comentario al cuarto pleno casatorio civil - gunther gonzales

ACTUALIDAD JURDICA FEBRERO N 243 43

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

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El autor critica el precedente vinculante del Cuarto Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema, sobre posesin y ocupacin precaria, ya que se termina afectando la igualdad de las partes, pues al darse un muy breve plazo al demandado, este no podra articular una de-fensa aceptable. Adems, se vulnera lo establecido en las normas con respecto a los arrendatarios cuyo lapso temporal ha culminado, dado que mientras la norma establece que la pretensin sera la del vencimiento del contrato, el Pleno Casatorio sostiene que se tratara de desalojo por precario.

Comentario breve al decepcionante Cuarto Pleno Civil*

Gunther Hernn GONZALES BARRN**

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Civil: arts. 911, 921, 923, 1092, 1363, 1681, 1700, 1704, 1708, 1709 y 2013.

Ley de promocin a la inversin privada en predios para arrendamiento, Decreto Legislativo N 709 (08/11/1991): Tercera Disposicin Final.

I. EL CUARTO PLENO ESTABLECE QUE EL DESALOJO ES INSTRUMENTO MIXTO (ACCIN REAL Y ACCIN POSESORIA), PERO ESA CONCLU-SIN DESARTICULA EL SISTEMA DE LOS DERECHOS REALES

La pobre motivacin del Pleno, que se redu-ce a la literalidad del artculo 911 del CC, se hace ms llamativa si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo no responde preguntas fundamentales: Cmo el demandante con t-tulo de propiedad, pero que nunca ejerci la posesin, puede invocar una accin poseso-ria, como el desalojo? Cmo una accin que se basa exclusivamente en el ttulo de propie-dad desalojo por precario se articula como accin posesoria? Cmo es posible sostener que el desalojo por precario sirve para la de-fensa de otros derechos, pero no se identifica cules son?

Segn la Corte, el desalojo por precario per-mite que el actor sea un arrendador, por lo que conserva su naturaleza de accin posesoria1, sin embargo, tambin se habilita cuando el de-mandante invoca exclusivamente su ttulo de propiedad por falta de relacin jurdica en-tre las partes; en consecuencia, el desalojo es

una mixtura de accin posesoria y accin real mejor diramos, mul-tiusos, con lo que se desarticula totalmente el sistema patrimonial de los derechos reales (arts. 921 y 923 del CC), basado claramente en dos mecanismos de proteccin: i) la defensa de la propiedad se hace por medio de acciones reales (reivindicatoria, mejor derecho); ii) la defensa de la posesin se hace mediante acciones posesorias (interdicto, desalojo). Hoy, esa claridad se ha perdido.

* Con ms detalle puede verse nuestra obra, totalmente remozada y puesta al da con motivo del Cuarto Pleno Civil de la Corte Suprema: La posesin precaria. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2014.

** DoctorenDerecho,MagsterenDerechoCivilyabogadoporlaPontificiaUniversidadCatlica del Per. Mster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla- La Mancha, Espaa. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en pregrado y posgradodelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,UniversidaddeSanMartndePorres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente es juez superior titular de la Corte de Justicia de Lima.

1 As la doctrina extranjera, sin mucha discusin: TINTI, Pedro Len. Defensas posesorias. Interdictos y acciones posesorias. Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 97.


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En efecto, la sentencia se funda en la necesidad de proteger el dere-cho a poseer del demandante (59 fundamento), sin advertir que tal argumento genrico convierte el proceso de desalojo en accin real, pues el actor requiere acreditar un ttulo jurdico que efectivamente le otorgue ese derecho a poseer, es-pecialmente cuando entre las partes enfrentadas no exista vnculo jur-dico alguno, por lo cual el precario, en su condicin de poseedor actual, solo puede ser vencido por el pro-pietario o el titular de derecho real2. Por tanto, el desalojo se ubica, aho-ra y por arte de magia, al lado de la reivindicatoria, la accin de mejor derecho de propiedad, de la terce-ra de propiedad y de otras acciones con ese carcter.

