar 'C', mas foi induzido por 'A' . Pode-se dizer que 'A' "plantou a ideia" na mente de 'B'.

- instigação: agir sobre a vontade do autor, reforçando ou estimulando a ide ia crim inosa já existente. Exemplo: 'B ' co­menta com 'A' que está pensando em matar 'C', mas que a inda está com dúvidas sobre isso. 'A' convence 'B ' a levar adiante o seu p lano, o que de fato ocorre. Nesse caso, 'A' não "plantou a ideia" na mente de 'B', mas sim reforçou a ideia que 'B' já possuía.

b) participação material (cumplicidade):

É o auxílio n a realização d o crime . Trata-se de uma contribuição por meio de u m com po rtamento, tanto na preparação quanto n a execução do delito . Exemplos: permanecer na vigi lância du rante a execução de u m del ito; no crime de homicíd io, emprestar arma ciente da final idade que será uti l izada para matar.

5.3. Natureza jurídica da participação

Trata-se de uma das formas de adequação típica de subordi­nação mediata/indireta . I n icia lmente a conduta do partícipe é atí­pica, pois seu fato não se subsume ao t ipo pena l . M as, a pl icando­-se a norma de amp liação espacia l e pessoal d a figura típica (art. 29 do CP), o tipo passa a abra nger a sua cond uta (acessória). Tra­ta-se de uma forma de acessão ao fato praticado pe lo executor.

Exemplo: 'A' mata 'B' (conduta principal) a pós ser i nduzido por 'C' (conduta acessória).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: A participação, no concurso de pessoas, é considerada hipótese de tipicidade mediato ou indireta (Dele­gado de Polícia/PA/2009/- CESPE).

340

(ONCURSO DE PESSOAS

Assim, para haver participação (conduta acessória) é necessá­ria uma conduta principa l praticada pelo autor ou coautores (fato principal) . Doutrinariamente, se diz que há quatro classes de aces­soriedade (teorias da acessoriedade) :

a) teoria da acessoriedade mínima: o partícipe (conduta aces­sória) será pun ido se o autor (conduta principal) praticar um fato típico, independentemente de i l icitude do fato e d a culpabi l idade e puni bi l idade do agente.

b) teoria da acessoriedade limitada ou média: o partícipe (con­d uta acessória) será pun ido se o autor (conduta principal) p raticar u m fato típico e i lícito, independentemente da cu l ­pabi l idade e pun ibi l idade d o agente.

e) teoria da acessoriedade extrema ou máxima: o partícipe (conduta acessória) será pun ido se o autor (conduta princi­pal) praticar u m fato típico, i l ícito e culpável, independente­mente da efetiva pun ib i l idade deste.

d) teoria da hiperacessoriedade: o partícipe (conduta acessó­ria) será punido se o autor (conduta principal) praticar u m fato típico, i lícito, cu lpável e punível efetivamente.

Na d outrina pátria predomina o entend imento de ter o CP ado­tado a teoria da acessoriedade limitada, de sorte que o fato prin­cipal deve ser típico e i lícito para que o partícipe possa responder pelo crime .

QUESTÃO: 'K, ao ser agredido por 'B', sol icita a faca de 'C' para se d efender e m atar 'B'. Considerando que 'A' matou 'B' em legíti­ma defesa, pergunta-se: 'C' responderá por homicídio? Resposta: não, uma vez que a conduta p ri ncipa l (matar a lguém), apesar de constituir u m fato típico (amolda-se ao art. 1 2 1 d o CP), não é i l ícita, d iante da excludente (arts. 23 li, e 25 do CP). Como a conduta aces­sória do partícipe não foi segu ida de um fato típico e i l ícito, por nada responderá .

� Importante:

Divergência. Alguns autores sustentam que, ao se aceitar a teori a da acessoriedade l imitada (o partícipe é punido se o autor p raticar um fato típico e ilícito), aque le que induz ou instiga uma pessoa não cul­pável (ex.: in imputável) a praticar um fato crim i noso seria upartícipe"

341

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

e não "autor mediato". Exempl ificando: 'A' induz 'B' (i n imputável) a prática de um furto. 'B' terá praticado um fato típico e i l ícito, mas não será culpável. Assim, 'A' deveria ser considerado "partícipe" e não "autor mediato", já que o fato praticado 'B' é típico e i l ícito. Caso se adote a teoria da acessoriedade máxima (o partícipe é pun ido se o autor praticar um fato típico, i l ícito e culpável), no exemplo, 'A' ficaria i m pune, pois 'B' teria praticado apenas um fato típico e i lícito. Então, para evitar isso, considera-se 'A' como "autor m ediato" e não como partícipe.

5.4. Panicipação de menor imponância

Conforme art. 29, § 1°, se a participação for de menor impor­tância, a pena pode ser diminuída de um sexto a u m terço. Possui aplicação apenas ao partícipe, haja vista que é incompatível com a conduta do autor, que realiza o verbo típico ou possui o domínio do fato.

Essa causa de diminuição de pena não se conci l ia com as agra­vantes descritas no art. 62 do CP, porque n inguém pode ter uma participação de menor importância e, ao mesmo tem po, promover, coagir etc.

Uma vez evidenciada a contribuição de menor importância para o del ito, a redução da pena se torna obrigatória. A expressão "pode" refere-se ao quantum da diminuição. Em sentido contrário, existe o entendimento de ser a redução facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la, mesmo convencido da participação de pouca importância.

O critério para fixação do quantum deve variar de acordo com a maior ou menor contribu ição do partícipe na prática delituosa: quan­to mais a co�duta se aproximar do núcleo do tipo, menor será a di­minuição, ao passo que quanto mais distante maior será a redução.

5.5. Panicipação por omissão

Parte da doutrina admite a h ipótese de partici pação por omis­são quando o agente podia e devia agir para evitar o resultado, mas se omitiu, aderindo ao crime de outrem.

342

CONCURSO DE PESSOAS

Exemplo: se um policial, podendo e devendo agir, deixa de evitar um furto, aderindo subjetivamente a este, responde pelo crime. Em outro sentido, há quem sustente que neste exemplo, o policial não é partícipe, mas sim autor d ireto (crime omissivo impróprio, nos termos do art. i3, § 2°, a, do CP).

Ao adotar a tese da possib i l idade da participação por omissão, Luiz F lávio Gomes e Antonio Mol ina esclarecem que "a diferença que existe entre o partícipe por omissão e o crime omissivo im pró­prio (ou comissivo por omissão) é a segui nte: no primeiro (partici­pação omissiva) o partícipe não tem o co-domínio do fato (é mero participante dele); no segundo o autor tem total domínio do fato (ou seja: é ele quem d irige o destino do fato)" (Direito Penal. Parte

Geral. V.2, p. 378).

Damásio (Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 436) argumenta que o omitente portador do dever jurídico de im­pedir o resu ltado é autor e não partícipe. Trata-se de autoria me­diante omissão no delito comissivo, e não de participação.

5.6. Participação criminal mediante ações neutras

São as h ipóteses de condutas que, em tese, se amoldam ao tipo penal (teoria da equivalência dos antecedentes causais), mas que não são punidas por serem consideradas normais da v ida cotidiana. Entretanto, a lgu ns casos passam a ser questionados pela doutrina, merecendo reflexão se necessitam ou não da intervenção penal . Exemplos: taxista que toma conhecimento que o passageiro trans­portado está se dirigindo ao local do crime; padeiro que vende pão a uma pessoa que comenta que irá utilizá-lo para esconder veneno a ser fornecido para alguém; comerciante que vende arma de fogo ao com prador que confessa que irá matar a lguém. Sobre o tema é i ndicada a obra de Luís Greco, Cumplicidade através de ações neutras. A imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

5.7. Participação de participação (participação em cadeia ou par­ticipação mediata)

Ocorre quando o agente i nduz ou instiga outrem a induzir o u instigar terceira pessoa.

343

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Exemplo: 'A' i nduz 'B' a induzir 'C' a matar ' D'. A participação mediata é pu nível da mesma forma que a participação imediata.

5.8. Participação sucessiva e "alias facturus"

Ocorre a participação sucessiva quando o autor do crime é in­duzido ou instigado por outras pessoas, sem que estas possuam vínculo subjetivo.

Exemplo: 'A' induz 'B' a matar 'C'. Após o i nduzimento, m as sem ainda ter decidido, 'B' conversa com 'D' sobre a ideia, sendo que este o instiga a praticar o delito. 'B' será autor, 'A' e 'D' partícipes. Houve uma participação sucessiva . Os dois partícipes responderão pe lo crime praticado por 'B' .

Como bem sal ienta Hungria, a participação somente é punível se houver efetivamente contribuído para o crime, i .e, deve haver relevância penal . Caso contrário, ocorre a h ipótese de alias factu­rus (Código Penal Comentado. Vol. /, Tomo li, p. 338).

Exemplo ('alias facturus'): 'A' induz 'B' a matar 'C'. Após o indu ­zimento, e devidamente decid ido, 'B ' encontra-se com 'D ' , opor­tun idade em que, sem saber da conduta a nteri o r de 'A', tenta ind uzi - lo a matar 'C'. Como 'B' j á estava decid ido, a conduta de 'D ' fo i absolutamente i n ócua, de sorte que não responderá pe lo crime.

5.9. Participação negativa (conivência)

A pessoa não tem dever ju rídico de agir para evitar o resultado, e, assim, mesmo que possa, não está obrigada a agir. Ex.: 'A' perce­be um ladrão entrar na casa de 'B', que está de viagem ao exterior, e não avisa a polícia . 'A' é conivente e não responderá pelo del ito.

5.10. Participação em ação alheia

O agente concorre para o crime de outrem sem ter convergên­cia de vontade. Não há concurso de pessoas a nte a ausência de um dos seus requisitos, qual seja, o l iame subjetivo. Ex. : o funcio­nário púb lico que concorre cu lposamente para a prática de um

344

CONCURSO OE PESSOAS

pecu lato-furto praticado por outro funcionário responderá por pe­culato culposo (art. 312, § 2°), ao passo que o outro responderá por pecu lato-furto (art. 312, § 1°) .

6. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA

Art. 29, § 2° - Se a lgum dos concorrentes quis participar de cri­

me menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena

será aumentado até metade, na hipótese de ter sido previsí­

vel o resultado mais grave.

O art. 29, § 2° cuida da h ipótese em que u m dos agentes quis participar de crime menos grave, mas acabou concorrendo para um crime mais grave. No caso de não ser previsível o resultado mais grave, o concorrente que não quis partici par do crime mais grave responderá apenas pelo crime menos grave, ou seja, pelo crime do qual quis participar.

Exemplo: 'A' induz 'B' a praticar u m furto na casa de sua vizi nha 'C', que se encontra em viagem há mais de um ano. 'B', achando fácil e quase sem risco a prática do crime, resolve cometê-lo. No entanto, ao entrar na residência, se depara com a vítima, que i nes­peradamente acabara de retornar de viagem. 'B' resolve su btrair uma TV da mesma forma, mas é preciso uti l izar violência para con­segu i r a su btração. Nesse caso, 'A' responderá apenas pelo crime menos grave (furto), po is não era previsível o resultado mais grave (roubo). Isto porque 'A' sequer t inha conhecimento que a vítima iria retornar da viagem.

Entretanto, se o crime mais grave era previsível, o agente con­t inuará respondendo pelo crime menos grave, mas com a pena elevada até metade.

Exemplo: no caso acima, se 'A' desconfiasse que a vítima estives­se prestes a retornar de viagem, pode-se dizer que o crime mais grave era previsíve l . Nessa h ipótese, 'A' continuará respondendo pelo crime menos grave (furto), mas com o aumento de pena. A pena do crime menos grave, mesmo com o aumento, não pode ser superior àquela que seria apl icada ao crime mais grave.

345

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

Por fim, se o crime mais grave era previsto e aceito como pos­sível, o concorrente por ele responderá, urna vez que haverá dolo eventual.

7. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS

Art. JO. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando e/ementares do crime.

7 .1. Elementares e circunstâncias

Todos os tipos penais são i ntegrados por suas elementares. Alguns tipos contam também com as circunstâncias.

Elementares (essentialia delicti) são dados que constituem o tipo

penal, ou seja, são os e lementos constitutivos do crime. Ex.: art. 155, caput: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

Circunstâncias (acidentais) são dados acessórios ao crime, dis­pensáveis para a configuração da figura penal básica, embora cau­sem i nfluência sobre a quantidade de pena (circunstâncias acessó­rias - accidentalia delicti). Ex.: art. 155, § 1°: no crime de furto a pena é aumentada de 1/3 se o crime é praticado durante o período de repouso noturno.

QUESTÃO: além das elementares e das circunstâncias, existem as circunstâncias elementares?

1° posição: não . Isto porque os dados que i ntegram o t ipo po­dem ser chamados de: 1) e lementares; 2) circunstâncias (causas de aumento e de d im inu ição, privi légios e qua l ificadoras). Para essa corrente, não existe a circunstância elementar, pois se u m d a d o é e lementar (e lemento constitutivo d o crime) não pode ser ao mesmo tempo uma circu nstância (o que está ao redor d os e lementos).

2° posição: sim. Os dados que i ntegram o tipo podem ser cha­mados de : 1) e lementares; 2) circunstâncias; 3) circu nstâncias ele­mentares (ci rcunstâncias com pena própria. Ex. : as qua l ificadoras, como as do art. 12 1, § 2°; art. 155, § 4° ) . Como as qua lificadoras possuem pena própria, e las são consideras como sendo um tipo

346

(ONCURSO DE PESSOAS

qualificado, de sorte que possuem seus e lementos (elementares do t ipo qua lifi cado).

7.2. Natureza das elementares e circunstâncias

As ci rcunstâncias ou e lementares podem ter:

a) caráter não pessoal (objetivas): são as que se relacionam com aspectos objetivos do crime (relacionam-se com o fato e não com o agente), como os meios (em prego de fogo, ve­neno ou explosivo) e modos (emboscada, traição, dissi mu­lação, surpresa) de execução, tem po, ocasião e lugar, bem como com as qual idades da vítima (mulher grávida, criança, idoso, enfermo).

b) caráter pessoal (subjetivas): são dados referentes ao agen­te e não ao fato, como os motivos do crime (motivo fúti l, motivo de relevante valor moral), qua lidades específicas do autor (seus antecedentes, sua conduta social, sua persona­lidade) e relações pessoais que possua com a vít ima (cônju­ge, ascendente, descendente, irmão).

7.3. Da (in)comunicabilidade das elementares e circunstâncias

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Do art. 30 extrai-se que:

- Elementares: sempre comunicáveis, tanto as objetivas como as de caráter pessoal, desde que sejam do con hecimento do outro agente.

- Circunstâncias objetivas: sempre comun icáveis, desde que sejam do conhecimento do outro agente.

- Circunstâncias subjetivas: são incomunicáveis, salvo quando elementares do cri me e de conheci mento do outro agente.

Exemplo de incomunicabilidade: o homicídio privilegiado não é comunicáve l ao outro agente que não agiu d iante de uma de suas h ipóteses.

347

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Exemplo de comunicabilidade: o partíci pe (particular) pode res­ponder por peculato-furto (CP, art. 3 12, § i0), desde que tenha co­nr ecimento da elementar fu ncionário púb lico (elemento normativo, mas de caráter pessoal). Caso não seja do seu conhecimento, res­ponderá pelo de l ito de furto.

� Importante:

Divergência. Comunica-se ao mandante do crime de homicídio a qualifi­cadora do art. 1 2 1, § 2°, 1 (mediante paga ou promessa de recompensa)?

1a) não se comunica, pois a qualificadora (tipo qualificado) não é uma elementar, mas sim uma circunstância, de sorte que não se comuni­ca se de natureza subjetiva, como é o caso. Nesse sentido: Fragoso; Bitencourt; Greco; Capez; Masson; STJ (REsp 1171788/MG, 5ª T., j. em 16/12/2010; Resp 467810/ SP, 5 ª T., DJU 19.12.2003);

2°) comunica-se, pois as circunstâncias de natureza subjetiva se comu­nicam quando se tratarem de circunstâncias elementares, como é o caso das qualificadoras. É o posicionamento de Hungria; Mirabete; STF (HC 69940/RJ, ia T., j. em 09/03/1993); STJ (AgRg no REsp 912.491/DF, Sexta Turma, j. em 09/11/2010; HC 133.324/RJ. Quinta Turma, j. em 05/10/2010; HC 99.144/RJ, Sexta Turma, j . em 04/u/2008; HC 78.643/PR, Sexta Turma, j . em 2 1/10/2008).

Nossa posição: adotamos a primeira posição. Isto porque o motivo do mandante é distinto do motivo do executor. I nclusive, o mandante pode até mesmo responder pelo inciso 1, não pela comunicabi l idade da qual ificadora, mas sim por ter agido por outro motivo torpe (ex.: mandou matar o pai para receber a herança).

8. CASOS DE IMPUNIBILIDADE Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxi1io, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

8.i. Não execução do crime

O ajuste (acordo celebrado para cometer o delito), a determi­nação (agir sobre a vontade do autor, fazendo nascer o propósito delituoso), a instigação (agir sobre a vontade do autor, estimulando a ideia criminosa já existente) e o auxíl i o (contribuição por meio

348

CONCURSO DE PESSOAS

de u m com portamento positivo ou negativo, tanto na preparação quanto na execução do del ito) são impuníveis se o fato principal não a lcança a fase executória.

Se o autor não i niciar a execução do crime. o fato será atípico tanto para este como para o partícipe. Entretanto, em alguns casos, o ajuste pode ser pun ido, como no crime de associação crim inosa (CP, a rt. 288).

8.2. Desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor

Situação i nteressante surge em havendo desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor e a consequência jurídica em relação ao partícipe. Vejamos o problema com a seguinte questão: '!\ induz 'B' a matar 'C'. In iciada a execução do crime, 'B' desiste voluntariamente de prossegu i r, evitando a morte, mas causando lesão corporal leve em 'C' . Pergu nta-se: 'A' será beneficiado pela desistência voluntária de 'B'? Resposta: depende d o posicionamen­to sobre a natureza jurídica da desistência voluntária.

- Caso se entenda que a desistência vol untária é uma causa de afastamento da tipicidade do crime inicia lmente tentado, o partícipe '!\ será beneficiado pela desistência voluntária. Isto porque, segu ndo a teoria da acessoriedade limitada, o partícipe, que pratica uma conduta acessória (induz, instiga, auxil ia), somente será punido se o autor praticar uma conduta principal, que deve ser típica e ilícita. No caso de afastamento da tipicidade da conduta do autor (pelo crime i nicialmente tentado), o partícipe também não responderá pela tentativa, mas sim pelos atos anteriormente praticad os pelo autor.

- Caso se entenda que a desistência volu ntária é uma causa de isenção de pena (do crime in icia lmente tentad o) e não de afastamento d a tipicidade, pode-se dizer que o autor praticou um fato típico e i l ícito (tentativa de homicídio), mas que, em virtude da regra d o art. 15 d o CP, não se ap licará a pena de tentativa de homicídio, mas somente aquela relati­va aos atos já praticados. Nessa h ipótese, podemos ter duas respostas. U ma. no sentido de que o partícipe não será be­neficiad o pe la regra do art. 1 5 do CP, uma vez que praticou uma conduta acessóri a ( induzir) e houve in ício da conduta

349

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

principal, que é típica e i lícita. Desse modo, o partícipe res­ponderá por tentativa de homicíd io. Outra, no sentido de que, por questões de política crim inal, estende-se ao parti­ci pe o beneficio da desistência.

9. QUESTÕES COMPLEMENTARES

9.i. Concurso de pessoas em crime omissivo próprio (puro)

a) coautoria:

ia orientação (Damásio, Luiz Flávio Gomes, Ni lo Batista): não é cabível a coautoria, pois se as pessoas tiverem o dever de agir cometerão isoladamente o crime, i .e, cada uma será autor de seu crime. Nos crimes omissivos a conduta omissiva não é fracionável, de modo que é inadmissível divisão de tarefas.Exemplo: cinco pes­soas deixam de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à pessoa ferida. Teremos cinco crimes de omissão de socorro (CP, art. i35) e não um ú nico crime em concurso de pessoas.

2• orientação (Rogério Greco, Bitencourt): é cabível a coautoria, desde que as pessoas que tenham o dever de agir, de com um acor­do, deixem de praticar a conduta devida.

b) participação: é possível a participação moral (determinação e instigação).

Exemplo: 'A' instiga '8' a não cu mprir sua obrigação al imentar. o partícipe responderá pelo delito descrito no art. 244.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador do MP/TCM/GO- 2007-CESPE: É possível a participação em crime omissivo puro, ocorrendo o concurso de agentes por instigação ou determinação.

9.2. Concurso de pessoas em crime omissivo impróprio

350

a) coautoria em crime omissivo impróprio: prevalece na doutri­na o entendimento de não ser cabível a coautoria em crime omissivo impróprio, pois se os agentes tiverem o dever de

CONCURSO DE PESSOAS

agir cometerão isoladamente o crime, i .e, cada u m será au­tor de seu crime.

Exemplo: pai e mãe que voluntariamente deixam o fi lho morrer por falta de a l imentação. Os dois possuem o dever de agir especifi­co (art. 13, § 2°, a, d o CP). Cada u m será autor d ireto de seu próprio crime, de sorte que não há de se falar em concurso de agentes.

Obs.: 'Em sentido d iverso, flávio Augusto Monteiro de lilarros sustenta que nessa h ipótese ocorre coautoria (Direito Penal. Parte Gera /, p. 429).

b) participação 'mediante ação' em crime omissivo impróprio: é possível a participação moral (determinação e instigação) em crime om.issivo impró prio .

Exemplo: o agente i nduz a mãe a matar o próprio fi l ho por inanição.

c) participação 'mediante omissão' em crime omissivo impró­prio: segundo Damásio (vo l . 1, p. 436), não é possível a par- -tici pação por om issão em crime omissivo impróprio. Trata-se de h ipótese ile autoria . Cada u m pratica seu pró prio crime. Cita o exemp lo do pol icial que prese.ncia a mãe matar o pró prio fi l ho por omissão, aderindo ao crime desta. A mãe é autora direta, por omissão, da mesma forma que o pol icial . Ambos violaram dever específico de agir (CP, art. 13, § 2°, a).

Obs.: Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina sustentam que, no caso, se trata de participação mediante omissão por parte do po­licial, pois este não tem o "co-domínio do fato" (Direito Penal. Parte

Geral. V.2, p. 377).

9.3. Concurso de pessoas em crime culposo

a) coautoria:

1° posicionamento (majoritário): é possível a coautoria. Tratan­do-se de cu lpa, não se cogita da cooperação no resu ltado, mas sim na conduta (falta do dever de cuidado). Os que não obser­vam o cuidado objetivo necessário são coautores. Existe u m l iame subjetivo entre os coautores no momento da prática da conduta,

357

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

independentemente do resu ltado não ser desejado. Nesse sentido : STJ : HC 4047 4 , j . 06/12/2005.

Exemplo: passageiro que instiga condutor a d i rigir em excesso de velocidade, provocando acidente e atropelamento de tercei ro. Os dois são coautores, pois voluntariamente descum priram o dever objetivo de cu idado.

2° posicionamento: não é possível . Como a coautoria exige um e lemento subjetivo, não se pode admiti- la nos crimes cu lposos, pois o resu ltado não é voluntário.

b) participação:

1° posicionamento (majoritário): não é possível, pois todos aque­les que não observam o devido cu idado necessário serão coauto­res e não partícipes. Como visto, o passageiro que instiga o mo­torista a exceder a velocidade será coautor em caso de resultado danoso.

20 posicionamento: aceita a participação na modal idade de instigação.

Em resumo, prevalece o entendimento que, em se tratando de crime cu lposo, não há de se fa lar em participação, mas sim em coautoria (cooperação na conduta).

9.4. Autoria colateral em crimes culposos

Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina sustentam que não é possí­vel concurso de pessoas em crime culposo, pois a conduta culposa é personalíssima. Ocorre, na verdade, autoria colateral em crimes cu lposos paralelos, recíprocos ou sucessivos (Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vai. 2, p . 370-371). A propósito, foi explicado que na autoria colateral não há concurso de pessoas ante a ausência do vínculo subjetivo. Os autores citam os seguintes exem plos:

Exemplo 2 (crimes culposos paralelos): 'A' e 'B', pedreiros, dei­xam um viga de concreto cair do a lto da construção e matam um pedestre. Cada um cometeu u m homicíd io cul poso.

Exemplo 2 (crimes culposos recíprocos): 'A' e 'B', cada um d iri­gindo seu veículo imprudentemente, se envolvem em acidente e causam lesões corporais recíprocas. Cada u m responde pelo seu crime.

352

(ONCURSO DE PESSOAS

Exemplo 3 (crimes culposos paralelos): 'A' atropela cul posamen­te 'B', derru bando-o ao solo. 'C', em segu ida, causa a morte de 'B' por im prudência. Cada um responderá pelo seu próprio del ito.

Segundo os autores pode ocorrer ainda autoria colateral i ncerta nos crimes culposos. Exemplo: duas pessoas estão imprudentemen­te ro lando pedras do alto de uma col ina. Uma das pedras mata um pedestre e não se descobre de quem partiu a pedra. Nenhum dos dois responderá por homicíd io cu lposo (in dubio pro reo).

9.5. Concurso de pessoas em crimes próprios e de mão própria

Crimes próprios são aque les em que se exige uma qual idade especial do sujeito ativo. É possível a coautoria e a participação nos crimes próprios, mas quem não possui essa qual idade especia l deve ter consciência da qual idade especia l do autor.

Exemplo: para responder por pecu lato-furto (art. 312, § 1°), o agente (partícipe, por exemplo) deve saber que o autor é funcio­nário pú blico. Caso não saiba dessa qua l idade, o concorrente não responderá por pecu lato, mas sim por furto (art. 155).

Se adotada a teoria restritiva (critério objetivo-formal), o crime de mão própria (de conduta infungível ou atuação pessoal) não ad­mite coautoria, mas somente a participação. Isto porque, nestes cri­mes, o tipo penal exige do sujeito ativo qual idade específica e, ain­da, que realize a conduta pessoalmente, de sorte que não se admite divisão de tarefas. Ex.: crime de autoaborto (CP, art. 124, ia parte).

• Importante

Advogado, ou qualquer outra pessoa, que induz ou instiga a testemu­nha a cometer falso testemunho (que é um crime de mão própria), res­ponde pelo crime de falso testemunho, uma vez que ocorre concurso de pessoas (CP, art. 29). Nesse caso, segundo predomina na doutrina e no STJ (HC 4p25/SP, Sexta Turma, j . em 02/05/2006), o advogado é partícipe. Entretanto, já decidiu o STF (RHC 74395, Segunda Turma, j. em 10/12/ 1996) que o advogado é coautor. Mas, na decisão, pode-se observar que o caso ju lgado se refere ao advogado que instigou ou induziu a testemunha a cometer o falso testemunho, de sorte que não se trata de coautoria, mas sim de partic ipação, segu ndo a teoria restritiva de autor (critério objetivo-formal) .

353

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistra­tura/TRF5•/2004/CESPE: "Consoante entendimento do STJ, o advogado que induz alguém a prestar falso testemunho é partícipe do crime de falso testemunho". Foi considerado errado o seguinte item no concurso para Procurador/MPTCM/G0/2007/CESPE: "No crime de falso testemunho, por se tratar de crime de atuação pessoal ou de mão própria, ou seja, por somente poder ser praticado pe lo autor em pessoa, de acordo com o entendimento do STJ, não é possível o con­curso de pessoas.

9.6. Agravantes no caso de concurso de pessoas

Nos termos do art. 62 do CP, a pena será a inda agravada em relação ao agente que: 1 - promove, ou organiza a cooperação no crime ou d i rige a atividade dos demais agentes; l i - coage ou induz outrem à execução m ateria l do crime; I l i - instiga ou determina a cometer o crime a lguém sujeito à sua autoridade ou não-pu nível em virtude de cond ição ou qua lidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Essas circunstâncias serão analisadas no tópico 'agravantes'.

9.7. Concurso de pessoas e infanticídio

354

Existe divergência sobre a m atéria. Orientações:

1°) é possível, considerando que os dados pessoais (qual idade de mãe e estad o puerperal) são elementares do crime, de sorte que se comunica m ao coautor ou partíc ipe, desde que seja de seu conhecimento (CP, art. 30). Trata-se da posição dominante. o STJ possui decisão nesse sentido (AG 482180, DJ 20. 1 1.2003);

2°) não é possível, tendo em vista que o estado puerperal não é circunstância pessoal, mas sim personalíssima, de sorte que não se apl ica o art. 30 do CP. Assim, o partícipe ou o coautor responde por homicídio. Era a posição sustentada por Nélson Hungria, mas que posteriormente ele próprio a abandonou;

3°) o agente responde por infanticíd io se for partícipe. Mas se praticar ato executório responde por homicídio.

P a r t e I V

SANÇÃO PENAL Capítulo 1 � Introdução

Capítulo l i � Penas privativas de liberdade

Capítulo I l i � Da aplicação das penas privativas de liberdade

Capítulo IV � Das penas restritivas de direitos

Capítulo V � Da pena de multa

Capítulo VI � Concurso de crimes

Capítulo VII � Da suspensão condicional da pena

Capítulo VI I I � Do livramento condicional

Capítulo IX � Dos efeitos da condenação

Capítulo X � Da reabilitação

Capítulo XI � Das medidas de segurança

Capítulo X I I � Da extinção da punibilidade

Capítulo X I I I � Da prescrição

1. CONCEITO

C a p í t u l o

I n trodução Sumário • i . Conceito - 2. Final idades d a pena: 2.i . Teorias absolutas (retributivas); 2.2. Teo­rias relativas (preventivas ou utilitárias): 2 .2 .i . Prevenção geral (negativa e positiva); 2.2.2. Prevenção Especial (positiva e negativa); 2.3. Teorias unificadoras, unitárias, ecléticas ou mistas - 3. Princípios fundamentais: 3 .i . Prin­cípio da legal idade estrita ou da reserva le­gal; p . Princípio da anterioridade da lei; 3 .3 . Princípio da aplicação da lei mais favorável; 3.4. Princípio da individualização da pena; 3.5. Princípio da humanidade; 3.6. Princípio da pessoalidade, personalidade ou i ntranscen­dência da pena; 3.7. Princípio da suficiência da pena; 3.8. Princípio da proporcional idade da pena; 3 .9 . Princípio da necessidade concreta de pena e princípio da irrelevância penal do fato - 4. Classificação das penas.

Segu ndo o princípio nu/la poena sine crimine, a pena é uma con­sequência jurídica da i nfração penal (crime ou contravenção pe­nal) . Desse modo, praticado um fato típico e i l ícito, e havendo a culpabi l idade (im putabi l idade, potencial consciência da i l icitude e exigib i l idade de conduta diversa), surge a possibi l idade de aplica­ção da pena.

A pena é a espécie de sanção penal consistente na privação de determinados bens j urídicos, cujo pressu posto é a culpabi l idade do agente. Entretanto, não se deve confund ir pena com sanção penal . Isso porque a pena é uma das espécies de sanção pena l . A outra é a medida de segurança a pl icada aos in imputáveis e aos se i - imputáveis.

Penas

Medidas de segurança

j V

357

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

Sal iente-se que a pena tem como pressuposto a culpabilidade, ao passo que a medida de segurança possui como pressuposto a periculosidade (com provada pela prática de u m crime). A im posição da medida de segurança, segundo concepção dominante no D ireito comparado, não se trata de uma forma de reação ao crime come­tido, mas para evitar outros no futuro.

Em resumo, as penas e as medidas de segurança são as duas espécies de sanção penal.

2. FINALIDADES DA PENA

Existe uma relação d inâmica entre o Estado e a visão dos fins da pena, de sorte que as teorias que j ustificam a pena encontram sua motivação em conformidade com a estrutura política do Estado. Apesar da histórica discussão acerca dos fins da pena, duas teorias se destacam : as teorias absolutas (pena como forma de retribuição pelo crime cometido) e as teorias relativas (pena como meio para se realizar o fim uti l itário da prevenção de crimes). Dessas duas teorias existem outras variantes denominadas teorias mistas, uni­tárias ou ecléticas, mas sempre procurando uma combinação das duas primeiras posições. ·, ,

2.1. Teorias absolutas (retributivas)

A pena é concebida como uma forma de retribuição justa pela prática de um del ito. Concebe-se que o mal não deve restar im­pune, de sorte que o del inquente deve receber um castigo como forma de retribuição do mal causado para que seja real izada a Justiça. Para essa concepção, a pena não possui nenhum fim social­mente útil, como, por exemplo, a p revenção de del itos, mas sim de castigar o crim inoso pela prática do crime. Kant e Hege l são os dois grandes expoentes das teses a bsolutas da pena.

2.2 . Teorias relativas (preventivas ou utilitárias)

Para essa concepção, a pena possui a fina l idade de prevenir delitos como meio de proteção aos bens ju rídicos. Assim, ao con­trário das teorias a bsolutas, a fina l idade da pena não é a retribui­

ção, mas sim a prevenção.

358

I NTRODUÇÃO

A função preventiva bifurca-se em: a) p revenção geral (negativa e positiva); b) prevenção especial (negativa e positiva).

2.2. 1. Prevenção geral (negativa e positiva)

A final idade da pena consiste em intimidar a sociedade visando a evitar o surgimento de del inquentes. A atuação da pena é d irigi­da genericamente à sociedade e não especia lmente ao criminoso, razão pela qual essa concepção denomina-se de prevenção geral, que possui duas vertentes:

a) prevenção geral negativa: na concepção de Feuerbach, o D ireito Penal pode dar uma solução à crim ina l idade, sendo a pena uma ameaça legal d i rigida aos c idadãos para que se abstenham de cometer delitos. Trata-se de uma coação psicológica com a qual se pretende evitar o crime, ou seja, busca-se a intimidação da sociedade pela ameaça da a plica­ção da pena aos que vierem a del inquir.

b) prevenção geral positiva (integradora ou estabilizadora): a prevenção geral passou a ser visualizada sob outro aspecto, consistente na afirmação positiva do Direito Penal .

Em sua versão eticizante (Welzel), sustenta que a lei penal en­fatiza certos valores ético-sociais e a atitude de respeito à vigência da norma (conscientização jurídica da população), promovendo, as­sim, uma integração social. Como consequência do fortalecimento da consciência jurídica estar-se-ia protegendo bens jurídicos relevantes.

Em uma versão sistêmica (Jakobs), a pena seria uma forma de reforçar simbolicamente a confiança da população na vigência da norma (imprescindível para a existência da sociedade). O crime é visto como um desequi líbrio ao sistema social, que deve ser reequi­l ibrado com a aplicação da pena justa, ou seja, a pena seria uma forma de estabilização do sistema. Observa-se que essa concepção sistêmica possui laços estreitos com a teoria retribucionista de Hegel.

2.2.2. Prevenção Especial (positiva e negativa)

Enquanto a prevenção geral visa à prevenção de crimes pela i ntimidação da sociedade, a p revenção especial dirige-se ao

359

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

criminoso em particular, visando, ass im, a ressocial izá-lo e reedu­cá-lo . A pena, nesse enfoq ue, tem a fi na l idade de impedir que o de l inquente volte a cometer crimes. A prevenção especial também possui duas vertentes. Vejamos:

a) prevenção especial positiva: a im portância d a pena está na ressocia l ização do condenado.

b) prevenção especial negativa: visa à carcerização ou inocui­zação do condenado quando outros meios m enos lesivos não se m ostrarem eficazes para sua ressocial ização.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Ministério Público/G0/2005) Entre as principais teorias relativas ou preventivas ou utilitárias sobre a pena, a teoria da prevenção especial positiva sustenta que a pena tem por final idade: A - reforçar a norma violada assim como a autoridade do Direito; B- intimidar todos os po­tenciais del inqüentes; C - reintegrar o condenado no meio social; D -el iminar o condenado do convívio social . Gabarito: letra e.

2.3 . Teorias unificadoras, unitárias, ecléticas ou mistas

Na tentativa de conci l iar as teorias absolutas com as teorias relativas, surgem as teorias un ificadoras. É a teoria adotada pelo Cód igo Penal, com o pode se constatar pela parte final do art. 59:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à con­duta social, à personalidade do agente, aos motivos, às cir­

cunstâncias e consequências do crime, bem como ao compor­tamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o

suficiente para reprovação e prevenção do crime: (. .. )

Uma das formas d e conci l iação se apresenta de acordo com a etapa da pena. Na etapa d a cominação legal abstrata (momento legislativo) preva lece a fina l idade de prevenção geral; na etapa da ap l i cação da pena (momento judicial), enfatiza-se a fi na l idade de uma d ecisão justa da retri bu ição; na etapa d a execução da pena (momento administrativo), o enfoqu e recai sobre a pre­venção especial em seu aspecto ressocia l izador. Nesse sent ido: STF-HC 70362.

360

I NTRODUÇÃO

3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

3.1. Princípio da legalidade estrita ou da reserva legal

Vem insculpido no art. 5°, XXXIX, da CF/88, e no a rt. 1° do CP: "não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação lega l" (nullum crimen, nu/la poena sine lege).

3.2. Princípio da anterioridade da lei

Do postulado básico do princípio da legal idade decorre o prin­cípio da anterioridade: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). Isto quer d izer que não pode haver punição de fatos praticados a ntes da vigência da lei penal .

3.3 . Princípio da aplicação da lei mais favorável

Em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devem ser por ela regid os (tempus regit actus). Como exceção à regra, é prevista a extra-atividade da lei penal mais benéfica (CF, a rt. 5°, XL, e CP, a rt. 2° ), possib i l itando a sua retroatividade (aplicação da lei penal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a u ltra-atividade (apli cação da lei a pós a sua revogação), desde que a inda não es­gotadas as consequências jurídicas do fato.

3.4. Princípio da individualização da pena

A lei regu lará a individual ização da pena (art. 5°, inc. XLVI, ia

parte, da CF e a rt. 59 do CP). Três são os momentos:

a) Cominação legal (pena abstrata) . Nesse momento o legisla­dor estabelece a pena mínima e m áxima dentro dos critérios de necessidade e adequação.

b) Aplicação judicial (pena concreta) . Nessa etapa com pete ao magistrado a fixação da pena de acordo com as circunstân­cias referentes ao fato, ao agente e à vítima.

c) Execução penal . Te m por objetivo efetivar as d isposições da se ntença ou decisão crim i na l e proporc ionar condições para a harmôn ica i ntegração social d o condenado (LEP, a rt . 1º ) .

367

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

3-5· Princípio da humanidade

Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa hu­mana, de sorte que é vedada a a pl icação de penas cruéis e i nfa­mantes. A pena deve ser cum prida de forma a efetivamente resso­cializar o condenado. Isso significa que se ela criasse um impedi­mento físico permanente ao agente (como a morte ou a amputação de memb ro) ou um efeito ju rídico inapagável a ele (como a obriga­toriedade de constar, do seu documento de identificação, os dados sobre sua condenação), haveria flagrante inconstitucional idade.

3.6. Princípio da pessoalidade, personalidade ou intranscendência da pena

Nos termos do art. 5°, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser; nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do pa­trimônio transferido. Com a morte, a sanção penal se resolve (mors omnia solvit). Para a maioria da doutrina, resolve-se inclusive a pena de multa. No entanto, os efeitos civis da sentença penal con­denatória subsistem, de sorte que os herdeiros respondem até o l imite da herança.

3.7. Princípio da suficiência da pena

O ju iz estabelecerá a espécie de pena e sua quantidade confor­me seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 , CP).

3.8. Princípio da proporcionalidade da pena

362

a) subprincípio da necessidade: a pena privativa de liberdade deve ser aplicada de forma subsidiária, isto é, quando as outras espécies de penas não se m ostrarem suficientes.

b) subprincípio da adequação: a pena deve ser adequada (apta) para a lcançar os fins (prevenção e retribuição).

c) subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito: os meios uti l izados para consecução dos fins não devem ex­trapolar os l imites do to leráve l . Os benefícios a serem

I NTRODUÇÃO

a lcançados (tutela eficaz do bem jurídico) devem ser maio­res que os custos (sacrifício do autor do crime ou da própria sociedade). Deve haver uma relação de proporciona lidade da pena com a gravidade da i nfração, ou seja, quanto mais grave o delito maior a pena.

3.9. Princípio da necessidade concreta de pena e princípio da irre­levância penal do fato

Para a aplicação da pena o ju iz deverá ana lisar a sua necessida­de concreta, ou seja, se é necessário o Estado punir o agente pelo crime praticado.

Como sal ienta Luiz Flávio Gomes (Direito Penal. Parte gera l. Teo­ria constitucionalista do delito, p. 378), em certas hipóteses o pró­prio legis lador recon hece a desnecess idade de apl icação da pena, como, por exem plo, no caso de perdão judicial (art. 121, § 5°, do CP), reparação do dano no peculato culposo, de lação premiada. Nesses casos ocorre uma infração penal, i .e, há ofensa ao bem jurí­dico (desva lor da conduta e do resu ltado), o que impede a apl ica­ção do princípio da i nsignificância (infração bagatelar própria), mas, posteriormente, em razão de certas circunstâncias relacionadas ao fato ou ao agente, pode-se verificar a desnecessidade da aplicação da pena.

Por força do disposto no art. 59 do CP, nada obsta essa análise da necessidade em outras hipóteses. Caso se mostre desnecessária a pena, estaremos diante de uma infração bagatelar imprópria (princí­pio da irrelevância penal do fato). O referido autor cita como exem­plo o rou bo de RS 1,00 (um real) p raticado através de grave ameaça, por uma pessoa sem antecedentes criminais.

Sal iente-se que o princípio da irrelevância penal do fato diz res­peito à teoria da pena, sendo uma causa de exclusão da punição concreta do fato. Possui fundamento na desnecessidade concreta de pena pelo ínfimo desva lor da cu lpabi l idade (haverá o crime, mas não haverá a a plicação da pena). Por outro lado, o princípio da insignificância i ncide na teoria do delito, com a exclusão da tipi­cidade material pelo ínfimo desva lor da conduta ou do resu ltado (não haverá o crime) .

363

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

4. CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS

a) penas corporais: atingem a integridade corporal do crim ino­so. Podem ser supressivas (pena de morte) ou aflitivas (cau­sam sofrimento. Ex.: tortura, lapidação, açoites, muti lações). Entretanto, segundo art. 5°, XLVl l , da CF, não haverá penas: a) de morte, sa lvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; e) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

b) penas privativas de liberdade: suprime m a l iberdade tem­porariamente ou de forma perpétua .

c) penas restritivas de liberdade: restringem a l iberdade sem impor recolh imento à prisão (ex: confinamento, ban imento).

d) penas privativas e restritivas de direitos: há exclusão ou l im itação de determinados d ireitos.

e) penas pecuniárias: restrições ou absorções patrim oniais, como a multa e o confisco.

Segundo a Constituição Federal, a rt. 5°, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; e) multa; d) prestação social a lternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

N os termos do Cód igo Penal : a rt. 32. As penas são: I - privativas de liberdade; l i - restritivas de direitos; Ili - de multa.

De acordo com a Lei das Contravenções Penais (DL n° 3 .688/1941), as penas principais são: I - prisão simples; l i - multa. (art. 5°).

364

1. ESPÉCIES

C a p í t u l o l i

Penas privativas de l iberdade Sumário • i . Espécies - 2 . Regimes d e cu m­primento da pena: 2.i. Espécies de regime; 2 .2 . Regime discipl inar diferenciado: 2 .2 . i . Ca­racterísticas; 2.2 .2 . Hipóteses de cabimento; 2.2 .3 . Isolamento preventivo; 2 .2.4. Legitimi­dade do pedido e competência para ap lica­ção; 2.2 .5 . (ln)constitucional idade do RDD; 2.3 -Fixação do regime inicial; 2.4. Regime i nicial n a legislação especia l : 2.4. i . Crimes hedion­dos e equiparados; 2 .5 . Direito de cumprir a pena no estabelecimento penal adequado - 3 . Progressão de regime: 3 . i . Regra geral; 3.2. Crime hediondo; 3.3. Falta grave e pro­gressão; 3.4. Regressão; 3.5. Nova condena­ção e . progressão - 4. Regras dos regimes: 4.i. Regras do regime fechado (CP, art. 34); 4.2 . Regras do regime semiaberto (CP, art. 35); 4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36); 4.4. Regime especia l para mulher (CP, art. 37); 4.5. Direitos do preso; 4.6. Trabalho do preso; 4.7. Superveniência de d oe nça mental - 5 . Remi­ção: 5.i. Conceito e regras gerais; 5 .2 . Regi­me aberto, livramento condicional e preso provisório; 5.3 . Competência; 5.4. Remição e falta grave - 6. Detração: 6 . 1 . Regra geral; 6.2 . Detração paralela e princípio da conta cor­rente; 6.3 . Penas restritivas de d ireito ou de mu l ta e detração; 6.4. Detração e prescrição; 6.5. Detração e medidas soci oeducativas; 6.6. Liberdade provisória, medidas cautelares e detração; 6.7. Detração e regime inic ial .

O Código Penal prevê a reclusão e a detenção como as duas espécies de penas privativas de l iberdade. A Lei das Contravenções Penais prevê a prisão simples como pena privativa de l iberdade (art. 60 - cum prida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento

365

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaber­to ou a berto).

Não há diferença ontológica entre reclusão e detenção, de sorte que a doutrina critica a postura legislativa de diferenciar as penas privativas de l iberdade.

Porém, uma das diferenças entre reclusão e detenção vem dis­posta no art. 33, caput, do CP: "A pena de reclusão deve ser cum­prida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, sa lvo necessidade de transferência a regime fechado". Deflui-se que o ju iz nunca poderá ap li car o regime fechado como regime inicial em condenações à pena de deten­ção, independentemente da quantidade de pena aplicada. Porém, a pena de detenção pode ser cumprida em regime fechado, m as isso somente ocorrerá no curso da execução penal e se houver necessidade, a ser devidamente motivada pelo ju iz.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: "A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a pena de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aber­to, sendo vedado seu cumprimento em regime fechado" (Magistratu­ra/TJR0/2011/PUC-PR). Obs.: o erro está na parte final, pois é permitido, por exemplo; que executado seja transferido do regime semiaberto para o regime fechado em caso de necessidade. b que a lei veda é a fixação do regime fechado para i niciar o cumprimento da pena.

2. REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA

2.i. Espécies de regime

366

o Cód igo Penal, no a rt. 33, § i0, prevê três espécies de regimes:

a) regime fechado (§ Iº, a): a pena é cumprida em estabeleci­mento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto (§ i0, b): pena é cum prida em colôn ia agrícola, industrial ou estabelecimento simi lar;

e) regime aberto (§ Iº, c): a pena é cum prida em casa de a lber­gado ou estabelecimento adequado.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

� Importante:

• Regime aberto domiciliar ou "regime domiciliar": refere-se ao pre· so condenado que cumpre regime aberto em residência particular. As hipóteses legais estão previstas no art. 117 da LEP. Também se admite o cumprimento em "regime domici l iar" se não houver vaga na casa do albergado.

• Prisão domiciliar (medida cautelar): consiste no recolh imento da pessoa "presa provisoriamente" em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (nova redação do art. 317 do CPP).

• Recolhimento domiciliar (medida cautelar): é uma medida cautelar diversa da prisão, consistente no recolh imento domicil iar no perí· odo noturno e nos dias de folga quando o i nvestigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 3 19, V, do CPP)

2.2. Regime disciplinar diferenciado

2.2.1. Características

A Lei n. io.792/2003 a lterou a Lei de Execução Penal (LEP) e criou o regime discip l inar diferenciado (ROO). A inc lusão do preso (provi· sório ou condenado, nacional ou estrangeiro) a este regime consti· tui h ipótese de sanção d iscip l inar (art. 53, V, da LEP).

Possui as segu intes características (art. 52 da LEP): a) duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o l imite de u m sexto da pena apl icada; b) reco lh imento em cela ind ivid ual ; c) visitas semanais de d uas pessoas, sem contar as crianças, com du­ração de duas horas; d) d ireito à saída da cela por 2 h oras d iárias para banho de so l .

2.2.2. Hipóteses de cabimento

a) preso que pratica fato previsto como crime doloso (constitui falta grave) e que ocasione subversão da ordem ou discipli· na internas.

b) presos que apresentem a lto risco para a ordem e a seguran· ça do estabelecimento pena l ou da sociedade (art. 52, § i0 ) .

367

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

c) preso sob o qua l recaia m fundadas suspeitas de envolvi­mento ou participação, a qua lquer título, em organizações crimi nosas, quadri lha ou bando (art. 52, § 2°).

2.2.3. Isolamento preventivo

Praticada a falta disci pl inar, deverá a autoridade admin istrativa instau rar, por decisão motivada, o devido procedimento discip l i ­nar. Poderá ser decretado o isolamento preventivo do faltoso pe lo prazo de até dez dias, por decisão da própria autoridade admi­nistrativa . Porém, para incluí- lo no regime disci pl inar diferenciado, no i nteresse da discipl ina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do ju iz competente. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime discip l inar diferenciado será com putado no período total . Ex. : o ju iz ap l icou o regime disci p l inar d iferenciado com duração de 360 dias, sendo que o preso ficou iso lado preventi­vamente io dias antes da decisão. Esses 10 dias serão computados como forma de detração.

2.2.4. legitimidade do pedido e competência para aplicação

A autorização para a inclusão do preso em regime discip l inar dependerá de requerimento ci rcu nstanciado elaborado pelo d ire­tor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (art. 54,

§ 1°, da LEP).

Como se trata de sanção disci pl inar, o regime disci pl inar dife­renciado será ap l icado "por prévio e fundamentado despacho do juiz competente" (art. 54 da LEP). A decisão jud icia l sobre inclusão de preso em regime discip l inar será precedida de man ifestação do Ministério Pú bl ico e da defesa e prolatada no prazo máximo de qu inze dias (art. 54, § 2°, da LEP).

2.2.5. (ln)constitucionalidade do ROO

Parte da doutrina sustenta que o RDD é inconstitucional, por ofen­sa aos princípios da dignidade da pessoa humana, da não submissão a pena cruel, da proibição do tratamento desumano ou degradante.

Argumenta-se que o RDD seria uma manifestação do Direito Penal da pericu losidade e do Direito Penal do in imigo, ao pun ir severa mente u m ind ivíduo identificado como perigoso e não pe la

368

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

efetiva e com provada prática de u m fato. Extrai-se da legislação que para a inclusão do preso ("in imigo") no regime discip l inar d i ­ferenciado basta apresentar a lto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Ou seja, não praticou nenhum fato, mas apenas se a presentou como perigoso. Seria uma forma de Direito Pena l prospectivo, já que identifica um estado de perigo e apl ica uma medida para prevenir que ocorra u m fato ou se estabeleça uma situação.

Entretanto, STF e STJ admitem a a plicação do RDD.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Juiz de Direito/TJG0/2009) Na execução penal, a instituição do Regime Discipl inar Diferenciado (RDD), do art. 52, § § lº e 2°, da Lei n° p10/84, pela Lei n° 10.792/03, é correta a asserção de que resulta de influência do Direito Penal Prospectivo ou Direito Penal do In imigo? Por quê?

2.3. Fixação do regime inicial

No momento da sentença condenatória, o ju iz, após analisar as circu nstâncias judiciais, as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como as causas de d iminuição e de aumento, estabelecerá: as penas aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena apl i ­cável, dentro dos l im ites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substitu ição da pena privativa da l iberdade apl icada, por outra espécie de pena, se cabível (art. 59 c/c art. 68).

Segundo o art. 33, § 2°, as penas privativas de liberdade deverão

ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condena­

do, observados os seguintes critérios e ressa lvadas as hipóteses de

transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá come­çar a cumpri- la em regime fechado;

b) o condenado não rei ncidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o prin ­cípio, cu mpri- la em regime semiaberto;

369

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

c) o condenado não rei ncidente, cuja pena seja igua l ou i nfe­rior a 4 (quatro) anos, poderá desde o início, cumpri- la em regime aberto.

O § 3° do referido artigo ainda dispõe que a determ inação do regime i nicial de cu m primento da pena far-se-á com o bservância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal (anál ise das circunstâncias judiciais para fixação da pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime).

Desse modo, o regime i nicial será fixado em observância aos segui ntes critérios: quantidade e espécie da pena, reincidência e anál ise das circunstâncias judiciais.

Devem ser observadas as seguintes regras:

i) Pena superior a 8 (oito) anos:

a) o condenado a pena de reclusão, reincidente ou não, e independentemente das circunstâncias judiciais, deverá começar a cum pri-la em regime fechado.

b) o condenado a pena de detenção, reincidente ou não, in i ­ciará no regime semiaberto. A pena de detenção não se in i ­ciará no regime fechado, mesmo se a quantidade da pena for superior a oito anos. Entretanto, no curso da execução é possível a transferência para o regime fechado .

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "Nos crimes apenados com detenção o regim e i nicial de cumprimento de pena jamais será o fecha­do. Nas condenações superiores a 8 (oito) anos de reclusão, o réu sem­pre in iciará o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo primário e de bons antecedentes" (Promotor de Justiça/G0/2010).

370

2) Pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente de 8 (oito) anos:

a) o condenado a pena de reclusão e não reincidente poderá, desde o princípio, cu mpri- la em regime semiaberto. Entre­tanto, o juiz, em anál ise das circu nstâncias judiciais, poderá fixar o regime fechado, desde que haja motivação idônea.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Segundo predomina na jurisprudência, não const1tu 1 moti­vação idônea a mera opin ião do juiz sobre a gravidade em abstrato do crime (ex. : não pode o ju iz no crime de roubo fixar o regime fechado constando a penas que se trata de um crime grave). Nesse sentido:

Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula 718 do STF: A opi nião do ju lgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravo­so do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do de lito.

Deflu i -se da Súmu la 440 do STJ que, mesmo sendo fixada a pena­-base no mínimo lega l, nada impede o estabelecimento de regime prisional m ais gravoso se houver fundamentação idônea. Assim a jurisprudência: STJ -HC i20.654/SP, 6• T, j. 16/06/2on.

b) o condenado a pena de reclusão e reincidente deverá cumpri- la em regime fechado.

c) o condenado a pena de detenção, reincidente ou não rein­

cidente, deverá cu mpri- la em regime semiaberto.

3) Pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos:

a) o condenado a pena de reclusão ou detenção e não rein­

cidente poderá, desde o in ício, cumpri- la em regime aber­to. Entretanto, conforme enunciado da Súmula 719 do STF, poderá ser fixado regime mais severo, desde que haja motivação idônea.

b) o condenado a pena de reclusão e reincidente cumpri rá em regime fechado. Segundo a jurisprudência, poderá in i ­cia r no semiaberto, dependendo das circunstâncias jud i­ciais. Nesse sentido :

371

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisio­nal semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a Magistra­tura/G0/2009/FCC: No tocante às penas privativas de liberdade, é pos­sível a fixação do regime inicial fechado ao agente primário condenado a pena inferior a quatro anos, se desfavoráveis as circunstâncias judi­ciais.

No concurso para Defensor Público/MA/2009/FCC, foi considerado cor­reto: Em um crime de roubo, o réu, reincidente, teve aplicada uma pena de quatro anos de reclusão em regime semiaberto levando-se em consi­deração as circunstâncias judiciais. A decisão do juiz: (. .. ) não afronta dis­positivo legal penal a teor da súmula 269 do Superior Tribunal de justiça.

Existe a inda o entendimento, não pacífico, segundo o qua l po­derá o condenado a pena de reclusão e reincidente i n ic iar no regi me aberto, desde que a condenação anterior seja un icamente a pena de mu lta. I sto porque, se a condenação anterior a pena de mu lta não i m pede a concessão d o sursis (CP, art. 77, § i0), também, por ana logia, não deve im ped ir a fixação do regi me aberto.

c) o condenado a pena de detenção e reincidente cum prirá em regime semiaberto.

Por fi m, cu mpre ressaltar que, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em p rocessos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resu ltado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição (LEP, art. i11).

� Importante:

A Lei n° 12.736/12 acrescentou o § 2° ao art. 387 do CPP: "O tempo de pri­são provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade."

372

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

2.4. Regime inicial na legislação especial

2.4.1. Crimes hediondos e equiparados

De acordo com o texto original da Lei n° 8.072/90, a pena pre­vista para os crimes hediondos e equ iparados (tortura, tráfico i l ícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) deveria ser cum prida integralmente em regime fechado (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90), independentemente da quantidade da pena fixada na sentença . Isso quer dizer que não somente se iniciaria a pena no regime fechado, mas sim que a pena seria cum prida integra/mente em regime fechado, ou seja, sem a possibi l idade de progressão para os regimes semiaberto e aberto.

Posteriormente, no dia 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Ple­nário do Supremo Tribuna l Federal reconheceu a inconstitucional i ­dade do artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).

O legislador, atento para a decisão do STF, editou a Lei n° ll.464/07 para dar nova redação ao artigo 2° da Lei n. 8.072/90. Pela nova reda­ção, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado.

Entretanto, o Plenário do STF, em controle i ncidental, declarou a inconstitucional idade do § 1° do artigo 2° da Lei n .0 8.072/90, com re­dação dada pela Lei n.0 1 1 .464/07 (HC ui.840, j . 27/06/2012). Ou seja, o regime inicial pode, atualmente, ser diverso do fechado.

Crime praticado depois 1 da Lei n• 11.464/07 _ �

• Regime inicial (1• posição): deverá ser o fechadj (nos termos da lei)

• Regime inicial (2• posição): pode ser diverso do fechado (STF).

A Lei n° 9.455/97 estabelece que o condenado por crime de tor­tura, sa lvo a h ipótese do § 2° d o art. 1°, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (art. ia, § l° ) .

2.5. Direito de cumprir a pena no estabelecimento penal adequado

Segundo a Lei de Execuções Penais (artigos 82 a 104). a sanção penal deverá ser cumprida nos segu intes estabelecimentos penais:

373

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

a) Penitenciária: destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado. A U nião Federal, os Estados, o Distri­to Federa l e os Territórios poderão constru ir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e conde­nados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime discip l inar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.

b) Colônia Agrícola, Industrial ou similar: destina-se ao cum pri­mento da pena em regime semiaberto.

c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento de pena pri­vativa de l iberdade, em regime aberto, e da pena de l imita­ção de fim de semana.

d) Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico: destina-se aos in im putáveis e semi- imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo ú nico do Código Penal .

Registre-se que a cadeia pública destina-se ao reco lh imento de presos provisórios.

Infel izmente é públ ica e notória a i nsuficiência de estabeleci­mentos penais em nosso País. Como consequência, é m uito comum, por exemplo, que u m condenado ao qual fo i fixado o regime semia­berto, que deveria cum pri r a pena em Colônia Agrícola, I ndustria l ou s imi lar (LEP, a rt. 91), acabe por cumpri- la em cadeias públ icas ou até mesmo em penitenciária.

Entretanto, segundo posicionamento do STF e STJ, é inaceitável se frustrar o exercício do d i reito do condenado sob o argumento de deficiências estruturais do sistema penitenciário ou de i ncapaci­dade de o Estado prover recursos materiais que viabi l izem a im ple­mentação de determinações impostas pela Lei de Execução Penal, que constitui exclusiva obrigação do Poder Púb lico.

Dessa forma, a i nexistência de vaga no estabeleci mento pe­nal adequado ao cu mpri mento da pena perm ite ao condenado aguardar em regim e mais benéfico até a abertura da vaga, o u, até m esmo, permanecer em l iberdade. Ressalte-se que o cumpri ­m ento em estabelecimento m ais benéfico não gera d i re ito adqu i ­r ido ao condenado, de sorte que, com o surgimento d a vaga em estabelecimento adequad o, deverá e le cumpri r a sua pena neste .

374

PENAS PRIVATIVAS OE LIBERDADE

3. PROGRESSÃO DE REGIME

Nos termos do art. 33, § 2°, d o CP e do art. 1 12 da LEP, a pena privativa de l iberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso.

3.1. Regra geral

Para ser concedida a progressão pelo j uiz, deve haver o cumpri­mento de ao menos um sexto da pena no regime a nterior (requisito objetivo) e ostentar o condenado bom comportamento carcerário, comprovado pelo d iretor do estabelecimento (requisito subjetivo). Desde a Lei n° 10.792/03, que a lterou o art. 1 1 2 da Lei de Execução Penal, não mais se exige o exame criminológico, mas pode o juiz determinar a sua realização, desde que haja m otivação ("Ad mite­-se o exame criminológico pelas pecul iaridades do caso, desde que em decisão motivada" - Súmula 439 do STJ).

Nos termos do art. 33, § 4°, do CP, o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumpri­mento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do i lícito praticado, com os acréscim os legais.

� Importante:

1) Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em ju lgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial . 2) Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumpri­mento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em ju lgado da sentença condenatória. 3) Súmula 491 do STJ: É inadmissível a chamada progressão per sa/tum de regime prisional (Súmula 491 do STJ). 4) O art. 387, § 2°, do CPP admite que o próprio juiz da condenação con­ceda a progressão e fixe o regime menos severo nos casos de prisão provisória, prisão administrativa ou i nternação no curso do processo. 5) Súmula 493 do STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

3.2. Crime hediondo

Como visto anteriormente (regime inicial nos crimes hediondos), de acordo com o texto origina l da Lei no 8.072/90, a pena para os

375

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

cri mes hediondos e equ iparados deveria ser cumprida integra lmen­te em regime fechado, ou seja, sem a possibi l idade de progressão (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90).

De maneira d istinta, a Lei n° 9.455/97 (tortura) dispôs que o condenado por crime de tortura, salvo a hi pótese do § 20 do art. 10, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado (art. 1°, § 70). Desse modo, passou-se a ad mitir a progressão, já que a pena não seria cu mprida integra lmente em regime fechado. Mesmo com essa nova legislação, o STF havia se posicionado no sentido de que essa regra não se estenderia aos crimes hediondos e aos demais equi parados (Súmu la 698).

Posteriormente, no dia 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Ple­nário do Supremo Tribu nal Federal reconheceu a inconstitucional i ­dade do artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).

Por sua vez, a Lei n° 11 .464/07 deu nova redação ao artigo 2° da a lud ida legislação, possibi l itando a progressão, mas determinando que a pena se inicie em regime fechado.

Apesar de a le i atual possibi l itar a progressão de regime, esta­beleceu critérios mais rígidos do que os anteriormente estabele­cidos na Lei de Execução Penal (art. 112). Antes bastava o cum pri­mento de um 1/6 (um sexto) da pena, ao passo que atua lmente é necessário o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o ape­nado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Com isso, surgi ram dois posicionamentos acerca da progressão em relação aos crimes praticados antes da vigência da Lei 11.464/07:

1°) considera que a lei antiga (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90) é inconstitucional (segu indo o HC 82.959/SP). Desse modo, a lei da época do fato a ser apl icada passa a ser a Lei de Execução Penal (art. 112), que permite a progressão com o cum primento de 1/6 da pena. Assim, a le i nova é mais severa do que a lei anterior (Lei de Execução Penal) em relação ao tempo d e cu mprimento de pena para fins de progressão (2/5 ou 3/5 da pena, e não 1/6), de sorte que se aplica o pri ncíp io da irretroativ idade da lei mais gravosa.

20) considera que a lei antiga (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90) é constitucional e não reconhece efeito erga omnes da decisão do STF (HC 82.959/SP). Desse modo, a l e i nova é mais benéfica, pois

376

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

permite a progressão, de sorte que deve retroagir, mas observan­do para progressão o cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena e não de 1/6.

Para solucionar a d ivergência i nstaurada, o STF ed itou a Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equ iparado, o juízo da execução observará a inconstitucional idade do art. 2° da Lei n. 8.072, de 25 de ju lho de 1990, sem prejuízo de aval iar se o condenado preenche, ou não, os requisitos o bjetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

No mesmo sentido a Súmula 471 do STJ : Os condenados por cri­mes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n . 1 i .464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 1 12 da Lei n . 7 .210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional .

Crime praticado ��t�s'�.l da lei n• 11.464/oi .' ·

Progressão com i/6 (Súmula Vinculante 26 do STF e Súmula 471 do STJ)

Progressão com 2/5 (não reincidente) ou 3/5 (reincidente)

3.3. Falta grave e progressão

Predomina o entendimento que com a prática de falta gra­ve ocorrerá o reinício da contagem do prazo para progressão. Vejamos:

STF (Primeira Turma). Em caso de falta grave, impõem-se a re­gressão de regime e a alteração da data-base para a concessão de novos benefícios executórios (HC 101757, j . 18/05/2010).

STF (Segunda Turma). "2. (. .. ) o cometimento de falta grave, du­rante a execução da pena privativa de liberdade, im plica a regressão de regime e a necessidade de reinício da contagem do prazo para obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena (RHC 85 .605, rei. Min . G i lmar Mendes, DJ 14. 10.2005). 3. Em tese, se o réu que cum pre pena privativa de l iberdade em regime menos severo, ao praticar falta grave, pode ser transferido para regime prisional

377

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

mais gravoso (regressão prisional), l ogicamente é do sistema jurídico que o réu que cumpre pena corporal em regime fechado (o mais gravoso) deve ter rei niciada a contagem do prazo de 1/6, levando-se em conta o tempo ainda remanescente de cumprimento da pena. 4. o côm puto do novo período aqu isitivo do direito à progressão de re­gime, considerando-se o lapso tem poral remanescente de pena, terá i nício na data do cometimento da ú ltima falta grave pelo apenado ou, no caso de fuga do estabelecimento prisional, de sua recaptura. 5. A recontagem e o novo termo inicial da contagem do prazo para a concessão de benefícios, tal como na progressão de regime, decor­rem de i nterpretação sistemática das regras legais existentes, não havendo violação ao princípio da legal idade. Precedente. 6. Habeas corpus denegado" (HC 101915, j . 04/05/2010).

STJ (TERCEIRA SEÇÃO): " i . O cometimento de falta grave pelo sen­tenciado no curso da execução da pena, nos termos do art. 127 da Lei p10/84, im pl ica a perda integral dos d ias remidos pe lo traba­l ho, a lém de nova fixação da data-base para concessão de benefí­cios, exceto livramento cond icional e comutação da pena; se assim não fosse, ao custodiado em regime fechado que comete falta gra­ve não se apl icaria sanção em decorrência dessa, o que seria u m estímu lo ao cometimento de i nfrações no decorrer da execução. 2 . Referido entend imento n ã o traduz ofensa a o s princípios do direito adq uirido, da coisa ju lgada, da individual ização da pena ou da dignidade da pessoa humana. Precedentes do STF e do STJ . 3. Para reforçar esse posicionamento, foi editada a Súmula Vinculante 09/ STF, segundo a qua l o disposto no artigo 127 da Lei 7 .210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe apl ica o l imite tem poral previsto no caput do a rtigo 58. 4. Entender de forma diversa, com o bem asseverou o eminente Mi ­n istro CARLOS AYRES BRITTO, quando do j u lgamento do HC 85.141/SP, i m pl icaria tornar despidas de sanção as h ipóteses de faltas graves cometidas por sentenciados que já estivessem cu mprindo a pena em regime fechado. De modo que não ser ia possível a regressão no regime (sabido que o fechado já é o mais severo) nem seria reiniciada a contagem do prazo de 1/6. Conduzindo ao absurdo de o condenado, imediatamente após sua recaptura, tornar a pleitear a progressão prisiona l com apoio em um suposto bom comporta­mento (DJ U 12.05.2006). 5 . Embargos provid os para assentar que a

378

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

prática de falta grave representa marco i nterruptivo para o btenção de progressão de regime pris ional" (EREsp 1176486/SP, TERCEIRA SE­ÇÃO, j . 28/03/2012).

3.4. Regressão

Nos termos do art. n8 da Lei de Execução Penal, a execução da pena privativa de l iberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qua lquer dos regimes mais rigorosos, qua ndo o condenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta gra­

ve; 2) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao

restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo u1). Além dessas h ipóteses, o condenado será transferido do regime a berto se frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumu lativamente im posta.

No caso de prática de fato definido como crime doloso, o STF (HC 97218, 2• T, j . 12/05/2009; HC 96366, ia T, j . 03/02/2009) e o STJ (HC 193.201/RS, 5ª T., j . 14/04/2on; HC 181.559/RS, 6• T, j . 07 /04/2011) posicionam-se no sentido que basta o sim ples cometimento de cri­me doloso para recon hecimento da falta grave, sendo dispensável o trânsito em julgado da condenação para a a pl icação das sanções discipl i nares.

3.5. Nova condenação e progressão

Colaciona-se da jurisprudência do STJ que "a superveniência de condenação por crime do loso imp lica o rein ício do côm puto do prazo para a concessão de eventuais benefícios, que deverá ser novamente calcu lado tendo como base a soma das penas restantes a serem cumpridas, pouco importando que a nova condenação de­corra de fato praticado a ntes do delito que deu in ício à execução" (HC 130.904/RS, 5ª T., j . 20/10/2009).

4. REGRAS DOS REGIMES

4.1. Regras do regime fechado (CP, art. 34)

Local de cumprimento: penitenciária (LEP, a rtigos 87 a 90).

Classificação: art. 34 do CP e arts. 5° ao 9ª da LEP.

379

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Trabalho interno: o condenado fica sujeito a trabalho no perí­odo d iurno e a isolamento durante o repouso noturno (CP, art. 34, § lº). o traba lho será em comum dentro d o estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condena­do, desde que com patíveis com a execução da pena (CP, art. 34, § 2°). Vide : artigos 31 a 35 da LEP; a rt. 5°, XLVl l , da CF (não haverá traba lhos forçados).

Trabalho externo: é admissível, no regime fechado, em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas (LEP, artigos 36 e 37 ) .

4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35)

Local de cumprimento: Colônia Agrícola, Industria l ou simi lar (LEP, a rtigos 91 e 92).

Classificação: art. 35 do CP e arts. 5° ao 9ª da LEP.

Trabalho: o condenado fica sujeito a traba lho em comum du ­rante o períod o d i u rno, em colônia agrícola, i ndustria l ou esta­belecime nto s imi lar (§ 1°); o traba lho externo é admissível, bem como a frequê ncia a cursos sup letivos profissiona lizantes, de ins­trução de segu ndo grau ou su perior (§ 2°). Segu ndo o STJ, é desne­cessário o cu mpr imento mín imo de 1/6 da pena para a concessão do benefício do traba lho externo ao condenado a cu m pri r a re­primenda no regi me semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva (HC 98.849/SC, 5ª T., j. 05/05/2009).

Monitoração eletrônica e saída temporária: nos termos do art. 122 da LEP, os condenados que cumprem pena em regime semia­berto poderão obter autorização para saída temporária do esta­belecimento, sem vigi lância d i reta, nos seguintes casos: / - visita à famt1ia; li - frequência a curso supletivo profissiona lizante, bem como de instrução do 2° gra u ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; Ili - participação em atividades que concorram para o retorno a o convívio social . A Lei n° 12 .258, de 15 de j u n h o de 2010, acresce ntou o parágrafo ú nico: "A ausência de vigi lância d ireta não impede a util ização de equ ipamento de monitoração e letrôn ica pelo con­denado, quando assim dete rminar o juiz da execução." Trata-se de uma h i pótese de vigi lância, mas de forma ind i reta. Conforme

380

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

disposto no art. i46-C da LEP, também incluído pela referida Lei, o condenado será i nstruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento e letrônico e dos segu intes deveres: 1 - receber visitas do servidor responsável pela monitoração e letrônica, res­ponder aos seus contatos e cum prir suas orientações; li - abster­-se de remover, de violar, de modificar, de dan ificar de qualquer forma o d ispositivo de monitoração eletrôn ica ou de permiti r que outrem o faça.

Obs.: não há previsão legal para a monitoração e letrônica no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento con­diciona l e na suspensão condicional da pena.

4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36)

Local de cumprimento: Casa do Albergado (LEP, artigos 93 a 95). Vide artigos 113 a 119 da LEP.

Fundamento: o regime aberto baseia-se na autodisci pl ina e sen­so de responsabi l idade do condenado (caput).

Trabalho externo (§ i0): o condenado deverá, fora do estabe­lecimento e sem vigi lância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolh ido durante o pe­ríodo noturno e nos dias de folga.

Existe d ivergência doutrinária acerca da possibi l idade de o ju iz fixar como cond ição para o regime aberto alguma pena restritiva de d i reito (art. 44 do CP). A corrente negativista sustenta que não há previsão legal, além do que seria uma forma de bis in idem. O STJ encampou essa posição e ed itou a Súmula 493 : É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

Regressão (§ 2°): o condenado será transferido do regime aberto se praticar fato defin ido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativa a plicada.

4.4. Regime especial para mulher (CP, art. 37)

Garantia constitucional: art. 5°, XLVl l l - a pena será cumprida em estabeleci mentos distintos, de acordo com a natureza do del i ­to, a idade e o sexo do apenado; art. 5°, L - às presidiárias serão

387

. , .

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

asseguradas condições para que possam permanecer com seus fi­lhos dura nte o período de amamentação.

Ensino profissional: a rt. 19 da LEP - o ensino profissiona l será min istrado em n ível de in iciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único. A m ul her condenada terá ensino profissiona l ade­quado à sua condição.

Idoso: a rt. 82, § 1°, da LEP - a mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolh idos a estabelecimento próprio e adequado à sua cond ição pessoal.

Estabelecimento penal e outros direitos. Berçário: art. 83, § 2°, da LEP - Os estabelecimentos penais destinados a m ulheres serão dota­dos de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. Tais estabelecimentos deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas (§ 3º do refe­rido a rtigo); creche: art. 89 da LEP - (. . . ) a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a final idade de assistir ao menor desamparado cuja respon­sável esteja presa; regime aberto cumprido em domicílio ('regime domiciliar'): art. 1 17 da LEP - somente se admitirá o recolh imento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de : (. . . ) I l i - condenada com filho menor ou deficiente tísico ou mental; IV - condenada gestante. Não confundir o "regime domi­ci l iar" com a medida cautelar "prisão domiciliar", que consiste no recolhimento da pessoa "presa provisoriamente" em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicia l (nova redação do art. 3 17 do CPP). Poderá a prisão preventiva ser substituída por prisão domici l iar no caso de "gestante a partir do 7° (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de a lto risco" (nova redação do art. 3 18, in ­ciso IV); pré-natal e pós-parto: art. 14, § 3°, da LEP - Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.

4.5. Direitos do preso

De acordo com o art. 38 do CP, o preso conserva todos os d i ­reitos não atingidos pela perda da l iberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua i ntegridade tísica e moral. o art.

382

r.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

5°, XLIX, da CF dispõe que "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e m oral".

4.6. Trabalho do preso

Nos termos do art. 39 do CP, o trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Socia l . O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade hu mana, terá final idade educativa e produtiva (LEP, a rt. 28). A LEP dispõe sobre o traba lho do preso nos artigos 28 a 37 .

4.7. Superveniência de doença mental

Conforme art. 41 do CP, o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolh ido a hospital de custódia e tratamento psi­quiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Por sua vez, segundo o art. 183 da LEP, se, no curso da execução da pena privativa de l iberdade, sobrevier doença mental ou perturba­ção da saúde mental, o J u iz, de ofício, a requerimento do Min istério Públ ico, da Defensoria Pública ou d a autoridade administrativa, po­derá determ inar a substituição da pena por medida de segurança.

Nas d uas h ipóteses acima se pressupõe que a pessoa tenha sido condenada, do que se defl u i que não foi considerada in im pu­tável (art. 26, caput). Caso contrário teria s ido apl icada a medida de segu rança (art. 97 do CP).

Para Nucci, o art. 41 do CP se apl ica a doença mental de caráter não duradouro, ao passo que o a rt. 183 da LEP é apl icável em ca­sos de doença du radoura. Nesta h ipótese ocorre a substituição da pena privativa de l iberdade por medida de segurança, o que não acontece no a rt. 41 do CP (Código Penal Comentado, p. 97).

5. REMIÇÃO

5.1. Conceito e regras gerais

A remição é um instituto originário do D ireito Espanho l que visa à redenção da pena pelo trabalho. Em princípio, se ap l icava so­mente aos presos po líticos. Posteriormente se estendeu aos de­mais crimes. Porém, a legislação espanhola atual (Cód igo Penal de 1995) suprimiu o instituto da remição (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, 2007, p . 576).

383

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

A Lei no 12.433, de 29 de j unho de 201 1, deu nova redação aos artigos 126 a 129 da Lei de Execução Penal . Nos termos do art. 126 da LEP, o condenado que cum pre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou estudo, parte do tempo de execução da pena (art. 126, caput). Como verem os, a nova le i possibi l ita a remição por estudo ao co ndenado em regime aberto.

Trabalho

Regime fechado Regime semiaberto

Remição ' , -

Estudo

Regime fechado Regime semiaberto

Regime aberto Liberdade condicional

O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128). Ex.: o tempo remido será considerado para fins de contagem do prazo para obtenção de progressão de regime ou de livramento condic ional .

Uma novidade interessante é a possib i l idade de cumulação das horas diárias de trabalho com as de estudo (art. 126, § 3°) . Assim, deverá a autoridade viabi l izar ao preso horário compatível para que estude e traba lhe .

Em caso de acidente que im possib i l ite o trabalho ou estudo, o preso continuará a beneficiar-se com a remição (art . 126, § 4° ) .

A redação antiga não fixava a possib i l idade da remição pelo estudo, mas o STJ havia formado posicionamento que "a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Súmula 341). A alteração legislativa seguiu o posicionamento já consol idado.

A contagem do tempo será feita à razão de (art. 126, § 10 ) :

l (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência esco­lar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profis­siona lizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissio­nal - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias.

l (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

Conforme o § 2° do art. 126, as atividades de estudo pode­rão ser desenvolvidas de forma presencia l ou por metodo logia de

384

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

ensino a distância e deverão ser certifi cadas pelas autoridades educacionais com petentes dos cursos frequentados.

O condenado poderá ser autorizado a estudar fora do estabe­lecimento penal. Nessa hipótese, deverá comprovar mensalmen­te, por meio de declaração da respectiva un idade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar (art. 129, § lº) .

O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pe lo órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5º ) .

A Lei no 12 .245, de 24 de maio de 2010, a lterou o a rt. 83 da LEP para autorizar a instalação de salas de au las nos presíd ios. Foi acrescentado o § 4°: " Serão insta ladas sa las de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissiona lizante". Assim, faci l itou o aces­so à educação e a possib i l idade da remição.

5.2. Regime aberto, livramento condicional e preso provisório

Antes da a lteração legislativa, a remição só se apl i cava aos pre­sos nos regimes fechado e semiaberto. Agora é possível a remição pelo estudo aos presos em regime aberto e aos que usufruem livramento condicional (art. 126, § 6° ).

A remição também se aplica às h ipóteses de prisão cautelar (art. 126, § 7° ) .

5.3. Competência

A remição será declarada pelo ju iz da execução, ouvidos o Mi­nistério Púb lico e a defesa (art. 126, § 8°).

A autoridade admin istrativa deverá encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam tra ba lhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequ ência esco lar ou de atividades de ensino de cada u m deles (art. 129).

385

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

o condenado tem o direito de saber a relação de seus dias remidos.

5.4. Remição e falta grave

A criticada redação a nterior do art. 127 da LEP estabelecia que : "O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infra­ção disciplinar". I nclusive, o STF ed itou Súmula Vinculante (n° 09) acerca da matéria: "O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi re­cebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite

temporal previsto no caput do artigo 58".

Com a nova redação, em conformidade com os princípios d a individualização e proporcional idade da pena, a regra foi a lterada, passando a dispor que "Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar".

Assim, a revogação não poderá exceder a i/3 do tempo remido. O juiz deverá fundamentar o tempo de remição a ser revogado e terá como critérios de aferição a natureza, os motivos, as circuns­tâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão .

Por se tratar de le i ma is benéfica, deve retroagir. Precedente: STJ-HC 200.046-RS, j . 18 .08.201i .

6 . DETRAÇÃO

6.1. Regra geral

Nos termos do art. 42 do CP, deve ser abatido na pena privativa de l iberdade e na medida de segurança o tem po de prisão provi­sória, no Brasi l ou no estrangeiro, e o de internação em hospital de custódia e trat3.mento psiquiátrico.

Exemplo: '/!\ pratica homicídio, permanecendo preso em flagran­te por seis meses. No final, é condenado a 12 anos de prisão. Deve ser abatido na pena o período de 6 meses em que esteve preso provisoriamente.

386

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

A competência para apreciar o pedido de detração, consoante entendimento pretoriano, é do J uízo das Execuções Crim inais. O abatimento de pena pressupõe o trânsito em ju lgado da decisão condenatória.

6.2. Detração paralela e princípio da conta corrente

Admite-se que a detração seja realizada em processo distinto do qua l ocorreu a prisão provisória . Isso ocorrerá na h ipótese em que o preso provisório foi absolvido ou teve reconhecida a ex­tinção da pun ibi lidade e não teve como a bater o tempo em que esteve preso provisoriamente. Porém, o a batimento (detração) so­mente se procederá em relação à condenação por crime anterior ao período em que ocorreu a prisão provisória.

Exemplo: 'A' pratica um homicíd io em 2003 ("crime 1") e outro em 2004 ("crime 2"). Em relação ao "crime 2", permanece preso em flagrante por seis meses. No ano de 2005 é a bsolvido pelo "crime 2" (crime pe lo qua l ficou preso provisoriamente) e condenado pelo "crime 1" . Nesse caso, poderá haver a detração, ou seja, o tempo de prisão provisória (6 meses) do "crime 2" será abatido na pena do "crime 1".

Não se admite a detração em outro processo cuja data do co­metimento do crime de que trata a execução seja posterior ao pe­ríodo em que ocorreu a prisão provisória, j usta mente para evitar "conta corrente"em favor do réu.

Exemplo:No ano de 2003, 'A' pratica um homicíd io ("crime 1"), permanecendo preso em flagrante por seis meses. Em 2004, já em l iberdade, pratica o "crime 2". No ano de 2005 é absolvido pelo "crime 01" (crime pelo qual ficou preso provisoriamente) e con­denado pelo "crime 2". Nesse caso, não poderá haver a detração. Nesse sentido : STJ-HC 160.850/RS, 6• T, j . 19/05/201 1 .

6.3. Penas restritivas de direito ou de multa e detração

Pode ocorrer que o preso provisório seja condenado e a e le aplicadas penas restritivas de direito ou de mu lta. A le i não prevê o a batimento do tempo de prisão provisória nessas modal idades

387

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

de penas. No entanto, por analogia, pode-se util izar o dispositivo para solucionar a lacuna.

6.4. Detração e prescrição

O art. 1 13 do CP, ao tratar da prescrição, dispõe que "no caso de evad ir-se o condenado ou de revogar-se o livramento cond icional, a prescrição é regu lada pelo tempo que resta da pena". Com fu lcro nesse dispositivo, surge a tese de ser possível a verifi cação do prazo prescricional levando em conta a detração.

Exemplo: 'A' é condenado à pena de um i e 2 meses de deten­ção. Durante o processo ficou preso provisoriamente por 4 meses. Entre o recebimento da denú ncia e a pu bl icação da sentença con­denatória transcorreu um prazo de 3 anos e 6 meses. Como a pena de i ano e 2 meses prescreve em quatro anos, não terá ocorrido a prescrição retroativa. Porém, se descontarmos 4 meses da pena (detração), restaria uma pena de 8 meses. Caso se aceite que esse seria o prazo para verificação da prescrição, ocorrerá a prescrição retroativa, considerando o transcurso do prazo superior a 3 anos entre as causas interruptivas (recebimento da denúncia e publica­ção da sentença).

O STJ não aceita essa interpretação: "A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicio­nal. Impossib i l idade de apl icação extensiva ou analógica. O perío­do de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cum prida, sendo i rrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser anal isado a partir da pena concretamente imposta pelo Ju lgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado" (HC i93.415/ES, 5ª T., j. 07/04/2011). - O ,�

6.5. Detração e medidas socioeducativas

Por analogia, é permitida a detração em hi pótese de medida socioeducativa.

fxemplo: ado lescente é i nternado provisoriamente. Ao final do procedimento é ap l icada a internação. Esse tempo será computado

388

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

como tempo de i nternação. Nesse sentido : STJ - AgRg no Ag 442.435/ DF, 6• T., j . 08/04/2003).

Em posição contrária : " i . As medidas sócio-ed ucativas são, em natureza, protetivas e , não, punitivas, estando a i nternação, en ­quanto privativa de l i berdade, l im itada de forma absoluta à sua necess idade, não podendo exceder a 3 anos, prazo em que, por conseqüência evidente, deve ser computado o de internamen­to provisório . 2 . Havendo, contudo, i nterru pção, co mo ocorre no caso de evasão, rom pe-se a un idade do i nternam ento, não ha ­vendo falar, em casos tais, em côm puto da i nternação p rovisória, por isso que seria remeter a espécie aos pró prios de detração penal, i nconci l iável com a natureza protetiva da med ida sócio­-educativa, l imitada no máximo e, não, no mínim o de sua duração, que deve ser a estritam ente necessária" (HC 12 . 595/SP, 6• T., j . 3/02/2001).