La doctrina nacional insiste en ca-talogar el desalojo como una accin posesoria, a pesar de admitir que el actor debe acreditar la propie-dad3, lo que constituye claramen-te un ejemplo de esquizofrenia ju-rdica, pues hasta el momento nadie explica cmo una accin posesoria (desalojo) exige en ciertos casos la prueba del dominio o de la titulari-dad del derecho real, ni tampoco se justifica cmo una accin posesoria

le sirve a un sujeto que nunca ha posedo.

De esta forma tenemos una ac-cin posesoria que se otorga al demandante que no es poseedor, pues solo le basta exhibir un ttu-lo jurdico, por lo que la accin pasa a ser accin real, pero ejer-cida en va sumaria.

Un ejemplo de esta incoherencia se configura con este supuesto: un su-jeto con ttulo inscrito en el regis-tro, que ha adquirido el bien por virtud de contrato de compraventa celebrado el da de ayer, puede in-terponer con xito una demanda de desalojo por precario contra un po-seedor de cincuenta aos de ocupa-cin. Si tenemos en cuenta que en el desalojo solo se evala el forma-lismo de quien tiene un ttulo do-cumental, aunque sea puro papel, entonces el verdadero titular re-sulta privado de la posesin a tra-vs de una accin sumaria, incom-patible con la naturaleza y esencia del tema debatido. Si bien es cierto que el Pleno seala que el deman-dado puede acreditar la usucapin, sin embargo, esa opcin es normal-mente terica, por la brevedad del plazo de contestacin de demanda

(cinco das), lo que impide acopiar la compleja prueba de una prescrip-cin adquisitiva consumada por muchos aos, as como por la limi-tacin de los medios probatorios. Por tanto, la igualdad que otorga el Pleno al demandado es una far-sa, pues en tan breve lapso tempo-ral no puede articularse una defensa aceptable, por lo cual, las senten-cias terminarn sealando que: el demandado no ha podido acreditar en forma suficiente la usucapin, por lo que la demanda es fundada. Esta es la solucin que promueve un sector de la doctrina4, y que la-mentablemente ha sido convalidada por la Corte.

En suma, la racionalidad indica que un propietario que no tiene posesin solo puede exhibir su ttulo domi-nical para triunfar en la controver-sia, por lo que debe invocar la regla de la propiedad mediante la reivin-dicatoria (art. 923 del CC). Esta es la opcin lgica de cualquier siste-ma jurdico. Por el contrario, la te-sis del Pleno permite que un sujeto no poseedor invoque la regla de la propiedad, pero a travs de una ac-cin tpicamente posesoria como el desalojo (art. 921 del CC), pero sin tener la condicin de poseedor.

2 Noobstante,lasentenciaestandeficientequenisiquieratieneclaridadcuandoexplicaestepunto.As,enel59fundamentodice:()Quedandoentendidoque la probanza de la legitimidad para obrar activa estar referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que idneamente considere tener derecho a la restitucin del bien). Ntese que la Corte seala que la demanda puede plantearla el propietario, el administrador (que solo es unrepresentantedelpropietario)yalqueconsideretenerderechoalarestitucin,sinmencionaraquderechosserefiere.