6.6. liberdade provisória, medidas cautelares e detração

Por ausência de previsão legal, não se abate o tempo em que o condenado esteve em liberdade provisória Para o STJ, "O tempo de l iberdade provisória é estranho à detração penal de que cuida o a rtigo 42 do Código Penal" (RHC 17.697/ES, 6• T., j . 18/08/2005).

A Lei n° 12.403/11, que criou novas medidas cautelares diversas da prisão, não tratou acerca da detração em relação às medidas cautelares. Entretanto, entendemos ser possível em a lgumas h ipó­teses, até porque as medidas cautelares restringem a l iberdade, mesmo que com graus de intensidade distintos. Poderia, por exem­plo, haver detração entre o reco lh imento domici l iar (art. 3 19, V, do CPP) com a pena a ser cum prida no regime aberto.

6.7. Detração e regime inicial

A Lei n.0 12.736/12 acrescentou o § 2° ao art. 387 do CPP: "O tem­po d prisão provisória, de prisão admin istrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será com putado para fi ns de determi­nação do regime in ic ia l de pena privativa de l iberdade". Apesar de a redação não prezar pela clareza, a correta interpretação, a nosso ver, é no sentido de o juiz fixar o regi me util izando as regras espe­cíficas sobre o tema para, em seguida, ana lisar na própria sentença

389

··:� , a possibi l idade de conceder a progressão de regime prisional, con­siderando o tempo de pena já cum prido (detração).

Exemplo l: imaginemos uma condenação à pena de 9 a nos de reclusão (regime fechado) em que o condenado tenha perm aneci­do preso provisoriamente por 1 ano e 7 meses. Como já cumpri u mais de 1/6 da pena (1 ano e 6 meses), terá cum prido o req uisito temporal para a progressão, podendo então o ju iz, na própria sen­tença, apl icar o regime semiaberto, ao i nvés de fixar o fechado e deixar para o ju iz da execução progredir para o semiaberto.

Exemplo 2: imaginemos que no exemplo acima o condenado tenha permanecido preso provisoriamente por 1 ano e 2 meses. Como não cumpriu mais de 1/6 da pena (1 ano e 6 meses), não teria preenchido o requisito tempora l para a progressão, de modo que o regime seria o fechado, considerando a pena de 9 anos de reclusão.

Sal iente-se, entretanto, a existência de uma segunda posição, no sentido de se i nterpretar o dispositivo de m aneira bem diversa. Sustenta-se que o tempo de pena já cumprido provisoriamente deve sempre ser abatido da pena fixada para então se anal isar qual o regime inicial . Ou seja, não se fala em progressão. Assim, no exemplo 2 acima a pena defin itiva seria 7 anos e 10 meses (9 anos - i ano e 2 meses), de modo que seria cabível, em tese, o regime semiaberto.

C a p í t u l o I l i

Da aplicação das penas privativas de l iberdade Sumário • 1 . Pena-base (1' fase): 1.1 . Regras gerais; 1.2. Circunstâncias judiciais: 1.2.1. Cul­pabilidade; i.2.2. Antecedentes; i.2.3. Condu­ta social; 1.2-4. Personalidade; i.2.5. Motivos; i.2.6. Circunstâncias; i.2.7. Consequências do crime; i.2.8. Comportamento da vítima - 2. Cir­cunstâncias atenuantes e agravantes (2• fase): 2.1. I ntrodução; 2.2. Concurso de agravantes e atenuantes; 2.3. Circunstâncias agravantes: 2.3.i. Rol do art. 61 do CP; 2.3-2. Agravantes no concurso de pessoas; 2.3.3. Questões pon­tuais; 2.3.4. Reincidência: 2.3.4.i. Conceito; 2.3.4.2. Espécies; 2.3.4.3. Efeitos da reinci­dência; 2.3.4.4. Sistema da temporariedade; 2.3-4·5· Reincidência do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais; 2.3.4.6. Questões pontuais; 2.4. Circunstâncias atenuantes: 2.4.i. Rol das atenuantes (art. 65 do CP); 2.4.2. Ate­nuante inominada (art. 66 do CP) - 3. Causas de aumento e de diminuição (3• fase).

O CP adotou o m odelo trifásico (de Né lson H ungria) na a plicação da pena privativa de l iberdade. A pena-base será fixad a atenden­do-se ao critério d o art . 59 do Código Penal; em seguida serão con­sideradas as circunstâncias aten uantes e agravantes; por ú ltimo, as causas de d iminuiçã o e de aumento (CP, art. 68).

• aplicação das causas de diminuição e aumento.

391

,. MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

O j uiz deverá o bservar a ordem das fases e não poderá haver compensação entre elas. Entretanto, pode ocorrer que não exista no caso concreto nenhuma da circu nstância agravante ou atenuan­te, bem como causa de aumento ou de d iminuição, h ipótese em que a pena-base (ia fase) será a pena defin itiva .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado I NCORRETO o seguinte item : "Na individualização da pena o juiz levará em conta as circunstâncias judiciais, em seguida as circunstâncias atenuantes e agravantes, cujo resultado poderá ser compensado com as causas de aumento ou diminuição, quando estas últimas forem cabíveis" (Magistratura Federal/TRF3•R/2010).

o critério trifásico a pl icado na dosimetri a da pena encontra-se em conform idade ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5°, XLVI).

Após a fixação da pena privativa de l iberdade, observando as três fases, o juiz estabelecerá o regime i nicial de cumprimento da pena (art. 59, I l i) e, em seguida, verificará a possibi l idade da subs­tituição da pena privativa de l iberdade apl icada por outra espécie de pena (art. 59, IV).

1. PENA-BASE (ia FASE)

Fixação da pena

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabi l idade, aos anteceden­tes, à conduta social, à personal idade do agente, aos moti­vos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do cri­me: 1 - as penas aplicáveis dentre as comi nadas; l i - a quan­t idade de pena aplicável, dentro dos l imites previstos (. . . ).

1.1. Regras gerais

Na primeira fase o ju iz fixará a pena-base dentro dos lim ites legais e segu ndo as circunstâncias judiciais

Exemplos de limites legais: Furto s imples (CP, a rt. 155 , caput): de 1 a 4 anos de reclusão; fu rto qua lificado (CP, art. 1 5 5 , § 4°): de 2 a 8

392

ÜA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS OE LIBERDADE

anos de reclusão; homicídio s im ples (CP, art. 121, caput): de 6 a 20 anos de reclusão; homicídio qua l ificado (CP, art. 121, § 2°): de 12 a 30 anos de reclusão.

A lei não dispõe sobre o quantum de cada circunstância judicia l . F ica a critério do ju iz, mas deve haver proporcional idade no sope­samento e anál ise de cada uma das oito circunstâncias.

Se inexistentes ci rcunstâncias jud iciais desfavoráveis, a pena­-base deve ser fixada no mínimo . Apesar de haver posicionamentos em sentido contrário, nada impede que a pena-base seja fixada no máximo. Precedente: STJ - Para a fixação da pena-base no máximo legal é imprescindível que se proceda à devida fundamentação, ou

seja, que o quantum estabelecido obedeça o princípio da razoabilida­de e que esteja amparado em dados concretos e nas circunstâncias insertas no art. 59 do Código Pena l (HC 102.569/SP, 5ª T, . j . 09/09/2008). Se no conjunto as circu nstâncias forem desfavoráveis, deve apro­ximar-se do termo m édio, considerado a m édia da soma dos dois extremos, isto é, penas mínima e máxima. O que não se admite é a sua ap l icação in iciando na média dos extremos.

Sobre o tema é esclarecedora a segu i nte decisão do STF: "a quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critério trifá­sico (CP, arts. 68 e 59, l i), não pode ser a plicada a partir da média dos extrem os d a pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este critério não se harmoniza com o princípio da individual ização da pena, por imp licar num agravamento prévio (entre o mínimo e a méd ia) sem qualquer fundamentação. O J uiz tem poder discricio­nário para fixar a pena-base d�ntro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Pena l estabelece um ro l de oito circunstâncias jud iciais que devem orien­tar a ind ividual ização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser ap l i cada no mínimo cominado; entretanto, basta que u m deles não seja favo­rável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. Na fixação da pena-base o Ju iz deve partir do míni mo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fu ndamentada

393

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANORE 5ALJM

à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput d o art. 59 d o Código Penal, de exame obrigatório" (HC 76196).

Apesar de o ju iz in iciar a a pl icação da pena anal isando as cir­cunstâncias jud iciais, elas possuem natureza residual e somente serão l evadas em consideração no quantum se não constituírem qual ificadoras ou privi légios, causas de aumento ou de d im inu ição, agravantes ou atenuantes.

Se houver qualificadora (circunstância que a ltera o mínimo e máximo da pena) os l imites legais serão alterados, refletindo em todo o processo dosimétrico. Ex.: basta uma qualificadora no crime de homicídio para que os l imites se a lterem de reclusão de 6 a 20 anos para reclusão de 12 a 30 anos. No entanto, havendo pluralida­

de de qualificadoras (ex.: homicídio praticado por motivo fútil e com emprego de veneno), tem-se os segu intes posicionamentos:

1°) uma será uti l izada para q ua l ificar o crime, devendo ser as demais consideradas na segunda fase da a pl icação da pena, com o circunstâncias agravantes, se previstas em lei . N ã o havendo pre­visão como agravantes, devem ser uti l izadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primei ra fase. Precedentes: STF-HC 100835, ia T, j. 27/04/2010; STF-HC 85414, 2• T., j. 14/06/2005; STJ -HC 170. 135/PE, 5ª T, j . 14/06/201 1; STJ -REsp 280.363/RJ, 6• T., j. 09/03/2010.

2°) aplica-se uma como qualificadora e as demais deverão ser consideradas com o circu nstâncias jud iciais (ia fase). As demais não devem ser util izadas como ci rcunstâncias agravantes (2• fase), já que estas serão apl icadas somente se não qua l ificarem o crime.

i.2. Circunstâncias judiciais

i.2.i. Culpabilidade

Trata-se do ju ízo de censurabi l idade que recai sobre o fato típi­co e i l ícito realizado pelo agente.

Para Delmanto, "deve aferi r-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato crim inoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a i ndigitada prática delituosa,

394

ÜA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situaçã o em que o fato ocorreu" (Código Penal Comentado, p. 273).

Não é pacífica na d outrina essa conce pção de culpabilidade des­crita no art. 59, tendo em vista a confusão deculpabilidade como

grau de mensuração da pena e culpabilidade integrante do con­ceito analítico do crime (conceito tripartido) ou pressuposto de aplicação da pena (conceito bipartido). Na fixação da pena, para que não ocorra o odioso bis in idem, o ju iz não i rá repetir o mesmo juízo da culpabi l idade que fundamenta a condenação. Considera­-se nessa fase o grau de culpabilidade (juízo quantitativo), tendo em mente que restou para trás o juízo qua litativo da cu lpabi l idade.

Como decidiu o STF: "O constrangimento surge, contudo, da i le­gal idade da majoração da pena-base pela culpabi l idade considera­da ' incisiva', ao fundamento de que o recorrente era 'p lenamente imputável, cônscio da reprovabi l idade de sua conduta, sendo que outra lhe era exigida' . Confundiu-se, no ponto, a cu lpabi l idade a que se refere o art. 59 do C. Penal com o e lemento subjetivo da in ­fração penal, que a doutrina d iscute ser pressu posto de apl icação da pena (teoria b ipartida) ou e lemento do crime (teoria triparti­da)" (RE 427339/GO, ia T, j. 05/04/2005).

Segundo Nucci, a culpabi l idade, prevista no a rt. 59, "é o conjunto de todos os demais fatores un idos. Assim, antecedentes + conduta social + personal idade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabi l idade maior ou menor, conforme o caso" (Código Penal Co­mentado, p. 356). Assevera o autor que não se despreza, no entanto, a denominada intensidade do dolo ou grau de culpa. Mas, para tanto, esses dados devem ser verificados no cenário da personalidade do agente, nos motivos ou circunstâncias do crime.

Para Luiz Flávio Gomes e Antonio Mol ina, deve ser observada pelo ju iz "a posição do agente frente ao bem jurídico vio lado: (a) de menosprezo total (q ue se dá no dolo d i reto); (b) de i ndiferença (que ocorre no dolo eventual) e de (c) descu ido (que está presente nos crimes culposos)" (Direito Penal. Parte Gera/. Vai. 2, p. 5 14).

No que tange à intensidade do dolo, a Quinta Turma do STJ de­cidiu que "A valoração negativa da culpabi l idade não se mostra

395

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

idônea, porque o fato de o paciente ter t ido i ntenso dolo no mo­mento da prática do crime não serve para elevar a pena-base com o circunstância j udicial do art. 5 9 do Cód igo Penal, p o r se referir à própria t ipicidade do delito" (HC 161.389/PE, Quinta Turma, ju lgado em 17/06/2010). A Sexta Turma, por sua vez, já decidiu que "Não há i legal idade se a magistrada fundamentou a valoração negativa da cu lpabi l idade, dos antecedentes e da conduta social do réu, demonstrando concretamente a i ntensidade do dolo, os m aus an­tecedentes e a conduta social desfavorável, por ser o paciente pes­soa violenta" (HC 83.242/PB, Sexta Turma, ju lgado em 20/05/2010). No STF: "A culpabi l idade deve ser anal isada em sua intensidade q uando se trata de verificar a profundidade e extensão do do lo, segundo autoriza o caput do art. 59 do Código Pena l" (HC 100902, ia T, j. 09/03/2010).

1.2.2. Antecedentes

São os fatos (considerados crimes) anteriormente praticados pelo condenado.

Inquéritos policiais e ações penais em andamento. Discute-se se podem ser uti l izados como antecedentes. Segundo posicionamento do STJ, essa situação violaria o princípio da presunção da não­-cu lpabi l idade/inocência. A matéria é objeto da Súmula 444 do STJ : "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

No RE 591054, o STF decid iu que "possui repercussão geral con­trovérsia sobre a possib i l idade de processos em curso serem con­siderados maus a ntecedentes para efeito de d osimetria da pena, ante o princípio da presunção de não-cu lpabi l idade".

Condenação que gera reincidência. Pode ocorrer que a conde­nação pela prática de um crime anterior gere reincidência e, como tal, será considerada na segunda fase como circunstância agravan­te (art. 61, 1 , do CP).

Princípio do 'non bis in idem'. A utilização da mesma condenação para fins de maus antecedentes (ia fase) e reincidência (2• fase) viola o princípio do non bis in idem. Porém, não haverá violação

396

DA APLICAÇÃO OAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

a uti l ização de condenações distintas e com trânsito em j u lgado . Precedentes: STF (HC 9677 1/SP; HC 101832/SP; HC 96961/SP). Essa ma­téria é objeto do enunciado da Súmula 241 do STJ: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".

Antecedentes e Princípio do 'non bis in idem'. Se a cond enação pelo crime anterior for considerada para fins de antecedentes ha­verá dupla punição pelo mesmo fato, segundo posição minoritária. A primeira punição será a condenação do crime anterior; a segun­da se dá com a elevação da pena do crime segu inte ao se conside­rar o fato crim inoso anterior como antecedente.

Exemplo: 'A' foi condenado i rrecorrivelmente (no ano de 2002) pelo "crime l" (praticado em 2000). Em 2001 praticou o "crime 2" e foi condenado. Supondo que ao apl icar a pena do "crime 2" o juiz tenha considerado como antecedentes o "crime l", e, por ser circunstância judicial desfavorável, a pena-base tenha s ido fixa­da em seis meses acima do mín imo em razão desta circunstância. Verifica-se, então, a dupla punição pelo mesmo fato ("crime l"). A primeira, que se dá com a condenação pela prática do "crime l"; a segunda, ao se considerar o "crime l" para e levar a pena do "cri me 2" . No exem plo, os se is meses a ma is na fixação da pena se deram exclusivamente em razão do "crime l".

Antecedentes e Direito Penal do autor. Existe posicionamento não predominante no sentido de que a análise dos a ntecedentes e da conduta social afronta o princípio da secularização, demons­trando a ideia de culpabi l idade de, autor (direito pena l do autor) em detrimento da culpabi l idade de fato (direito penal do fato). Asseveram Saio de Carvalho e Amilton Bueno que "Se no ju ízo da cu lpabi l idade, como vimos, já existe forte tendência em subverter o d ireito penal do fato em prol de um direito penal do autor, quando da aval iação dos antecedentes e da cond uta social esta opção fica nít ida. A eleição legal é fortalecida ainda mais pela obrigatoriedade de o magistrado valorar a personal idade do a utor do fato" (Aplica­

ção da Pena e Garantismo, p. 53) .

397

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da República/MPF/24°) Comente sobre os l imites da apre­ciação dos antecedentes do réu na individualização judicial da pena.

Atos infracionais. Nos termos da orientação do STJ, os atos infra­cionais não podem ser considerados maus antecedentes ou rein­cidência. Entretanto, diverge o STJ se podem ser considerados na fixação da pena-base. Posições:

ia) "Embora o envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser considerado como maus antecedentes, pode ser valorado como personal idade desfavorável, o que é sufic ien­te para justificar o aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria" (STJ, HC 169.755/DF, 5ª T., j. 02/08/2012);

2a) "A prática pelo réu de ato infracional pretérito não pode ensejar a exasperação de sua pena-base, por não se enqua­drar em qualquer das circunstâncias judiciais a que se refere o a rt. 59 do CP" (STJ, HC 208.686/SP, 6• T., j. 1 1/09/2012).

1.2.3. Conduta social

É o relacionamento na família, no trabalho, nas atividades de lazer, f i lantrópicas e comu nitárias etc. São os antecedentes sociais do agente.

Segu ndo decid ido pelo STJ, "O fato de o réu não tra ba lhar, por si só, não evidencia a negatividade da circunstância judicial da con­d uta social, tendo em vista que a falta de emprego, d iante da re­alidade social b rasi le ira, é i nfortúnio e não a lgo tencionado" (HC 161.804/MS, j . 01/06/2010).

Não se pode levar em consideração eventuais inquéritos pol i ­c ia is e p rocessos penais na anál ise da conduta socia l . Precedentes: STF- RHC-99293 e Súmula 444 do STJ .

2.2.4. Personalidade

São as características psicológicas da pessoa. É formada de modo gradual e determinará a i ndividual idade pessoal e social.

398

ÜA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Apesar de a inda ser majoritária nos Tribunais a possib i l idade da apl icação desta circunstância, trata-se, para parte m inoritária da doutrina e jurisprudência, de afronta ao pri ncípio da cu lpabi l idade do fato. Isto porque a pessoa não pode sofrer sancionamento pela sua personal idade, pois cada u m a tem como entende (nesse sen­t ido: TJRS - Apelação Crime N° 70004496725, Quinta Câmara Criminal, Relator: Ami lton Bueno de Carvalho, J u lgado em 07/08/2002).

Existe uma forte corrente doutrinária e jurisprudencia l no senti­do de somente se aceitar a personal idade na dosimetria da pena se houver prova pericial e laborada por profissional com petente. O juiz não possui conhecimento para traçar a personal idade do condenado.

1.2.5. Motivos

São as causas que inspira ram o agente a praticar o crime. Os motivos podem ser nobres ou não.

Se o motivo do crime constar no próprio ti po penal como ele­mentar não poderá ser considerado para a exasperação da repri­menda na primeira fase.

Como já expl icado, as circunstâncias jud iciais são resid uais. Com efeito, se o motivo for uti l izado como qua l ificadora ou privi légio, causa de aumento ou de d iminuição, agravante ou atenuante, não poderá ser considerado circunstância j udicial . Ex.: 'A' é condenado por lesão corporal . O crime foi praticado por m otivo fúti l . Na a pl i ­cação da pena o m otivo fútil será considerado na segunda fase (ci rcu nstância agravante - art. 61, l i), de sorte que não poderá ser considerado na primeira .

Conforme decid ido pelo STJ, "constitui o lucro fácil m otivo co­mum a todos os de litos patrimoniais, não se podendo daí extrair maior reprovabi l idade da conduta do paciente a justificar a majo­ração da reprimenda básica" (HC 161.389/PE, Quinta Turma, ju lgado em 17/06/2010).

1.2.6. Circunstâncias

São os dados relacionados com o tem po e lugar do crime, bem como com a maneira de sua execução. Não devem ser ana l isadas

399

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

aqui as circunstâncias que serão consideradas como privi legiado­ras ou qualificadoras; atenuantes ou agravantes; causas de aumen­to ou de d imi nuição.

Obs. : a gravidade abstrata do crime não pode ser considerada como circunstância judicial . Isto porque o legis lador já a considerou no momento da cominação das penas míni ma e máxima.

2.2.7. Consequências do crime

Refere-se à mensuração do dano ocasionado pelo de lito, prin­cipa lmente para a vít ima e seus fami l iares. Não se pode confundir as consequências do crime com o resultado do próprio crime que já foi considerado na cominação da pena.

Exemplo: a morte no delito de hom icídio não é conseq uência do crime, mas sim o seu resultado. Por outro lado, se o agente mata a vít ima diante da família causando um trauma nos entes, pode­-se dizer que, além do del ito, houve consequência não contida no próprio tipo penal .

2.2.8. Comportamento da vítima

Verifica-se na participação da vítima tanto no momento da ins­piração do agente à prática do delito como na facil itação de sua execução.

2. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (2• FASE)

2.i. Introdução

Fixada a pena-base ( ia fase do critério trifásico), deve o J U I Z aferir as atenuantes e agravantes para fixar a pena intermediária (2• fase do critério trifásico).

As denominadas circu nstâncias agravantes e atenuantes são da:

dos que não alteram o crime (tipo penal básico), mas sim a pena. Estão previstas nos artigos 61 a 66 do CP e somente serão aplicadas se não forem util izadas como elementares do crime ou como forma qualificada (qualificadoras e causas de aumento de pena) ou privi­legiada (privilegiadoras e causas de d iminuição).

Exemplo: no crime de infanticídio não se apl icará a circunstância agravante de crime praticado contra descendente (art. 61, l i , e),

400

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

haja vista que o parentesco é e lementar do crime . Caso contrário, haveria bis in idem.

Exemplo: no crime de homicíd io doloso é prevista a causa de aumento de pena de 1/3 se o crime é praticado contra pessoa me­nor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Desse modo, ocorrendo uma dessas hi póteses, não se apl icará a circunstância agravante descrita no art. 61, l i, h, do CP (se o crime é praticado contra criança ou maior de 60 anos), uma vez que tal circunstância será uti l izada como causa de au mento na parte especial.

Exemplo: no crime de furto, a circunstância de a vít ima ser crian­ça ou maior de 60 a nos não i ntegra o tipo (não é e lementar) e nem qual ifica o delito (q ua l ificadora ou causa de aumento). Desse modo, poderão incidir as agravantes descritas no art. 61, l i , h, do CP.

A lei não dispõe sobre o montante do aumento de cada agra­vante ou da red ução de cada atenuante. Fica a critério do ju iz, mas deve haver proporcional idade (nesse sentido : STJ-HC 1 19.544/ SP, Quinta Turma, j u lgado em 09/03/2010). Na prática, o ju iz agrava ou atenua a pena em 1/6 (tendo como parâmetro a pena-base).

Segundo Lu iz Flávio Gomes e Antonio Mol ina, "o quantum do aumento (em razão de uma agravante) ou da d iminuição (por força de uma atenuante) fica por conta do ju iz (que não pode, entre­tanto, extrapolar os l im ites da pena cominada) . Pela reincidência, por exemplo, o ju iz pode aumentar um mês, dois meses ou mais, aumentar em 1/6 etc. Cada caso é um caso" (Direito Penal. Parte gera l. Vol. 2, p. 5 19).

Para Nucci (Individua lização da Pena, p. 209), deve haver u m parâmetro fixo e proporcional à pena-base, sendo q u e "cada agra­vante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto da pena­-base (menor montante fixado para as causas de au mento ou de d iminuição)".

Uma circu nstância agravante pode ser com pensada com uma atenuante, desde que uma não seja preponderante em relação à outra.

As circu nstâncias agravantes têm como limite a pena máxima co­minada, bem como, nos termos da Súmula 231 do STJ, "a incidência

401

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". No mesmo sentido posiciona-se o STF (HC 100371, ia T, j . 27/04/2010; HC 94243, 2ª T, j . 3 1/03/2009).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado errado o seguinte item : ( . . . ) O STJ admite a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, em razão da incidência de atenuante relativa à menoridade (Magistratura/TRF5/2006/CESPE).

Parte da doutrina é contrária a esse posicionamento, uma vez que o art. 65 d ispõe que as circunstâncias atenuantes "sempre" atenuam a pena, de sorte que a pena mínima cominada não po­derá ser ó bice, o que afrontaria, i nclusive, o pri ncípio d a ind ivi­dua l ização da pena.

Nossa posição: adotamos posição i ntermed iária . Em regra, a circu nstância atenuante não pode conduzir à red ução da pena abaixo do mín imo legal . Entretanto, d iante d a impossib i l i dade de sua inc idência na segunda fase (ex.: pena-base fixada no mín imo e i nexistência de agravantes), excepciona lmente inc id irá a pós a anál ise da terceira fase, caso i nc ida a lgum a causa de aumento, situação em que passamos a denominar de circunstância atenu­ante diferida.

Para i l ustrar, segue exemp lo do crime de fu rto com as segu in ­tes ci rcunstâncias: praticado du ra nte o repouso noturno (causa de aumento de 1/3); agente menor de 21 a nos na data do fato; confissão espontânea; reparação do dano no curso da ação pe­nal. No caso, existem três circunstâncias atenuantes e uma causa de aumento. Imaginemos que a pena-base seja fixad a em 1 ano de reclusão (mín imo l egal). Na segu nda fase, d iante n a inexistên­cia de agravantes, as três ci rcunstâncias atenuantes não i ncid i rão, uma vez que a pena-base fo i fixada no mín imo. Na terceira fase, o ju iz aumentará a pena em 1/3, de sorte que a pena p assará para 1 ano e 4 m eses. Em segu ida, devem inc id ir as circunstâncias atenuantes ( de forma diferida), tendo em vista que não puderam i ncid i r a nteriormente, mas respeitando o l i m ite mínimo .

Essa anál ise diferida das circunstâncias atenuantes se harmo­niza com os princípios da i ndividua lização da pena e da propor­cional idade, bem com o com o enunciado da Súmula 231 do STJ

402

-

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

2.2. Concurso de agravantes e atenuantes

Pode haver concurso entre circu nstâncias agravantes e atenu­antes. Nesse caso, nos termos do art. 67 do CP, a pena deve apro­ximar-se do l imite i ndicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determi­nantes do crime (ex.: relevante valor moral ou social), da perso­nal idade do agente (ex.: menor de 21 anos na data do fato) e da reincidência. Observa-se que as circunstâncias subjetivas (atenuan­tes ou agravantes) preponderam sobre as circunstâncias objetivas (atenuantes ou agravantes).

Assim, uma circunstância agravante pode ser com pensada com uma atenuante, desde que uma não seja preponderante em re la­ção à outra. Ex.: se houver uma circu nstância agravante (crime co­metido contra ascendente) e uma atenuante (reparação do dano), uma poderá ser compensada com a outra, isto é, elas se anu lam.

Entretanto, se uma circu nstância for preponderante em relação à outra, não haverá anu lação. Exem plo: a reparação do dano (cir­cunstância atenuante não preponderante) não pode ser compen­sada com a reincidência (circunstância agravante preponderante).

Por outro lado, uma circu nstância preponderante pode ser compensada com outra circu nstância preponderante. Exemplo: a reincidência (circunstância agravante preponderante) pode ser com pensada com o motivo de relevante valor moral (ci rcunstância atenuante preponderante).

� Importante:

O art. 67 do CP menciona as circunstâncias preponderantes, mas não indica preponderância entre as próprias circunstâncias preponderan­tes. Entretanto, conforme compreensão do STJ e do STF, aatenuante da

menoridade relativa (que se i nfere da personalidade) prepondera so­bre todas as circunstâncias agravantes (STJ-HC 154.055/DF; STF-HC 7 1323).

2.3. Circunstâncias agravantes

2.3.1. Rol do art. 61 do CP

Conforme o a rt. 61 do CP, são circunstâncias que sempre agra­vam a pena, quando não constituem ou qua lificam o crime:

403

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

I - a reincidência (será no item 2 .3.4);

li - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe:

Motivo fútil é o insignifi cante, desproporcional, desarrazoado. Existe uma desproporção do crime com a sua causa moral . Ou seja, a causa que ensejou a conduta do agente não seria m otivo suficien­te para que o homem médio assim agisse . Exemplo: ofender a i nte­gridade física do m otoboy que demorou na entrega de uma pizza.

Futilidade direta/mediato e futilidade indireta/mediato: N ucci (Código Penal Comentado, p. 532), citando Custódio da Si lveira, res­sa lta que para ser fúti l o m otivo deve haver a futi l idade d i reta ou imediata. Ex. : o motorista levou uma "fechada" e matou o outro. Trata-se de uma futi l idade d i reta . Por outro lado, na futi l idade in ­d ireta ou mediata não incide a agravante. Ex. : depois da "fecha­da" os dois motoristas iniciam uma discussão, que culmina em um homicídio .

Não se deve confu ndir m otivo fúti l com motivo injusto . Isto por­que todo crime possui motivo injusto, mas nem sempre será fúti l . Frise-se, também, que o ciúme , por si só , não configura motivo fúti l .

Ausência de motivo: predomina na doutrina que a ausência de motivo não é motivo fúti l .

Motivo torpe é aquele que ofende o sentimento ético e mora l da sociedade. Torpe é o repugnante, ignóbi l , asqueroso, vi l . Pre­domina que a vingança e o ciú me, por si sós, não configuram moti­vo torpe, mas em a lgumas circunstâncias podem ser considerados como tal .

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impu­nidade ou vantagem de outro crime:

Execução de outro crime (conexão teleológica): pratica-se u m primeiro crime para garantir a execução de um delito posterior. Ocultação (conexão consequencial): pratica-se um segundo del ito para que o primeiro cri me fique desconhecido . Impunidade (cone­xão consequencial): pratica-se u m segundo crime para que fique desconhecida a autoria do primeiro delito. O crime é conhecido,

404

-

DA APLICAÇÃO OAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

mas não a autoria. Vantagem de outro crime (conexão consequen­cial): pratica-se um crime para assegurar a vantagem de outro.

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou ou­tro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido:

Traição: ocorre com a agressão súbita e sorratei ra, atingindo a vítima desprevenida . Para que ocorra a traição a vítima não deve ter motivo para desconfiar da ofensa. Emboscada: é a espreita, to­caia . o agente espera a vít ima às escondidas para atacar. Dissimu­lação: se verifica na ocu ltação da i ntenção hosti l para que a vít ima seja atingida quando estiver desprevenida. Pode ser moral (falsa mostra de amizade visando à faci l idade na execução do cri me) ou materia l (uti l ização de disfarce). Recurso que dificulte ou torne im­possível a defesa da vítima : deve ser alguma situação assemelhada às h ipóteses específicas (traição, emboscada, d issim ulação). É ne­cessário que vítim a não tenha motivo para desconfiar d o ataque, e que o agente possua a consciência e vontade de uti l izar esse modo de execução. Diferença de traição e surpresa : na traição, a lém da agressão súbita e inesperada, deve haver relação de confiança e lealdade entre o agente e a vítima . Caso contrário, haverá surpre­sa, que se caracteriza apenas pela agressão súbita e inesperada, sem que exista esse vínculo.

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum:

Meio insidioso: é o meio falso, pérfido, desleal, como ocorre no emprego de veneno. Veneno: é qua lquer substância que, absorvi­da pelo organismo, tem a possib i l idade de causar perturbações funcionais . Somente i rá agravar se a vít ima desconhecer que está ingerindo o veneno. Se a vít ima for forçada a ingerir o veneno, não agrava por este modo de execução, mas poderá configurar outra circunstância, como recurso que torna impossível a defesa ou pelo meio cruel, dependendo do caso. Meio cruel : é aquele do loroso, desumano, despiedoso, como ocorre nas h ipóteses de emprego de fogo ou tortura. Tortura: consiste no i ntenso sofri mento físi­co ou mental. Ocorre um p rolongamento desnecessário dos atos

405

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

executórias. Na verdade, é um meio cruel mais pro longado. Pode caracterizar crime autônomo (Lei 9.455/97).

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge:

justifica a maior reprovação em razão da falta de sol idariedade e afeto que se espera. Discute-se se a agravante se apl ica no caso de conviventes (união estável) . A nosso sentir não se apl ica, pois se trata de h ipótese taxativa. No entanto, existindo a u nião estável certamente haverá relações domésticas (alínea posterior) .

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com vio­lência contra a mulher na forma da lei específica:

Abuso de autoridade: uso imoderado da autoridade que o agente possui nas relações privadas. Alguns autores sustentam que pode ter natureza púb li ca, mas desde que não incida a a línea se­guinte. Relações domésticas : laços de pessoas d a mesma família; relações entre em pregador e empregado doméstico. coabitação: convivência na mesma casa. Hospitalidade: convivência passageira, como pernoites e visitas. Com violência contra a mulher na forma da lei específica: foi acrescentada pela Lei n° 1 1 .340/06 e deve ser i nterpretada conforme o art. 5° da referida lei .

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão:

Abuso de poder ou violação de dever se refere às relações de direito púb lico. cargo: relativo a serviço pú bl ico. Ofício: atividade de habi l idade manua l . Ministério : atividade religiosa. Profissão: ati­vidade que visa ao lucro .

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mu­lher grávida:

A maior censurabi l idade reside tanto na vulnerabi l idade da víti­ma quanto na covardia do agente.criança: pessoa com até 12 anos de idade incompletos, segundo o ECA. Maior de 60 anos: o Código Penal referia-se a velho. A atua l redação (maior de 60 anos) foi dada pelo Estatuto do Idoso (Lei n .0 10.741/03). Enfermo: parte da doutrina ad mite i nterpretação extensiva para a branger deficientes físicos ou mentais. Nesse sentido : Nucci (Cód igo Penal Comentado,

406

------

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

p. 373). Mulher grávida: o agente deve ter consciência da gravidez. Esta agravante não se a plica ao crime de aborto, pois este dado (mulher grávida) constitui o crime.

Obs.: deve haver uma relação do crime com as situações de vulnerabi l idade. Assim, se o agente pratica um furto contra uma gestante o u um enfermo sem saber dessa condição, não i ncidirá a agravante.

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da auto­ridade:

Demonstra desrespeito com a a utoridade púb lica. Nesta agra­vante tem-se três posições d istintas: i) o agente que praticou o crime, em relação ao qua l está sendo considerada esta agravante na condenação; 2) a autoridade; 3) a vít ima que estava sob a ime­d iata p roteção. Ex.: o agente agride uma pessoa que está sendo conduzida pela pol ícia em razão de prisão e m flagrante.

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido:

Justifica-se pela ausência de sol idariedade e i nsensib i l idade do agente, bem como pe la ma ior faci lidade para executar o del ito.

k) em estado de embriaguez preordenada:

O agente se coloca em estad o de emb riaguez para cometer o crime . Apl ica-se a teoria da actio libera in causa (ação livre n a cau­sa). A cu lpabi l idade do agente é aferida no momento em que se embriagou e não no momento d o fato criminoso.

2.3.2. Agravantes no concurso de pessoas

Algumas situações descritas no art. 62 não configuram concur­so de pesso_as, de sorte que houve um equívoco do l egis lador na rubrica.

A pena será a inda agravad a em relação ao agente que:

a) promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes:

Optou o legis lador por pun ir mais severamente aquele que pos­sui um papel de destaque, de chefia, na ação global . Promover

407

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

significa fomentar, causar, desenvolver, origi nar; organizar tem o sentido de constitu ir ou formar; dirigir significa conduzir ou comandar.

b) coage ou induz outrem à execução material do crime:

Coação moral irresistível: o coator responde pelo fato crimino­so praticado pelo coagido (art. 22) com a pena agravada. Trata-se de h ipótese de autoria mediata, a qual não configura concurso de pessoas ante a ausência de l i ame subjetivo.

Coação resistível: o coator e o coagido respondem pelo fato crim inoso praticado por este. Ao coator aplica-se a agravante e ao coagido a circunstância atenuante (art. 65 , I l i, c).

Coação física irresistível: o coagido não pratica conduta (ato executório) por ausência com pleta de vontade . Responde apenas o coator (autor imed iato) e sem a incidência da agravante.

Induzimento: o agente (partícipe) faz surgir a ideia na mente do autor.

c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou quali­dade pessoal:

O agente instiga (reforça a ideia existente) ou determina (orde­na) outrem à execução do crime .

Alguém sujeito à autoridade: o executor deve estar sujeito à au­toridade do agente, que pode ser de natu reza púb l ica ou particu lar.

Alguém não-punível em virtude de condição ou qualidade pesso­al: é o caso de in imputáveis. Ex. : o agente instiga um doente mental a praticar o fato criminoso.

Obs.: para Rogério Greco, não se deve confundir ' inculpável ' com 'não-punível ' . Inculpável: o agente pratica fato típico e i l ícito, porém não culpável . Não-punível: a pessoa deve praticar um fato, típico, i l ícito e culpável, porém, em virtude de cond ição ou qual i­dade pessoal, não será punível . Ex.: pai que fu rta o fi lho não será pu nível, segu ndo a escusa absolutória regu lada no art. 181 do CP (Curso de Direito Pena l. Parte Geral, p . 571).

408

d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou pro­messa de recompensa:

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Aquele que concorre para o crime, seja como autor ou partícipe, mediante paga ou promessa de recompensa, age por motivo torpe.

2.3.3. Questões pontuais

É taxativo (numerus clausus) o rol das circunstâncias agra­vantes.

Predomina o entendimento de incidirem as agravantes so­mente nos crimes dolosos, salvo a reincidência, que poderá ser considerada nos crimes culposos. Em sentido contrário, e com acerto em nossa visão, o STF já aceitou a incidência do motivo torpe em crime de homicídio culposo, eis que a obten­ção de lucro fácil teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro. Foi no famoso "Caso Bateau Mouche" (HC 70362, ia T, j. 05/10/1993).

Também há discussão acerca da incidência das agravantes no crime preterdoloso.

A gravidade a bstrata do crime não é circu nstância agravan­te. Isto porque o legis lador já a considerou no momento da cominação das penas mín ima e máxima.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: São circunstâncias que sem­pre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, dentre outras, as seguintes: a gravidade do crime praticado, ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe e ter o agente co­metido o crime contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida (Magistratura/PA - 2009 - FGV).

2.3.4. Reincidência

2.3.4 .1 . Conceito

Nos termos do art. 63, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em ju lgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Não basta que o 'novo crime' seja praticado depois de um 'cri ­me a nterior', mas sim que seja praticado depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

409

MARCELO ANORÉ OE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Requisitos: 1) prática de crime anterior (no Brasil ou no estran­geiro). O crime anterior ou o crime posterior podem ser dolosos ou culposos, tentados ou consumados. Ex. : lesão culposa (crime 1) e tentativa de homicídio (crime 2); 2) sentença condenatória transita­da em ju lgado; 3) cometimento de novo crime depois de transitar em julgado a sentença condenatória (no País ou no estrangeiro) por crime anterior.

Sentença Conde­

natória TJ (2003)

Na dosimetria: - Reincidente

(Crime i)

Sentença Condena­

tória (2005)

Como a reincidência pressupõe a prática de 'novo crime' depois de transitar em julgado a sentença condenatória de crime anterior, pode ocorrer que o réu pratique vários crimes e não seja reincidente.

Sentença Conde­

natória TJ (2003)

Na dosimetrla: - Não reincidente - Maus anteceden-

tes (Crime i)

2.3 .4. 2. Espécies

4 70

a) reincidência freta ou presumida: para ser considerado rein­cidente basta a prática de novo crime, depois de sentença penal condenatória com trânsito em ju lgad o, mesmo não tendo o réu cumprido a pena d o crime anterior. O Código Penal adotou essa moda lidade.

DA APLICAÇÃO OAS PENAS PRIVATIVAS OE LIBERDADE

b) reincidência real:verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de ter cumprido pena pelo de lito a nterior.

2.3.4.3. Efeitos da reincidência

a) é considerada circunstância agravante (art. 61, 1), a ser con­siderada na segunda fase do processo d osimétrico;

b) no concurso de agravantes, constitui "circunstância prepon­derante" (art. 67);

c) impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena (art. 77, I);

d) aumenta o prazo de cumprimento da pena para a o btenção do livramento cond icional (art. 83, l i );

e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110, caput);

f) é causa i nterru ptiva da prescrição da pretensão executória (art. 1 17, VI);

g) afasta a incidência de certas causas de d iminu ição de pena (ex.: arts. 155, § 2°, 170 e 171, § 1°, todos do CP).

2.3.4.4. Sistema da temporariedade

Foi adotado o sistema da temporariedadeem relação à reinci­dência e não o da perpetuidade. Isso significa que a sentença con­denatória irrecorrível pelo crime anterior, depois de certo períodq não será considerada para efeitos de reincidência, caso o agente venha a praticar novo crime, mas sim como maus antecedentes, os quais serão considerados na primeira fase da dosimetria como cir­cunstância judicial desfavorável, de modo que os antecedentes são perpétuos.

Assim a jurisprudência: STF - "(. .. ) A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, 1, do Código Penal, pode ser levada em con­sideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes" (HC 86415/PR, 2• T., Ju lgamento: 04/10/2005).

Como bem expõe Bitencourt, "Apesar de desaparecer a condi­ção de reincidente, o agente não readquire a cond ição de primário,

411

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o pecado origina l : desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exem plo, como antecedente crimina l (art. 59, caput)" (Código Penal Comentado, p. 238).

Parte da doutrina critica esse sistema da perpetuidade, por ofender os princípios da dignidade da pessoa humana e da pro­porcional idade, posicionamento ao qua l nos fi l iamos.

Sistema da temporariedade

Sistema da perpetuidade

Esse período é de cinco anos e começa seu cômputo a partir da data do cum primento ou extinção da pena (art. 64, 1).

Exemplo: crime anterior praticad o em 1998, com sentença con­denatória transitada em ju lgado no ano de 2000. O i nício da pena, de 19 anos, ocorreu em 2001 e findou-se em 2020, sem que tenha sido concedido livramento condicional . A parti r desse momento (2020) se i nicia a contagem dos cinco anos, que findará em 2025. Se · o agente praticar novo crime entre o trânsito em julgado do crime anterior (2000) e 2025, mesmo que reabil itado (arts. 92 e 93), será considerado rei ncidente. Se o crime for cometido após o ano de 2025, a condenação pelo crime anterior não será considerada para efeitos de reincidência (sistema da temporariedade), m as sim como maus antecedentes (sistema da perpetuidade).

Caso seja concedido o livramento condicional e não tenha havido a sua revogação, o prazo de cinco anos não será contado a partir da data do cum primento ou extinção da pena, mas sim do dia em que i niciou o período de prova (início do cumprimento do livramento condicional, que se dá com a audiência admonitória).

Exemplo: crime anterior praticado em 1998, com sentença con­denatória transitada em ju lgado no ano de 2000. O in ício da pena ocorreu em 2002, tendo havido a concessão de livramento condi­ciona l no ano de 2005. O período de prova foi cu mprido sem revo­gação, tendo havido a extinção da punib i l idade em 2007. Não será

4 12

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

a partir desta data que se ini ciará o côm puto do prazo, mas sim do momento em que se i niciou o livramento condicional (2005).

No sursis (suspensão condicional da pena), o prazo de cinco anos não será contado a parti r da data da extinção da pena pri­vativa de l iberdade (que seria após expirado o período de prova sem que tenha havido revogação), mas sim do dia em que i niciou o período de prova (i nício do sursis).

2.3-4.5- Reincidência do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais

Lei das Contravenções Penais (ar. r): Verifica-se a reinci­dência quando o agente pratica u ma contravenção depois de passar em ju lgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Bra­sil, por motivo de contravenção.

Código Penal (art. 63): verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em ju lgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha conde­nado por crime anterior.

Crime (Brasil/exterior) Novo crime

E' Reincidente

Crime Contravenção Reincidente

(Brasil/exterior)

Contravenção Crime Não reincidente

(Brasil)

Contravenção Nova Reincidente (Brasil) contravenção

Contravenção Nova Não reincidente J (exterior) contravenção

2.3.4.6. Questões pontuais

Crime anterior no estrangeiro sem previsão típico no Brasil.se o agente praticar o novo crime no Brasil não será reincidente, eis que deve haver dupla tipicidade do crime anterior (fato considerado cri­me no estrangeiro e no Brasil). Ex.: 'A' é condenado irrecorrivelmente no exterior por adultério. No Brasil, vem a praticar um novo crime

413

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

(ex.: furto). Não será reincidente, nem mesmo terá maus anteceden­tes, pois o adultério não é considerado crime em nossa legislação.

Medida de segurança aplicada ao fato criminoso anterior. Não há reincidência quando o agente comete crime depois de transi­tar em ju lgado a sentença que apl icou medida de segurança ao in im putável (CP, art. 26, caput). I sto porque a sentença que aplica a medida de segurança não é condenatória, m as sim absolutória (absolutória imprópria).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a Magistra­tura/1RF5•/2007/CESPE: Não poderá ser considerado reincidente o inim­putável que tenha sido submetido a medida de segurança por decisão transitada em julgado e, após ter cumprido a medida de internação, fique curado da doença mental que o acometia e venha a praticar crime.

Crimes militares próprios e políticos (art. 64, 11).Para efeitos de reincidência não se considerarão os crimes anteriores se forem militares próprios(crimes previstos exclusivamente no CPM, com o

a deserção) ou crimes políticos.O art. 64, l i , do CP, n ã o faz d istinção entre crimes políticos próprios e impróprios, de sorte que predo­mina que as duas espécies encontram-se previstas.

Obs.:pode ocorrer que o crime anterior seja mil itar próprio e o novo crime tam bém, h ipótese em que se verificará a reincidência.

Comprovação da reincidência. A re incidência é comprovada por meio de certidão cartorária com a d ata d o trânsito em ju lga­do da condenação anterior. O STJ admite, também, a com prova­ção pe la certidão de antecedentes crimina is (HC 121244, 5• T., j. 23/03/2010).

Extinção da punibilidade do 'crime anterior' antes do trânsito em julgado da sentença. Mesmo que exista sentença condenatória pelo crime anterior, não gerará efeitos de reincidência, pois não ocorreu o trânsito em ju lgado. Ex. : reparação do dano no crime de pecu lato culposo; prescrição da pretensão punitiva.

Extinção da punibilidade do crime anterior depois do trânsito em julgado. Em regra, a sentença condenatória irrecorrível será

414

-.....__ ----

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

considerada para efeitos de reincidência, mesmo que ocorra a ex­tinção da punibi l idade em razão de causa posterior ao trânsito em ju lgado. Ex. : a prescrição da pretensão executória extingue a pu ­nib i l idade, mas não faz cessar os efeitos secundários da sentença condenatória.

Anistia e 'abolitio criminis' do crime anterior . .Como a anistia e a abolitio criminis cessam os efeitos penais da sentença conde­natória, o agente que vier a praticar novo delito não poderá ser considerado reincidente. Obs.: nestas hipóteses, mesmo havendo a extinção da pun ibi lidade após o trânsito em ju lgado, a sentença do crime anterior perderá a força de gerar rei ncidência.

Perdão judicial do crime anterior. Nos termos do art. 120 do CP, a sentença que concede o perd ão j udicial não gera a reincidência. Para o STJ (Súmu la 18) a sentença que concede o perdão judicial é declaratória de extinção da pun ibi l idade, e, assim sendo, não teria com o gerar reincidência, efeito exclusivo da sentença condenatória.

Princípio do 'non bis in idem'. De acordo com a Súmula 241 d o STJ. " a reincidência penal n ã o pode ser considerada com o circuns­tância agravante e, s imu ltaneamente, como circunstância jud icial". Nada i mpede, todavia, a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma pena, desde que existam condenações cri­minais d istintas. N esse sentido: STF: HC 99044, 2• T., j . 27 /04/2010.

Reincidência, princípio do 'non bis in Idem' e direito penal do autor. Se a condenação pe lo cri me anterio r for considerada para fins de reincidência haverá d u pla p unição pelo mesmo fato, se­gundo posição m inoritária. A p rime i ra pu nição será a condenação do crime anterior; a segunda se dá com a e levação da pena do crime segu inte ao se considerar o fato crim inoso anterior para fins de reincidência. Como vimos ao anal isarmos os antecedentes, existe posicionamento n ão predominante sustentando que a aná­l ise d os antecedentes e da conduta socia l afronta o princípio da secu larização, demonstrando a ide ia de cu lpabi l idade d e autor (di reito penal do autor) em detrimento da cu lpabi l idade de fato (di reito pena l do fato). Sobre o tema o STF reconheceu a reper­cussão geral (RE 591563 RG, Relator(a): M in . CEZAR PELUSO, j u lgado em 02/10/2008).

415

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2.4. Circunstâncias atenuantes

2.4.1. Rol das atenuantes (art. 65 do CP)

Nos termos do art. 65 do CP, são circu nstâncias que sempre atenuam a pena:

a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença:

Menoridade relativa. Para efeitos pena is, o reconhec imento da menoridade do réu requer prova por documento háb i l (Sú mu la 74 do STJ) . Predomina na jurisprudência do STJ e do STF que a ate­nuante da menoridade deve prepondera r sobre qua lquer outra circunstância, i nclusive a rei ncidência (STJ-HC 158983, j . 06/05/2010; STJ-REsp 1107181/PR, 5ª T, j. 23/06/2009; STF-HC 7 1323) .

senilidade. O Estatuto do I doso não a lterou esta circunstância atenuante. Entretanto, entendemos que nada impede o juiz de uti l i ­zar como circu nstância j udicial (ia fase) o fato de ser o agente maior de 60 anos na data da sentença . Pode ocorrer que o agente seja absolvido em primei ra instância e condenado em segundo grau. Nesse caso, se o agente atingir setenta anos som ente na data do acórdão, poderá incid ir a atenuante. Por outro lado, existem de­cisões no sentido de que, se o agente tiver menos de 70 anos na data da sentença condenatória e completá-los somente na data do acórdão, poderá incidir a atenuante caso o acórdão tenha reforma­do a condenação e aumentado a pena.

b) o desconhecimento da lei:

O desconheci mento da lei é i nescusável e não isentará o agente de pena (art. 21 do CP), mas figura como atenuante. No momento em que a lei é publ icada no diário oficial presume-se que tod os passam a conhecê-la . No entanto, é óbvio que se trata de uma ficção, po is na real idade muitas pessoas não irão ter o seu conhe­cimento. Com a diversidade de leis penais em nosso ordenamento jurídico é razoável que o desconheci mento de certas leis figure como atenuante.

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral:

4 16

ÜA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Relevante valor social. I nteresse da coletividade. Relevante va­

lor moral. I nteresse particu lar do agente, mas apura-se de acordo com os pri ncípios morais da sociedade.

d) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano:

A reparação d o dano pode ensejar a extinção da pun ib i l idade (art. 3 12, 3°, do CP), a incidência de causa de d iminuição de pena (art. 16 do CP) ou o reconhecimento da circu nstância atenuante (art. 65, li, d). Neste último caso, a reparação deve ocorrer antes do ju lgamento.

e) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cum­primento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima:

Coação física irresistível: o coagido, por não possuir vontade, não pratica conduta (não pratica sequer fato típico).

Coação moral irresistível: o coagido, em bora pratique fato tí­pico e i lícito, é isento de pena (afasta-se a culpabi l idade ante a inexigib i l idade de conduta diversa).

Coação resistível: o coagido pratica um fato típico, i l ícito e cu l­pável, mas incide a atenuante (art. 65, l i , e).

Cumprimento de ordem. Quem cumpre ordem lega l de autori­dade superior não pratica crime. Pode até praticar fato típico, mas não será i lícito d iante da excludente descrita no a rt. 23, I l i , do CP. Se o fato é cometido em estrita obediência a ordem, não manifes­tamente i legal, de su perior h ierárquico, só é punível o autor da ordem, de modo que o inferior hierárqu ico é isento de pena (afas­ta-se a culpabi l idade - art. 22 do CP). F ina lmente, caso o agente pratique um crime em cum primento de ordem i legal de autoridade superior, incidirá a atenuante .

Influência de violenta emoção. Justifica-se por ter a vítima pro­vocado o agente por ato injusto, bem como por ter o agente agido sob a i nfluência de violenta emoção, h ipótese em que ocorre a d iminuição de sua capacidade de autodetermi nação, tornando me­nos reprovável a conduta.

4 77

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

� I mpórt.ante:

o homicídio emocionat ,(art. 121, § 1.0, ú ltima parte) não deve ser con­fundido com a hipótese da atenuante genérica Hsob a influência de violenta emoção, provocada pol' ato injusto da vítima" (CP, art. 65, 1 1 1 , e), .pois néste caso não s(l exige o Honiínio .ô'e violenta emó�ão, bastando a mera influência de violenta emoção e, ainda, não se exi·ge o requisito temporal logo em seguida (imediatidade). ' ' ;;;1:;·_ u. �·

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Magistratura/SP/2011/VUNESP) Antônio, depois de provocado por ato inj usto de Pedro, retira-se e vai para sua casa, mas, decorridos cer­ca de trinta minutos, a inda influenciado por violenta emoção, resolve armar-se e voltar ao local do fato, onde reencontra Pedro, no qual desfere um tiro, provocando-lhe a morte. Nesta hipótese, Antônio pode invocar em seu favor a: (A) - excludente da legítima defesa real . (B)

- excludente da legítima defesa putativa. (C) - existência de causa de diminuição de pena (art. 121, § i.0, do Código Penal). (D) - existência de circunstância atenuante (art. 65, I l i , "c", do Código Penal). (E) - exclu­dente da inexigi bi lidade de conduta diversa. Gabarito: D

f) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a auto­ria do crime:

Confissão. Justifica a atenuante em razão da colaboração do agente com a instrução processual . Para incid ir a le i traz d ois re­qu isitos: 1) espontaneidade (espontâneo = livre de coação); 2) que seja real izada perante a autoridade (ex. : delegado, j uiz).

Confissão qualificada. Ocorre na hipótese em que o agente con ­fessa o fato, mas a lega a lgum a tese defensiva, como ausência de dolo, causas excludentes de i licitude ou de cu lpabi l idade. Há d i ­vergência doutrinária e jurisprudencia l sobre a sua possib i l idade e incidência como atenuante. O STJ não admitiu nos seguintes j u lgado : AgRg no REsp 1 164689/ES, 5 ª T., j . 06/1 1/2012; AgRg no REsp 999783/ MS, 6• T., j. 08/02/2011; HC 129.278/RS, 5ª T, j. 27/04/2009. O STF já de­cid iu em sentido contrário (HC 99436, ia T, j . 26/10/2010).

Confissão e reincidência. De acordo com a 3ª Seção do STJ (Embar­gos de Divergência no Recurso Especial n.0 i . 154.752/RS, j. 23/5/2012), é possível a com pensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pois ambas guardam relação

478

DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

com a personalidade do agente. No mesmo sentido: STF, 2• Turma, HC 101909/MG, j . 28.2.2012. Entretanto, para a ia Turma do STF, a reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, é circu nstância preponderante, que preva lece sobre a confissão espontânea, de sorte que inadmissível a compensação. Precedente: STF, ia T., HC 1 12830, j . 22/05/2012.

Retratação da confissão. Se o agente confessar perante a au­toridade policial e posteriormente se retratar em ju ízo, deve ser reconhecida a atenuante quando expressamente uti l izada para a formação do convencimento do j ulgador na condenação. Assim a jurisprudência: "A confissão extrajudicial retratada em Juízo consti­tui circu nstância atenuante (alínea "d" do inciso I l i do art. 65 do CP), quando embasar a sentença penal condenatória" (STF-HC 91654, ia T., j. 08/04/2008). Na mesma orientação: STJ -HC 139.923/RJ, 5ª T, j . 03/05/201 1 .

g) cometido o crime sob a influência d e multidão e m tumulto, se não o provocou:

O agente que provocou o tumu lto, a lém d e não fazer jus à ate­nuante, ainda responde pela contravenção penal do art. 40 da Lei das Contravenções Penais.

2.4.2. Atenuante inominada (art. 66 do CP)

Consoante o art. 66, do CP, a pena poderá ser a inda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao cri­me, embora não prevista expressamente em le i .

Como exemp los, podem ser citados os casos da coculpabilida­de e da culpabilidade pela vulnerabilidade (remetemos o leitor ao Capítulo 'Cu lpabi l idade').

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da República/MPF/20°) EM TEMA DE CULPABIL IDADE, CHAMA­DA "CO-CULPABILiDADE": a) não tem guarida no nosso sistema normativo penal . b) expressa-se na teoria da duplicidade do dolo. c) fica reconhe­cida no disposto no a rtigo 66 do Código Penal . d) propicia a chamada culpabi l idade pela decisão de vida Gabarito: e.

419

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

3. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO (3• FASE)

Causas de aumento (ou majorantes) são circu nstâncias que de­monstram maior reprovabi l idade e elevam a pena. O legislador, diante de uma circunstância, estabelece u m determinado aumento a i ncid ir sobre a pena cominada. Exemplo: CP, art. i55, § Iº (a pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno).

As majorantes não devem ser confundidas com as qualifica­doras, já que nestas a lei não estabelece um valor a incidir sobre determinada pena, mas sim comina diretamente uma pena autôno­ma, estabelecendo o mínimo e o máximo. Exemplo: CP, art. 155, § 4º (reclusão de 2 a 8 anos e multa).

As causas de d iminu ição (ou minorantes) são circu nstâncias que d iminuem a pena em razão da menor reprovabi l idade do fato pra­ticado pelo agente. A lei estabe lece um valor a incidir sobre a pena cominada. Exemplo: CP, art. 155, § 2° (Se o criminoso é primário, e é de pequeno va lor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de

reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa).

Como v imos, as ci rcu nstâ ncias agravantes não tem o condão de e levar a pena acima do m áximo, nem as ate nuantes, segundo predomi na, podem red uzir a pena abaixo do mínimo . Porém, as causas de aumento podem superar o máximo da pena abstrata e as causas de diminuição podem reduzir a pena abaixo do mínimo previsto. Exemplo: o homicídio s im ples prevê uma pena mín ima de seis anos de reclusão. Apl icand o-se a causa de d im in u ição de pena prevista no art . 1 2 1, § Iº (d imin uição de 1/6 a 1/3), a pena poderá f icar aba ixo d os 6 anos. Por outro lado, ap l icando-se a causa de aumento prevista na parte fina l do § 4° (homicíd io do­loso contra menor de 14 anos), a pena pod erá su perar o máximo de 2 0 anos .

Concurso de causas de aumento ou de diminuição. Se houver concurso de causas de au mento ou diminuição previstas na parte geral do CP, o juiz deverá apl icar todas elas. No concurso de causas de aumento ou de d iminu ição previstas na parte especial do CP, pode o ju iz l imitar-se a um só aumento ou a uma só d im inuição,

420

DA APLICAÇÃO OAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBEROADE

prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou d iminua (art. 68, parágrafo único, do CP). Exemplo: causa de aumento prevista nos arts. 250, § 1°, e 258, ia parte . Por sua vez, as causas de aumen­to incidem umas sobre as outras, assim como as de d iminuição. Assim, se a pena intermediária for fixada em 6 anos e houver duas causas de aumento de metade, a pena defin itiva será de 13 anos e 6 meses. Com o primeiro au mento de metade, a pena se e levaria para 9; com o segu ndo, a incid ir sobre o ú ltimo resu ltado (9 anos), chega-se ao total de 13 anos e 6 meses.

Importante:

Súmula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. O art. 1 57, § 2°, do CP e lenca cinco circunstâncias que aumentam a pena do roubo (roubo majorado ou circunstanciado) de 1/3 até 1/2. Para o aumento superar 1/3 não basta a quantidade de ma­jorantes, mas sim a reprovabi l idade concreta das circunstâncias. Ex.: roubo com etido com armas de fogo de altíssimo poder ofensivo e em concurso com 20 pessoas é bem mais grave que um roubo cometido por duas pessoas com emprego de faca.

Súmula 442 do STJ: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. Não se aceita a tese da desproporcionalidade da pena do furto qualificado (pelo concurso de pessoas) em comparação à pena do roubo majorado (também pelo con­curso de pessoas). A desproporção alegada seria que a pena privativa de l iberdade do furto qualificado (reclusão de 2 a 8 anos) é o dobro da pena do furto s imples (reclusão 1 a 4 anos), ao passo que na pena do roubo majorado o aumento é de 1/3 até 1/2. Daí se sustenta que no caso de furto qual ificado deveria se considerar a pena do furto simples com o aumento de 1/3 até 1/2, e não a de reclusão de 2 a 8 anos.

427

1. INTRODUÇÃO

i .1. Espécies

C a p í t u l o I V

Das penas restritivas de d ire itos Sumário • i . Introdução: 1 .1 . Espécies; i.2. Na­tureza jurídica; i.3. Classificação; i.4. Duração; i.5. Penas restritivas de direitos e suspensão dos d ireitos políticos - 2. Regras para a apli­cação: 2.i. Requisitos para a substituição; 2.2. Questões pontuais; 2.3. Formas ou critérios de apl icação - 3. Conversão (art. 44, § § 4° e 5°): 3 . 1 . Descum primento injustificado da restrição imposta; 3.2. Nova condenação - 4. Penas res­tritivas de direitos em espécie: 4.1. Prestação pecuniária (art. 45, § 1°); 4.2. Perda de bens e valores (art. 45, § 3°); 4.3. Prestação de ser­viços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46); 4.4. Interdição temporária de direitos (CP, art. 47); 4.5. Limitação de fim de semana (art. 48).

As penas restritivas de direitos são chamadas de penas alter­nativas. Isto porque são a lternativas à pena privativa de l iberda­de . Como bem sabemos, o cárcere, a lém de oneroso ao Estado, causa inúmeros efeitos estigmatizantes. As penas restritivas cum­prem um importante papel para atingir as final idades da pena (retribuição-prevenção-ressocial ização).

Nos termos do art. 43 do CP (com redação dada pela Lei n° 9.714/98), são as segu intes:

ia) prestação pecuniária (art. 45, § io), que pode consistir em prestação de outra natureza, se houver aceitação do bene­ficiário (art. 45, § 2° ) ;

423

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2•) perda de bens e valores (art. 45, § 30); 3•) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas

(art. 46);

4•) interdição temporária de direitos, que possui cinco su bes-pécies (art. 47):

1 - proib ição do exercício de cargo, função ou ativida­de públ ica, bem como de mandato e letivo;

l i - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habi litação especial, de l i­cença ou autorização do poder públ ico;

I l i - suspensão de autorização ou de habi litação para d i rigir veículo.

IV - proibição de frequentar determinados lugares.

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

5•) limitação de fim de semana (art. 48).

Obs.: algu ns autores acrescentam a inda a chamada "multa subs­titutiva" (su bstituição da pena privativa de l iberdade por multa -arts. 44, § 2° e 60, § 2° ) .

i.2. Natureza jurídica

Duas são as espécies de sanção penal : i) penas (penas priva­tivas de l iberdade, penas restritivas de direitos e pena de mu lta); 2) medidas de segurança (internação e tratamento ambu latorial) .

Assim, as penas restritivas de direitos são espécies de pena, com o também a pena privativa de l iberdade e a pena de multa, e, como tal, são penas autônomas.

Entretanto, na sistemática do Código Penal elas são penas substi­tutivas às privativas de l iberdade. Isto quer d izer que e las são apl i ­cáveis independentemente de cominação na parte especial , já que se aplicam em substituição à pena privativa de l iberdade. Exem plifi­cando: no crime de furto o preceito secundário do tipo penal comi­na as seguintes penas: ia) pena privativa de liberdade (reclusão de 1 a 4 anos); 2•) multa. Não comina pena restritiva de di reitos, mas,

424

ÜAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

se preenchidos os requisitos legais, como veremos, poderá haver a sua a pl icação em substituição à privativa de l iberdade.

Nenhum dos crimes previstos na parte especia l do CP cominam penas restritivas de d i reitos. Alguns crimes previstos na legislação penal especial cominam tais penas no preceito secu ndário . Ex. : o art. 302 da Lei n° 9. 503/97 (CTB) prevê as seguintes penas para o ho­micíd io culposo: ia) pena privativa de l iberdade (detenção de 2 a 4 anos); 2•) pena restritiva de direitos (suspensão ou proibição de se obter a perm issão ou a habi l i tação para dirigi r veículo automotor) .

i .3 . Classificação

As penas restritivas são classificadas como: a) comuns ou gené­ricas: apl icação em quaisquer infrações (ex.: l im itação de fim de semana, prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniá­ria); b) específicas ou especiais: apl icação em a penas a lgu ns crimes (ex.: interdição de d i reito, como a suspensão de habi litação para d i rigir).

i.4. Duração

Nos termos do art. 55 do CP, a prestação de serviço à comuni­dade ou a entidades pú b licas, a i nterdição temporária de direitos e a l imitação de fim de semana terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída .

O art. 46, § 4°, possib i lita o cumprimento da pena su bstituída (prestação de serviço à comu nidade ou a entidades públ icas) em menor tem po, desde que esta seja superior a um ano e o seu cumprimento nunca seja i nferior à metade da pena privativa de l iberdade fixada. Ex.: uma pena privativa de l iberdade de 2 anos de reclusão su bstituída por pena de prestação de serviço poderá ser cum prida, no mínimo, em i ano. Para isso, o condenado deverá traba lhar mais horas por dia. A regra é uma hora de tarefa por dia de condenação.

O cum primento das penas de prestação pecuniária e perda de bens e va lores não estão sujeitas ao tempo da pena privativa de l iberdade.

425

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

As penas restritivas de di reitos, assim como as privativas de l i ­berdade (nova redação do art. 283 do CPP), não admitem execução provisória (LEP, art. 147).

i.5. Penas restritivas de direitos e suspensão dos direitos políticos

Consoante o art. 15, I l i , da Constituição Federal, ocorre a sus­pensão dos d i reitos políticos com a condenação crimina l transitada em ju lgado, enquanto durarem seus efeitos.

Como a pena restritiva de di reitos é a plicada em substituição à pena privativa de liberdade, imposta em sentença condenatória irrecorrível, o condenado fica com seus direitos políticos suspen­sos. Precedentes: " I - A substituição da pena privativa de l iberdade por restritiva de di reitos não im pede a suspensão dos direitos po­l íticos. l i - No ju lgamento do RE 179.502/SP, Rei . Min. More ira Alves, fi rmou-se o entendimento no sentido de que não é o reco lh imento do condenado à prisão que justifica a suspensão de seus d ireitos pol íticos, mas o ju ízo de reprovabi l idade expresso na condenação" (STF-RE 577012 AgR, ia T., j . 09/1 1/2010).

Entretanto, o STF admitiu que "possui repercussão geral a con­trové rsia sobre a suspensão de direitos pol íticos, versada no artigo 15, inciso I l i , da Constituição Federal, tendo em vista a su bstitui­ção da pena privativa de l iberdade pela restritiva de direitos". (RE 601 182 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, j 03/03/201 1) .

2. REGRAS PARA A APLICAÇÃO

2.1. Requisitos para a substituição

426

i0) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, ou qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culpo­so (art. 44, 1). Trata-se de pena apl icada (concreta) e não da pena cominada (abstrata).

2°) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44, 1) . Esse requ isito se refere aos crimes dolosos. Em virtude dessa proibição, não será possível pena restritiva de d i reitos ao crime de lesão corporal de natu reza leve. Prece­dente: STJ, HC 26440/SC, 5ª T, j. 26/10/2004. Entendemos

ÜAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

ser possível a a pl icação das penas restritivas de d i re itos mesmo se o crime for cometido com vio lência ou grave ameaça à pessoa, mas desde que seja i nfração de menor potencial ofensivo. Se nestas i nfrações se pode rea l izar transação penal e apl icar pena alternativa, mesmo sem processo penal, não teria sentido proib ir a sua ap l icação na condenação.

3°) o réu não for reincidente em crime doloso (art. 44, li), salvo se a medida for socialmente recomendável e não ocorra a reincidência específica (art. 44, § 3°). A reincidência especí­fica ocorre quando o novo crime for da mesma espécie do crime anterior (ex.: furto e furto). No caso de reincidência genérica, caso o ju iz decida pela impossib i l idade da substi­tuição da pena, deve apresentar a devida fundamentação, ou seja, não pode apenas mencionar que o condenado é reincidente para deixar a pl icar a su bstituição. P recedente: STF: HC 94990, ia T., j . 02/12/2008.

4°) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a per­sonalidade do condenado, bem como os motivos e as cir­cunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (art. 44, Ili). São requisitos de ordem subjetiva.

2.2. Questões pontuais

Concurso de crimes. Na hipótese de concurso de crimes, a subs­tituição deverá observar o total da pena im posta pelos delitos dolosos.

lei Maria da Penha. É vedada a ap licação, nos casos de violên­cia doméstica e fami l iar contra a m ul her, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que impl ique o pagamento isolado de mu lta (art. 17 da Lei n° 11 . 340/06).

Crimes militares. "Não cabe substitu ição de pena privativa de l iberdade por restritiva de direitos em de litos m i l itares, sendo ina­p l icável a ana logia na espécie" (STF-HC 9u55, ia T., j . 2 1/06/2007). No mesmo sentido: HC 94.083, 2• T., j. 09/02/2010.

427

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

� Importante:

PRD e crimes hediondos. A Lei 8.072/90 não veda expressamente a pos­sibi l idade de substituição da pena privativa de l iberdade para penas restritivas de direitos em crimes hediondos e equiparados, de sor­te que se admite a sua apl icação, desde que presentes os requisitos legais. PRD e Lei de Drogas (Lei n• 11.343/06). Em relação aos crimes previs­tos no art. 33, caput, e seu § 1°, e nos arts. 34 a 37, por expressa dis­posição legal, é vedada a substituição da pena privativa de l iberdade em penas restritivas de d ireitos. Entretanto, o STF (HC 97256, Tribuna l P leno, j u lgado em 01/09/2010) declarou incidenta lmente a inconstitu­cional idade da parte final do a rt. 44 da Lei l I .343/2006, assim como da expressão aná loga "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" constante do § 4° do art. 33 do mesmo diploma legal, em virtude da ofensa à garantia constitucional da ind ividua lização da pena (inciso XLVI do art. 5° da CF/88). Posteriormente, a Resolução n• 5 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da norma.

2.3. Formas ou critérios de aplicação

Nos termos do art. 44, § 2°, do CP:

a) condenação igual ou inferior a l ano: a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

b) condenação superior a l ano (substituição cumulativa): a pena privativa de l iberdade pode ser su bstituída por uma pena restritiva de d i reitos e multa ou por duas penas restri­tivas de d i reitos (su bstituição cum u lativa).

Para o STF o art. 44, § 2°, deve ser i nterpretado ju ntam ente com o art. 60, § 2°, do CP ("a pena privativa de l iberdade apl icada, não superior a 6 meses, pode ser substituída pela de mu lta, observa­dos os requ isitos exigidos para a apl icação das penas restritivas de d i reitos").

Assim sendo, a pena privativa de li berdade somente poderá ser substituída por pena de mu lta (multa substitutiva) se a condenação não ultrapassar 6 meses. Aci ma de 6 meses, a substitu ição está vinculada à pena restritiva de d i reitos. Constou no I nformativo 605 do STF: "(. . . ) Ressaltou-se que este órgão ju lgador, em precedente

428

ÜAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

firmado no HC 83092/RJ (DJ U de 29.8 .2003), já se pronunciara no sen­tido da impossibilidade de substituição da pena privativa de liber­dade por multa nas hipóteses de condenação superior a 6 meses . Ademais, afirmara que : a) se a pena imposta u ltrapassar 6 meses e for menor ou igual a 1 ano deverá ser a plicada uma restritiva de direitos; b) se superior a esse tem po, duas restritivas de direitos" (HC 98995/RS, rei . Min . G i lmar Mendes, 19. 10.2010).

D iscordamos desse posicionamento por sustentarmos que o art. 60, § 2°, foi revogado tacitamente pelo art. 44, § 2°, com a sua nova redação dada pela Lei n° 9.714/98.

3. CONVERSÃO (ART. 44, § § 4º E 5°)

3.1. Descumprimento injustificado da restrição imposta

Nos termos do art. 44, § 4°, do CP, a pena restritiva de di reitos converte-se em privativa de l iberdade quando ocorrer o descum­primento injustificado da restrição imposta .

Questões pontuais:

Multa: a pena de mu lta não pode ser convertida em privativa de l iberdade, pois o art. 51 do CP, que permitia a conversão, foi alterado pela Lei n° 9.268/96.

Prestação pecuniária e perda de bens e valores: ia posição: admite a conversão em prisão, pois a lei só impede a conver­são da mu lta (STF: HC 83092/RJ, 2ª T., DJU 29.08.2003; STJ : HC 133942, j. 28/02/2012); 2• posição: inadmissível, uma vez que a lei dispõe acerca do descumprimento injustificado da restrição imposta, e essas penas possuem natureza pecu niária, da mesma forma que a mu lta, de sorte que não podem ser convertidas em prisão.

Princípio da detração penal: no cálculo da pena privativa de li berdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

Contraditório: a conversão de pena restritiva de d i reitos em privativa de l iberdade deve obediência ao pri ncípio constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5° , inciso LV), sob pena de n ul idade da decisão.

429

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

Prisão simples: 1° posição: admite-se a conversão da restritiva em prisão s imp les, em bora a lei se refira apenas à reclusão e à detenção (CP, arts. 12 e 44, § 4°); 2° posição: N ão se admite, pois o texto se refere à detenção ou à reclusão.

3.2. Nova condenação

Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por ou­tro crim e, o ju iz da execução penal decid i rá sobre a conversão, podendo deixar de ap l icá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, § 5°, do CP).

Questões pontuais:

Tempo do crime: é indiferente o tempo da prática do crime. A nova condenação pode ter sido por crime cometido antes ou du­rante o cum primento da pena restritiva de direitos.

Conversão obrigatória: im possibi l idade de cum primento s imul ­tâneo da pena substitutiva anterior com a nova pena.

Conversão facultativa: possi bi l idade de cum primento s imu ltâ­neo da pena substitutiva anterior com a nova pena.

Contravenção: não se apl ica a conversão. O art. 44, § 5 ° se refere a crime.

LEP: dispõe sobre outras causas de conversão em seu art. 181, § § lº a 3°.

4. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM ESPÉCIE

4.1. Prestação pecuniária (art. 45, § i0)

Conceito: a prestação pecuniária consiste no pagamento em din heiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pe lo ju iz, não inferior a 1 (u m) salário mín imo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do mon­tante de eventual condenação em ação de reparação civi l, se coin­cidentes os beneficiários.

Finalidade: reparação do dano causado.

430

ÜAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Destinatários: vítima ou seus dependentes (e não necessaria­mente os herdeiros) ou entidade púb li ca ou privada com destina­ção social .

Valor: não inferior a um salário mín imo nem superior a trezen­tos e sessenta salários mínimos.

Possibilidade de dedução: o va lor pago será deduzido do mon­tante de eventual condenação em ação de reparação civi l, se coin ­cidentes os beneficiários.

Prestação inominada (art. 45, § 2°): se houver aceitação do be­neficiário, a prestação pecuniária pode consisti r em prestação de outra natureza (ex.: obrigação de fazer e doação de cestas bási­cas). Pela sua incerteza e im precisão, há quem entenda que esta pena infri nge o princípio da legal idade ou da reserva legal (CF, art. 5°, XXXIX, e CP, art. 1°) .

4.2. Perda de bens e valores (art. 45, § 3°)

Conceito: consiste na perda de bens e valores pertencentes aos condenados. Segundo predomina na doutrina, são os bens e valo­res adquiridos de forma lícita. Em sentido diverso sustenta Paulo Quei roz que só com preende os bens e valores i l icitamente obtidos com a i nfração penal, o que faz ser a lei desnecessária, pois essa perda é um efeito da condenação penal (art. 91) . Afirma ainda que se entendermos que os bens e valores são os lícitos, a pena seria in­constitucional por importar confisco (Direito Penal. Parte Geral, p. 432).

Previsão constitucional: art. 5°, XLVI, b.

Destinatário: em favor do Fundo Penitenciário Nacional, ressal ­vada a legislação especia l .

limite: seu va lor terá como teto - o que for ma ior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

4.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46)

Conceito: consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao con­denado.

431

MARCELO ANORÉ OE AZEVEOO E ALEXANDRE SALIM

Previsão constitucional: art. 5°, XLVI, d (prestação social a lter­nativa).

Aplicação: penas superiores a seis meses de privação da l iber­dade.

Local de cumprimento: a prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais (§ 2° ) .

Aptidões pessoais: as tarefas a que se refere o § lº serão atri­buídas conforme as aptidões do condenado.

Tempo de cumprimento das tarefas: devem ser cumpridas à ra­zão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (§ 3°) .

Cumprimento antecipado: se a pena substitu ída for superior a u m ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de l iberdade fixada (§ 4° ). Lf P: arts. 149 e 150.

4.4. Interdição temporária de direitos (CP, art. 47)

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade públi­ca, bem como de mandato eletivo:

Ocorre apenas uma proibição provisória de exercício nos casos em que houver violação dos deveres que lhe são i nerentes, d ife­rentemente do art. 92, 1 , do CP (efeito penal da sentença condena­tória), que prevê a perda permanente de cargo, função púb l ica ou mandato eletivo.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o segui nte item: "A proibição de exercício de cargo, função ou atividade públ ica pode ter caráter temporário, com natureza de pena de interdição temporária de direitos, mas pode também ter caráter permanente, se for efeito da condenação" (Procu­rador Federal/AGU/2010/CESPE).

432

DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autoriza­ção do poder público:

Somente se aplica se houver violação dos deveres que lhes são i nerentes. Ex.: um médico, dura nte uma cirurgia, causa a morte de a lguém por imprudência.

c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo:

Apli ca-se aos crimes culposos de trânsito (art. 57) e q uando houver relação com a cond uta do agente de dirigir veículo. Ana­lisando esse dispositivo juntamente com os art. 302 do Código de Trânsito Brasi leiro, concluímos que :

- Crime culposo (arts. 302 e 303 do CTB - homicídio e lesões cul­posas na condução de veículo "automotor"): ap lica-se o CTB, que comina pena privativa de l iberdade cu mu lativamente com pena restritiva de d i reitos (suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automo­tor). Não se a plica o CP.

Crime culposo na condução de veículo "que não seja automo­tor" (ex.: tração humana ou animal, como bicicletas, carro­ças etc.): aplica-se o Código Penal .

Por outro lado, poderá o ju iz decretar como efeito específico da condenação a " inabi litação para d i rigir veícu lo", quando uti l izado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, I l i) .

d) proibição de frequentar determinados lugares:

Somente se justifica quando o l ugar tiver a lguma relação com o crime .

Obs.: 1) a matéria é regu lada pe los arts. 154 e 155 da Lei de Execução Penal; 2) segu ndo o art. 55 do CP, terá a mesma duração da pena privativa de l iberdade substituída .

e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Acrescentada pela Lei n° 12.550/11. mesma legisla­ção que criou o crime do art. 311-A do CP.

433

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

4.5. Limitação de fim de semana (art. 48)

Conceito: consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de a lbergado ou outro estabelecimento adequado.

Atividades: durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Obs.: 1) a matéria é regu lada pelos a rts. 1 5 1 a 153 da Lei de Execução Penal; 2) segundo art. 55 do CP, terá a mesma duração da pena privativa de l iberdade su bstituída.

434

1. CONCEITO

C a p í t u l o V

Da pena de multa Sumário • 1 . Conceito - 2 . Cominação - 3 . Cumulação de multas - 4 . Legitimidade ativa da execução da multa - 5. Conversão da multa em detenção - 6. Fases da fixação da pena de multa.

A pena de mu lta consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário de certa quantia em dinhei ro . A quantia é fixada na sentença e cal­culada em dias-mu ltas. Será, no mín imo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) d ias-mu lta.

2. COMINAÇÃO

a) Multa abstrata (sanção principal - CP, arts. 32, I l i, e 58): pena de mu lta cominada no tipo penal (pena abstrata). N a sen­tença condenatória, a pena de mu lta é apl icada d i retamente pelo juiz, ou seja, não é substitutiva da pena privativa de l iberdade.

b) Multa substitutiva ou vicariante (CP, art. 44, § 20 e art. 60, § 2° ): na sentença condenatória, primeiro ap l ica-se a pena privativa de l i berdade para depois realizar-se a substituição pela multa. Assim, mesmo que o tipo penal não tenha pre­visto a pena de multa (mu lta abstrata), pode o juiz aplicá-la (multa substitutiva).

Obs.: com a redação dada pela Lei n.0 9.714/98 ao art. 44, § 2°, entendemos que o art. 66, § 2°, foi tacitamente revogado.

3 . CUMULAÇÃO DE MULTAS

Nada impede que na condenação seja ap l icada pena de mu lta (multa substitutiva) cumu lada com pena de mu lta prevista no pre­ceito secundário do tipo penal . Ex: o preceito secundário do t ipo

435

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

penal comina penas privativa de liberdade (detenção de 3 meses a 1 ano) e multa . Na sentença são apl icadas penas privativa de liberdade (substitu ída por pena de mu lta) e multa (a qual já era cominada no preceito secundário).

Exceção: Súmula 171 do STJ (Cominadas cumu lativa mente, em lei especial, penas privativa de l iberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por mu lta).

4. LEGITIMIDADE ATIVA DA EXECUÇÃO DA MULTA

Com a a lteração introduzida pela Lei n° 9.268/96, há d ivergência acerca da legitimidade para a execução . Para o STJ, o M inistério Públ ico não possui legitimidade, cabendo à Fazenda Pú bl ica ajuizar eventua l ação executiva. Nesse sentido : STJ, 6• T., REsp 1 166866/MS, j. 20/08/2013 .

Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte item: A par dos entendimentos doutrinários em sentido contrário, o STJ consolidou o entendimento de que, com o advento da lei que alterou o CP, determi­nando que, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor, o MP não é parte legítima para promover a execução da pena de multa, embora tal pena não tenha perdido seu caráter penal (Magistratura Federal/TRF 5•/2009/ CESPE).

Obs.: o tema não é u nânime. No TJ MG, por exemplo, há decisões admit indo a execução da pena de multa pelo Ministério Pú blico: " I - A competência para execução da pena de mu lta imposta ao réu é do Ministério Pú bl ico atuante na Vara de Execução Penal, por­quanto não pretendeu a Lei 9 .268/96 mudar o caráter sancionador da pena de mu lta. l i - É i negável a i ntenção do legislador de manter o rito procedimental determinado pela Lei de Execução Penal, com o Ministério Públ ico como parte legíti ma para propor a compe­tente ação de execução da pena pecuniária, somando-se, como regramento subsid iário, a Lei de Execução Fiscal" (TJ MG, Agravo em Execução Penal i .0079.09.991133-5/001, Rei . Des. Alexandre Victor de Carvalho, j . 25/10/2013).

436

ÜA PENA DE MULTA

5. CONVERSÃO DA MULTA EM DETENÇÃO

Com a redação atual do art. 5 1, a possib i l idade de conversão da mu lta em detenção foi tacitamente proi b ida pela Lei n° 9. 268/96.

6. FASES DA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA

Na fixação da pena de mu lta, o ju iz deverá passar por duas fases: ia) fixação da quantidade de dias-mu lta; 2•) fixação do valor un itário de cada dia m ulta.

ia FASE: fixação da 'quantidade' de dias-multa (CP, art. 49, caput)

Será fixado no mínimo de 10 e no máximo de 360 dias-multa.

Existe divergência em relação ao que se deve levar em consi-deração para a fixação da quantidade de dias-multa. Orientações:

ia) somente as circunstâncias judiciais (art. 59) . Assim, se a pe­na-base for fixada no mínimo, a mu lta dever ser fixada em 10 dias-multa. Precedentes: "Para a fixação da pena de mu lta considera-se, primeira mente, o disposto no art. 59 do Esta­tuto Pu nitivo para o estabelecimento do número de dias­-mu lta, e, em segu ida, a situação econômica do sentenciado para determinar o va lor de cada dia-mu lta" (STJ-HC 49.607/ SP, 5ª T., j. 29/06/2006). No mesmo sentido: STJ-REsp 897.876/ RS, 5ª T, j . 12/06/2007;

2•) serão consideradas as circunstâncias judiciais (art. 59), as agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e de diminuição (STJ-HC 149.807 /SP, j. 06/05/2010);

30) leva-se em conta somente a situação econômica do réu .

2• FASE: fixação do 'valor' do dia-multa

Será fixado pelo j uiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (art. 49, § 1°). Na fixação do valor deve ser considerada a situação econômica do réu (art. 60).

Observe-se que, nos termos do art. 60, § 1°, "A mu lta pode ser aumentada até o tri plo, se o juiz considerar que, em virtude da si­tuação econômica do réu, é ineficaz, em bora aplicada no máximo".