3 El Pleno Casatorio reconoce que el desalojo por precario es una accin en el que en la va sumarsima se controvierte el derecho a la posesin del bien que est en posesin del demandado; deja claro que en este caso el derecho en disputa no ser la propiedad, sino el derecho a poseer; esto resulta relevante pues el debate y la prueba de la propiedad del derecho posesorio que invocan las partes, debe ser directo y de rpida probanza; el sumarsimo aleja la complejidad deldebateydelaprueba(LAMAMORE.CorteSupremafijaimportanteprecedente(...),Ob.cit.,p.34).Esdifcilqueentancortoprrafoseencuentrentantas incongruencias:

Primero, se dice que el desalojo solo discute el derecho a la posesin, y no la propiedad, por lo que se deduce que es accin posesoria, sin embargo, ese derecho a la posesin necesita la prueba de la propiedad o de un derecho real, por lo que se trata en puridad de una accin real. Para Lama, la reivindicatoria probablemente sera accin posesoria, pues se pretende la posesin mediante la prueba de la propiedad, lo que sigue en el esquema del desalojo por precario sancionado por la Corte Suprema. Parece no entenderse que las acciones son reales o posesorias, no por el resultado de procurar la posesin, sino por el hecho invocado en la demanda (propiedad o posesin).

Segundo, esa supuesta accin posesoria, en la que sin embargo se necesita probar la propiedad, es concedida al no poseedor. Esto simplemente no se entiende. Accin posesoria para el que no posee? Con tal lgica, la reivindicatoria debera concederse al que no es propietario.

Tercero, se dice que el derecho posesorio debe ser de rpida probanza, cuando en realidad la prueba versa sobre la propiedad, y esa circunstancia exige un proceso plenario, y no sumario.

4 PASCO ARAUCO, Alan. La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 119, Lima, enero, 2011, p. 292.

ANLISIS JURDICO CIVIL


Se le da valor sacrosanto a una simple carta notarial del acreedor, incluso en contra-diccin con una inscripcin registral. En tal caso, se rom-pe la igualdad pues la palabra de una de las partes se toma como verdadera, mientras que la otra ni siquiera pudo expresarse.

Otro caso que no va a tener expli-cacin bajo la lgica del Pleno es el siguiente: supongamos que se ce-lebra un contrato de arrendamien-to, pero el arrendador no es dueo. Procede el desalojo? La respues-ta afirmativa se impone, ya que este proceso solo acta y hace efi-caz la posesin, pero no la propie-dad. Por lo dems, es lgico que el arrendador recupere el bien, aun-que no sea el dueo, pues el prime-ro se encuentra en mejor situacin posesoria que el segundo, en tanto el inquilino solo posee por la deci-sin y voluntad del arrendador, en consecuencia, carece de relevancia que este no sea el propietario. Este argumento es decisivo para confir-mar que basta la posesin (mediata) del actor para que se estime la de-manda. Por tanto, es indiferente la exigencia de la propiedad del bien, pues se trata de materia no contro-vertida, pues el desalojo es accin posesoria, y no real.

La grave incoherencia de conver-tir el desalojo en un medio de pro-teccin mixto, tanto de la propie-dad como de la posesin, trae como saldo la completa desarticulacin de las acciones posesorias y do-minicales, e incluso de las preten-siones de orden obligacional. La-mentablemente el tema sigue sin entenderse5.

II. EL CUARTO PLENO IN-FRINGE NORMAS LEGA-LES EXPRESAS

Dentro de la definicin legal del precario (art. 911 del CC) se en-cuentra aquel cuyo ttulo ha feneci-do. Qu signifi-cado tiene esta ex-presin? El Pleno ha entendido que ese vocablo inclu-ye los siguientes casos: i) contratos con plazo venci-do; y, ii) contratos de arrendamiento con plazo an vi-gente, no obstante lo cual, el arren-dador vende o enajena el bien a un tercero. No obstante, esta regla ju-risprudencial desconoce normas expresas.

Vamos a analizar cada una de las hiptesis.

La primera se configura en los con-tratos con plazo vencido, por lo cual, segn el Pleno, si luego del vencimiento se requiere la devolu-cin del bien, entonces se produce el fenecimiento del ttulo (art. 1704 del CC), por lo cual el arrendatario pasa a ser precario.