437

1. CONCEITO

C a p í t u l o V I

Concurso de crimes Sumário • i . Conceito - 2. Sistemas d e aplicação da pena - 3. Concurso material (ou real): 3.i . Conceito; p. Espécies; 3.3. Aplicação das penas - 4. Concurso formal (ou ideal): 4.1. Conceito; 4.2. Concurso formal perfeito ou próprio: 4.2.i. Conceito; 4.2.2. Aplicação das penas; 4.2.3. Con­curso material benéfico; 4.3. Concurso formal imperfeito ou impróprio: 4.3.1. Conceito; 4.3.2. Aplicação das penas - 5. Crime continuado: 5.1 Conceito; 5.2 Requisitos; 5.3. Teorias: 5.3.i. Teo­ria puramente objetiva; 5.3.2. Teoria objetivo­-subjetiva; 5.4. Natureza jurídica; 5.5. Espécies; 5.6. Aplicação das penas (regra geral); 5-7- Apli­cação das penas (questões pontuais) - 6. Pon­tos relevantes sobre o concurso de crimes - 7. Erro na execução (aberratio ictus): 7.i. Conceito; 7.2. Espécies - 8. Resultado diverso do preten­dido (aberratio criminis) - 9. Limites das penas privativas de liberdade: 9.1. Tempo máximo de cumprimento; 9.2. Nova condenação; 9.3. Regra sobre os benefícios

Ocorre o concurso de crimes quando o agente, mediante uma ou ma is de uma ação ou omissão, pratica do is ou ma is crimes. São espécies: concurso formal, concurso materia l e crime continuado.

2. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA

a) sistema do cúmulo material: cada del ito corresponde a uma pena , que será somada com as demais. É adotado pelo Có­digo Penal no art. 69 (concurso material), no art. 70, caput, 2• parte (concurso formal impróprio ou imperieito) e na apl ica­ção das penas de mu lta (art. 72).

b) sistema do cúmulo jurídico: não há cumulação de penas. Ap lica-se uma única pena, mas com severidade suficiente para atender a gravidade dos crimes praticados.

439

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

c) absorção: a pena a ser ap l icada deve ser a do del ito mais grave.

d) exasperação: a pena a ser ap licada deve ser a do de lito mais grave, mas aumentada em certa quantidade. Adotado pelo art. 70, caput, ia parte (concurso formal próprio ou per­feito), e art. 7 1 (crime continuado).

e) responsabilidade única e da pena progressiva única: não há cumulação de penas, mas deve-se aumentar a respon­sabi l idade do agente à medida que aumenta o número de infrações.

3. CONCURSO MATERIAL (OU REAL)

3.1. Conceito

Caracteriza-se o concurso materia l quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, id ênti­cos ou não (CP, a rt. 69).

Exemplo: o agente pratica extorsão mediante sequestro . Duran­te o tempo em que a vítima está sequestrada, vem a praticar o crime de estupro. São d uas condutas e dois crimes (arts. 159 e 213).

Obs.: não se deve confundir cond uta com ato, já que uma úni ­ca conduta pode conter vários atos. Ex. : o sujeito subtrai vários pertences da mesma vítima. Nesse caso, houve a prática de uma conduta com vários atos, de tal forma que não se fala em concurso material ante a inexistência de mais de uma conduta.

3.2. Espécies

a) Concurso material homogêneo: crimes idênticos.

b) Concurso material heterogêneo: crimes de espécies distintas.

3.3. Aplicação das penas

As penas devem ser somadas. No caso dos cri mes serem apre­ciados no mesmo processo (conexão), deve ser fixada a sanção para cada um deles, para depois ser real izada a soma.

Rogério Greco, em posição minoritária, sustenta que se os crimes não forem cometidos no mesmo contexto, i nvestigados e

440

CONCURSO DE CRIMES

j u lgados em processos diversos, não há concurso material , mas sim soma ou unificação de penas, nos termos do art. 66, I l i , a, da LEP (Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 581).

Consoante o art. 69, § lº, do CP, quando ao agente tiver sido apl icada pena privativa de li berdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será inca bível a substitu ição de que trata o art. 44 deste Código. Por sua vez, o § 2° dispõe que "quando fo­rem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumpri rá s imultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessiva­mente as demais".

4. CONCURSO FORMAL (OU IDEAL)

4.1. Conceito

Caracteriza-se o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (CP, art. 70).

Em relação à natu reza dos crimes, tem-se a seguinte classificação:

a) Concurso formal homogêneo: crimes da mesma espécie. Ex.: o sujeito em um acidente causa lesões corporais em várias pessoas.

b) Concurso formal heterogêneo: crimes de espécies d istintas. Ex.: o sujeito em um acidente mata várias pessoas e causa lesões corporais em várias outras.

4.2. Concurso formal perfeito ou próprio

4.2.1. Conceito

Ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou om1ssao, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, desde que a ação ou omissão não seja dolosa e os crimes concorrentes não resultem de desígnios autônomos (art. 70, caput, ia parte).

Pode ocorrer nas seguintes situações:

a) Crimes culposos: agente não quis nem assumiu o risco de co­meter nenhum crime, mas os praticou por culpa. Ex.: um mo­torista causa culposamente um acidente de trânsito e mata 10 pessoas.

44 1

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

b) Crime doloso e crime(s) culposo(s): o agente quis ou assumiu o risco de praticar apenas u m único crime, mas, além deste, praticou outro ou outros crimes por culpa. Ex.: o agente quis matar alguém, mas, além deste, causa a morte de outras três pessoas por culpa.

c) Crimes dolosos sem desígnios autônomos: o agente quis pra­ticar apenas um único crime. Seu propósito é único, mas, na realidade, praticou mais de um delito no mesmo contexto tático, tendo em vista a diversidade das vítimas. Ex.: o agente, com intenção de praticar um único crime de rou bo, invade a casa de alguém e comete a subtração de pertences de várias pessoas que ali se encontravam. Precedentes: "( ... ) Crime de rou bo, praticado no mesmo contexto tático, contra vítimas diferentes, constitui concurso formal" (HC 80.933/DF, 5ª T., j . 24/03/2009). No mesmo sentido: STJ-HC 163.591/SP, 5ª T., j . 24/05/2011; STF: HC 96787, j. 31/05/2011 .

4.2.2. Aplicação das penas

É adotado o sistema da exasperação em relação às penas priva­tivas de l iberdade. Apl ica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de u m sexto até metade.

- mesmos crimes (homogêneo): aplica-se uma pena com o au­mento de 1/6 até 1/2.

- crimes distintos (heterogêneo): apl ica-se a pena mais grave com o aumento de 1/6 até 1/2.

O critério de aumento varia de acordo com a quantidade de cri­mes. Nesse sentido: STJ-HC 162.306/DF, 5ª T., j. 1 5/02/201i . Gera lmen­te se util iza a seguinte técnica: 2 crimes: aumento de 1/6; 3 crimes: aumento de 1/5; 4 crimes: aumento de 1/4; 5 crimes: aumento de 1/3; 6 ou mais crimes: aumento de 1/2.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item : "Segundo precedentes do STJ, o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferido em razão do número de de litos praticados, e não, à luz das circunstâncias judiciais analisadas na primeira fase da dosime­tria da pena" (Defensor Público da União/2010/CESPE) .

442

(ONCURSO DE CRIMES

Obs.: as penas de mu lta no caso de concurso de formal apl icam­-se cumu lativamente (art. 72 do CP). Não se adotou o sistema da exasperação.

Ainda em relação à fixação das penas, concordamos com o posi­cionamento segundo o qual deve ser fixada a pena para cada delito, para, em seguida, aplicar-se o aumento, sob pena de ofensa ao prin­cípio da individualização da pena. Vejamos: "1- A melhor técnica para dosimetria da pena privativa de l iberdade, em se tratando de crimes em concurso forma l, é a fixação da pena de cada uma das i nfrações isoladamente e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fa­zer-se o devido aumento, considerando-se nessa ú lt ima etapa o nú­mero de i nfrações que a integram" (HC 85.513/DF, Qui nta Turma, ju lga­do em 13.09.2007). No mesmo sentido: HC 109.832/DF, 5ª T., j . 29/10/2009.

4.2.3. Concurso material benéfico

Nos termos do art. 70, parágrafo único, não poderá a pena ex­ceder a que seria cabível pela regra do artigo 69 do Código Penal . Trata-se do chamado concurso material benéfico.

Exemplo: o agente, com uma ação, praticou dois crimes. A m ais grave das penas foi fixada em 12 anos de reclusão, ao passo que a outra em 1 ano de detenção. Se apl icado o sistema da exaspe­ração, levando em consideração o aumento mínimo (1/6), a pena será 14 de anos (12 anos + 1/6 de 12 anos). Se a plicarmos o sistema do cúmulo materia l, a pena será de 13 anos.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor Pú­blico da União/2010/CESPE: Em caso de concurso formal de crimes, a pena privativa de liberdade não pode exceder a que seria cabível pela regra do concurso material.

4.3. Concurso formal imperfeito ou impróprio

4.3.1. Conceito

Ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omis­são, p ratica dois ou mais crimes dolosos ( idênticos ou não) com

443

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

desígnios autônomos (pro pósitos ou planos independentes). Mes­mo tendo praticado a penas uma conduta, o agente atua com a i ntenção específica de real izar mais de u m crime . Nos termos da ementa de j u lgado do STJ : "embora tenha s ido ú n ica a cond uta, atuou o agente com desígnios autônomos, ou seja, sua ação cri­m inosa foi d i rigida fina l isticamente (do losa mente) à produção de todos os resu ltados, voltada i nd iv idual e autonomamente contra cada vít ima" (HC 139 .592/RJ, 5 ª T., j . 22/03/201 1). Exemplo: o sujei­to, com o i ntu ito de matar duas pessoas, coloca uma bomba no veícu lo no qua l se encontram as vít imas. Ocorre uma cond uta e dois crim es.

Desígnios autônomos e dolo eventual. STJ : "A expressão 'desíg­nios autônomos' refere-se a qua lquer forma de dolo, seja ele di­reto ou eventual. Vale d izer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora vislum­brando a possi bi l idade de ocorrência de um segundo resu ltado, não o desejando diretamente, m as ad mitindo-o, aceita-o" (HC 191 .490/RJ, 6• T, j . 27 /09/2012).

4.3.2. Aplicação das penas

Foi adotado o sistema do cúmulo material. As penas são apl ica­das cumu lativamente.

Obs.: nem sem pre é fácil interpretar se nos crimes dolosos hou­ve unidade de desígnio ou desígnios autônomos. Nesse ú lt imo caso, como veremos, ocorrerá concurso formal impróprio (as penas se­rão somadas). Ex. : o agente visual iza duas pessoas em um ponto de ônibus e decide roubar cada uma delas. Ou seja, planejou e executou dois delitos do losos com desígnios autônimos. Preceden­te: STF: HC 91615 / RS, ia T., j . n/09/2007.

Apesar da discussão sobre o tema, para fins de concurso pú­b l i co, gera lm ente se aborda essa questão em provas objetivas exigindo a penas que o cand idato possua o conhecimento que se trata de concurso formal (e não crime ún i co), sem especifi­car se ocorre concurso formal próprio/perfeito ou im próprio/ im perfeito.

444

CONCURSO DE CRIMES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Promotor de Justiça/MT/2005/CESPE. No interior de um ônibus, Mário sub­traiu de dez passageiros, mediante grave ameaça exercida com o empre­go de um revólver municiado, a importância de R$ 500,00 em dinheiro, relógios, anéis, bolsas, bijuterias, vales-refeição e valestransporte. Nessa situação, Mário responderá pelo crime de roubo, com o emprego de arma de fogo como causa especial de aumento, em concurso formal ( ... ). (Magistratura/PR/2010) Antôn io sentou-se ao lado de João, em ôn ibus coletivo, e subtra iu de le, sem que João percebesse, certa importância em d inheiro . Após deslocar-se para outro lugar do coletivo, saca de uma arma de fogo, ameaça Pedro e Paulo, subtraindo de cada um de les i (um) celu lar e i (um) relógio de ouro . Ava l ie o contexto e assi­nale a a lternativa CORRETA: 1 . Há roubo em concurso formal com furto em continu idade del itiva . li. Cometeu furto em concurso material com rou bo conti nuado. I l i . Há concurso formal de furto e rou bo. IV. Há fur· to em concurso material com roubos em concurso formal. Gabarito: IV

5. CRIME CONTINUADO

5.1 Conceito

Caracteriza-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mes­ma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de exe­cução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71).

Exemplo: João planejou furtar uma caixa contendo 20 cartuchos de tinta para impressora. Para que seu empregador (vítima) não percebesse, subtraiu uma unidade por semana. Na real idade, João praticou 20 delitos de furto, mas, por uma ficção jurídica, conside­ra-se como um único crime.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

Foi considerada correta a seguinte resposta para a questão elaborada no concurso para Analista Judiciário/TRE-Pl/2009/FCC: J oão, funcionário público, resolveu desviar R$ io.000,00 dos cofres da repartição pública em que trabalhava. Para tentar ocultar o seu procedimento delituoso, desviou a quantia de RS 500,00 por dia, até atingir o montante deseja­do. Nesse caso, em relação ao crime de peculato, é de ser reconhecida a ocorrência de (. . . ) crime continuado.

445

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

5.2 Requisitos

1°) pluralidade de condutas

2°) pluralidade de crimes da mesma espécie:

lº posicionamento (dominante): crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo ti po penal .

20 posicionamento: crimes da mesma espécie são referentes ao mesmo bem juríd ico. Ex.: para essa corrente, pode haver crime continuado e ntre roubo e extorsão.

3°) Similitude de circunstâncias objetivas:

tempo: não superior a trinta dias (orientação jurispru­dencial);

- lugar: mesma cidade ou cidades próximas;

maneira de execução: mesmo modus operandi. Ex.: não configura delito continuado o furto mediante escalada e o furto com emprego de chave falsa.

- outras semelhantes: existem decisões no sentido de ser exigida a conexão ocasional, sendo que para haver crime continuado deve o agente aproveitar as mesmas oportuni­dades ou relações surgidas com o crime anterior.

Obs.: parte da doutrina, bem como o STF e o STJ, defendem a necessidade de um elemento subjetivo, qua l seja, a unidade de

desígnio, como a baixo explicado.

5.3. Teorias

5.3.I. Teoria puramente objetiva

O crime continuado é verificado apenas da análise de elementos objetivos, como tempo, lugar, maneira de execução e outros seme­lhantes. Nesse sentido: STF: HC 68661/DF, Primeira Turma, ju lgado em 27/08/1991.

5.3.2. Teoria objetivo-subjetiva

Para configu rar o crime continuado deverão estar reu nidos os e lementos objetivos, como tem po, lugar, mane ira de execução,

446

(ONCURSO DE CRIMES

bem como o e lemento subjetivo, consistente na unidade de de­sígnio. Deve haver uma relação subjetiva entre os crimes. Ine­xistente, ocorrerá a ' reiteração crim inosa' e não continu idade crim inosa.

Assim a j u risprudência: "i . Para a caracterização da continu i ­d ade de l itiva, é imprescindível o preench imento de requ isitos de ordem o bjetiva - m esmas condições de tem po, lugar e forma de execução - e subjetiva - un idade de desígnios ou víncu lo su bjetivo entre os eventos (art . 71 do CP) (Teoria M ista ou Objetivo-su bje­tiva). 2 . Constatada a reiteração crim inosa, e não a continu idade de litiva, i nviável acoi mar de i l ega l a decisão que negou a i ncidên­c ia do art. 7 1 do CP, pois, na d icção do Supremo Tribuna l Federal , a habitua l idade de l itiva afasta o reconhecimento do crime conti­nuado" (STJ -HC 166.534/SP, 5ª T., j . 19/05/201 1). Precedente do STF: HC 98681, 2ª T., j. 05/04/2011 .

Como esse assunto fo i cobrado e m concurso?

No concurso para Magistratura Federal/TRF3/14°, considerou-se como alternativa correta: (. . .) c) Apesar da adoção pelo Código Pena/ da teoria objetiva, a jurisprudência entende inadmissível reconhecimento de crime continuado sem que se verifique no agente o ânimo de praticar as condu­tas sucessivas em continuação. Ainda sobre o tema, no concurso para Procurador da República/22° considerou-se como alternativa incorreta: Em tema de crime continuado, a jurisprudência atual garante que: ( ... ) Ili. a unidade de desígnios entre as várias condutas delituosos é dispensável à configuração da continuidade.

5.4. Natureza jurídica

a) teoria da unidade real: os vários crimes constituem um úni­co del ito.

b) teoria da ficção jurídica: por determinação legal, os vários crimes são considerados com o apenas um ún ico del ito (Có­d igo Penal).

e) teoria mista: não existe u nidade ou p lural idade de crimes, mas sim um terceiro del ito.

447

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

5.5. Espécies

a) crime continuado (art. 71, caput): é subsidiário em relação à h ipótese do art. 7 1, parágrafo ú nico. Pode ocorrer nas se­guintes h ipóteses:

- crimes dolosos, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, contra a mesma vítima ou vítimas diferentes. Ex.: vários furtos contra a mesma ou várias pessoas.

- crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, contra a mesma vítima. Ex.: estu pro (art. 213) cometido contra a mesma vítima.

- crimes culposos. Se adotada a teoria objetiva, que dis­pensa a unidade de desígn io. Adotada a teoria objetivo­-subjetiva, não há como sustentar crimes continuados nos crimes cu lposos, eis que é incom patível a un idade de de­sígn io com a involuntariedade da prática do crime.

b) crime continuado específico (art. 71, parágrafo único):

- crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 71, parágrafo único). Ex. : o agente invade a casa de alguém e pratica estupro contra vít imas diversas.

Com a redação dada ao art. 7 1 (Lei. 7 .209/84), é possível a con­t inu idade de litiva em crimes de ho micíd io, de forma que a Súmula 605 do STF se encontra superada.

� Importante:

A doutri na não possui coerência ao classificar as espécies de crime continuado. Vejamos: i•) crime continuado simples: refere-se à hipótese . do art. 70, caput,

i ndependentemente da igualdade das penas; crime continuado es­

pecífico: refere-se à hipótese do art. 70, parágrafo único, indepen­dentemente da diversidade das penas (Nucci, 2006, p. 407).

2•) crime continuado simples ou comum: as penas cominadas a todos os del itos são idênticas. Ex.: vários fu rtos s imples; crime continuado

qualificado: as penas dos delitos são distintas. Ex.: furto simples e fu rto qualificado; crime continuado específico: hipótese do art. 70, parágrafo único (Cleber Masson, 2009, p. 683; Flávio Monteiro de Barros, 2004, p. 527) .

448

(ONCURSO DE CRIMES

5.6. Aplicação das penas (regra geral)

Foi adotado o sistema da exasperação.

a) crime continuado (art. 71, caput)

Aplica-se a pena de um só dos cri mes, se idênticas, ou a mais grave, se d iversas, aumentada, em qualquer caso, de u m sexto a dois terços.

O critério de aumento varia de acordo com a quantidade de crimes (STF e STJ). Não existe uma regra precisa para determinar a quantidade do aumento em re lação ao número de cri mes, mas considera-se razoável : 2 crimes: aumento de 1/6; 3 crimes: aumen­to de 1/5; 4 crimes: aumento de 1/4; 5 crimes: aumento de 1/3; 6 crimes: aumento de 1/2; 7 ou mais crimes: aumento de 2/3 (Prece­dentes do STJ).

b) crime continuado específico (art. 71, parágrafo único)

Considerando a cu lpabi l idade, os antecedentes, a conduta so­cial e a personal idade do agente, bem como os motivos e as cir­cunstâncias, deve-se aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se d iversas, até o trip lo . Apesar de não haver previsão lega l, o aumento mínim o deve ser de 1/6 (um sexto).

5.7. Aplicação das penas (questões pontuais)

Concurso material benéfico. Na ap licação do crime continuado, a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do con­curso materia l .

Aplicação da pena para cada delito. Na prática, observa-se que o ju iz aplica a pena de apenas u m dos crimes que integram a continu idade delitiva, fazendo incid ir na terceira fase do processo dosimétrico a causa de aumento. Vejamos: STJ: "3. Em se tratando de crime continuado, não há falar em fixação da pena-base de cada i l ícito praticado ind ividua lmente (art. 71 do CP). Verificado que os de litos são idênticos, ap lica-se a pena de um só dos deli­tos, aumentando de um sexto a dois terços" (HC 91430/MG, 5ª T., j . 28/11/2007). STF: "2. Praticado, várias vezes, o mesmo crime, nos termos do art. 7 1 do Cód igo Penal, a pena ap l icável a cada cond uta

449

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANORE SALIM

é idêntica, o que torna dispensável a repetição da dosimetria re­lativa a cada uma delas" (HC 95245, Segunda Turma, j. 16/11/2010). Há quem sustente, em observância ao pri ncípio da ind ividual ização da pena, ser ind ispensável a fixação da pena para cada de lito e, em seguida, incidir a causa de aumento referente à continu idade del itiva sobre a pena concreta m ais grave.

Pena de multa no crime continuado. De acordo com o art. 72, as penas de mu lta devem ser ap licadas i ntegra lmente e somadas (sis­tema do cúmu lo m aterial) . Porém, a j urisprudência predominante posiciona-se no sentido de sua não aplicação ao crime continuado, ou seja, apl ica-se o sistema da exasperação à pena de mu lta. Prece­dente: "A apl icação da hipótese do art. 72 do Código Penal restringe­-se aos casos dos concursos material e formal, não lhe estando no âmbito de abrangência da continuidade delitiva" (STJ-REsp 909.327/ PR, 6• T., j . 07/10/2010).

6. PONTOS RELEVANTES SOBRE O CONCURSO DE CRIMES

Competência do Juizado Especial Criminal. "É pacífica a juri spru­dência desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência d o Ju izado Espe­cial Crim ina l será o resultado da soma, no caso de concurso mate­ria l, ou a exasperação, na h ipótese de concurso forma l ou crime continuado, das penas máximas cominad as aos de l itos; destarte, se desse somatório resu ltar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Ju izado Especia l" (HC 143.500/ PE, 5ª T., j. 3 1/05/201 1) .

Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). "O benefício da suspensão do processo não é a pl icável em relação às i nfrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continu idade del itiva, quando a pena mínim a cominada, seja pe lo somatório, seja pela incidência da m ajorante, u ltrapassar o l im ite de um (01) a no" (Súmu la 243 do STJ) .

Concurso de concurso de crimes. "i . Segundo orientação deste Superior Tribuna l de Justiça, quando configurada a concorrência de concurso formal e crime continuado, a pl ica-se somente um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva. Precedentes. 2. Ocorre bis in idem quando há majoração da reprimenda primeiramente em

450

CONCURSO DE CRIMES

razão do concurso formal, haja vista o cometimento de um delito rou­bo contra duas vítimas diferentes num mesmo contexto tático, e, em seguida, em função do reconhecimento do crime continuado em rela­ção ao terceiro assalto cometido" (HC i63.591/SP, 5ª T., j . 24/05/2011).

7. ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS)

7.1. Conceito

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3° do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Ocorre erro na execução quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente atinge pessoa diversa. Ou seja, o agente "falha na pontaria e erra o alvo", atingido pessoa diversa, ou atinge quem pretendia ofender e pessoa diversa.

� Importante:

Erro na execução (falha na pontaria) não deve ser confundido com o erro sobre a pessoa (falha na identificação da vítima).

Exemplo (erro na execução): 'A', com a intenção de matar 'B', por falha na pontaria, efetua um disparo de arma de fogo e mata 'C' (culposa­mente), que estava nas proximidades.

Exemplo (erro sobre a pessoa): 'K, com a intenção de matar 'B', falha na identificação deste, vindo a efetuar um disparo certeiro (não houve falha na pontaria) em 'C', que supôs ser 'B' em razão da semelhança da aparência física.

7 .2. Espécies

Nos termos do art. 73, pode ocorrer erro na execução com resul­tado ú nico (unidade s imples) ou duplo (unidade complexa).

1) resultado único (art. 73, caput, ia parte):

O agente não atinge a pessoa que pretendia ofender, mas so­mente pessoa diversa. Responderá como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3° do art. 20

451

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

deste Código (serão consideradas as condições e qual idades da pessoa que se pretendia ofender).

Exemplo: 'A', pretendendo atingir e matar 'B' (seu pai), por falha na pontaria, atinge 'C' (estranho) por culpa. Responderá apenas por homicídio d oloso consumado, e, a inda, como se a vítima efe­tiva fosse seu pai (incide a agravante crime contra ascendente).

Obs. : observe que 'A' responderá a penas por um único crime (homicídio doloso consumad o), apesar de ter, na rea l idade, prati­cado dois delitos: tentativa de homicíd io e homicíd io cu lposo.

2) resultado duph> (art: 73, caput, 2• parte):

o agente, a lém de atingi r a vítima efetiva que pretendia ofen­der, atinge pessoa diversa. Apl ica-se a regra do concurso formal . Segundo predomina, trata-se da regra do concurso formal próprio (sistema da exasperação), ou seja, será apl icada a mais grave das penas cabíveis ou, se idênticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquer caso, de u m sexto até metade .

Exemplo: 'A', com intenção de matar 'B', efetua u m disparo de arma de fogo . A lém de atingir e matar 'B', atinge cul posamente o motorista de u m ôn ibus, provocando u m acidente do qua l resu lta a morte de 10 pessoas. 'A' responderá pelo crime de homicíd io doloso consumado com o aumento de 1/6 a 1/2 em relação aos demais de litos.

• Importante:

Segundo predomina, o resu ltado provocado por erro deve ser causado por cul pa. Caso o sujeito tenha previsto e assumido o risco de produzir o outro resultado (dolo eventual), não se aplica o art. 73 e s im o art. 70 do CP. Exemplo: 'A', com intenção de matar 'B', efetua um disparo de arma de fogo. Além de atingir e matar 'B', atinge um terceiro que estava ao seu lado, tendo o agente assumido o risco de produzir esse outro resu ltado (morte do terceiro). 'A' responderá pelos dois crimes dolosos de homicídio, somando-se as penas.

8. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS)

452

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por aci­dente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado

CONCURSO DE CRIMES

diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, apl ica-se a regra do art. 70 deste Código.

Ocorre a aberratio criminis ou delicti (art. 74) quando, fora dos casos de erro sobre a pessoa, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resu ltado diverso do pretendido.

Exemplo: 'A' com a intenção de quebrar uma janela (crime de dano) acaba provocando lesões corporais em 'B'. De acordo com o a rt. 74, o sujeito responderá pelo delito de lesão corporal culposa. Fica excluída a tentativa de dano.

No erro de execução (art. 73) ocorre erro de pessoa para pessoa. Por sua vez, no resu ltado diverso do pretend ido existe erro de coisa para pessoa (o agente quer atingir coisa e ati nge pessoa) ou de pessoa para coisa (o agente quer atingi r pessoa e atinge coisa).

Se a l ém do resu ltado não pretend ido ocorrer também o resul­tado pretend ido, será a pl icada a mais grave das penas cabíveis ou , se idênticas, somente uma de las, mas com o aumento, em qualquer caso, de um sexto até metade (concurso formal , p rimei ­ra parte).

Caso o sujeito tenha previsto e assumido o risco de produzir o resu ltado no bem jurídico diverso, ap l ica-se a segunda parte do art. 70, com cumulação de penas. Restando provado que o resul­tado em relação ao outro bem jurídico não foi decorrente de dolo eventual ou culpa, o sujeito não poderá responder pelo crime, sob pena de caracterizar responsabi l idade objetiva.

Não se a pl ica o dispositivo no caso de o resu ltado não pretendi­do ser menos grave que o resultado visad o, ou quando não houver a previsão da forma culposa do resultado não pretendido.

Exemplo: o agente, com a i ntenção de matar a vít ima, erra o alvo (pessoa) e deteriora por culpa u m bem especia lmente prote­gido por le i . Não seria razoável o agente responder pelo crime cul­poso (Lei 9.605/98, art. 62, parágrafo ú nico) e deixar de responder pela tentativa de homicíd io .

453

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

9. LIMITES DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

9.1. Tempo máximo de cumprimento

De acordo com o art. 5°, XLVll, da CF, não haverá pena de caráter perpétuo, de tal forma que uma condenação à pena de 300 anos de prisão infringiria a norma constitucional . De outra parte, uma das final idades da pena é a ressocialização, que seria inócua se não houvesse u m l imite, já que o condenado não voltaria a viver em sociedade.

Assim sendo, estabelece o art. 75 do Código Penal que o tempo de cumprimento das penas privativas de l iberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos .

Quando o agente for condenado a penas privativas de l iberda­de cuja soma seja superior a 30 anos, devem elas ser unificadas para atender ao l imite máximo deste artigo (art. 75, § 1°).

9.2. Nova condenação

Sobrevindo nova condenação por fato 'posterior' ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (art. 75, § 2° ).

Exemplo 1: o agente é condenado por vários crimes, cuja soma das penas resulte em lOO anos. U nificando as penas, i nicia o seu cumprimento. Após cum prir 18 anos de prisão, vem a ser condena­do à pena de 10 anos de reclusão por crime praticado durante a execução penal . Desprezam-se os 18 anos, de sorte que faltarão 12 anos a cum prir da pena anteriormente un ificada. Assim, somam-se os 12 anos restantes com a nova condenação (10 anos), de modo que deverá o condenado cumprir mais 22 anos de prisão. Registre­-se que a melhor i nterpretação é no sentido de se somar a nova pena com o restante que faltava para o cumprimento dos 30 anos (pena u nifi cada), e não do restante da soma total das penas sem unificação.

Exemplo 2: o agente é condenado por vários crimes, cuja soma das penas resu lte em lOO anos. U nificando as penas, i nicia o seu cumprimento. Após cumpri r 18 anos de prisão, vem a ser condena­do à pena de 20 anos de reclusão por crime praticado durante a

454

CONCURSO DE CRIMES

execução penal . Desprezam-se os 18 anos, de sorte que faltarão 12 anos a cumprir da pena anteriormente unificada. Assim, depois de somados os 12 anos restantes com a nova condenação (20 a nos), chega-se a um total de 32 anos. Nesse caso, deve-se fazer uma nova unificação, de sorte que o condenado cum prirá mais 30 anos de prisão.

Por outro lado, se a nova condenação for por fato 'anterior' ao início do cumprimento da pena, a nova pena deve ser somada ao montante e não ao total unificado. No exemplo acima, se a nova condenação for por crime anterior, a pena de 20 anos será acres­centada aos lOO a nos.

9.3. Regra sobre os benefícios

Discute-se se a unificação prevalece para os efeitos da concessão de benefícios, tais como livramento condicional e progressão de re­gime. Existem duas orientações:

ia) os benefícios são calcu lados com base na pena total a plica­da. Nesse sentido: "A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favo­rável de execução" (Súmula 715 do STF).

2•) os benefícios são calculados com base na pena unificada. Como argumento, pode-se dizer que essa orientação obser­va o princípio da ind ividualização da pena.

Assim, u m condenado a uma pena total de 60 anos poderia conseguir o livramento condicional com 10 anos de cumprimento de pena (1/3 de 30 anos) ou 20 anos (1/3 de 60 anos), dependendo do entendimento.

455

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o V I I

Da suspensão condic ional da pena Sumário • i . I ntrodução - 2 . Sistemas: 2 .i . Sis­tema franco-belga (europeu continental); 2.2. Sistema anglo-americano (probation system); 2.3. Sistema do probation of first offenders act

- 3. Requisitos: 3 . i . Requisitos objetivos; 3.2.

Requisitos subjetivos - 4. Espécies - 5. Condi­ções - 6. Período de prova - 7 . Revogação: 7 . i . Revogação obrigatória (art. 81 , 1 a I l i); p. Re­vogação facu ltativa (art. 81, § lº) - 8. Cassação - 9. Prorrogação do período de prova - 10. Extinção da pena - 11. Questões específicas.

Trata-se da possib i l idade de o ju iz l i berar o condenado do cum­primento da pena privativa de li berdade desde que preenchidos certos req uisitos. O condenado não iniciará o cumprimento da pena, ficando em l iberdade durante certo lapso de tempo denomi­nado período de prova. Após o transcurso desse período, e cum­pridas as cond ições estabe lecidas, a pena suspensa será extinta. Havendo a revogação do sursis (suspensão condicional da pena), o condenado in iciará o cum primento da pena.

O sursis é uma medida penal de natureza restritiva da l iberda­de. Possui natureza repressiva e preventiva, mas tem a vantagem de evitar o cárcere e suas mazelas.

Conforme predomina, se preench idos os requ isitos, a ap l icação é obrigatória (direito su bjetivo do condenado).

O sursis é apl icado na sentença ou acórdão, ou seja, durante o processo de conhecimento (LEP, art. i57). Em a lgumas situações, o ju iz da execução poderá conceder o sursis, quando, por exemplo, cessar o motivo que havia impedido a sua concessão na oportuni­dade da condenação.

457

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2 . SISTEMAS

2.1. Sistema franco-belga (europeu continental)

É o sistema adotado pelo Cód igo Penal para o sursis da pena . O acusado é condenado, mas a execução da pena é suspensa.

2.2. Sistema anglo-americano (probation system)

O ju iz reconhece a culpabi l idade, mas não apl ica a pena, sus­pendendo a ação penal durante o período de prova. A sentença condenatória não é proferida.

2.3 . Sistema do probation of first offenders act

O ju iz não reconhece a culpabi l idade, mas suspende a ação pe­nal durante o período de prova. Esse sursis processual é previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95 (suspensão condicional do processo).

Obs.: não se deve confundir sursis da pena (em estudo) com o sursis processual (suspensão condicional do processo).

3. REQUISITOS

3.1. Requisitos objetivos

a) qualidade da pena (art. n caput): pena privativa de l iberda­de (reclusão, detenção ou prisão s imples);

b) quantidade da pena: pena privativa de l iberdade não supe­rior a 2 (dois) anos (art. 77, caput). Exceção: pena não supe­rior a 4 (quatro) anos, no caso de sé'r o condenado maior de setenta anos de idade, ou por razões de saúde que jus­tifiquem a suspensão (art. 77, § 2°). No caso ,de concurso de cri mes considera-se a soma das penas.

Obs.: Legislação especial: crimes contra o meio a mbjente - pena não su perior a 3 (três) anos.

458

e) reparação do dano no sursis especial, salvo impossibilidade

de fazê-lo.

ÜA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

3.2. Requisitos subjetivos

a) não ser o réu reincidente em crime doloso, salvo se na con­denação anterior foi aplicada somente a pena de multa (art. 77, 1, e § iº).

� Como esse assunto foi abordado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista Ju­diciário/TRE-MT/2010/CESPE: A reincidência em crime culposo não impede a aplicação da suspensão da pena, desde que presentes os demais re­quisitos legais.

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e perso­nalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício (art. 77, li): se na fixação da pena-base o juiz considerou as circunstâncias jud iciais favoráveis, não poderá, no momento da análise do sursis, a lterar esse enfoque.

c) não ser indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, Ili).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "Ao agente primário e de conduta socia l satisfatória que é condenado à pena de dois anos de reclusão por roubo tentado, com todas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal reconhecidas corno favoráveis na sentença, é possível ap licar-se a suspensão condicional da pena prevista no art. 77 do Código Penal" (Defensor Público/RS/2011/FCC). Obs.: não é cabível a pena restritiva de direitos por ser crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

Obs.: não há impedimento lega l para a concessão do sursis ao estrangeiro que se encontra tempora riamente no Brasi l .

4. ESPÉCIES

a) sursis simples (arts. 77 e 78, § i0, do CP): no primeiro a no, o condenado presta serviços à comunidade ou submete-se à l imitação de fim de semana. Apl ica-se aos casos em que o

459

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

condenado não reparou o dano injustificadamente ou quan­do as circunstâncias do art. 59 do CP não são favoráveis.

b) sursis especial (art. 78, § 2°, do CP): o condenado não precisa prestar serviços à comu nidade e não se submete à l imitação de fim de semana no pri meiro a no do período de prova. Apl ica-se aos casos em que o condenado reparou o dano, salvo justificativa, e desde que as ci rcunstâncias do art. 59 do CP sejam favoráveis.

c) sursis etário (art. 77, § 2°): a execução da pena privativa de l iberdade, não superior a quatro anos, poderá ser sus­pensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade (. . . ).

d) sursis humanitário (art. 77, § 2°, segunda parte): a execução da pena privativa de l iberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que ( ... ) razões de saúde justifiquem a suspensão.

5. CONDIÇÕES

As cond ições são legais e judiciais e devem ser observadas du­rante o período de prova, sob pena de revogação do sursis.

460

a) condições legais:

- sursis simples: no primeiro ano do prazo, deverá o con­denado prestar sen/iços à comu nidade ou submeter-se à l imitação de fim de semana (art. 78, § iº) .

- sursis especial: a) proibição de frequentar determinados lugares; b) p roibição de ausentar-se da comarca onde re­side, sem autorização do ju iz; c) com parecimento pessoal e obrigatório ao juízo, mensalmente, para informar e jus­tificar suas atividades (art. 78, § 2°).

b) condições judiciais (art. 79): a sentença pod erá especifi­car outras condições a que fica subord inada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do con­denado.

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

6. PERÍODO DE PROVA

Período de prova é o tempo em que o condenado deverá ob­servar as cond ições estabelecidas. I nicia-se com a audiência ad­monitória ou de advertência, rea lizada após o trânsito em ju lgado.

No caso de crime, o período de prova é de 2 a 4 anos (art. 77 do CP). Se a condenação for pe la prática de contravenção, o período será de i a 3 anos (art. 1 1 da LCP).

Como exceção tem-se o sursis etário e o humanitário, em que o prazo do período de prova será de 4 a 6 anos (art. 77, § 2°) .

Obs . : importante o bservar que o sursis etário a pl ica-se ao ma ior de 70 a nos condenado a pena que seja superior a do is e não exce­da a quatro anos de prisão. Se a sua condenação não for superior a dois anos, o prazo do período de prova será o comum (2 a 4

anos).

7. REVOGAÇÃO

p. Revogação obrigatória (art. 81, 1 a Ili)

A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

a) é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso: o cri me pode ter s ido cometido antes ou du rante o período de prova . O que i nteressa é a condenação durante o pe­ríodo de prova. A sentença que concede o perdão jud icial du rante o período de prova não revoga o sursis. Entende­-se que não se revoga o sursis se a pena ap l icada for de m u lta. Isto porq ue, se a condenação a nterior à pena de m u lta não im pede o sursis, também não pode ser causa de revogação.

b) frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano: existe posicionamento no sentido da im possib i l idade da revogação do sursis pelo não pagamento da mu lta, sob o argu mento de que se o não pagamento da multa não pode convertê-la em pena privativa de l iberdade, da mesma for­ma não poderá revogar o sursis.

467

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

c) descumpre a condição do § lº do artigo 78 deste Código

(prestação de serviços à comunidade ou l imitação de fim de semana).

7 .2. Revogação facultativa (art. 81, § i º)

a) descumprimento de qualquer outra condição imposta.

b) o agente é irrecorrivelmente condenado, durante o período de prova, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos: exclui-se a pena de mu lta.

Nessas hipóteses, o juiz pode, ao i nvés de decretar a revoga­ção, p rorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, § 3°) ou exacerbar as condições (CPP, a rt. 707, parágrafo único).

8. CASSAÇÃO

Considera-se cassado o sursis quando ocorre alguma h ipótese que impede o in ício do período de prova, tais como: a) o conde­nado não com pa rece sem justificativa à aud iência admonitória; b) o condenado não aceita as condições do sursis; c) condenação à pena privativa de l iberdade (não suspensa) antes do período de prova; d) a pena é aumentada pe lo Tribuna l em grau de recurso.

9. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA

A primeira h ipótese de prorrogação vem descrita no a rt. 81, § 2o, d o CP: se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão

até o julgamento definitivo. o processo pode ser por infração pena l p raticada antes ou du rante o período de prova. O termo in icial é o in ício da ação pena l e não a p rática da i nfração . Durante a prorro­gação não perd uram mais as condições fixadas na sentença.

Essa prorrogação não está sujeita a decisão jud icial, pois é au­tomática (STJ: REsp no7269/MG, 5ª T., j . 02/06/2009).

A segunda h ipótese de prorrogação se dá nos casos de revo­gação facultativa, sendo que o ju iz pode, ao i nvés de decretar a

462

DA SUSPENSÃO CONOICIONAL OA PENA

revogação, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, § 3°).

10. EXTINÇÃO DA PENA

Terminado o período de prova sem que haja motivo para sua revogação, a pena privativa de l i berdade é extinta. A extinção da pena se dá com o término do período de prova e não na data da sentença que declara a extinção da punib i l idade. Observe-se que, se houver a prorrogação (art. 81 , § Iº), não haverá a extinção.

O juiz pode revogar o sursis em razão de uma causa de revo­gação i ncidente du rante o período de prova, desde que ainda não tenha sido extinta a punibilidade mediante sentença transitada em ju lgado. Nesse sentido : STJ -HC 97.702/SP, 5ª T., j . 27/05/2008; STF­-HC 91562/PR, 2• T., j. 09/10/2007.

11. QUESTÕES ESPECÍFICAS

1. Direitos políticos: embora suspensa a pena de p risao, os d ireitos políticos ficam suspensos enquanto não extinta a puni bi l idade (CF, art. 15, I l i) . Precedente: STF-RMS 22470 AgR, ia T., j. 1 1/06/1996.

2. Sursis simultâneos: pode ocorrer que o réu obtenha dois sursis ao mesmo tempo. Exemplo: durante o período de pro­va o réu é condenado por crime cu lposo ou contravenção não sendo revogado o sursis anterior (hipótese de revoga­ção facultativa).

3. Crimes hediondos e equiparados: não existe vedação lega l . Entretanto, a Le i de Drogas (Lei 1 1 .343/06) proíbe expressa­mente -ª concessão do sursis aos crimes previstos no art.

- --3-3;--capUt, § 1°, e 34 a 37. No sentido da constitucional idade da vedação legal: STJ, REsp 1 163667/MG, 5•T., j . 27/03/2012; STJ, HC 232.349/RS, 6• T., j. 27/03/2012; STF, 101919/MG, ia T, j . 06/09/2011 (informativo 639).

4. Coisa julgada: a decisão que concede i rregularmente o sursis submete-se a coisa ju lgada materia l . Em relação à fixação d as condições, não há de se falar em coisa julgada, pois

463

464

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

podem ser alteradas pelo juízo da execução (LEP, art. 158, § 2°). No entanto, discute-se se a omissão das condições por esquecimento do ju iz (sursis sem condições) poderia ser su­prida pelo ju iz da execução.

5. Lei de Execução Penal: arts. 158/163.

6. lnaplicação do sursis às penas restritivas de direitos e mul­ta: nos termos do art. 80, a suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à mu lta.

1. CONCEITO

C a p í t u l o V I I I

Do livramento condic ional Sumário • i. Conceito - 2. Requisitos: 2.i. Requisi­tos objetivos; 2.2. Requisitos subjetivos - 3. Pro­cedimento - 4. Condições - 5. Revogação e seus efeitos: 5.1. Revogação obrigatória; 5.2. Revo­gação facultativa - 6. Prorrogação / suspensão - 7. Extinção da pena - 8. Quadro para fixação.

O livramento condicional é uma forma de antecipação da l iber­dade do condenado antes do término do cumprimento da pena. Denomina-se período de prova o tempo em que o condenado fica l iberado (restante da pena). Durante esse período, o condenado deverá o bservar certas condições.

Lembremos que no sursis o condenado não i nicia o cumprimen­to da pena, ao passo que no livramento condiciona l o condenado começa a cumprir a pena e poderá obter a sua l iberdade no curso da execução .

2 . REQUISITOS

2.1. Requisitos objetivos

a) a pena privativa de l iberdade fixada na sentença deve ser igual ou superior a 2 (dois) anos. As penas que correspon­dem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento (CP, art. 84).

b) cumprimento de mais de um terço da pena se o conde­nado não for reincidente em crime do loso e tiver bons antecedentes.

c) cumprimento de mais da metade se o condenado for reinci­dente em crime doloso.

d) cumprimento de mais de dois terços da pena nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico

465

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

i l ícito de entorpecentes e d rogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

e) reparação do dano causado pela infração, salvo efetiva im­possibi l idade de fazê-lo.

� Importante:

A lei não trata do não reincidente portador de maus antecedentes . Há dois entendimentos: 1°) deve cumprir 1/3 da pena, pois o cumprimen­to de 1/2 é aplicável somente aos reincidentes em crime doloso; 20) deve cumprir 1/2 da pena. A primeira posição tem sido a preferida na jurisprudência . Nesse sentido: "No caso de paciente primário, de maus antecedentes, como o Código não contemplou tal hipótese, ao tratar do prazo para concessão do livramento condicional, não se admite a interpretação em prejuízo do réu, devendo ser aplicado o prazo de um terço. O paciente primário com maus antecedentes não pode ser equiparado ao reincidente, em seu prejuízo" (STJ, HC io2278, 6• T., j . 03/04/2008). Em sentido contrário, o STF possui precedentes antigos: STF: RHC 66222 e HC ]3.002-7.

2.2. Requisitos subjetivos

a) ostentar bom comportamento carcerário (LEP, art. i 12), ou, segundo art . 83, I l i, do CP, comportamento satisfatório duran­te a execução da pena; bom desempenho no trabalho que lhe fo i atribuído e aptidão para prover à p rópria subsistên­cia med iante trabalho honesto.

� Importante:

Falta grave. A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional (Súmula 441 do STJ).

466

b) para o condenado por crime doloso, cometido com violên­cia ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de cond ições pes­soais que façam presumir que o l iberado não voltará a de­l inqu ir (CP, a rt. 83, parágrafo ú nico). Trata-se de uma perícia médico-psiquiátrica.

Do LIVRAMENTO CONDICIONAL

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: Não se admite a concessão de livramento condicional ao condenado por crime doloso, cometido com vio­lência ou grave ameaça à pessoa (Defensor Público da União/2010/CESPE).

Com o advento da Lei 10.792/03, que a lterou o art. 1 1 2 da LEP, o exame crimino lógico deixou de ser obrigatório . Desse modo, também não mais justifica a obrigatoriedade dessa perícia para a concessão do l ivramento condicional . Precedente: STJ -HC 155410, j . 09/1 1/2010.

No que tange ao exame criminológico, apesar de não mais ser obrigatório, nada impede que o ju iz determine a sua real ização quando o entender necessário, mas desde que motive a sua de­cisão (Súmula 439 do STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada").

3. PROCEDIMENTO

O livramento condicional poderá ser requerido pelo sentenciado, seu cônjuge ou parente em l inha reta, por proposta do diretor do es­tabelecimento penal ou por i niciativa do Conselho Penitenciário (CPP, art. 7 12). O benefício poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário (LEP, art. 131).

4. CONDIÇÕES

a) Condições obrigatórias (LEP, art. 232, § 2°): obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; não mudar d o território da comarca do ju ízo da Execução, sem prévia autorização deste.

b) Condições facultativas (LEP, art. 232, § 2°): não mudar de re­sidência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; recolher-se à habita­ção em hora fixada; não frequentar determinados lugares.

467

' MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Segundo entendimento do STJ, o juiz poderá fixar outras con­dições que não aquelas e lencadas no § 2° do artigo 132 da Lei de Execuções Penais (Lei p10/84). Precedente: STJ-RHC 16.196/AP, 6• T., j . 18/11/2004.-

5. REVOGAÇÃO E SEUS EFEITOS

5.i. Revogação obrigatória

a) se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de li­berdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido du­rante a vigência do período de prova.

Revogado o l ivra m ento, os efeitos são os segui ntes: não po­derá ser novame nte. concedido em relação à m esma pena . Nada impede o livramento em relação à nova pena imposta; não se computará como tempo de cum primento da pena o períod o de prova (tempo em que esteve so lto o condenado); não será per­miti da, para a concessão de novo l ivram ento, a soma do tempo das d uas penas.

Exemplo: o sujeito foi condenado a 6 anos de reclusão. Após o cum primento de 4 anos, consegue o livram ento condicional . Com 1 ano de período de prova, vem a ser novamente condenado a pena privativa de l iberdade de 5 anos, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante o período de prova. Da primeira pena (6 anos), havia cu mprido 4 anos de prisão. O tempo de 1 ano corres­pondente ao período de prova não será com putado, restando, as­sim, 2 anos de pena a ser cumprida (primeira condenação). Como a segunda condenação foi por crime cometido dura nte o período de prova, as penas não se somam para efeito de nova concessão. Em relação ao restante da pena (primeira condenação) não caberá novo livramento condicional . No tocante à segunda pena, poderá haver a concessão do livramento.

b) se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liber­dade, em sentença irrecorrível, por crime anterior ao período de prova, observado o disposto no artigo 84 deste Código.

Revogad o o livramento, os efeitos são os seguintes: poderá ser novamente concedido em relação à mesma pena; computar-se-á

468

Do LIVRAMENTO CONOICIONAL

como tempo de cumprimento da pena o período de prova (tempo em que esteve solto o condenado); será permitida, para a conces­são de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Exemplo: o sujeito foi condenado a 6 anos de reclusão. Após o cumprimento de 3 a nos, consegue o l ivramento condiciona l . Com 1 ano de período de prova, vem a ser novamente condenado à pena privativa de l iberdade de s anos, em sentença i rrecorrível, por crime a nterior ao período de prova. Da p rime i ra pena (6 anos), havia cumprido 3 a nos de prisão + 1 ano de período de prova (que será com putad o), restando, ass im, 2 a nos de pena a ser cumprida (prime i ra condenação). Como a segunda condena­ção foi por crime a nterior ao período de p rova, soma m-se as pe­nas, isto é, o restante da prim eira (2 anos) com a segunda pena (s anos) . No caso, tem-se uma pena de 7 a nos a ser cum prida . Preenchidos os pressu postos, poderá novamente ser concedido o livramento condic iona l .

5.2 . Revogação facultativa

Nas h ipóteses de revogação facultativa, poderá o ju iz revogar o livramento ou m antê-lo. Nesse caso, deve advertir o l iberado ou agravar as condições (LEP, a rt. 140, parágrafo ú nico).

a) se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença.

Revogado o livramento, os efeitos são os segui ntes: não poderá ser novamente concedido em re lação à mesma pena; não se com­putará como tempo de cumprimento da pena o período de prova (tempo em que esteve solto o condenado).

b) se o liberado for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos (não pode ser privativa de liberdade).

Em relação aos efeitos, vai depender se o crime foi praticado antes ou durante o período de prova, conforme acima explicado.

Obs.: a le i não tratou da hipótese de ser o l iberado condenado à pena privativa de l iberdade em razão da prática de contravenção penal.

469

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

6. PRORROGAÇÃO / SUSPENSÃO

Como acima visto, se o l iberado for condenado em senten­ça i rrecorrível por crime praticad o du ra nte o períod o de prova, o l ivra mento cond iciona l será revogado. No entanto, a s imp les prática do crime não é causa de revogação, mas poderá o ju iz decretar a p risão d o l iberado e suspender o curso do l ivramento (LEP, art. 145).

Ocorrerá a prorrogação do livramento cond icional enquanto não passar em ju lgado a sentença em processo a que responde o l iberado, por crime cometido na vigência do livramento (CP, art. 89). Após o período de prova não perduram as condições fixadas.

7. EXTINÇÃO DA PENA

Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 90). O juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena pri­

vativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação (LEP, art. 146).

A sentença é declaratória, tendo com o m arco da extinção da punib i l idade a data do término do período de prova.

Segundo o STF, "findo o período de prova estipu lado para o livramento condicional, sem suspensão ou i nterru pção, o paciente tem direito à extinção da pena privativa de l iberdade. o conheci­mento posterior da prática de crime no curso do lapso tem poral não autoriza a revogação do benefício. Conclusão que se extrai da i nterpretação dos a rtigos 86, 1, e 90 do Código Pena l; 145 e 146 da Lei de Execução Penal e 7 32, do Código de Processo Penal." (STF - RHC 85287/RJ, ia T., DJU 08.04.2005). No mesmo sentido: STJ-HC 194.055/SP, 5ª T., j . 22/03/2011 .

Se o livramento condicional fo i suspenso em razão da prática de novo crime durante o período de prova (art. 145 da LEP), a decisão de extinção da pena só poderá ser proferida a pós o trânsito em ju lgad o da sentença referente ao crime superveniente. Precedente: STF-HC 105497, 2ª T., j . 15/02/2011 .

470

Do LIVRAMENTO CONDICIONAL

8. QUADRO PARA FIXAÇÃO

"' s 'iii ·:; C1' .. o:

Objetivos: a) qualidade da pena (art. 77, ca­

put): pena privativa de l iberdade (reclusão, detenção ou prisão simples);

b) quantidade da pena: pena pri­vativa de l iberdade não superior a 2 (dois) anos (art. 77, caput). Exceção: pena não superior a 4 (quatro) anos, no caso de ser condenado maior de setenta anos de idade, ou por razões de saúde que justifiquem a sus­pensão (art. 77, § 2°). No caso de concurso de crimes considera-se a soma das penas.

Subjetivos: a) não ser o réu reincidente em cri­

me doloso, salvo se na condena­ção anterior foi a plicada somente a pena de multa (art. 77, 1 , e § 1°).

b) a culpabil idade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício (art. 77,

l i): se na fixação da pena-base o juiz considerou as circunstâncias judiciais favoráveis, não poderá, no momento da análise do sursis, alterar esse enfoque.

c) não ser indicada ou cabível a su bstituição da pena privativa de l iberdade em restritiva de direi­tos (art. 77, I l i ) .

Objetivos: a) a pena privativa de liberdade fixa­

da na sentença deve ser igual ou superior a 2 (dois) anos. As penas que correspondem a i nfrações diversas devem somar-se para efeito do livramento (CP. art. 84).

b) cumprimento de mais de um ter­ço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.

c) cumprimento de mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso.

d) cumprimento de mais de dois ter­ços da pena, nos casos de conde­nação por crime hediondo, prá­tica da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o a penado não for reincidente específico ·em crimes dessa natureza.

e) reparação do dano causado pela i nfração, salvo efetiva impossibi­lidade de fazê·lo.

Subjetivos: a) ostentar bom comportamento

carcerário (LEP, art. 112), ou, se­gundo art. 83, I l i , do CP, compor­tamento satisfatório durante a execução da pena; bom desem­penho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante tra balho honesto.

b) para o condenado por crime do­loso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a con­cessão do livramento ficará tam­bém subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não vol­tará a delinquir. Essa perícia é dispensável, já que não mais é obrigatório o exame criminológico.

471

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

"' No caso de crime: o período de pro-E; l5. va é de 2 a 4 anos. No sursis etário, o prazo será de 4 a 6 anos (art. 77, § 2°). Importante observar que esse sursis aplica-se ao acusado maior d e 70 anos condenado a pena que seja superior a dois e não excede a qua-

.. 'C o 'C ,!:? .... .. Q.

"' .. 'º ..,, :a e: o u

o '"' :;:-1)1) o > .. �

472

tro anos de prisão. Se a sua conde­nação não for superior a dois anos, o período de prova é o comum. No caso de contravenção penal, o perí­odo será de i a 3 anos.

a) condições legais: - sursis simples: no primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comu nidade ou submeter-se à l imitação de fim de semana (art. 78, § 1°). - sursis especial: a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autori­zação do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório ao ju ízo, mensalmente, para informar e j ustificar suas atividades (art. 78, § 2º).

b) condições judiciais (art. 79): a sentença poderá especificar ou­tras condições a que fica subor­dinada a suspensão, d esde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

Revogação obrigatória (CP, art. 81, 1 a Ili) a) é condenado, em sentença irre­

corrível, por crime doloso; b) frustra, embora solvente, a exe­

cução de pena de mu lta ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

c) descum pre a condição do § 1° do artigo 78 deste Código;

Restante da pena

Condições obrigatórias (LEP, art. 132, § io): obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste. Condições facultativas (LEP, art. 132, § 2°): não mudar de residência sem comunicação ao ju iz e à autoridade i ncumbida da observação cautelar e de proteção; recolher-se à habita­ção em hora fixada; não frequentar determinados lugares.

Revogação obrigatória a) se o l iberado vem a ser condena­

do a pena privativa d e l iberdade, em sentença irrecorrível, por cri­me cometido durante a vigência do período de prova;

b) se o l iberado vem a ser conde­nado a pena privativa d e liber­dade, em sentença irrecorrível, por crime anterior ao período de prova, observado o disposto no artigo 84 deste Código.

Do LIVRAMENTO CONDICIONAL

Revogação facultativa (art. 81, § 1°) a) descumprimento de qualquer ou­

tra condição imposta; b) é i rrecorrive lmente condenado,

durante o período de prova, por crime culposo ou por contraven­ção, a pena privativa de l iberda­de ou restritiva de direitos.

_J

Revogação facultativa a) se o l iberado deixar de cum prir 1

qualquer das obrigações constan­tes da sentença;

b) se o l iberado for irrecorrivelmen­te condenado, por crime ou con­travenção, a pena de multa ou restritiva de direitos (não pode ser privativa de l iberdade) . _J

473

2) Secundários

1. EFEITOS PRINCIPAIS

C a p í t u l o I X

Dos efeitos da condenação Sumário • i . Efeitos principais - 2 . Efeitos secundários: 2 .i . Efeitos secundários de na­tureza penal; 2.2. Efeitos secundários de na­tureza extrapenal: 2.2.i. Genéricos (apl icação automática); 2.2.2. Específicos (CP, art. 92); 2.3. Suspensão dos d ireitos políticos; 2.4. Outros efeitos secundários de natureza extrapenal.

u) Sanção penal

l L 1.1) Pena

f . �) Med:a �e s�-gurança (semi­- imputável)

r;;) Privativa de j . l iberdade 1 1 b) Restritiva de

direitos

c) Mu lta

a) I nternação

1 b) Tratamento ambulatorial

2.1) Penais

2.2) ExtraFGe_né�icos (;ri. 91) -1

penais 1 2 .2 .2) Específicos (art. 92) -==i __

O principal efeito da condenação é a imposição de sanção penal (penas ou medida de segurança). Vejamos:

1) penas: a plicadas ao im putável ou semi- imputável .

a) penas privativas de l iberdade

b) restritivas de direitos

c) multa.

2) medida de segura nça: a pl icada ao semi- im putável (art. 26, pa­rágrafo único c/c art. 98, a mbos do CP).

475

MARCHO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2. EFEITOS SECUNDÁRIOS

2.i. Efeitos secundários de natureza penal

a) enseja rei ncidência, se houver crime posterior (CP, art. 63);

b) revogação facu ltativa ou obrigatória do sursis anteriormente concedido (CP, art. 81);

c) revogação facultativa ou obrigatória do livramento condicio­nal (CP, arts. 86 e 87);

d) au mento ou interrupção do prazo de prescrição da preten­são executória quando caracterizada a reincidência (CP, art. no, caput);

e) revogação da reabi l itação (CP, art. 95), quando se tratar de rei ncidente;

f) impede a concessão de certos privi légios, tais c�·mo: a rt. 155, § 2°; i70; i71, § i0, todos do CP;

1 g) im possibi l idade de eventual concessão de suspensão condi-

ciona l do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95)_:'

2.2. Efeitos secundários de natureza extrapenal

A condenação p'roduz efeitos se�undários genériêos (art. 91) e específicos (art. 92) . os genéricos são de a pl ieação automática, independente de declaração na, sentença, ao p<r�so q Ue os especí­ficos precisam ser motivadamente declarados

;"ª sentença .

.

1

2.2. i. Genéricos (aplicação automática)

476

a) obrigação de reparação do dano (art. 91, 1): com a senten­ça penal condenatória não mais se' discute o fato i lícito e a obrigação de indenizar. Para que a vít ima seja reparada deverá apenas promover a l iqu idação (CPC, art. 475-A e ss.) e, posteriormente, a execução da sentença penal condena­tória, posto que esta se trata de u m títu lo executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso 1 1 ) . Nos termos do art. 387, IV, do CPP, na sentença condenatória o juiz fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela: infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Dos EFEITOS DA CONDENAÇÃO

b) confisco (art. 91, li): perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, a liena­ção, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou va lor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. O confis­co tem com o propósitos: i m pedir a difusão de instru mentos idôneos à prática de i nfrações penais; vedar o enriqueci-

' / mento ilegal por parte do agente. Só caberá o confisco se não houver a restituição do produto do crime ao lesado ou terceiro de boa-fé.

A alínea "a" faz referência ao o instrumento do crime (instru­menta sceleris), que é o meio uti l izado na execução do delito.

Por outro lado, o produto do crime (producta sceleris) abrange: a) a coisa adqu irida d i retamente com o crime (ex.: coisa objeto do furto ou roubo); b) a coisa adqu irida mediante especificação (ex.: joia feita com o ouro roubado); c) a coisa adq uirida mediante al ie­nação (ex. : d inheiro obtido da venda da coisa roubada) . . ,_

Obs.: a Lei n.0 12.694, de 24 de ju lho de 2012, que, entre outras providências, dispõe sobre o processo e o ju lgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organi­zações crim inosas, acrescentou dois parágraf,os ao art. 91 do CP: § 2°. Poderá ser decretada a perda de bens ou va lores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. § 2°. Na hipótese do § 1°, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou va lores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

2.2.2. Específicos (CP, art. 92)

Os efeitos específicos não são automáticos, devendo ser decla­rados na sentença . São os segui ntes:

a) a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

- quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com

477

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

a buso de poder ou violação de dever para com a Adminis­tração Pública. É necessário que o i l ícito tenha sido prati­cad o no exercício das funções do agente. Com a perda do cargo o condenado não ma is poderá exercê-lo, a inda que reabil itado, isto é , não poderá reintegrar-se à situação anterior. Nada impede que após a reabi l itação venha a prestar novo concurso.

- quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo

superior a quatro anos nos demais casos. Não precisa ha­ver re lação do crime com o exercício cargo ou função.

Obs.: como veremos mais adiante, em relação ao mandato ele­tivo, a pl ica-se a norma constituciona l (art. 15, I l i) . Basta a con dena­ção penal irrecorrível (por qua lquer infração penal, i .e . crime ou contravenção) para que ocorra a suspensão dos di reitos políticos, e, por consequêneia, a perda do mandado e letivo, salvo a h ipótese do a rt. 55, § 2°, da CF.

b) a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.

c) a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

2.3. Suspensão dos direitos políticos

Nos termos do art. 15, I l i , da CF, a suspensão se dará nos casos de condenação crim ina l transitada em ju lgado, enquanto durarem seus efeitos. Trata-se de efeito secu ndário de natureza extrapenal .

478

Consequência:

- condenado não investido de mandato político: privação da capacidade política de votar e ser votado, de ini ciativa po­pu lar de le i , de ajuizar ação popular, de participar de parti­d os políticos. Caso ocorra a condenação i rrecorrível a pós o deferimento do registro de candidatura e a ntes da dip loma­ção, o condenado que foi e le ito não poderá ser d ip lomado. Precedente: TSE-RCED-759, j . 23 .08.07.

Dos EFEITOS DA CONDENAÇÃO

- condenado investido de mandato político: a lém das priva­ções acim a relacionadas:

lª posição: ocorrerá a perda do mandato e letivo, ressalvada a h ipótese do art. 55, § 2°, da CF - Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (. . . ) VI - que sofrer condenação criminal em sentença tran­sitada em julgado. (. . .) § 2° Nos casos dos incisos 1, li e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federa/, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada a mpla defesa.

2• posição: ocorrerá a perda do mandato eletivo . No caso de Deputado ou Senador, se o Poder Judiciário decretar a perda do m andado eletivo, não competirá ao Poder Legislativo qua lquer ou­tra decisão . Sobre o tema, vide STF-AP 470.

Obs.: sTF: " i . A perda do mandato parlamentar, no caso em pau­ta, deriva do preceito constituciona l que impõe a suspensão ou a cassação dos d i reitos políticos. 2. Questão de ordem resolvida no sentido de que, d eterminada a suspensão dos direitos políticos, a suspensão ou a perda do cargo são medidas decorrentes do ju lgado e imediatamente exequíveis após o trânsito em ju lgado da condenação crimina l, sendo desimportante para a conclusão o exercício ou não de cargo e letivo no momento do ju lgamento" (AP 396 QO, Tribunal P leno, j . 26/06/2013).

lei da Ficha limpa. O art. lº, 1, e da Lei Complementar n° 64/90,

com a redação dada pela Lei Complementar n° 1 35/2010 ("Lei da Ficha Lim pa"), d ispõe acerca de vários casos de inelegibi l idade aos que forem condenados em decisão transitada em j ulgado ou profe­rida por órgão judicia l colegiado. Vejamos:

Art. lº São inelegíveis: 1 - para qualquer cargo: e) os que forem condenados, em decisão transitada em ju lgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumpri­mento da pena, pelos crimes: i. contra a economia popu­lar, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financei­ro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4.

479

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de l i­berdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabi litação para o exercício de função pública; 6 . de lavagem ou ocultação de bens, d ireitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organiza­ção criminosa, quadri lha ou bando; (redação dada pela Lei Complementar n° i35, de 2010).

Obs.: sobre a referida lei, vide I nformativo 625 do STF.

2.4. Outros efeitos secundários de natureza extrapenal

A legislação penal especial estabelece outros casos de efeitos da condenação. Exemplos:

480

1) Lei nº 7.716/89 (preconceito racial): art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabe­lecimento particular por prazo não superior a 3 (três) meses. Art. 18. Os efeitos de que tratam os artigos 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (. . .) Art. 20. Pratica r, induzir ou incitar a discrimina­ção ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (. . .) § 2°. Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza. Pena: reclusão de dois a cinco a nos e multa. (. . .) § 4°. Na hipótese do § 2°, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Redação dada ao artigo pela Lei n° 9.459, de J3.05 .1997)

2) Lei nº 9.613/98 ("lavagem de capitais"): Art. 7°· São efeitos da condenação, a lém dos previstos no Código Penal: 1 - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competên­cia da justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e va lores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressa lvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé

Dos EFEITOS OA CONDENAÇÃO

(Redação dada pela lei n° 12.683, de 2012); li - a interdição do exercício de cargo ou função púb lica de qua lquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerên­cia das pessoas jurídicas referidas no artigo 9°, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

3) Lei nº 11.101/05 (falência): Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta lei : I - a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; l i - o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta lei; I l i - a impossibili­dade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. § l º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e per­durarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabi litação penal. § 2° Transitada em julgado a sentença pena l condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.

4) Lei nº 9.472/97 (telecomunicações): Art. 184. São efeitos da condenação penal transitada em julgado: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; li - a per­da, em favor da Agência, ressa lvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clan­destina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar. Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite.

5) Lei nº 9.455/97 (tortura): Art. lº, § 5°. A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Trata-se de efeito extrapenal automático (STJ, HC 47846, j. 1 1/12/2009).

481

1. FINALIDADE

A reabi l itação tem por fim :

C a p í t u l o X

Da reabilitação Sumário • i . Finalidade - 2 . Requisitos (CP, art. 94) e processamento.

a) assegu rar ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação (CP, art. 93);

b) extinguir os efeitos secundários extrapenais específicos da se ntença penal condenatória, vedada reintegração na situ­ação anterior, nos segu intes casos: 1 - a perda de cargo, função pú b lica ou mandato e letivo; l i - a i ncapacidade para o exercício do poder fami l iar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra fi l ho, tutelado ou curatelado.

Mesmo reabi l itado, se o condenado vier a praticar novo del ito durante o período do art. 64, 1, do CP, será considerado reincidente.

O sigilo das condenações disposto no art. 202 da LEP não de­pende de reabil itação, pois é automático. No entanto, poderá ser quebrado a pedido de qua lquer autoridade ju diciária e por de lega­do de polícia . No caso do sigilo decorrente da reabilitação, a penas pode ser quebrado por requisição crimina l .

2. REQUISITOS (CP, ART. 94) E PROCESSAMENTO

São os seguintes requ isitos:

a) decurso de 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qual­quer modo, a pena ou terminar sua execução, computando­-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação;

483

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

b) tenha tido o condenado domicíl io no País no prazo aci ma referido;

c) tenha dado o condenado, durante esse tempo, demonstra­ção efetiva e constante de bom comportamento pú blico e privado;

d) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstra­do a abso luta impossib i l idade de fazê-lo, até o dia do pedi­do, ou exi ba docum ento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

o pedido deverá ser feito pelo condenado ao juízo da conde­nação e não ao da execução. Se negado ou concedido o pedido, caberá recurso de apelação. Negada a reabi l itação, poderá ser re­querida, a qua lquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elem entos comprobatórios dos requ isitos necessários (CP, art. 94, parágrafo ún ico).

A reabi litação será revogada , de ofício ou a requerim ento do Ministério Público, se o reabi l i tado for condenado, como reinciden­te, por decisão definitiva, a pena que não seja de mu lta (CP, a rt . 95) . Assi m, a revogação somente poderá ocorrer dentro do prazo do art. 64, 1, do CP.

484

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o X I

Das medidas de segurança Sumário • i . Introdução - 2. Espécies d e me­didas de segurança - 3. Imposição da medida de segurança: 3.i. In imputável (art. 26, caput); p. Semi-imputável (art. 26, parágrafo único); 3.3. Superveniência de doença mental - 4. Pe­ríodo da medida de segurança (CP, a rt. 97): 4.i. Prazo mínimo; 4.2. Prazo máximo; 4.3. De­sinternação ou liberação.

As medidas de segurança e as penas são as duas espécies de sanção penal . A medida de segurança tem função preventiva (pre­venção especial), isto é, visa a afastar o criminoso do convívio socia l .

Os pressupostos da medida de segurança são: a) a prática de um fato típico e i lícito; b) a periculosidade socia l (análise feita em relação ao futuro)_

A periculosidade pode ser presumida (ficta) ou rea l. Presumida: quando a lei estabelece que em determi nada h ipótese o i ndivíduo é considerado perigoso, sem que haja averiguação de sua periculo­sidade. Real: quando é realizada a averiguação da periculosidade. No Brasil, há a pericu losidade presumida em relação aos in im pu­táveis (CP, art. 26, caput, c/c a rt. 97) e a periculosidade real em re lação aos semi-i mputáveis (CP, art. 26, parágrafo ún ico).

2. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

As medidas de segurança são (CP, art. 96):

i) detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiqu iátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

485

MARCELO ANDRÉ DE AzEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

2) restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial.

Será cabível a internação se o in im putável ou o semi - im putá­vel praticou cri m e pun ido com reclusão, ao passo que o juiz po­derá subm eter o i n im putável ou o semi-responsável a tratamento ambulatorial se praticou cri m e pun ido com d etenção (CP, art. 97).

Mu ito em bora o Código Penal se refi ra a tratamento ambu lato­rial apenas para as h ipóteses de pena de detenção, nada impede que se ap l ique à pena de reclusão. Nesse sentido : "Execução. Con­denação a pena de reclusão, em regime aberto. Semi- im putabi l ida­de. Medida de segu rança. I nternação. Alteração para tratamento ambulatoria l . Possi b i l idade. Recomendação do laudo m édico. I n ­teligência do art. 26, caput e § 1 ° do Código Penal . N ecessidade de consideração do propósito terapêutico da medida no contexto da reforma psiqu iátrica. Ordem concedida. Em casos excepcionais, admite-se a su bstitu ição da i nternação por m edida de tratamento ambu latoria l quando a pena estabelecida para o tipo é a reclusão, notadamente quando manifesta a desnecessidade da internação" (STF-HC 85401, 2ª T., j . 04/12/2009). Em sentido contrário : "l i - O art. 98 do Código Penal, apl icando as regras do artigo 97 do mesmo estatuto repressor, prevê, para os casos de semi- im putabi l idade, a substituição da pena privativa de l iberdade pela medida de segu­rança de i nternação (nos casos de réus apenados com reclusão) ou de tratamento ambu latorial (para apenados com detenção)" (REsp 123551 1/SC, 5ª T., j. 24/05/2011) .

O art. 319, inciso VI I , do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, prevê como medida cautelar diversa da prisão a inter­nação provisória do acusado nas hi póteses de crimes praticados com vio lência ou grave am eaça, quando os peritos concluírem ser in im putável ou semi- im putável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração .

3. IMPOSIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

3.1. Inimputável (an. 26, caput)

Nos termos do art. 26, caput, do CP, é isento de pena o agente que, por doença m ental ou desenvolvi mento mental incom pleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, i nteiramente

486

ÜAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

i ncapaz de entender o caráter i l ícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Evidenciada a in im putabi l idade (art. 26, caput), o agente será absolvido (sentença absolutória im própria). Não se ap lica pena, mas sim medida de segurança adeq uada (CP, art. 97).

3.2. Semi-imputável (art. 26, parágrafo único)

No caso de semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) não há isenção de pena, mas incid irá uma causa de d iminuição (1/3 a 2/3). O ju iz primeiro ap licará a pena para, em segu ida, averiguar se o condenado necessita de especial tratamento curativo. Caso positivo, substitu irá a pena privativa de l iberdade por medida de segurança de internação ou tratamento ambu latorial, pelo prazo mín imo de 1 (um) a 3 (três) anos (CP, art. 98).

O semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo ún ico) que pratica u m crime submete-se ao sistema vicariante ou unitário ( a medida d e segurança não é ap l icada cu mu lativamente com a pena privativa d e l iberdade). o CP aboliu o sistema duplo binário, q u e possib i l itava a apl icação cumu lativa e sucessiva de pena e medida de segu rança.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para· Analista Ju­diciária/TRf 4•/2007/FCC: A reforma do Código Penal adotou o sistema vi­cariante ou unitário, no qual as medidas de segurança só podem ser apli­cadas isoladamente, e não cumuladas com a pena privativa de liberdade.

3.3. Superveniência de doença mental

Pode ocorrer que, durante a execução da pena, o condena­do passe a sofrer de doença mental. Nesse caso, o ju iz poderá su bstitu ir a pena por medida de segurança (LEP, art. 183). Havendo recuperação de sua saúde mental, deverá voltar a cum pri r a pena.

A medida de segurança no curso da execução (medida de se­gurança substitutiva) deve observar o tempo de cum primento da pena privativa de l iberdade fixada na sentença condenatória. Nes­se sentido : STJ, HC 249.790/MG, 5ª T., j . 25/09/2012 .

487

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

4. PERÍODO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (CP, ART. 97)

4.i . Prazo mínimo

Ao a plicar a medida de segurança o ju iz fixará o prazo mín imo, que deverá ser de 1 a 3 anos (art. 97, § 1°).

Terminado esse prazo mínim o, a pessoa será submetida à perí­cia médica para ser averiguada se persiste a pericu losidade. Caso persista, continuará cum prindo a medida de segura nça. A perícia médica deverá ser repetida de ano em ano, ou a qua lquer tempo, se o determinar o juiz da execução (art. 97, § 2°) .

4.2. Prazo máximo

A internação, ou tratamento ambulatorial , nos termos do CP, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for ave­riguada, mediante períci a m édica, a cessação de periculosidade.

O STF entende que a medida de segurança não pode ultrapas­sar os 30 anos, da mesma forma que a pena privativa de l iberdade (STF, RHC 100383, ia T., j . 18/10/201 1).

O STJ, em posicionamento a inda mais garantista, já decid iu que o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapas­sar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos pri ncípios da isonomia e da proporciona l i ­dade : "Levando em conta o preceito segundo o qua l 'não haverá penas de caráter perpétuo' (art. 5°, XLl l , b, d a CF) e os pri ncípios da isonomia e da proporciona l idade, a Sexta Turma adotou o en­tend imento de que o tempo de du ração d a medida de segu rança não deve u ltrapassar o l imite m áximo da pena abstratamente cominada ao de l ito praticado" (STJ, 6• T., HC 174342, j . 1 1/10/2011) . Ainda : " . . . nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art . 97, § i .0, do Código Pena l, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia, proporciona l idade e razoabi l ida­de. Assi m, o tempo de cu mprim ento da medida de segurança, na moda l idade i nternação ou tratamento ambu latoria l , deve ser l imitado ao máximo da pena a bstratamente comi nada ao delito perpetrado e não pode ser superior a 30 (trinta) a nos" (STJ, 5ª T., HC 208336, j. 20/03/2012).

488

ÜAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

4.3. Desinternação ou liberação

Verificado mediante perícia m édica que o agente não mais apre· senta sinais de periculosidade, o juiz concederá a desinternação, ou a l iberação, que será sempre condicional, restabelecendo a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade (art. 97, § 3°).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, foi considerada correta a seguinte afirmação: Felipe, inimputável em decorrência de doença mental, foi submetido a medida de segurança de internação, pelo prazo mínimo de três anos, devido à prá­tica de crime de estelionato. Após esse prazo, foi realizada perícia médi­ca, em que se constatou a cessação da periculosidade. Em conseqüência disso, após oitiva do Ministério Público e do defensor público, Felipe foi liberado. Nessa condição, a situação anterior poderá ser restabelecida se Felipe, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de sua peri­culosidade (Defensor Público/CE/2008- CESPE).

Em qualq uer fase do tratamento ambu latorial pod erá o ju iz de­terminar a internação do agente, se essa providência for necessá­ria para fins curativos (§ 4°).

Observações finais:

1) Extinta a pun ibi l idade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (art . 96, par. único, do CP).

2) Prescrição: "As medidas de segurança se submetem ao regi­me ordinariamente normado da prescrição penal . Prescrição a ser ca lcu lada com base na pena máxima cominada ao tipo penal debitado ao agente (no caso da prescrição da preten­são punitiva) ou com base na duração máxima da medida de segurança, trinta anos (no caso da prescrição da pretensão executória)" (STF, 2• T., HC 1077n, 07/02/2012). Para o STJ: "A prescrição da medida de segurança apl icada a i n imputável, é contada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao del ito" (STJ, 5ª T., HC 182973, j. 12/06/2012).

489

1. INTRODUÇÃO

C a p í t u l o X I I

Da ext inção da punibil idade Sumário • i . Introdução - 2 . Morte d o agen­te - 3. Anistia - 4. Graça e indu lto - 5. Abolitio criminis - 6. Decadência - 7 . Perempção - 8. Renúncia - 9. Perdão aceito ou perdão do ofendido - 10 . Retratação - 1 1 . Perdão j udicia l .

Praticado um fato típico, i lícito e culpável, caberá ao Estado exercer seu jus puniendi, abrindo-se, então, a possi bi l idade de apl i ­cação da pena. Acontece que, mesmo diante da ocorrência do cri­me, podem surgir, antes ou após o trânsito em j ulgado da sentença, causas de extinção do d i reito de punir. Essas causas não afetam o crim e, pois a punib i l idade não é requisito deste.

� Importante

Condições objetivas de punibilidade. Em alguns casos, para ocorrer a punibi l idade, não basta a prática de um crime e a ausência de alguma causa de extinção da punibi l idade, pois é preciso se verificar certas condições objetivas exteriores à conduta, chamadas de condições ob­jetivas de punibilidade. Ex. : para que possa ser aplicada a lei penal brasi leira a um crime praticado por brasi leiro no exterior é preciso que o fato seja punível também no país em que foi praticado (art. ?°, § 2°, b, do CP).

Obs.: nos crimes contra a ordem tributária descritos no art. lº, in­cisos 1 a IV, da Lei n° 8 . 137/90, exige-se o lançamento defi nitivo do crédito tributário para i n iciar a persecução penal . Entretanto, existe divergência acerca da natureza j u rídica desse lançamento. Orienta­ções : ia) consti tu i e lemento normativo do t ipo. Com efeito, somente se consumará o crime com o lançam ento defin itivo; 2•) trata-se de condição objetiva de pun ib i l idade. A consumação do crime d ispensa o lançamento definitivo, mas a pretensão pun itiva fica a depender desta condição.

491

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Condições negativas de punibilidade (escusas absolutórias). São causas vinculadas à especial condição do agente que excluem a punibi l idade. o fato não deixa de ser típico, i l ícito e culpável, mas exclui-se a pena. Por serem causas pessoais, não se aplicam ao terceiro que concorre para o crime . Exemplos: pai que furta o fi lho (art. i81 do CP); pai que auxil ia o fi lho que cometeu crime a subtrair-se à ação de autoridade pública (art. 348, § 2°, do CP).

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da República/MPF/24°) Defina condição objetiva de pu­n ibi l idade e sua natureza jurídica. Comente a discussão sobre a sua i ncidência no art. lº da Lei n. 8 .137/90.

O art. 107 do Cód igo Penal prevê várias causas de exti nção da punib i l idade. Entretanto, a lém destas, existem outras, como por exemplo : no pecu lato culposo, a reparação do da no, se precede à sentença irrecorrível (art. 312, § 3°, do CP); se o agente declara ou confessa sonegação de contri bu ição previdenciária (art. 337-A do CP); término do período de suspensão condicional do processo (art. 89, § 5°, da Lei n° 9.099/95); pagamento do tri buto (art. 83, § 4°, da Lei no 9430/96, com redação dada pela Lei n° 12. 382/11).

A Lei n° 1 1 . 106/05 revogou os i ncisos VI I e V I I I do a rt . 107, que previam a exti nção da pun ib i l i dade nos seguintes casos: "VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, defin idos nos Capítulos 1, li e Ili do Título VI da Parte Especial deste Código; VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso a nterior, se cometidos sem violência rea l ou gra­ve ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito po licia l ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração". Apesar da revogação, tais disposi­ções ap l icam-se aos crimes praticados antes da vigência da nova le i .

2. MORTE DO AGENTE

492

CF, art. 5°, XLV - nenhuma pena passa rá da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser; nos termos da

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do va lor do patrimônio transferido.

Trata-se do princípio da pessoal idade da pena. Com a morte, a sanção penal se reso lve (mors omnia solvit). Para a maioria da dou­trina, resolve-se inclusive a pena de multa. No entanto, os efeitos secu ndários extrapenais da sentença penal condenatória subsis­tem, de sorte que os herdeiros respondem até o li mite da herança.

Questão: a m orte extingue a pena restritiva de d i re itos "perda de bens e valores" (art. 43, l i , do CP) a p l icada em su bstituição à pena privativa de l i berdade? ia) não, eis q u e nenhuma ' pena' (privativa d e l i berdade, restritiva de d i re itos ou m u lta) passará da pessoa do condenado. O q u e pode ser estendido aos suces­sores é o efeito secundário extra penal da sentença cond enató­ria, consistente no 'perd imento d e bens adqu i ridos i l i citamente' (confisco) disposto no a rt. 92 d o CP, que não d eve ser confund ido com a pena restritiva de d i re itos 'perda d e bens e valores'; 2•) sim, pois a pena restritiva de d i reitos 'perda de bens e valores' é uma exceção à regra (n enhuma pena passará da pessoa d o condenado) .

Comprovação: somente com a cert idão do assento d e óbi­to (art. 62 do CPP). Trata-se d e ap l icação do princípio d a prova l ega l ou tarifada e uma exceção ao sistema de prova do livre convencim ento.

� Importante:

Certidão de óbito falsa. Discute-se se é possível a revogação da de­cisão (transitada em j u lgado) que decretou a ext inção da pun ib i lida­de. Há duas orientações: ia) é possível, pois teve como fu ndamento fato jurid icamente i nexistente, não produzindo quaisquer efeitos (STF, HC 104998, ia T., j. 14/ 12/2010; STF, HC 60.095; STF, HC 84.525-8-MG, DJ 3/12/2004; STJ, HC 143.474-SP, j .6/5/2010); 2•) não é possível, por inexis­tir revisão pro societa te. No voto vencido proferido no HC 104998/SP, o Min istro Marco Aurélio aduziu " inexistir revisão crimina l pro societate e que, se o órgão acusador não im pugnara o documento falso no mo­mento próprio para tal, restar-l he- ia apenas eventual propositura de ação crim ina l para apura r o su posto del ito de falsidade ideológica" (Informativo 611 do STF).

493

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Morte presumida: não possui o efeito de extinguir a pun ibi l i ­dade (Damásio, Mirabete). Existe posicionamento doutrinário em contrário (Hungria, Fragoso).

Concurso de pessoas: a extinção da pun ibi l idade do agente que morreu não se estende aos demais concorrentes (partícipes e/ou coautores).

Questões processuais: não impede ação civi l por reparação do dano contra os herdeiros (CPP, art. 63); não desautoriza os famil ia­res aju izarem a revisão crim inal (CPP, art. 623).

3. ANISTIA

Conceito: consiste no esquecimento jurídico da i nfração. A an is­tia ati nge fatos e não pessoas. A competência é do Congresso Na­cional (CF, arts. 48, V I I I , e 21, XVI I) . Trata-se de ato do Poder Legis­lativo de renúncia ao poder-dever de pun ir em virtude de razões de necessidade ou conveniência política. Exemplo: Lei n . 9.639/98, art. 1 1 . São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsa­bilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos nas alíneas d do artigo 95 da Lei n° 8.212 de 1991, e no artigo 86 da Lei n° 3.807, de 26 de agosto de 1960.

Espécies: própria: concedida antes do trânsito em ju lgado; impró­pria: concedida depois do trânsito em ju lgado; especial: concedida a crimes políticos; comum: aplicada a crimes comu ns; gera/ ou plena: por descrever fatos, ap lica-se a todos os agentes; condicionada: é imposta a prática de algum ato como cond ição para concessão.

Efeitos: possui efeitos ex tunc, cessando os efeitos penais da sen­tença condenatória. Não cessam os efeitos civis da sentença, como, por exem plo, a obrigação de reparação de dano, perm itindo a execução da sentença.