Sin embargo, tal conclusin es errada si tenemos en cuenta lo

siguiente: El Decreto Legislativo N 709 liberaliz los arrendamien-tos de predios urbanos, por cuya virtud, los contratos celebrados a partir de su vigencia se regiran ex-

clusivamente por el Cdigo Civil; asimismo, estable-ci unas reglas pro-cesales especficas para el desalojo en caso de vencimien-to de contrato, en-tre ellas, la tercera disposicin final, luego modificada por la tercera dis-posicin modifica-

toria del Cdigo Procesal Civil, con el siguiente tenor: las pretensio-nes de restitucin de inmuebles por vencimiento de plazo de contra-to de arrendamiento, de que tra-ta este Decreto Legislativo, se tra-mitan conforme a lo dispuesto por el proceso de desalojo en el Cdigo Procesal Civil. Es decir, la preten-sin que corresponde a la hiptesis de los arrendatarios cuyo lapso tem-poral ha culminado es el de venci-miento del contrato, y no la de precario, conforme seala con toda claridad la norma legal citada, y vi-gente. El autor intelectual de esta errata es el magistrado Lama More quien asimila los arrendamientos vencidos con la precariedad, pero

5 En Roma haba interdicta o reivindicatio.Estoes,deunladoelprocesopretorianodondesolamenteseverificaposesin,ydelotroelexamenjudicialsobreelderechoaposeer.EnelPerexisteninterdictos,reivindicacinydesalojo.Enlosinterdictossoloseverificalaposesin,enlareivindicacinseinvestigael derecho a poseer, y en el desalojo? En el desalojo se realiza un preexamen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesin: MEJORADA CHAUCA, Martn. La amplitud del precario. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N 3, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2013, p. 18. La tesis incurre en varios errores. Primero, en el Derecho Romano no existan solo dos mecanismos protectores, sino tres, por lo menos: interdictos, accin publiciana y reivindicatoria. Segundo, si la reivindicatoria protege el llamado derecho a poseer, mientras que en el desalojo se hace un preexamen del derecho a poseer, entonces la conclusin es que la reivindicatoria y el desalojo protegen lo mismo, peroesteltimoenformasuperficial,porloqueseconfirmaquesehaconvertidoalhumildedesalojoenunareivindicatoriaencubierta,estoes,setratadeunacuriosa accin real, que se decide en la va sumaria. Sin embargo, si se trata de accin real, que dilucida la propiedad, entonces, cmo puede aceptarse que un proceso ulterior puede resolver algo contrario a lo ya juzgado en el desalojo? Esto es lo que lamentablemente no se responde en el citado artculo cuando sedice:Serprecarionoestanmalodespusdetodo,sucalificacinnoimplicaunadecisinfinalsobreelderechoaposeer(Ibdem,p.19).


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desafortunadamente la Corte ha se-guido su posicin, con lo cual se da la paradoja de que el Pleno acoge la interpretacin literal de un precepto legal (art. 911 del CC), pero obvia otro precepto legal contenido en el Decreto Legislativo N 709, que es norma legal posterior. Por qu? Nadie lo sabe, pero el asunto es gra-vsimo, pues se desconocen normas legales expresas.

Por lo dems, la solucin normativa expresada por el Decreto Legislati-vo N 709 es correcta, pues el ven-cimiento del plazo contractual no produce el fenecimiento de ttu-lo, en tanto el plazo es el horizonte temporal referido al cumplimiento de las obligaciones pactadas; pero ello no implica la cesacin absoluta del vnculo cuando existen obliga-ciones pendientes de liquidarse (de-volucin del bien, penalidad conve-nida, indemnizacin por prdida del bien o disfrute no consentido, etc.). En efecto, luego de vencido el pla-zo, quedan muchas cuestiones pen-dientes de ejecutar, especialmen-te los deberes de liquidacin, que se justifican y explican nicamente por la existencia del contrato. As, por qu luego del vencimiento del plazo, el arrendador tiene el dere-cho de exigir la devolucin del bien (art. 1681-10 del CC)? La respues-ta es sencilla: la mencionada obli-gacin nace precisamente del con-trato, que an subsiste y no est fenecido. Otro tanto sucede con la penalidad para caso de incumpli-miento, pues el arrendador tiene derecho a cobrar la clusula incluso