Inaplicabilidade: cri mes hediondos, tortura, tráfico i lícito de en­torpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 5° , XLlll, da CF e art. 2°, 1 , Lei 8.072/90).

4. GRAÇA E INDULTO

Conceito: a) Indulto ou indulto coletivo: consiste em uma forma de c lemência. Não diz respeito a fatos como a anistia, mas sim a

494

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

pessoas; b) Graça: é um benefício conced ido a uma pessoa deter­minada. Trata-se do chamado indu lto individual .

Competência: Presidente da Repúbl ica (por decreto), mas é per­mitida a delegação (art. 84, X I I , e parágrafo ún ico, da CF).

Formas: tota l: abrange todas as sanções impostas; parcial: quan­do houver redução ou substitu ição (comutação) da sanção penal .

Efeitos: extingue a pena (efeito principal da condenação). Per­sistem os efeitos secundários (penais e extrapenais) da sentença penal condenatória i rrecorrível (arts. 91 e 92 do CP, por exemplo) .

Momento da concessão: em regra, após o trânsito em ju lgado da sentença, pois se refere à pena im posta. Porém, existe a orien­tação de que o benefício pode ser ap l icado mesmo sem o trânsito em ju lgado da sentença, mas desde que já transitado em ju lgado para a acusação.

Inaplicabilidade: crimes hediondos, tortura, tráfico i l ícito de en­torpecentes e d rogas afins e terrorismo (art. 5° , XL l l l , da CF e art. 2°, 1 , Lei 8.072/90). Ressalte-se que "A comutação nada mais é do que uma espécie de indu lto parcial (em que há apenas a redução da pena). Daí porque a vedação à concessão de ind ulto em favor daqueles que praticaram crime hediondo - prevista no art. 2°, 1 , da Lei n° 8.072/90 - a brange também a com utação" (STF-HC 103618, ia T., j . 24/08/2010).

� Importante:

Em virtude do princípio da i rretroatividade da lei penal mais severa, essa vedação não se aplica aos crimes praticados quando não eram considerados hediondos (crime que atualmente consta no rol, mas não no momento da sua prática). Assim a jurisprudência : "Habeas Corpus. 2. Homicídio qual ificado praticado antes do advento da Lei n.º 8.072/90. Concessão de indu lto. Possibi l idade. Observância do princípio da irre­troatividade da lei penal mais gravosa. (art. 5°, XL, da CF). 3 . Constran­gimento i legal caracterizado. 4. Ordem concedida" (STF-HC 104817, 2• T., j. 23/n/2010). O STJ possui decisão em sentido contrário : "os decretos concessivas de indu lto ou comutação de pena, na espécie do Decreto Presidencial 6.706/08, podem exclu i r do ato de clemência os condena­dos pelos crimes i nscritos na Lei 8.072/90, mesmo que esses del itos tenham ocorrido anteriormente à edição da lei que os qualificou como

495

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

hediondos, não im portando tal exclusão em transgressão ao postulado inscrito no art. 50. , XL, da CF (a l ei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu)" (HC 13p23/RS, 5ª T., j . 18/02/2010).

Não se ap lica o indu lto ao crime de tráfico "privi legiado" (art. 33, § 4°, da Lei n° 11 .343/06. A causa de d iminuição de pena não descaracteriza a hediondez do crime . Precedentes: STJ : RHC 28.919/ MS, 5ª T., j . 24/05/2011; STJ-HC 150.894/MS, 6• T., j . 05/05/2011) .

5. ABOLITIO CRIMINIS

Conforme art. 2° do CP "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória" (CP, art. 2°). A lei nova (mais benéfica) deixa de considerar o fato como crime . Como exem plo, pode ser citada a Lei n ° 1 1 . 106, de 28.03.2005, que revogou o crime de adu ltério.

Com a abolitio criminis a extinção da punibi l idade pode ocorrer mesmo após o trânsito em ju lgado da sentença. Cessam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória .

Importante d estacar que não cessam os efeitos extrapenais , como, por exem plo, a obrigação civi l de reparação do dano causa­do pelo crime (efeito secundário de natureza extra penal).

Observação: Pode ocorrer a revogação formal da lei sem que ocorra a abolitio criminis, em razão de inexistir a descontinuidade normativo-típica . Como exem plo, pode ser citado o crime de atenta­do violento ao pudor (CP, art. 214). Com o advento da Lei 12.015/2009, o art. 214 do CP foi formalmente revogado, mas não o então crime de atentando violento ao pudor, que passou a ser considerado como estupro (CP, art. 213). Ou seja, o fato definido como infração penal não deixou de ser considerado crime. A abolitio criminis somente ocorrerá quando não houver, na nova lei, previsão da conduta proi­bida, ocorrendo uma revogação material e formal da lei .

6. DECADÊNCIA

Consiste na perda do d i reito de propor, mediante queixa, ação penal privada ou ação privada subsidiária, ou de oferecer

496

ÜA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

representação nos crimes de ação penal púb l ica condicionada, em virtude do decurso do prazo lega l .

Não ocorre decadência nos crimes de ação pena l pú blica incon­dicionada e nos de ação penal púb l ica condicionada à req uisição do Ministro da Justiça.

Em regra, no caso de ação penal privada e ação penal pública condicionada à representação, o prazo será de 06 (seis) meses, con­tado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime (CP, art. 103).

Nos crimes de menor potencial ofensivo, d iscute-se se o prazo deve ser contado segundo a regra do art. 38 do CPP (dia em que a víti ma toma con hecimento da autoria) ou a partir da audiência de conci l iação (Lei 9.099/95, art. 75) . Segundo STJ, (. . . ) O prazo deca­dencia l aplicável à hipótese é o comum, previsto no art. 38 do Código de Processo Penal, pelo qual a representação deve ocorrer dentro de 6 (seis) meses, a contar do dia em que a vítima tem conhecimento da autoria delitiva (Sd . 156/RS, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, ju lgado em 30/06/2008).

Nos casos de ação penal privada subsid iária, o prazo será de 06 (seis) meses, contado do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denú ncia.

Obs.: a decadência, por se tratar de causa de extinção da puni­b i l idade, segue, quanto aos prazos, o art. 10 do CP e não o art. 798, § lº, do CPP, ou seja, inclu i-se no côm puto o primeiro dia .

7. PEREMPÇÃO

Consiste em uma sanção processual im posta ao q uerelante om isso na ação penal exclusivam ente privada, imped indo o seu prossegu imento. Não possu i a p l icação na ação penal pú bl ica subsid iária , haja vista que o Mi n istério Púb l ico pode assumir a titu laridade .

Nos termos do art. 60 do CPP, tem-se as segu intes h ipóteses: 1 - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o anda­mento do processo durante 30 dias seguidos; li - quando, fa lecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em

497

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qual­quer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no a rt. 36; Ili - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas a legações fina is; IV - quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

8. RENÚNCIA

A renúncia é um ato volu ntário do ofendido desisti ndo do direi­to de propor ação penal privada (CP, art. 104). Pode ser expressa (declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais - CPP, art. 50) ou tácita (prá­tica de ato incom patível com a vontad e de exercer o d ireito de queixa).

Havendo concurso de pessoas, a renúncia em relação a um dos autores do crime a todos se estenderá (CPP, art. 49).

Antes da Lei n° 9.099/95 a renú ncia era ap l icada apenas à ação penal privada. Porém, nos Ju izados Especiais Criminais, tratando­-se de ação penal de i niciativa privada ou de ação penal pública condic ionada à re presentação, o acordo homologado acarreta a renú ncia ao direito de queixa ou representação (art. 74, parágrafo ún ico, da Lei n. 9.099/95).

9. PERDÃO ACEITO OU PERDÃO DO OFENDIDO

Trata-se de um ato volu ntário do ofendido que visa a obstar o prossegu imento da ação penal privada (CP, art. 105). Pode ser ex­presso ou tácito, e concedido dentro ou fora do processo. Perdão tácito é o que resu lta da prática de ato incom patível com a vontade de prosseguir na ação (CP, art. 106, § 1°).

� Importante

Pode haver recusa do querelado, tratando-se, assim, de ato bilateral. Por isso, o que exti ngue a pun ibi l idade não é o perdão, mas o perdão aceito.

498

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

O perdão deve ser exercido após a propositura da ação penal privada, mas antes do trânsito em ju lgado da sentença condenató­ria (CP, art. 106, § 20).

No caso de concurso de pessoas, se o ofendido concedê-lo a qualquer um dos autores (querelados), a todos os outros se esten­derá (CP, 106, 1).

No caso de haver ofensa a mais de uma pessoa, se um dos ofendidos conceder o perdão, não prejudicará o direito dos outros (CP, 106, l i ) .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador do Ministério Público/TCE-SP/2011/FCC) O perdão do ofen­dido: (A) não é admissível fora do processo. (B) não aproveita aos demais querelados, se concedido. (C) é admissível mesmo depois de passar em ju lgado a sentença condenatória. (D) não produz efeito, se o querelado o recusa. (E) prejudica o direito dos outros, se concedido apenas por um dos ofendidos. Gabarito: D

10. RETRATAÇÃO

Retratar é o ato de retirar o que foi d ito. Como se trata de ato pessoal, a retratação realizada por um dos qu erelados não se apl i ­ca aos demais. A retratação deve ser irrestrita e incond icional, e não deve ser confu ndida com a "retratação da representação nas ações penais pú bl icas condicionadas".

O CP prevê a retratação nos crimes de calúnia e d ifamação (art. 143) e no crime de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342, § 2°).

11. PERDÃO JUDICIAL

Conceito: consiste na possibi l idade de o ju iz deixar de apl i ­car a sanção penal ao autor do crime se evidenciadas certas circunstâncias.

Algumas hipóteses: arts. 121, § 5°; 129, § 8°; 140, § 1°, 1 e 1 1 ; 176, parágrafo ún ico; 180, § 5°; 242, parágrafo ú nico; 249, § 2°, todos do Cód igo Penal .

499

MARCELO ANORÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Natureza jurídica da sentença: existem diversas orientações, a saber:

500

- sentença declaratória de extinção da pun ibi l idade (Súmula i8 do STJ) - posição preferida nos concursos púb l icos.

- sentença condenatória sem efeito de reincidência (CP, art. 120).

- sentença absolutória.

1. INTRODUÇÃO

1.i . Conceito

C a p í t u l o X I I I

Da prescrição Sumário • i . Introdução: i . i . Conceito; i.2. Fun­damentos; i.3. Natureza jurídica; i.4. Imprescri­tibilidade: i.4.1. Hipóteses constitucionais; i.4.2. Tortura - 2. Espécies de prescrição - 3. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita: p. Sistemática; 3.2. Regras para o cálculo do prazo prescricional; 3-3· Termo inicial da prescrição an­tes de transitar em julgado a sentença final; 3.4. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: H.l. Recebimento da denúncia ou da queixa: 3-4.1 .1 . Disposições gerais; 3.4.i.2. Recebi­mento da denúncia nos termos da Lei 11 .719/08; 3.4.i.3. Recebimento do aditamento à denúncia; 3.4.i.4. Denúncia anulada e o seu recebimento; 3,4.2. Pela pronúncia; 3,4.3. Pela decisão confir­matória da pronúncia; 3-4·4· Pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis: 3,4.4.1. Data da publicação; 3,4.4.2. Sentença que aplica medida de segurança; 3,4.4.3. Acórdão que confirma a sentença condenatória; 3.4.4.4. Nulidade da sentença condenatória; 3.4.4.5. Proibição da "reformatio in pejus" indireta; 3.5. Comunicabilidade das causas interruptivas; 3.6. Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva; 3-7- Prescrição do crime pressuposto - 4. Prescrição superveniente ou intercorrente ou subsequente (espécie de PPP) - 5. Prescrição retroativa (espécie de PPP) - 6. Prescrição da pretensão executória (PPE): 6.1. Introdução; 6.2. Termo inicial e causas interruptivas da prescri­ção da pretensão executória; 6.3. Reincidência como causa interruptiva; 6.4. Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória - 7. Re­dução dos prazos prescricionais - 8. Prescrição da medida de segurança e da medida socioedu­cativa - 9. Prescrição antecipada - 10. Prescrição: penas restritivas e pena de multa.

Prescrição é a perda do direito de punir do Estado em virtude de não ter sido exercido dentro do prazo legal, ou seja, diante

501

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

da inércia do Estado, ocorre a extinção da pun ibi l idade. Isto quer dizer que o Estado possui u m l imite tempora l para exercer seu direito de pun ir, sob pena de vir a perdê-lo, salvo nos casos de im prescritib i l idade.

1.2 . Fundamentos

Os fundamentos da presmçao surgiram sob vários prismas po lítico-criminais, tais como: o desaparecimento dos efeitos do cri­me para a sociedade; a presunção de bom comportamento do agen­te; desproporcional idade na pun ição depois de haver negligência estata l .

i .3 . Natureza jurídica

Predomina o entendimento de ser a prescrição um instituto de Direito Penal (trata-se de uma causa de extinção da punibilidade). Assim, para fins de cômputo do prazo prescriciona l, a plica-se a regra do art. io do Cód igo Penal .

Por se tratar de matéria de ordem públ ica, a prescrição deve ser conhecida e declarada em qua lquer fase do processo, i nclusive de ofício.

i.4. Imprescritibilidade

1.4.1. Hipóteses constitucionais

Apesar dos razoáveis fundamentos que legitimam a prescrição e de a nova parte geral do Código Penal ( 1984) não dispor de ne­nhum caso de im prescrit ibi l idade, dois crimes foram considerados imprescritíveis pela Co nstituição Federal de 1988:

1) CF, art. 5°, XLll - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

2) CF, art. 5°, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Por fim, impende frisar que predomina na doutri na a proibição impl ícita da possib i l idade do legis lador infraconstituciona l de criar

502

DA PRESCRIÇÃO

novas h ipóteses de im prescritib i l idade pena l . O mais forte argu­mento consiste no fato de que a prescrição seria um direito funda­mental, uma vez que, se o art. 5° dispôs acerca das duas exceções, teria confi rmado, a contrario sensu, a regra da prescritibi l idade. Ademais, segundo art. 5°, LXXVl l l , da Constituição Federal, "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegu rados a razoável du­ração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Entretanto, o STF já se manifestou em sent ido contrário, aceitan­do a criação de novos casos de im prescritib i l idade penal (STF: RE 460971/RS, rei. Min. Sepúlveda Pertence, 13 .2 .2007).

i.4.2. Tortura

Não constou no texto constitucional o crime de tortura como sendo imprescritível . Por outro lado, a tortura consta no rol dos crimes sujeitos a ju lgamento pelo TPI (Tribuna l Penal I nternacio­nal) e, nos termos do art. 29 do Estatuto de Roma, "Os crimes da competência do Tri buna l não prescrevem". Pergu nta-se: o crime de tortura prescreve? Orientações:

ia) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos hu­manos que não forem a provados nos mo ldes do art. 5°, § 3°, da CF, não serão eq uivalentes às emendas constitucionais, e, por conseguinte, possuem status de norma supralegal, caso em que prevalece a Constitu ição (tortura prescritível).

2•) trata-se de cri me imprescritível na h ipótese elencada no Estatuto de Roma, considerando que os tratados inter­nacionais sobre direitos humanos possuem status cons­titucional, independentemente da redação do art. 5°, § 3°, da CF.

3•) o Estatuto de Roma possui status de norma supralegal . No caso de conflito entre normas de tratados sobre direitos humanos e normas constitucionais, prevalecem as que es­tendem a esfera de proteção aos direitos humanos (pri n­cípio pro homine). Assim, na perspectiva que o torturador v io la d ireitos humanos, deve preva lecer a i nterpretação que

503

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

assegure a proteção de tais d ireitos, e, desse m odo, preva­lece o Estatuto de Roma (cri me de tortura é imprescritível).

A nosso sentir, a Constitu ição não impede que o legis lador infra­constitucional crie novas hipóteses de imprescritib i l idade. Contudo, a Lei n° 9.455/97, que define os crimes de tortura, foi omissa, de sorte que, em tese, prevaleceria a regra constituciona l (prescriti­b i l idade). Entretanto, diante dos mandados convencionais de cri­minal ização e do sistema de proteção i nternacional dos direitos humanos, do qua l o Brasil faz parte, os crimes de lesa-humanidade são imprescritíveis.

Sobre o tema, vide Caso Gomes Lu nd e outros ("Guerri lha do Araguaia") vs. Brasil (Sentença de 24 de novem bro de 2010) da Cor­te lnteramericana de Direitos Humanos (http://www.corteidh.or.cr/ index.cfm) . Eis a conclusão do caso:

"30. (. . . ) a jurisprudência, o costume e a doutri na interna­cionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito in­terno, tais como as disposições acerca da anistia, as normas de prescrição e outras excludentes de punibi l idade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigação inal ienável de punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles in­superáveis nas existências de um indivíduo agredido, nas memórias dos componentes de seu círculo social e nas transmissões por gerações de toda a humanidade. 3i. É pre­ciso u ltrapassar o positivismo exacerbado, pois só assim se entrará em um novo período de respeito aos direitos da pessoa, contribu indo para acabar com o círculo de impuni­dade no Brasil. É preciso mostrar que a j ustiça age de forma igualitária na punição de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de modo que a imperativida­de do Direito e da j ustiça sirvam sempre para mostrar que práticas tão cruéis e desumanas jamais podem se repetir, ja­mais serão esquecidas e a qualquer tempo serão punidas".

2. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

No período com preendido entre a data da consumação do cri­me (em regra) e antes do trânsito em ju lgado da sentença penal condenatória pode ocorrer a prescrição da pretensão punitiva, ao passo que, com o trânsito em ju lgado para as partes em diante, poderá ocorrer a prescrição da pretensão executória .

504

ÜA PRESCRIÇÃO

<-- TJ -->

2) prescrição su perveniente

3) prescrição retroativa

A prescrição da pretensão punitiva (PPP) é a uma forma de prescrição que ocorre antes de transitar em ju lgado a sentença condenatória (art. 109). Mesmo havendo condenação, tem o con­dão de excluir os efeitos principais e secundários (penais e extra­penais) de eventual sentença penal condenatória. A PPP possui três espécies: a) prescrição propriamente d ita; b) prescrição retroativa; c) prescrição su perveniente/intercorrente/su bsequente.

Por outro lado, a prescrição da pretensão executória (PPE) ocorre de pois de transitar em ju lgado sentença final condenatória (art. 1 10, caput). A PPE exclui apenas o efeito principal da sentença condenatória, qua l seja, a sanção penal . Regu la-se pela pena apli­cada e de acordo com os prazos fixados no art. io9 do CP, os quais se aumentam de um terço se o condenado é rei ncidente.

Questão: 'A' foi condenado, m as foi extinta a pun ibi l idade pela prescrição. Pergu nta-se: se 'A' praticar novo crime será consid era­do reincidente? Resposta: depende. Se a cond enação não transitou em ju lgado, significa que ocorreu a PPP, a qual exclui todos os efei­tos da condenação. A sentença que não transitar em ju lgado não será considerada para efeitos de reincidência. Caso a sentença tenha transitado em ju lgado, verifica-se a PPE, que possui o con­dão de afastar apenas o efeito principal da condenação (pena), persist indo os efeitos secundários, como a possib i l idade de gerar reincidência.

3. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUN ITIVA PROPRIAMENTE DITA

3.i. Sistemática

Antes da sentença condenatória transitada em j u lgado não se tem a pena defin itiva, de sorte que a prescrição, nos termos

505

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

do art. 109 do CP, deve ser regu lada pela pena max1ma comi­nada ao delito (prescrição da pretensão pun itiva propriamente dita), uma vez que, em tese, essa pena poderá ser ap l icada na sentença.

Nos termos da nova redação do art. 109 do CP, vejamos:

Prazo prescricional Pena

20 a nos + de 12 anos

1 6 a n o s + d e 8 anos a 1 2 anos

1 2 a n o s 1 + de 4 anos a 8 anos

08 a n o s 1 + de 2 anos a 4 anos

04 a n o s = 1 ano a 2 anos

03 a n o s - d e 1 ano - ----Exemplo: 'A', no dia 10 de dezem bro de 2000, praticou o crime

de furto sim ples (CP, art. 155, caput). No dia 15 de janeiro de 2009 o inquérito policial foi enviado ao Ministério Públ ico para que, se fos­se o caso, oferecesse a denúncia . Da data da consumação do crime (termo i n icial da prescrição - art. 111) até a remessa do inquérito ao Ministério Público já transcorreu um período superior a 8 anos, o que im possibi l ita o Ministério Públ ico de oferecer a denúncia. Isto porque a pena máxi ma abstrata para o crime de furto s imples é de 4 anos, de sorte que o prazo prescricional será de 8 anos (CP, art. 109, inciso IV). Ocorreu, assim, a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (regu lada pela pena máxima prevista no preceito secundário do tipo).

Registre-se, porém, que o CP prevê causas de interrupção (art. 1 17) e suspensão (art . 116) da prescrição, conforme expl icação ad iante, bem como hi pótese de redução do prazo prescriciona l (CP, art. 115).

Obs.: o inciso VI do art. 109 teve nova redação pela Lei n° 12.234, de 05 de maio de 2010. Antes da alteração, a prescrição ocorria em 2 anos se o máximo da pena fosse inferior a 1 ano. Agora, a pres­crição ocorre em 3 anos. Por se tratar de lei penal mais severa, não se apl ica aos fatos praticados antes de sua vigência.

506

ÜA PRESCRIÇÃO

3.2. Regras para o cálculo do prazo prescricional

No caso de prescrição da pretensão punitiva propriamente dita devem ser co nsideradas as seguintes regras para verificação da pena máxima abstrata:

a) causas de aumento ou de diminuição de pena (3° fase de aplicação da pena): são consid eradas para o cálcu lo do pra­zo prescricional, uma vez que as causas de aum ento podem e levar a pena comi nada acima do l im ite legal, e as causas de d iminu ição podem deixar a pena abaixo do mínimo previsto.

b) tentativa (art. 24, li, e parágrafo único): a tentativa é uma causa de d iminu ição d e pena (1/3 a 2/3). Deve ser considera­da para o cálcu lo do prazo de prescrição propriamente dita. No cálculo da pena máxima deve ser considerada a red ução mínima (1/3), pois assim chegaremos ao máxi mo da pena abstrata. Exemplo: o crime de este l ionato (art. 171, caput) co mina pena máxima de 5 anos. No caso de cri me consuma­do, a prescrição ocorrerá em 12 anos, considerando a pena máxima . Na h ipótese de tentativa, deverá haver redução de 1/3, caso em que a pena máxima será d e 3 anos e 4 meses. Assim, a prescrição pela pena abstrata ocorrerá em 8 anos.

c) concurso de crimes (concurso material, concurso formal e crime continuado): a prescrição ati nge a pretensão puniti­va em relação a cada de l ito isoladamente, de sorte que a soma ou o aumento das penas não são considerados para o cálcu lo do prazo prescriciona l (art. 119). Nesse sentido: Súmula 497 do STF - Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "as causas de aumento ou de diminuição, com exceção do concurso material, do concurso formal e do crime continuado, devem ser computadas no prazo prescricional" (Magistratura/PE/2011/FCC).

d) qualificadoras: são consideradas para o cálculo do prazo prescricional, tendo em vista que possuem pena autônoma, d istinta e superior da pena cominada no tipo básico.

507

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

e) agravantes e atenuantes (2° fase na aplicação da pena): não i nterferem no prazo prescric ional da prescrição propriamen­te dita, uma vez que não alteram o l im ite da pena abstrata. Ressalte-se que as circu nstâncias previstas no art. 115 do Có­digo Penal (menor de 21 anos ao tempo do crime e maior de 70 anos na data da sentença) possuem o efeito de red uzi r a prescrição pela metade (conforme item 7 ) .

f) reincidência : não influ i no prazo da prescrição da pretensão pu nitiva (Súmula 220 do STJ) .

3.3. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

A prescrição da pretensão punitiva ocorre entre um termo ini­cial e antes do trânsito em ju lgado. Entretanto, a lei penal dispõe sobre causas interruptivas (reinicia a contagem) e causas suspensi­vas (para e recomeça a contagem considerando o prazo anterior­mente corrido) do prazo prescricional .

O TERMO INICIAL consta do art. 111 do CP: a prescrição, antes de transitar em ju lgado a sentença final , começa a correr:

1 - do dia em que o crime se consumou.

Nos termos do art. 14, 1 , do CP, diz-se o crime consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Exem plos: o crime de homicídio se consuma com a morte da vít ima; o estel io­nato com a obtenção da vantagem i l ícita em prejuízo a lhe io .

Deve ser observado que o tempo do cri m e (CP, a rt. 4°) é d i ­ferente do momento da consumação do cri m e (CP, art. 14, 1 ) . Em relação ao tempo d o cri m e, o Cód igo Pena l adotou a teoria da atividade, ao passo que para o i n íci o do p razo prescriciona l leva­-se em cons ideração o dia da consumação (teoria do resultado) , que pode ser d istinto do dia da conduta.

Nos crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1° , 1 a IV, da le i 8137/90, não se in icia o prazo prescricional enquanto não houver a constituição definitiva do créd ito tributário. Segundo a Súmula Vinculante 24 do STF, "Não se ti pifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos 1 a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

508

DA PRESCRIÇÃO

� Importante:

Natureza ju rídica do lançamento definitivo do tributo. Orientações: ia) elemento normativo do tipo; 2•) condição objetiva de pun ibi l idade ne­cessária à pretensão punitiva.

li - no coso de tentativa, do dia em que cessou o atividade cri­

minoso.

Conforme art. 14, li, do Cód igo Penal, diz-se o crime tentado,

quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias

a lheias à vontade do agente. I n icia-se a prescrição no momento em que a execução do crime é i nterrompida (no caso de tentativa im­perfeita), ou depois de esgotada a fase executória (na h ipótese de tentativa perfeita/crime falho).

Ili - nos crimes permanentes, do dia em que cessou o permonên-

cio.

Nos crimes permanentes a consu mação se prolonga no tempo em face de o agente persisti r com sua cond uta típica e i l ícita. No caso, a prescrição somente se i niciará no dia em que o agente ces­sar essa conduta. Ex. : no cri me de sequestro, o prazo prescricional somente se in iciará quando a vítima for l ibertada.

� Importante

Estel ionato previdenciário. Orientações:

STF (ia e 2• Turmas): 1 . O agente que perpetra a fraude contra a Previ­dência Social recebe tratamento j u rídico-penal d iverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficiário das parcelas. O primeiro pratica crime i nstantâneo de efeitos permanentes; já o segundo pra­tica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tem po, renovando-se a cada parcela recebida da Previdência. 2 . Con­sectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficiário, o prazo prescricional começa a flu i r da cessação da permanência . Precedentes: HC n° 99. 112, rei . M in . Marco Aurél io, j . 20/ 4/2010, ia Tur­ma; HC 10i.481, rei . m in . Dias Toffoli, j . 26/4/2011, ia Turma; HC 102.774/ RS, re i . Min . E l len Gracie, j. 14/12/2010, 2• Turma, DJ de 7/2/201i . (HC 102491, ia T., 10/05/2011)

509

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

STJ (3• Seção): Sendo o objetivo do estel ionato a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo a lheio, nos casos de prática contra a Previdência Social, a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma é reiterada, mês a mês, enquanto não há a descoberta da apl icação do ardil , artifí­cio ou meio fraudulento. Tratando-se, portanto, de crime permanente, i n icia-se a contagem para o prazo prescricional com a supressão do recebimento do benefício indevido e, não, do recebimento da primeira parcela da prestação previdenciária, como entendeu a decisão que rejeitou a denúncia. (REsp 1206105/RJ, j . 27/06/2012).

Obs.: antes de a Terceira Seção pacificar o tema, a 6• Turma do STJ as­sim decidia: "(. .. ) o delito de estelionato previdenciário tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes e consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, marco que deve ser considerado para a contagem do lapso da prescrição da pre­tensão pun itiva" (AgRg no HC 92.903/ES, 6• T., j. 14/06/201 1).

Obs.: Nos crimes habituais o prazo prescricional i nicia-se ao cessar a atividade crim inosa e não na data da consu mação. Nesse sentido: "i. Prescrição: não consumação: gestão temerária de insti­tuição financeira : cuidando-se de cri me habitual, conta-se o prazo da prescrição da data da prática do ú ltimo ato delituoso (C. Penal, art. in, I l i ) . 2. Embora a reiteração se tenha in iciado e, assim, confi­gu rado o delito habitual em junho de 1994, os atos posteriores não constituem mero exaurimento, mas também atos executórias que, juntamente com os demais, formam del ito ún ico". (STF-HC 87987, ia T. j . 09/05/2006).

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assenta­mento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Se o fato ainda não se tornou conhecido pelo Estado não há que se falar em i nércia de sua parte. Esse con hecimento se refere às autoridades púb l icas que possuam atri bu ição para agir, como o membro do Min istério Públ ico, o J u iz de Direito ou a autoridade policial .

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adoles­centes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

5 10

DA PRESCRIÇÃO

O inciso V foi acrescentado pela Lei n.0 12.650, de 17 de maio de 2012. Trata-se de im portante providência tomada pelo legisla­dor, especialmente diante das pecul iaridades dos casos envolven­do violência sexual contra menores de 18 anos, que mu itas vezes deixam de reve lar o fato em face da proximidade que têm com o agressor (pai, padrasto, tio etc.). Posterga-se, agora, o termo inicial da contagem do prazo prescricional para o momento em que a víti ma atingir a maioridade civi l, e tiver cond ições, e la mesma, de tomar providências para buscar a responsabi l ização do autor.

Como se trata de le i nova m ais severa, não poderá retroagir para prejudicar o réu.

3.4. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

Com a i nterru pção da prescrição, o prazo recomeça a correr integra lmente do dia da interru pção.

Nos termos do Código Penal, ocorre a INTERRUPÇÃO da prescri­ção da pretensão pun itiva: 1 - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; l i - pe la pronúncia; I l i - pe la decisão confirmatória da pro­núncia; IV - pela publ icação da sentença ou acórdão cond enatórios recorríveis.

Obs.: os incisos V e VI do art . 117 do CP se referem a causas interru ptivas da PPE.

3.4.1. Recebimento da denúncia ou da queixa

3.4. 1 . 1 . Disposições gerais

O recebimento é contado da data em que o escrivão recebe os autos de processo com o despacho de recebimento da denúncia ou da queixa. Caso o processo seja eletrônico, da data em que o despacho consta como lançado no sistema.

O recebimento da denúncia pode ser imp lícito (ou tácito). Ocor­re quando o juiz pratica ato que dem onstre o impulso ofic ia l . Pre­cedentes: STJ : HC 184.161/MS, 5ª T., j. 31/05/2011; STF-HC 68926.

Na h ipótese de o recebimento da denúncia ocorrer por decisão de Tribunal, como, por exemplo, em julgamento de recurso que não

577

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

recebeu a denúncia, o termo inicial da prescrição será a data da ses­são de ju lgamento que a recebeu e não da publicação do acórdão.

3.4. 1 .2 . Recebimento da denúncia nos termos da Lei 1 1 .719/08

Os arts. 396 e 399 do CPP, com a péssima redação dada pela Lei no 11 .719/08, deixaram confuso o momento em que o ju iz receberá a denú ncia: se ao determinar a citação do acusado para responder à acusação (art. 396); ou se após a resposta (art. 399). Vejamos:

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o ju iz, se não a rejeitar l iminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para respon­der à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o ju iz designará dia e hora para a audiência, ordenando a i ntimação do acusado, de seu defensor, do Min istério Públ ico e, se for o caso, do querelante e do assistente.

A doutrina diverge sobre o tema e existem posições em ambos os sentidos. Para o STJ : "De acordo com a melhor doutrina, após a reforma legislativa operada pela Lei n° l i.7 19/08, o momento ade­quado ao recebimento da denúncia é o imediato ao oferecimento da acusação e anterior à apresentação de resposta à acusação, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, razão pela qual tem-se como este o marco i nterru ptivo prescricional previsto no art. 1 17, inciso 1 , do Código Penal para efeitos de contagem do lapso temporal da prescrição da pretensão pu nitiva estata l" (HC 144.104/SP, 5ª T., j . 25/05/2010).

3.4.1.3. Recebimento do aditamento à denúncia

o recebimento do aditamento à denúncia, por si só, não con­figura causa de i nterru pção da prescrição por ausência de previ­são lega l . Exemplo de aditamento: su prir erros ou omissões (nesse sentido : STF: HC 84606, Relator: Min . Carlos Ve l loso, Segu nda Turma, julgado em 05/10/2004).

Entretanto, existem situações em que o recebimento do adita­mento da denú ncia interrompe a prescrição . Exemplos: acrescen­tar novo fato (cri me), mas tão-somente em relação a este novo

572

ÜA PRESCRIÇÃO

fato (nesse sentido : STJ: RHC 14937/RS, Quinta Tu rma, Rei . M in . Felix Fischer, DJU 15 .12 .2003; STF: HC 84606, Relator: M in . Carlos Vel loso, Segunda Tu rma, ju lgado em 05/10/2004), bem como na situação de se incluir na denúncia um corréu (nesse sentido : STJ : AgRg no Ag 679.77 1/SC, Rei. M inistro Arna ldo Esteves Lima, Quinta Tu rma, ju lga­do em 29/06/2006). Em suma, "O aditamento da denúncia somente acarreta a interru pção da prescrição quando importar em modifi­cação substancial do conteúdo da exordial acusatória, como a in ­clusão de novos fatos criminosos e de novos corréus" (AgRg no REsp 104563 1/SP, 5 T, j . 08/1 1/2011) .

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A decisão que recebe o aditamento da denúncia interrompe a prescri­ção? (. .. ) (Promotor de Justiça/MPMG/50°/Segunda Etapa/2010)

No concurso para Magistratura Federal/TRF3/14°, foi considerado cor­reto o seguinte item : O aditamento à denúncia será causa i nterruptiva da prescrição se contiver um novo fato delituoso, mas excl usivamente com relação a este.

� Importante

Se sobrevier aditamento, validamente recebido, que altere o enqua­dramento típico da conduta, ou se o Magistrado, por ocasião da sen­tença, promover nova definição jurídica do fato, o prazo prescricional, nessas hipóteses, observará a pena cominada à nova capitulação, mas desde que não tenha ocorrido a prescrição da pretensão punitiva ve­rificada pela capitulação anterior. Precedente: STJ-HC 121.743/RN, 5ª T., j. 16/12/2010. Exemplo: o Ministério Públ ico aditou a denúncia para acres­centar a qual ificadora no furto (prescrição: 12 anos), antes enquadrado como furto simples (prescrição: 8 anos). Porém, se já transcorrido o prazo prescricional considerando a capitulação inicial, impõe-se o re­conhecimento da prescrição.

3.4. 1 .4. Denúncia anulada e o seu recebimento

A denúncia anulada não se presta como marco interru ptivo da prescrição. Assim, mesmo exist indo sentença condenatória, se o Tri bunal recon hecer a nulidade a partir do recebimento da denún­cia, não mais su bsistem os marcos interruptivos da prescrição.

513

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Exemplo : denúncia in ic ia lmente recebida por órgão judiciário absolutamente incompetente e posteriormente declarada a nuli­dade do processo a partir do recebimento. Precedentes: STF-HC 104907 /PE, 2ª T., j . 10.05-2011; STJ -HC 28.667 /PR, 6• T. , j 24/03/2009; STJ­-HC 124. 149/RJ, 5ª T., j . 16/n/2010.

3.4.2. Pela pronúncia

O rito especial do J ú ri é escalonado (bifásico). A primeira eta­pa "chama-se juízo de admissib i l idade, sumário da cu lpa, juízo de acusação ou judicium accusationis, sendo uma verdadeira fase de filtro, a propiciar a remessa do réu à segu nda etapa do ju lgamento, que conta com a colaboração do corpo de jurados somente quando o feito estiver suficientemente maduro" (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Pena l. p. 679). Essa primeira fase é encerrada com a pronúncia (decisão interlocutória m ista não ter­minativa) . Com a sua preclusão, ocorre o in ício da segu nda etapa, chamada de judicium causae ou juízo de mérito.

No caso de decisão de desclassificação (reconhecimento que não se trata de crime do loso contra a vida), deve ser o bservado o seguinte:

io) desclassificação do crime pelo juiz: não interrompe a prescri­ção.

2°) desclassificação do crime pelo Tribunal em grau de recurso da sentença de pronúncia: não interrompe a prescrição.

3°) desclassificação do crime pelo Tribunal do Júri: a pronúncia continua sendo causa i nterru ptiva. Nesse sentido: Súmula 191 do STJ: "a pronúncia é causa i nterruptiva da prescrição, a inda que o Tribuna l do Júri venha a desclassificar o crime".

3.4.3. Pela decisão confirmatória da pronúncia

Não somente a pronúncia interrompe a prescrição, mas também o acórdão confirmatório da pronúncia. Deve ser ressaltado que o acórdão que pronu ncia o réu - anteriormente absolvido sumaria­mente ou im pronunciado - tam bém possui o efeito de interromper a prescrição .

574

DA PRESCRIÇÃO

A interru pção do prazo prescricional ocorre na data da sessão de ju lgamento, quando o acórdão se torna pú bl ico, sendo irrele­vante a data de sua publ icação no Diário de Justiça. Precedente: STJ-AgRg no Ag 1325925/SP, 6• T., j . 21/09/2010.

Mesmo que o acórdão exclua algu ma qua lificadora, trata-se acórdão confirmatório da pronúncia. Nesse sentido: STF-RHC 99292, 2ª T., j. 29/09/2009.

3.4.4. Pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios re­corríveis

3.4.4. 1 . Data da publicação

Na hi pótese de sentença condenatória, conta-se da data de pu­blicação em mãos do escrivão (STJ, RHC 28.822/AL, j . 22/08/2011) ou do lançamento no sistema em caso de processo eletrônico. Se pu bl icada em audiência, a partir desta data .

No caso de acórdão condenatório, a interrupção se dá na ses­são de ju lgamento.

3.4.4.2. Sentença que aplica medida de segurança

Se o juiz reconhecer a in imputabi l idade (art. 26, caput), o agente será isento de pena. A sentença é a bsolutória (CPP, art. 386, VI) e não interrom perá a prescrição.

No caso de semi- im putabi l idade, em bora possa o ju iz substitui r a pena privativa de l iberdade por medida de segurança (art. 98 do CP), a sentença possu i natureza condenatória, de modo que inter­rompe a prescrição.

3.4.4.3. Acórdão que confirma a sentença condenatória

Antes da alteração do inciso IV do art. 117 do CP, predomi nava na jurisprudência que o acórdão que confirma a condenação, mas não altera a sentença, não interrompe a prescrição. Com a nova redação surgiram duas posições:

1°) a nova redação do art. 117 não alcança essa hi pótese (acór­dão que apenas confirma a sentença condenatória), pois se assim desejasse o legis lador teria sido expresso, como fez

575

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

em relação ao acórdão confi rmatório da pronúncia. Segundo posição do STF, "acórdão que confirma ou d iminu i a pena im posta na sentença condenatória não interrompe a prescri­ção" (HC 96009, ia T., j. 28/04/2009). Todavia, interromperá a prescrição o acórdão que confirma a condenação e aumenta a pena ou que a ltera o título da condenação com modifica­ção substancial da pena. Precedentes: STF: HC 92340, ia T., j. 18/03/2008; STF: HC-ED 85556/RS, 2ª T., j. 16/08/2005; STJ : HC 155 -290-SP, 5ª T., j. 11/5/2010.

20) o acórdão que confirma a sentença condenatória (mesmo sem nada alterar) interrompe a prescrição. Nesse sentido, argumenta-se que a razão da alteração da lei foi acrescentar ma is uma causa de i nterru pção, conforme consta na justifi­cação do Projeto n° 401/2003. Assim já se manifestou, isola­damente, o Ministro Marco Aurélio no HC 92340 (STF), ju lgado em 10/03/2008.

3.4.4.4. Nulidade da sentença condenatória

Anulada a sentença condenatória, não pode ser considerada como causa interruptiva da prescrição . Nesse sentido : STJ-REsp 929.692/PE, 5ª T., j . 28/06/2007.

Exemplo: Tribunal reconhece que a sentença foi proferida por juiz absolutamente incom petente. Enquanto outra não for proferi­da, a prescrição é regu lada pela pena máxima cominada.

� Como esse assunto foi cobrado e m concurso?

O acórdão que anula a sentença condenatória extingue o efeito in­terruptivo da prescrição? (Promotor de Justiça/MPMG/50°/Segunda Etapa/2010)

Obs.: deve-se ter cuidado ao afirmar que a n ul idade da senten­ça afasta a causa interru ptiva. A nosso ver, nem sem pre isso acon­tece, pois em certos casos decreta-se a penas a nulidade tópica da sentença, como na hi pótese de o Tribuna l manter a condenação, mas anu lar somente a apl icação da pena, devolvendo o processo para que o juiz rea lize nova dosimetria .

516

DA PRESCRIÇÃO

3.4.4.5. Proibição da "reformatio in pejus" indireta

Como bem decid ido pelo STJ, o Ju iz absolutamente incompe­tente para decidir determinada causa, até que sua incom petência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nu la, que depende de pronu nciamento judicial para ser d esconstituída . E se essa declaração de nu l idade foi alcançada por meio d e recurso exclusivo da defesa ou por impetração de habeas corpus, o juiz com petente não pode impor ao réu uma nova sentença mais gravo­sa do que a anteriormente declarada nula, sob pena de reformatio in pejus indireta (STJ-HC 124. 149/RJ, 5ª T., j . 16/1 1/2010). No m esmo sentido : STF-HC 70866.

Entretanto, o princípio da vedação da reformatio in pejus i nd i ­reta não se apl ica às d ecisões e manadas do Tribuna l do J ú ri em respeito à soberania dos veredictos. Nesse sent ido : "l . O princí­pio da ne reformatio in pejus i nd i reta - isto é, a im posição de pena mais grave, após a d ecretação de nu l idade da se nte nça, e m a pe lo exclusivo da defesa -, não tem ap l icação nos ju lgam entos real i ­zados pelo Tribuna l do J úri, e is que, em face da soberan ia dos vered ictos, pode o Conselho de Sentença proferi r d ecisão que agrave a situação do réu" (STJ -HC 37101/PR, 6 • T., j . 19/05/2005). Precedentes: STJ -HC 48.035/RJ, 6• T., j . 3 1/10/2007; STJ -REsp 1068191/ SP, 5ª T., j . 1 3/04/2010.

Todavia, "O J u iz-Presid ente do Tribuna l do J ú ri, quando do se­gundo ju lgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode apl icar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, d esde que estejam presentes - reconhecidos pelo novo J ú ri - os m esmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no ju lgamento anterior. Em tal si­tuação, ap l ica-se, ao Ju iz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP." (STF-HC 73367, Primeira Turma, ju lgado em 12/03/1996).