luego de la culminacin del plazo (art. 1704 del CC). Cmo expli-carlo? Si los efectos tpicos del con-trato siguen producindose luego de la culminacin del plazo, enton-ces solo cabe admitir que el contra-to se mantiene, y con ello la pena-lidad convenida en l, as como el pago de la prestacin idntica a la renta y el deber de restitucin.

Esta posicin no se basa solo en el argumento positivista del Cdigo Civil (art. 1700: contina el arren-damiento), pues en realidad se tra-ta de la solucin correcta desde una perspectiva racional para todos los ttulos jurdicos temporales, inclu-yendo el arrendamiento. Por tanto, si el arrendatario no cumple con res-tituir el bien, entonces el contrato se mantiene con fines de liquidarlo, lo cual significa que el arrendatario si-gue obligado a devolver el bien, a pagar la penalidad o la misma renta; y todo ello por efecto directo de la relacin jurdica nacida del contra-to. Una cosa es, por tanto, el venci-miento del plazo, que hace exigible algunos derechos, entre ellos los de liquidacin; y otra cosa muy distin-ta es la extincin absoluta de la rela-cin jurdica, que no se produce por el solo transcurso del plazo cuando an se encuentran pendientes los de-beres propios de liquidar el vnculo.

Por el contrario, si el contrato hu-biese fenecido (al estilo de Lama More), entonces resultara imposi-ble el cobro de la clusula penal, o de la renta, pues el negocio en donde aquella consta estara extinto y fuera

del mundo jurdico. En tal caso, el artculo 1700 del CC, concordan-te con el artculo 1704 del CC, se-ra una curiosidad jurdica, casi un absurdo, pero no lo es. La misma solucin se aplica a todos los ttu-los temporales en los cuales el plazo ha vencido. Por tanto, los artculos 1700 y 1704 del CC, complemen-tarios entre s, no son una excep-cin, sino la aplicacin concreta de una regla general implcita para to-dos los casos anlogos. Por ejemplo, si el usufructuario o superficiario no devuelven la cosa en el plazo con-venido, entonces el ttulo jurdico se mantiene hasta agotar los deberes de liquidacin; y en ningn caso se entender que el ttulo ha fenecido. En caso contrario no se explicara el derecho a exigir la restitucin de la cosa, el pago de la renta o penalida-des, o de indemnizar por responsa-bilidad contractual si se producen daos sobre el bien luego de la cul-minacin del mencionado plazo6.

En consecuencia, es equivocado sostener que un arrendatario con plazo contractual vencido sea pre-cario, ni siquiera segn la defini-cin literal del artculo 911 del CC, en cuanto el deudor no haya cumpli-do su prestacin y, por tanto, la obli-gacin no se ha extinguido, ni fe-necido. Igual sucede con todo otro poseedor inmediato en anloga cir-cunstancia. En efecto, el cumpli-miento es la ejecucin de la presta-cin, y la prestacin designa aquello que es debido, y mientras ella no se acte, entonces la obligacin subsis-te7. Esta es la solucin de la tercera

6 Por falta de claridad, la Corte Suprema considera que el artculo 1700 del CC es norma excepcional, por lo que el vencimiento del plazo en cualquier negocio jurdico que dota de posesin sobre el bien, convierte automticamente al poseedor en precario. As, por ejemplo, la Casacin N 1022-95-Ayacucho: El concepto de posesin precaria que establece el artculo 911 del Cdigo Civil, comprendiendo en ella al que ejerce sin ttulo alguno, o cuando el que se tena ha fenecido, no se extiende a la posesin inmediata a ttulo de arrendatario; la posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe entenderse, entre otros, a los poseedorestemporalesconttulo,enloscasosdelusufructuario,usuario,superficiarioyacreedoranticrtico.

7 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. IV. LObbligazione. Giuffr Editore, Miln 1990, p. 261.



disposicin final del Decreto Le-gislativo N 709, modificado por la tercera disposicin modificato-ria del Cdigo Procesal Civil, por cuya virtud, esta pretensin consiste en la restitucin del inmueble por vencimiento del plazo del contra-to de arrendamiento, pero no en la restitucin por precario.

Como consecuencia de la decisin del Pleno, adems, se vara la com-petencia de los tribunales, pues la pretensin de restitucin de inmue-ble por falta de pago o vencimien-to de contrato sigue la suerte de la cuanta de la renta, por lo cual en muchos casos la competencia le co-rresponde a los jueces de paz letra-dos, en primera instancia, y a los jueces especializados, en segun-da y ltima instancia. Sin embargo, la conversin forzada de esa pre-tensin en desalojo por precario hace que la competencia vare y el proceso pueda llegar hasta la Cor-te Suprema. Alguien podra decir que esta segunda posibilidad favo-rece al demandado, pues el proceso se alarga, sin embargo, existen ca-sos en los cuales la desviacin de la jurisdiccin predeterminada por la ley, s puede hacer que el demanda-do sea perjudicado ilcitamente. Lo veremos enseguida.

La segunda hiptesis cuestiona-ble se presenta cuando se ha cele-brado un contrato de arrendamien-to, cuyo plazo se mantiene vigente, pero el arrendador transfiere el bien a un nuevo propietario, por lo que este puede desconocer el contra-to de arrendamiento que no se en-cuentra inscrito en el registro (art. 1708-2 del CC). El Pleno ha cata-logado a este arrendatario como precario; sin embargo, si la Corte

Suprema asume la interpretacin li-teral del artculo 911 del CC, enton-ces, cmo puede decirse que un in-quilino con contrato vigente sufra de ttulo fenecido?

En efecto, si se considera que el nuevo propietario es un tercero, ajeno al contrato de arrendamiento (como se deduce del art. 1709 del CC, que impone el deber de resar-cimiento al arrendador que vendi el bien), entonces l no puede dar por concluido un contrato en el que no es parte, pues los contratos solo vinculan a las partes y sus herede-ros (art. 1363 del CC). Por tanto, el nuevo dueo no puede instar el de-salojo por precario, pues el deman-dado tiene ttulo vigente, y solo le quedara procurarse la posesin del bien a travs de la accin reivindi-catoria. Por el contrario, si se asu-me que el nuevo propietario ingresa a la relacin arrendaticia, por efec-to de una especie de cesin legal de la posicin contractual, entonces s podra dar por concluido el contra-to (art. 1708-2 del CC), empero, ello implicara que el nuevo due-o sea arrendatario por cesin, en consecuencia, tendra que aplicarse la tercera disposicin final del De-creto Legislativo N 709, modifica-da por la tercera disposicin modi-ficatoria del Cdigo Procesal Civil, esto es, el nuevo arrendador podra exigir el bien a travs de la preten-sin de restitucin de inmueble por vencimiento de contrato (o en forma extensiva: por conclusin de contrato), y no por precario.

Adems, existe un problema adicio-nal que genera un fraude a la ley, en cualquiera de las dos hiptesis estu-diadas: el Pleno convierte al arren-datario en precario artificial, ora

luego de la venta del inmueble a un tercero, ora al vencimiento de con-trato, pero esta solucin es dramti-ca, y hasta inmoral, en el caso de los predios cuyas relaciones arren-daticias an se rigen por el Decreto Ley N 21938, Ley de inquilinato.