3 .5. Comunicabilidade das causas interruptivas

Art. 117, § 1•. Excetuados os casos dos incisos V e VI deste ar­tigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrup­ção relativa a qualquer deles.

577

MARCELO ANDRÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

a) a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (1° parte): apesar de constar au­tores do crime, deve ser interpretado o dispositivo no senti­do am plo, ou seja, concorrentes (coautores e partícipes).

Exemplo: na mesma sentença um coautor é absolvido e outro é condenado. A condenação possui o condão de i nterromper o lapso prescricional em relação ao réu a bsolvido. Possui a final idade de evitar que o absolvido venha se beneficiar com a demora do ju lga­mento de eventual recurso da acusação.

b) nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer de­les (2° parte).

Exemplo: réu processado pelo crime de estel ionato em concur­so material com furto vem a ser a bsolvido pelo estel ionato e con­denado pelo fu rto. A sentença condenatória recorrível no tocante ao furto i nterrompe o prazo prescricional em relação à absolvição do estel ionato.

Frise-se que a comunicabi l idade de causa interruptiva se aplica em relação às demais causas de interru pção (incisos 1 a IV).

3.6. Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva

As chamadas causas suspensivas da prescrição suspendem o cu rso do prazo prescric ional . Cessado o motivo da suspensão, o prazo prescricional retoma o seu curso, computando-se o período anterior.

Nos termos do art. 116 do Cód igo Penal, suspende-se a prescrição:

1 - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 1 16, 1): trata-se de questão prejud icial, conforme arts. 92 e 93 do CPP. Exemplo: o processo penal que apura o crime de bigamia ficará suspenso enquanto houver discussão no juízo cível sobre a valida­de do primeiro casamento.

li - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (art. 1 16, li): a justificativa dessa causa é a im possib i l idade de extradição do agente.

518

DA PRESCRIÇÃO

Além das duas causas descritas no Cód igo Penal , a legislação especial traz outras. Exemplos:

- CF, art. 53, § 5°: durante o período de sustação do processo em que Parlamentar figura como sujeito passivo, m as so­mente enquanto d urar o ma ndato.

- CPP, art. 366: processos em que o acusado, citado por edi ­tal, não comparece nem constitui advogado. J á decid iu o STF que a suspensão da prescrição se dá por prazo i n ­determinado (RE 46097 1/RS, lp.2007). O STJ, por sua vez, possui decisão em sentido diverso, veja-se: "O período máxim o de suspensão d a fluência do prazo de prescrição, na h ipótese do a rt. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxi ma comina­da para a i nfração penal ." (RT 754/575). Foi ed itada Súmula nesse sentido : "O período de suspensão do prazo prescri­ciona l é regulado pelo máximo da pena cominada" (Sú mu la 415 d o STJ) .

- CPP, art. 368: durante o cum primento de carta rogatória nos processos em que o acusado se encontra em luga r sab ido .

- Lei n° 9.099/95, art. 89, § 6°: durante o prazo de suspensão do processo.

- Lei n° 9.430/96, art. 83, § 3º (redação dada pela Lei n° i2.382/11): regim e de parcela mento nos crimes con­tra a ordem tri butária p revistos nos a rts. lº e 2° da Lei n° 8 . 137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Cód igo Penal .

Obs.: o parágrafo ún ico do art . u6 se refere à PPE .

3.7. Prescrição do crime pressuposto

N os termos do art. 108 do CP, a ext inção da pun ib i l idade de crime que é pressu posto, e lem ento constitutivo ou ci rcu nstância agravante de outro crime não se estende a ele. Nos cri mes cone­xos, a extinção da pun ib i l idade de um deles não im pede, quanto aos o utros, a agravação da pena resu ltante da conexão.

519

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema foi considerado correto o segu inte item no concur­so para Analista da Área Judiciária/TRE-SE/2007-FCC: 'A' pratica crime de furto de uma bicicleta e vende-a para 'B'. Ambos são processados nos mesmos autos. No curso do processo verifica-se a prescrição da ação penal em relação a 'A', que é menor de 21 anos, extinguindo-se a punibilidade do furto. Essa extinção de punibilidade a lcança, também, o crime de receptação, favorecendo 'B'? (. . .) Não, porque a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este.

4. PRESCRIÇÃO SUPERVEN IENTE OU INTERCORRENTE OU SUBSEQUENTE (ESPÉCIE DE PPP)

Segundo o art . 1 10, § 1°, do Cód igo Penal (redação dada pela Le i n° i2 . 234/10), a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em j u lgad o para a acusação ou depois de improvid o seu recurso, regula-se pela p e n a ap l icada, n ã o podendo, em ne­nhuma h i pótese, ter por termo in icial data a nterior à da denúncia ou qu eixa.

Esse dispositivo regula a possibi l idade da prescrição superve­niente e da prescrição retroativa.

Como visto, o prazo prescriciona l varia de acordo com a pena. Antes da fixação da pena (pena concreta), é levada em conside­ração a pena máxi ma prevista para o crime, uma vez que esta pode ser apl icada. Entretanto, a pós a fixação da pena concreta, e ocorrendo o trânsito em ju lgado para a acusação ou o improvi­mento do seu recurso, não será mais possível a alteração da pena para quantidade superior (proibição da reformatio in pejus), e, por consequência, do prazo prescricional, surgindo, então, a possibi ­l idade da ocorrência da prescrição retroativa ou da prescrição superveniente.

A prescrição superveniente é uma espec1e de prescriçao da pretensão punitiva que ocorre entre a publicação da sentença con­denatória recorrível e o trânsito em julgado da sentença. Também é denominada de prescrição intercorrente ou subsequente.

520

ÜA PRESCRIÇÃO

Possui como marco inicia l a publicação da sentença condenató­ria (mas desde que haja o trânsito em ju lgado para a acusação ou que seja im provido o seu recurso) e como marco final o trânsito em julgado para ambas as partes, que pode se dar em qua lquer instância su perior.

' t

Início do prazo J (art. 1 1 1) Causa interruptiva

(art. 117, 1) 1 Recebimento

da denúncia/queixa

t Causa interruptiva

(art. 117, IV) Publicação da sen­tença condenatória

recorrível )

' t

Fim do prazo,

__ , 1 (TJ ambas as pa�

Pressuposto: trânsito em ju lgado para a acusação ou que seja improvido o seu recurso.

Termo inicial: publicação da sentença condenatória recorrível . -l ------------ - -1

Ocorrência: demora da intimação do réu da sentença ou demora do julgamentoj de eventual recurso.

--- -- --- -- - -

Exemplo: 'A', no a no 2000, praticou o crime de furto s imples (CP, art. 155, caput). O ju iz recebeu a denúncia no ano de 2001 e foi publicada no mesmo ano a sentença penal condenatória recorrí­vel. Foi fixada a pena de reclusão de 1 ano e 6 meses. A acusação não apresentou recurso. A defesa interpôs o recurso de a pelação requerendo a reforma da sentença com a absolvição. Como não houve recurso da acusação, a pena fixada não pode ser aumenta­da pelo Tribunal (proibição da reformatio in pejus). Se transcorridos mais de 4 anos da publ icação da sentença sem que haja o ju lga­mento pelo Tribunal de Justiça, ocorrerá a prescrição supervenien­te, considerando que para uma pena de 1 ano e 6 meses o prazo prescricional será de 4 anos.

5. PRESCRIÇÃO RETROATIVA (ESPÉCIE DE PPP)

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em ju lgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regu­la-se pela pena apl icada. Da pub licação da sentença condenatória

521

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

para frente pode ocorrer a prescrição superveniente, ao passo que da publ icação da sentença condenatória para trás p,ode ocorrer a prescrição retroativa.

No caso da prescrição retroativa, não se poderá, em nenhuma h ipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou quei ­xa (nova redação do art. no, § 1°, d o CP).

Assim, a prescrição retroativa também é uma espécie de pres­crição da pretensão punitiva, só que ocorre entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a data do recebimento da denúncia ou da queixa.

1 t

Início do prazo J' (art. iu) ------�--

1 1 ..

- . Causa interru ptiva 1

(art . 117, 1) Recebi m ento

PiY> 1 �::cia/qu:'.:J

1 1 t

Causa interruptiva l (a rt. 117, IV)

Publicação da sen­tença cond � natóri aj

recornvel

1 1 t

Pressuposto: trânsito em julgado para a acusação ou que seja improvido o seu recurso.

Termo inicial: contagem para trás, a partir da publicação da sentença condena­tória recorrível.

Períodos em que ocorrerá a prescrição: entre a p ublicação da sentença conde­natória recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa. Obs.: se o crime for da competência do Tribunal do Júri, deve-se observar as causas interruptivas

_específicas i_P!onúncia e

_deci�ão c�nfirmatória � pronúncia).

Exemplo: 'A', no ano de 2000, praticou o crime de furto s imples (CP, art. i55, caput). O ju iz recebeu a denúncia em 2003. O processo segui u o trâmite legal. Em 2008 foi publicada sentença penal con­denatória recorrível. Foi fixada a pena de reclusão de i ano e 6 meses. A acusação não a presentou recurso, de sorte que a pena não pode ser aumentada em caso de recurso exclusivo da defesa (proibição da reformatio in pejus).

Verifi cando-se que a prescrição, com base na pena apl icada, será de 4 anos, ocorreu a prescrição retroativa, uma vez que entre

522

DA PRESCRIÇÃO

a publ icação da sentença condenatória recorrível (2008) e o recebi­mento da denúncia (2003) transcorreu u m prazo superior a 4 anos.

A Lei n° 12.234/10 a lterou a redação do art. 110, § 1°, do CP, ex­clu indo a possibi l idade da prescrição retroativa em período ante­rior ao recebimento da denúncia ou da queixa.

Exemplo: 'A', no ano de 2000, praticou o crime de furto s imples (CP, art. 155, caput). O juiz recebeu a denúncia em 2005 (5 anos de­pois da consu mação do crime). O processo seguiu o trâmite legal. Em 2007 foi publicada sentença penal condenatória recorrível (2 anos depois do recebimento da denúncia). Foi fixada a pena de reclusão de 1 ano e 6 meses. A acusação não apresentou recurso. No caso, pela redação anterior do art. 1 10, § § 1° e 2°, teria ocorrido a prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia (2005) e a consumação do crime (2000), considerando o prazo pres­cricional de 4 anos, em virtude da pena de i ano e 6 meses.

1 '

Início do prazo

(art. i 11)

1 '

1 ;

1 •

Fim do prazo

(TJ para as partes) _.,, \

Causa interrupti�a (art. 1 17, 1)

Recebimento

Causa interruptiva

(art. 117, IV) Publicação da sen­tença condenatória

recorrível d a�d�:ncia� ueixa

Obs.: Como a Lei n° 12.234/10 se trata de lei penal mais severa, não se a pl ica aos fatos praticados a ntes de sua vigência.

6. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (PPE) Art. no. A prescrição depois de transitar em julgado a senten­ça condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

6.i. Introdução

Como dito anteriormente, a prescrição da pretensão executória ocorre depois de transitar em julgado sentença condenatória para a acusação e defesa (art. 110, caput).

523

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Regu la-se pela pena aplicada e de acordo com os prazos fixados no art. io9, os quais ·se aumentam de um terço se o condenado é reincidente .

Obs.: "A rei ncidência não i nflui no prazo da prescrição da pre­tensão pun itiva" (enunciado da Súm ula 220 do STJ) .

A partir da sentença penal transitada em ju lgado para ambas as partes, in icia-se o d i reito de o Estado executar a pena ap li cada, ou seja, o d i reito de pun ir transforma-se no d i reito de executar. En­quanto o Estado não cumpre seu poder-dever de executar a pena, estará correndo o prazo prescricional .

A prescrição da pretensão executória não afeta o título execu­tivo formado com o trânsito em ju lgado, de sorte que exclui ape­nas o efeito principal da sentença condenatória (sanção penal), permanecendo, assim, os efeitos secundários de natureza penal e extra penal .

6.2. Termo inicial e causas interruptivas da prescrição da preten­são executória

524

TERMO INICIAL da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112 - No caso do art. 1 10 deste Código, a prescrição começa a correr:

1 - do dia em que transita em ju lgado a sentença condena­tória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condi­cional da pena ou o livramento condicional;

li - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revoga­ção do livramento condicional

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar­-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

CAUSAS INTERRUPTIVAS da prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

(. . . )

DA PRESCRIÇÃO

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

§ 2° - I nterrompida a prescrição, salvo a h ipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

'.'"-"'-�----------���-,.._��--../":

Termo inicial j (art. 112)

1 1 1

Causa interruptivJ (art. 1 17, V e VI)

1 dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação (art. 1 12, 1, l' parte)

Causa interruptiva �c;;;-cto cumprimento da pena (art. 1 17, V) _:__ -1 Transitada em ju lgado a sentença condenatória para a mbas as

partes, com pete ao Estado executar a pena a pl icada. Esse prazo correrá até que se inicie o cumprimento da pena (causa interru ptiva: CP, art. 1 17, V).

Entretanto, ressalvado o posicionamento contrário abaixo expl i ­cado, o termo inicial não será o trânsito em ju lgado para am bas as partes, mas sim o trânsito em ju lgado para a acusação (art. 1 12).

Exemplo: a sentença condenatória transitou em j u lgado no dia 28/12/2010. Porém, para a acusação o trânsito em ju lgado ocorreu no dia 10/01/2007. Condenação à pena privativa de l iberdade de 2 anos de reclusão. No caso, o prazo prescric ional inicia-se no dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação (CP, art. 1 12, 1), ou seja, no dia l0/01/2007, e será interrompido quando o condenado iniciar o cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 1 17, V). Considerando que a pena de 2 anos prescreve no pra­zo de 4 anos (CP, a rt. 109, V), ocorrerá a prescrição da pretensão executória às 24 horas do dia 09/01/2011 (desde que não ocorra a i nterrupção da prescrição pela reincidência - art. 117, VI -, h ipótese em que se reiniciará o prazo). Observe que, como o trânsito em

525

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

ju lgado para ambas as partes somente se deu em 2s/12/2010, o Es­tado terá menos de duas semanas para dar i nício ao cum primento da pena para evitar a prescrição da pretensão executória.

f � Importante

Essa regra sobre o termo in icia l não mais encontra amparo em nosso · ordenamento j u rídico. Isto porque somente depois do trânsito em ju lgado para ambas as partes se forma o títu lo executivo judicial , mo­mento em que poderá ser executado. Ademais, a j urisprudência do STF não mais admite a execução provisória da condenação, posição

· hoje expressamente prevista no art. 283 do CPP (redação dada pela Lei n.º 12 .403/11) . Com efeito, somente poderá haver i nércia Estatal após o trânsito em ju lgado para ambas as partes, e, assim, o i nício do prazo prescric ional . Assim a ju risprudência: "O termo in ic ia l da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em ju lgado para ambas as partes, porquanto somente neste momen­to é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado. Desta forma, não há como se falar em início da prescrição a partir do trânsito em ju lgado para a acusação, tendo em vista a impossi­b i l idade de se dar in ício à execução da pena,� já que ainda não ha­veria uma condenação defi n itiva, em respeito ao disposto no artigo 5°, i nciso LVl l, da Constituição Federal ." (STJ. HC 163 .261/SP, Sª T., j . 01/03/2011).

Obs.: · como esse posicionamento não é pacífico e pouco explorado na prática, em concursos públicos deve-se responder de acordo com a regra do art. 112 do CP.

O in ício de cum primento da pena de prestação de serviços à comunidade se dá "no dia do efetivo comparecimento do apenado à i nstituição assistencial designada pelo Juízo das Execuções para o cumprimento da atividade" e não pelo s imp les comparecimento em cartório para retirada de ofício e cadastramento em Programa de Prestação de Serviços à Comunidade (STJ-HC 16p61/SP, 5• T., j . 01/03/2on). [Termo inicial

Causa interruptiva

526

dia em que transita em ju lgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena (art. 112, 1, 2• parte).

início do cumprimento da pena (art. 117, V� = J

DA PRESCRIÇÃO

Revogado o sursis, compete ao Estado executar a pena anterior­mente suspensa. Esse prazo correrá até que se inicie o cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V).

Exemplo: fixada a pena privativa de l iberdade de 1 ano e 6 meses de reclusão, foi conced ido o sursis. Durante o período de prova, houve o descu mprimento das condições, o que ensejou a sua revogação. A decisão transitou em ju lgado no 25/10/2007. No caso, o prazo prescricional inicia-se no dia 25/10/2007 e será inter­

rompido quando o condenado iniciar o cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 1 17, V). Considerando que a pena de 1 ano e 06 meses prescreve no prazo de 4 a nos (CP, a rt. 109, V), ocorrerá a prescrição da pretensão executória às 24 horas do d ia 24/10/201 1, desde que também não ocorra a interru pção da prescrição pela reincidência (CP, art. 1 17, VI).

Termo inicial

Causa interruptiva

dia em que transita em julgado a decisão que revoga o livramento condicional (art. 112, 1, parte final).

continuação do cumprimento da pena (art. 1 17, V)

Revogado o livramento cond icional , compete ao Estado dar continu idade à execução da pena privativa de l iberdade . O prazo prescriciona l correrá até que se continue o cumprimento da pena restante (causa interru ptiva: CP, art. 117, V). Nesse caso, da mes­ma forma que ocorre com a fuga, a prescrição é regu lada pelo tempo restante da pena (CP, art. 1 13) . Ressa lte-se que deverá ser observado o art. 88 d o CP para o cálcu lo do tempo restante da pena.

Exemplo: fixada a pena privativa de l iberdade de 7 anos de re­clusão, foi concedido o livramento condicional a pós o cumprimento de 3 a nos de pena. Durante o período de prova, após ter cum prido 3 anos e 6 meses de livramento condicional, houve o descumpri­mento das condições im postas pelo juiz, o que ensejou a revoga­ção do livramento condicional . A decisão transitou em ju lgado no 25/10/2007.

No caso acima, o prazo prescricional inicia-se no dia 25/10/2007 e será interrompido quando o condenado continuar o cumprimento

527

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

da pena (causa i nterru ptiva: CP, art. 1 17, V). Nesse caso de revo­gação não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado (CP, art. 88 e LEP, art. 142). Desse modo, a inda restam a cumprir 4 anos de pena. Nos termos do art. 1 13 do CP, a prescrição é regu lada pelo tempo que resta da pena. Considerando que 4 anos (tempo restante da pena) prescreve no prazo de 8 anos (CP, art. 109, IV), ocorrerá a prescrição da pretensão executória às 24 horas do dia 24/10/2015, desde que tam bém não ocorra a interrup­ção da prescrição pela reincidência (CP, art. 117, VI).

Termo inicial

Causa interruptiva

4• SITUAÇÃO

dia em que se i nterrompe a execução, salvo quando o 1 tempo da i nterru pção deva computar-se na pena (art.

1 112, l i).

continuação do cumprimento da pena (art. 117, V)

Na h ipótese de interrupção da execução (ex.: fuga do conde­nado), inicia-se o prazo prescriciona l , que será interrompido pela continuação do cumprimento da pena ou se houver a reincidência (CP, art. 117, V e VI).

Exemplo: fixada a pena privativa de l iberdade de 7 anos de reclusão, o condenado evadiu-se no dia 15/10/2007 após ter cu m­prido 3 anos de pena. No caso, o prazo prescriciona l inicia-se no dia 25/10/2007 e será interrompido quando o condenado continuar o cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V).

Nos termos do art. 113 do CP, a prescrição é regu lada pelo tem­po que resta da pena. Considerando que 4 anos (tempo restante da pena) prescreve no prazo de 8 anos (CP, art. 109, IV), ocorrerá a prescrição da pretensão executória às 24 horas do dia 24/10/2015, desde que também não ocorra a interru pção da prescrição pela reincidência (CP, a rt. 117, VI).

Obs.: conforme consta no art. 112, l i, ú lti ma parte, quando o tempo da interrupção da execução deva ser computado na pena não se fala em termo inicial, ou seja, não está correndo prazo prescriciona l . Ex.: a superven iência de doença mental i nterrompe a execução da pena, uma vez que o condenado é internado em hos­pital de custódia e tratamento psiqu iátrico. Porém, esse período de internação é com putado na pena (CP, arts. 41 e 42 e LEP, art. 183).

528

ÜA PRESCRIÇÃO

6.3. Reincidência como causa interruptiva

A reincidência, nos termos do a rt. 1 17, inciso VI, do CP é causa interruptiva da prescrição. Apesar de não constar expressamente, somente se aplica à prescrição da pretensão executória (PPE).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: 'A reincidência é causa in­terruptiva tanto da prescrição da pretensão punitiva como da prescri­ção executória" (Magistratura/SP/2011).

Existe d ivergência em relação ao momento em que se dará a interrupção. Orientações: ia) a i nterru pção ocorre na data da prática do novo crime, independ entemente de sentença condena­tória com trânsito em j u lgado . Nesse sentido : STJ : HC 80. 546/SP, 5ª T., j . 06/09/2007; STF: RHC 61245, 2• T., 30/09/1983; 2°) a i nterrupção ocorre na data da prática do novo crime, m as para se recon hecer a causa interruptiva deve-se aguardar o trânsito em ju lgado da sentença condenatória. Trata-se da me lhor posição, uma vez que observa o princípio d a presunção da inocência; 3a) a i nterrupção se dá na data do trânsito em j u lgado da sentença condenatória do novo cri me.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: "A reincidência se configura com o trânsito em ju lgado da sentença condenatória, mas o lapso pres­cricional se interrompe na data do cometimento do delito" (Magistra­tura Federal/TRF3•R/2010).

6.4. Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória

Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a pres­crição não corre d urante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único, do CP).

No caso de sursis, enquanto o condenado cum pre o período de prova, não estará correndo o prazo prescriciona l . Nesse sentido: "Embora o Cód igo Penal não considere, de forma explícita, a sus­pensão condicional (sursis) como causa impeditiva da prescrição,

529

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

esse efeito deflui da lógica do sistema vigente" (STF: HC 91562/PR. Relator(a): Min . J OAQU IM BARBOSA, 2• Turma, J u lgamento: 09/10/2007).

7. REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS

Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição

quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 2 1 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (se­

tenta) a nos.

Esse dispositivo ap l ica-se a todas as espécies de prescrição (da pretensão pu nitiva e da pretensão executória).

A primeira h ipótese se refere ao maior de 18 anos e menor 21

anos ao tempo do crime. Sobre o tempo do crime, segundo art. 4° do CP, "considera-se

praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que ou­tro seja o momento do resultado" (teoria da atividade).

Exemplo: o agente (20 anos e 11 meses) efetua disparos de arma de fogo visando a matar a vít ima que vem a falecer dois me­ses depois da cond uta (disparo de arma de fogo). No momento da morte (resultado) o agente já contava com 21 anos e 1 mês. Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido de metade, tendo em vista que contava, ao tempo do crime (momento da conduta), com menos de 21 anos.

Não deve ser confundido com o termo inicia l do prazo da pres­crição da pretensão punitiva, que ocorre, em regra, com a consu-mação (CP, art. 1 1 1, 1 - teoria do resultado).

Apesar de o novo Cód igo Civi l ter alterado a maioridade civil, a regra d o Código Penal permanece inalterada.

No que tange ao maior de 70 anos.. discute-se se o marco para red ução da prescrição deve ser o pronunciamento de 1° grau ou o ú ltim o provimento judicial :

lª posição: em regra, deve-se red uzi r se o condenado tiver 70 anos na data da sentença e não do acórdão confirmatório . Segundo o STF, "a prolação de acórdão somente deve ser reputada como marco tem poral para a redução da prescrição quando : a) tiver o agente sido ju lgado d iretamente por um colegiado; b) houver

530

DA PRESCRIÇÃO

reforma da sentença absolutória em ju lgamento de recurso para condenar o réu e c) ocorrer a substituição do decreto condenatório em sede de recurso no qual reformada parcialmente a sentença. Assim, não seria possível a ap licação do referido art. 115 do CP às h ipóteses em que se confi rma a condenação em sede de re­curso, como ocorrera no caso". No mesmo sentido: STF: 107398, j . 10.05-2011 ; STF: HC 96.968-RS, ia T., j . 01/12/2009; STJ : REsp 650.363-SC, 6• T., j. 2 3/ 2/ 2010.

2° posição: deve ser conferido um sentido mais amplo à ex­pressão "na data da sentença", de sorte que se deve entender como sendo o último pronunciamento jud icial, ou seja, aquele que tornou o título executivo pena l condenatório imutável na v ia do re­cu rso. Nesse sentido : STF: HC 89969/RL 2• T., rei. Min . Marco Aurélio, 26.6.2007 ( I nformativo 473); STJ : HC 124.375-PR, j . 23/6/2009.

O Estatuto do Idoso não a lterou a idade referida no art. 1 15 do Código Pena l para igual ou superior a 60 anos (STF-HC 89969/RJ j. 26/06/2007).

8. PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA E DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

O in imputável (art. 26, caput) é isento de pena e não de sanção penal . Assim, a prescrição não se refere somente à pena, m as tam­bém à medida de segurança, que é uma espécie de sanção penal .

De acordo com o STF, "As medidas de segurança se submetem ao regime ordinariamente normado da prescrição penal. Prescri­ção a ser calcu lada com base na pena máxima cominada ao tipo penal debitado ao agente (no caso da prescrição da pretensão pu­nitiva) ou com base na

'duração máxima da medida de segu rança, trinta anos (no caso da prescrição da pretensão executória). Prazos prescricionais, esses, aos quais se aplicam, por lógico, os termos iniciais e marcos interruptivos e suspensivos dispostos no Código Penal" (STF, 2ª T., HC 107777, j . 07/02/2012).

No caso de in im putabi l idade (art. 26, caput) a sentença é abso­lutória (chamada de absolutória imprópria), sendo a prescrição, como visto na decisão acima, regu lada pela pena máxima abstrata (no caso da PPP) ou pela duração máxima da medida de segurança (caso da PPE).

53 7

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

Obs.: para as Cortes Superiores (entend imento majoritário), o p razo máximo de cumprimento da medida de segurança é máximo da pena abstratamente cominada ao delito.

Da mesma forma, é possível a p rescrição das medidas socioe­ducativas aplicadas aos ado lescentes (nesse sentido: Súmula 338 do STJ - "A prescrição penal é ap l icável nas medidas sócio-ed u­cativas"), havendo, inclusive, entendim ento no sentido da aplica­ção aos ado lescentes da norma do art. 115 do CP, que dispõe so­bre a redução de metade do prazo prescriciona l (STF, HC 96.520, j . 24/03/2009; STJ, 6• T., HC 219842, j . 12/o4/2012).

9. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA

Também denominada de prescrição projetada, em perspecti­va, h i potética ou com pena vi rtua l . Trata-se de uma aná l ise sobre o futuro. É verificada qual seria a possível pena concreta a ser ap l icada no caso de condenação, de acordo com as circunstâncias apresentadas. Se for a ntevista uma pena que certamente leva­ria à prescrição, conclu i-se que se torna in úti l toda a atividade jurisdiciona l .

Exemplo: 'A', no ano de 2010, praticou o crime de lesão corpora l leve (pena máxima de 1 ano). Em 201 1 o ju iz recebeu a denúncia (causa i nterruptiva da prescrição). Transcorrido o prazo de 3 anos e 06 meses, a instrução não foi encerrada. Como a pena máxima é 1 ano, o prazo prescricional seria de 4 anos (CP, a rt. 109, V), de sorte que a inda não teria transcorrido o prazo prescricional . En­tretanto, em certos casos, considerando as circunstâncias do crime e as relacionadas ao agente, p revê-se que, mesma havendo uma futu ra condenação, a pena não seria fixada no máxi mo (1 ano). Assim, mesmo se fixada a pena em 11 meses e 20 d ias, o prazo prescric ional passaria a ser de 3 anos (nova redação do art. 109, VI, do CP), de tal forma que ocorreria a prescrição retroativa (entre a data da publ icação da sentença condenatória e o recebim ento da denú ncia). Assim, poderia ser declarada a extinção da punib i l idade mesmo sem encerrar a instrução.

A prescrição antecipada não é prevista em le i , mas vem sendo adotada por algu ns Tribunais, embora STF e STJ posicionem-se pela

532

DA PRESCRIÇÃO

sua i naplicabi l idade ante a falta de dispositivo lega l . O STJ editou Súmula nesse sentido: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipo­tética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (Súmula 438).

io. PRESCRIÇÃO: PENAS RESTRITIVAS E PENA DE MULTA

Aplicam-se às penas restritivas de d i reito os mesmos prazos previstos para as privativas de l iberdade (art. 109, parágrafo único).

A prescrição da pena de mu lta ocorrerá (art. 1 14): 1 - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou ap l icada; l i

- no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de l iberdade, quando a multa for alternativa ou cu mu lativamente cominada ou cu mu lativamente aplicada. Vejamos:

Consoante o a rt. 5 1 do CP (redação dada pela Lei 9.268/96) "Transitada em j ulgado a sentença condenatória, a mu lta será con­siderada dívida de valor, apl icando-se-lhe as normas da legislação relativa à d ívida ativa da Fazenda Pú blica, i nclusive no que concer­ne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição". Surgiram dois posicionamentos:

1°) o a rt. 114 somente se aplica à prescrição da pretensão puni ­tiva da pena de mu lta. Depois do trânsito em ju lgado, será ap l icada a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pú­bl ica. Nesse sentido: STJ-REsp 89.754/MG, 6• T., j . 30/03/1998.

2°) o art. 51 do CP não alterou os prazos prescricionais da pena de mu lta, mas somente o procedimento.

533

li Bibliografia

AMBOS, Kai . A Parte Geral d o Direito Penal Internacional. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2008.

ANDRADE, Manuel da Costa . Consentimento e Acordo em Direito Penal. Con­tributo para a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra, Editora Coimbra, 2004.

ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introdução à filosofia. São Paulo: Moderna, 2003.

ARAÚJO, Fábio Roque . o Princípio da Proporcionalidade Referido ao Legisla­dor Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 201 i.

BARATIA, Alessandro . Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: intro­dução à sociologia do Direito Penal. Trad . Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Crim inologia, 2002.

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General . 2• edição. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de . Direito Penal. Parte Geral. São Paulo : Saraiva, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BATISTA, Ni lo . Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004.

BELING, Ernest von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires: Libreria EI Foro, 2002.

BETIIOL, Giuseppe. Direito Penal. Vol . 1 . Trad. Paulo José da Costa Jún ior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966.

BIANCH IN I, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Pau­lo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2011.

____ .Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2007.

535

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

___ .Erro de Tipo e Erro de Proibição. São Paulo: Saraiva, 2000.

___ .Falência da pena de prisão. São Paulo: Editora Revista dos Tri­bunais, 1993-

BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Mufíoz Conde. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000.

BOCViELMANN, Paul; VOLK, Klaus. Direito Penal. Parte Geral. Trad . Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte, Dei Rey, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Pau lo : Editora Revis­ta dos Tribunais, 2005.

BOTIIN I , Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato e Princípio da Precaução na sociedade de Risco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

BRUNO, Aníbal . Direito Penal. Parte Geral . Tomo 1°. Rio de Janeiro : Forense, 1984.

___ .Direito Penal. Parte Geral . Tomo 2°. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

___ .Direito Penal. Parte Geral . Tomo 3°. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

BUSATO, Pu lo César (et ai .) . Modernas Tendências sobre o Dolo em Direito Penal. Rio de janeiro: Lumun juris, 2008.

CALLEGARI, André Luís. Imputação Objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Livraria do Advogado Editora, 2004.

CALLEGARI, André Luís et ai. Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

CALLEGARI, André Luís; LYNEn, Eduardo Montealegre; JAKOBS, Gunther; ME­LIÁ, Manuel Cancio . Direito Penal e funcionalismo. André Luís Callegari; Nereu josé Giacomoll i (Coord). Trad. André Luís Calegari; Nereu José Giacomoll i ; Lúcia Kal i ! . Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.

CAMARGO, joaquim Augusto de. Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tri bunais: Fundação Getúlio Vargas, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2006.

CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Saio de . Aplicação da Pena e Ga­rantismo. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2002.

CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Di­reito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.

536

BIBLIOGRAFIA

CERNICHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997·

CERVIN I , Raúl . Os Processos de Descriminalização. São Pau lo: Editora Revis­ta dos Tribunais, 2002.

COSTA, José de Faria. Linhas de Direito Penal e de Filosofia: alguns cruza­mentos reflexivos. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

COSTA JÚN IOR, Paulo J osé. Curso de Direito Penal. Volume i. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1992.

____ .Nexo causal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

____ .Direito Penal Ecológico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.

____ . Direito Penal objetivo: breves comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. Salvador: Editora J uspodivm, 2009.

D' AVI LA, Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios. Contri­buto à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico. Coimbra: Editora Coimbra, 2005.

____ .Crime Culposo e a Teoria da Imputação Objetiva. São Paulo: Edi­tora Revista dos Tribunais, 2ooi.

DELMANTO, Celso (et ai.). Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra: Edi­tora Coimbra, 2001.

____ .Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Editora Revista dos Tri bunais, 1999-

____ .o problema da consciência da ilicitude em Direito Penal. Coim­bra: Editora Coimbra, 2000.

____ .Direito Penal. Parte Geral. Tomo 1. São Paulo: Editora Revista dos tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007.

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O ho­mem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Editora Coim­bra, 1997-

DOTII, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

537

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: A Dupla face da proporcionalida­de no Controle de Normas Penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 201i.

FERNANDES, Paulo Si lva. Globalização, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal. Coimbra : Almedina, 2ooi .

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Livraria Líder e Editora Ltda., 2005.

FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ooi.

FERRI, Enrice. Princípios de Direito Criminal. 2•. ed. Trad. Paolo Capitania. Campinas: Booksel ler, 1999·

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópoles: Vozes, 1987.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito. São Paulo: Malhei-ros, 1998.

GALVÃO, Fernando. Imputação Objetiva. Belo Horizonte: Mandametos, 2002.

____ .Política Criminal. Belo Horizonte: Mandametos, 2002.

GARCIA, Basi leu . Instituições de Direito Penal. Tomo 1. Vol . l .São Paulo: Max Limonad, 1952.

G IDDENS, Anthony; BECK, U lrich; LASH, Scott.Modernização Reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. Trad . Magda Lopes. São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras Excludentes de Tipi­cidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

____ .Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

____ .Direito Penal: parte geral - teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

538

BIBLIOGRAFIA

____ .Direito Penal: parte geral - introdução. São Paulo: Editora Revis­ta dos Tribunais, 2004.

____ .Direito Penal: parte geral - Culpabilidade e Teoria da pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

____ . Erro de Tipo e Erro de Proibição. 4• ed. São Paulo: Editora Re­vista dos Tribunais, 1999-

---- · Norma e Bem Jurídico no Direito Penal. São Paulo: Editora Revis­ta dos Tribunais, 2002.

____ .Penas e Medidas Alternativas à Prisão. i.• ed. São Pau lo: Editora Revista dos Tribunais, 1999-

GOMES, Luiz Flávio; YACOBUCCI, Gui l lermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

GOMES, Luiz Flávio; Bianchini . Alice. O Direito Penal na Era da Globalização. Editora Revista dos Tribunais, 2002.

GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valeria de Oliveira. Direito Supraconstitucio­nal: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. Editora Revista dos Tri bunais, 2010.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de . Direito Penal. Parte Geral. V.2 . Editora Revista dos Tribunais, 2007.

____ .Direito Penal. Parte Geral. V.2. Editora Revista dos Tribunais, 2009.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de; BIANCHINI, Alice. Di­reito Penal. Introdução e princípios fundamentais. V.L Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: RT, 2003.

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de i988. Belo Horizonte: Forum, 2007.

GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A Autocolocação da Vítima em Risco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro : lmpe­tus, 201i.

____ .Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro : lmpetus, 2007.

539

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

GUARAGN I , Fábio André. As Teorias da Conduta em Direito Penal: Um estudo da conduta humana do pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

GUERRA FI LHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional.Fortaleza: U FC, 1989.

HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertário. Trad. Regina Greve. Belo Ho­rizonte: Dei Rey, 2007.

___ .Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo Rodri­go Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005.

___ .Direito Penal.Fundamentos, Estrutura, Política. Trad. Adriana Beckman Meirelles [et a i . ]. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008.

HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. Volume 1. Tomo 1. Rio de janeiro: Forense, 1980.

___ .Comentários ao Código Penal. Volume 1. Tomo l i . Rio de Janeiro: Forense, 1983.

JAKOBS, Gunther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Trad . Mauri­cio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri-SP: Manole, 2003.

____ .A Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

____ . Fundamentos do Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio . Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomoll i . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

J ESUS, Damásio E. de . Direito Penal. Parte Geral . São Paulo: Saraiva, 2003.

____ . Imputação Objetiva. São Paulo: Saraiva, 2002.

____ . Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas. São Paulo: Saraiva, 1999.

LEITE, André Lamas. As Posições de Garantia na Omissão Impura. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.

LIMA, Renato Brasi leiro de. Manual de Processo Penal. Niterói: lm petus, 2011.

540

BIBLIOGRAFIA

LOPES J R, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal - Fundamentos da lns­trumentalidade Constitucional. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

____ .Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Volume ! .Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal:projeções contemporâneas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

____ .Princípios Políticos do Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de Risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: I BCC­CRIM, 2005.

MARTIN, Luis Garcia. Prolegômenos para a Luta pela Modernização e Expan­são do Direito Penal e para a Crítica do Discurso de Resistência. Trad . Érika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Gera l . Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

MAX IM ILIANO, Carlos. Hermenêutica e a Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público. São Paulo: Edi­tora Revista dos Tribunais, 2005.

MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Trad. Tadeu AntonioDix Si lva, Maria Cla­ra Veronesi de Toledo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

M IR, José Cerezo.Derecho Penal. Parte General. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

M IRABETE,Ju l io Fabbrin i . Manual de Direito Penal. Parte Geral . São Paulo: Atlas, 2003.

____ .Código Penal Interpretado. São Pau lo : Atlas, i999.

____ . Manual de Direito Penal.Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2004.

MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Pau-lo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

MOURA, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade no Direito Penal. Niterói: lmpetus, 2006.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, i99i.

547

MARCELO ANORÉ OE AZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

NUCCI, Gui lherme de Souza. Código Penal Comentado. 6• edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

___ . Individualização da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribu­nais, 2007.

___ . Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribu­nais, 2007.

PALAZZO, Francesco e. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.

PALMA, Maeia Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Edições Al­medina, 2006.

PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, criminalização e Direito Penal mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

P I ERANGELI, José Henrique. Direito Criminal. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000.

____ .o Consentimento do Ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995·

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Re­vista dos Tribunais, 201i.

____ .Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

____ . Bem jurídico-Penal e Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

____ . Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribu­nais, 2004.

PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de . Teorias da Imputação Obje­tiva do Resultado: uma aproximação crítica a seus fundamentos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

PUIG, Santiago Mir. Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito. Trad. Cláudia Viana Garcia, José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

QUEIROZ, Paulo. Funções do Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

____ . Direito Penal . Parte Geral . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

RELAE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral . Vol . i . Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.

542

BIBLIOGRAFIA

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2000.

RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade e Teoria do Erro. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

___ . Temas Controvertidos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, 2010.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo 1. Trad. Diego Manoel Lúzon Pena, Miguel Díaz García Conl ledo e )avier de Vicente Remesal. Madrid : Civitas, 1997.

___ .Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

___ .A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e Trad. André Luís Cal legari, Nereu José Giacomoll i . Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006.

___ .Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Reno­var, 2008.

___ . Autoria y domínio dei hecho en derecho penal. 7.a ed .. Madrid : Marcial Pons.

SALIM, Alexandre Aranalde. Teoria da Norma Penal - Série Concursos. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2008.

SALVADOR NETIO, AlamiroVel ludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. São Paulo: QuartierLatin, 2006.

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da políti­ca criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SANTANA, Selma Pereira. A Culpa Temerária: contributo para uma constru­ção no Direito Penal brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribu­nais, 2005.

SANTOS, J uarez Cirino. A Moderna Teoria do Fato Punível . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

___ .Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: Lumen Jú ris, 2007.

SCHMIDT, Andrei Zenker. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Demo­crático de Direito. Livraria do Advogado Editora, 2001.

SCHMITI, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Salvador: JusPo­divm, 2011.

543

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, i999.

SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA J UN IOR, Alceu . Pena e Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, i995.

SICA, Leonardo . Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

S ILVA, Davi André Costa Silva. Direito Penal - Parte Geral. Porto Alegre: Ver­bo Jurídico, 2• ed., 2011.

S ILVA, Pablo Rodrigo Alfen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: aspectos críticos e fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

S ILVA, Ângelo Roberto I l ha. Dos Crimes de Perigo Abstrato em face da Cons­tituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

S ILVA, josé Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. i8a. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

S ILVEIRA, Renato de Mel lo Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

S IRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. São Paulo: Saraiva, 2002.

SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

STRECK, Maria Luiza Schafer. Direito Penal e Constituição. A face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advoga­do Editora, 2009.

TÁVORA, Nestor; ANTONN I, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. Salva­dor: Editora JusPodivm, 2009, p.679.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000.

WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-Penal: Uma Introdução à Doutrina Finalista da Ação. Trad . Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ooi.

____ . Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Roque Depalma Edi­tor, i956.

544

BIBLIOGRAFIA

____ . EI nuevo sistema de derecho penal. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004.

____ . Teoria de la Accion Finalista. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1951.

ZAFFARON I , Eugenio Raúl ; P I ERANGELI, josé Enrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. 2a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

____ . Da tentativa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

ZAFFARONI, Eugenia Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro . Derecho Pe­nal - Parte General. 2• edição. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora, 2002.

____ .Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

ZAFFARONI, Eugenia Raúl . Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 199i.

____ .o inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

____ . Criminología, Aproximación Desde un Margen. Vol. i. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1988.

____ . En Busca De Las Penas Perdidas. Buenos Aires, 1989.

____ . En Torno de la Cuestion Penal. Buenos Aires: Editorial B de F, 2005.

____ . Hacia un realismo juridico penal marginal. Caracas: Monte Avila Latinoamericana, 1993.

____ . Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo 1. Buenos Ai­res: Ediar Sociedad Anónima Editora, 1998.

____ . Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo li. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora, 1987.

____ . Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo Ili. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora, 1981.

____ . Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo IV. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora, 1999.

____ . Tratado de Derecho Penal - Parte General - Tomo V. Buenos Aires: Ediar Sociedad Anónima Editora, 1988.

545

Impresso nas oficinas da SERMOGIW - ARTES GRÁ FICAS E EDITORA LTDA.

Rua São Sebastião, 199 - Petrópolis - RJ Tel.: (24)2237-3769