El tema exige un poco de historia. El Decreto Ley N 21938 constitu-y la norma que puso fin a una se-rie de disposiciones anteriores dis-persas y de distintas pocas, por cuya virtud, se regul el arrenda-miento de predios urbanos para vi-vienda con un marcado tinte inter-vencionista, pues se prohibi que la renta provenga del libre acuer-do de las partes, a cambio de esta-blecer una renta legal, que no poda ser aumentada; adems, el contrato se prorrogaba indefinidamente si es que el arrendatario pagaba la renta controlada, y aun cuando no lo hi-ciera, si luego de iniciado el proce-so judicial, el inquilino regularizaba el pago, entonces el juez lo declara-ba concluido. Es decir, se trataba de un rgimen arrendaticio con prrro-ga y renta legal, por el cual el con-trato se extenda en forma indefini-da. El fundamento de la norma, por ms discutible que sea, era proteger a los arrendatarios frente a la fal-ta de viviendas, en vista del esca-so mercado inmobiliario de la po-ca que permita que los propietarios pudiesen elevar la renta indefinida-mente. Sin embargo, el Decreto Le-gislativo N 709 derog el Decreto Ley N 21938, bajo la perspectiva de liberalizar el mercado para que se construyan edificios con fines de vivienda. No obstante, la nueva norma mantuvo temporalmente en vigor dicho decreto ley en forma ul-traactiva para los predios en tugu-rios8, as como aquellos cuyo valor

8 Artculo 10. Decreto Legislativo N 709.- Entindase por tugurio una o varias unidades de viviendas que no renan las condiciones bsicas de habitabilidad por tenerdeficienciasencuantoalreavital, serviciosdeagua,desageyenergaelctrica, iluminacinyventilacinnaturales,e igualmenteporestardeterioradaynocontarconposibilidadesdeampliaciny/oderemodelacinycarecerdecertificadodehabitabilidad.


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de autoavalo al ao 1991 no supe-rase un determinado valor, segn el artculo 14 del Decreto Legislativo N 709, pero como todo en nuestro pas, lo temporal se hizo permanen-te, y as se han aprobado sucesi-vas prrrogas que han extendido los contratos hasta la actualidad, por lo menos en un caso concre-to. As, el artculo 1 de la Ley N 29975, publicada el 31 de diciem-bre de 2012, y en vigencia desde el 1 de enero de 2013, seala: Pro-rrgase la vigencia del literal c) del artculo 14 del Decreto Legislati-vo N 709 Ley de promocin a la inversin privada en predios para arrendamiento, prorrogado por el Decreto de Urgencia N 062-2011, hasta el 31 de diciembre de 2014, lo que abarca los predios cuyo va-lor de autoavalo al ao 1991 sea inferior a S/. 2,880, y ser aplicable siempre que el arrendatario no sea propietario de otra casa habitacin (art. 2 Ley N 29975).

Pues bien, segn la Corte Suprema, el nuevo propietario puede instar con xito el desalojo por precario frente al arrendatario, pero no hizo ninguna excepcin cuando el pre-dio se encuentra bajo el rgimen del Decreto Ley N 21938, lo que im-plica desconocer los alcances de la

Ley N 29975 que prorroga el ttulo de arrendamiento de las personas de escassimos recursos, por cuya vir-tud, tales arrendatarios son preca-rios, con ttulo fenecido, y es po-sible mandarlos directamente a la calle. En un momento de boom in-mobiliario, en el que el valor de los terrenos se ha multiplicado mucho en los ltimos aos9, lamentable-mente, tenemos una regla jurispru-dencial que permite el lanzamiento de los pobres, en contravencin de la ley y de los tratados de derechos humanos, pero, curiosamente, los grandes beneficiados son las cons-tructoras e inmobiliarias.

Por tanto, es imperativo que el Mximo Tribunal reconsidere esta decisin en el ms breve pla-zo lo mismo debieran hacer los patrocinadores de esta doctrina, con la finalidad de hacerla com-patible con el Decreto Legislativo N 709 y la Ley N 29975.

III. EL CUARTO PLENO ES IN-CONSISTENTE EN LA SO-LUCIN DE DIVERSAS HIPTESIS

Vamos a analizar tres hiptesis re-sueltas por el Pleno, pero que ge-neran perplejidad por la falta de coherencia.

Primero (la accesin): segn la ju-risprudencia anterior, es precario quien no cuenta con ttulo (negocio jurdico) para fundar su posesin, o cuyo ttulo ha sufrido el venci-miento del plazo; por tanto, los de-mandados que invocaban un hecho jurdico que an no haba sido com-probado judicialmente (usucapin, accesin)10, entonces no podran probarlo en el proceso de desalojo; por tanto, la demanda sera estima-da invariablemente.

Sin embargo, el Pleno modific di-cho criterio en el caso de la usu-capin, pues el demandado puede acreditar prima facie la posesin en concepto de propietario, adems de la condicin de pacfica, pblica y continua, por el plazo legal, con lo cual la demanda sera declarada in-fundada, sin perjuicio de que en un proceso plenario (reivindicatoria) se dilucide el derecho de propie-dad. Esta solucin no salva la de-sigualdad de las partes del proce-so, pues es difcil que en el estrecho margen de una apresurada contes-tacin de cinco das se pueda arbi-trar una defensa adecuada; sin em-bargo, al margen de la violacin al debido proceso, parece irrazonable que la accesin, que tambin cons-tituye un hecho jurdico como la

Art.11Dec.Leg.N709.-Lasmunicipalidadesdistritales,encuyajurisdiccinestnubicadoslosprediosreferidosenelartculoanterior,loscalificarncomoprediostugurizadosenprevioreconocimiento,deoficiooapeticindelarrendadorodelarrendatario.Lasresolucionesqueexpidanpodrnserapeladasen segunda y ltima instancia ante la municipalidad provincial correspondiente, con cuya resolucin queda agotada la va administrativa. Contra estas resoluciones procede la accin contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.

Art. 12 Dec. Leg. N 709.- Los contratos de arrendamiento, sujetos al Decreto Ley N 21938, existentes a la fecha de la publicacin de la presente ley, que contengan las caractersticas expuestas en el artculo 10, continuarn excepcional y temporalmente regidos por dicho Decreto Ley N 21938, hasta la dacin deldispositivoaqueserefiereelsiguienteartculo.

Art. 13 Dec. Leg. N 709.- Dentro del trmino de ciento veinte (120) das, el Poder Ejecutivo expedir la norma pertinente para la destugurizacin de las unidadesdeviviendaaqueserefiereelartculo10.

9 El prestigioso economista Ricardo Lago ha sealado hace poco que en el Per s existe una burbuja inmobiliaria, pues no puede ser real que el precio de los inmuebles se hayan duplicado en seis aos y que no es sostenible un alza del 10% cada ao.

10 Por ejemplo, la Casacin N 1311-2009-Lambayeque, fechada el 22 de setiembre de 2009, y publicada el 30 de junio de 2010, se sostiene lo siguiente: Stimo.- Que, adems, este Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas ocasiones que no tiene calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre terreno ajeno,yaquesiendolasedificacionesparteintegrantedelbien,cuandoelactornoacreditelapropiedaddelaconstruccin levantada sobre el terreno cuya restitucin se pretende, la demanda de desalojo por ocupacin precaria no puede ser amparada en sede judicial.



usucapin11, reciba un tratamiento distinto. En efecto, un poseedor que ha realizado construcciones en sue-lo ajeno puede llegar a convertirse en propietario de todo el bien, por lo cual no se entiende como el pro-ceso de desalojo, en va sumaria, puede terminar lanzando a quien sera titular del bien; por tanto, la coherencia impona que se aplique la misma solucin tanto al poseedor de la presunta usucapin, como al constructor.

Lo ms llamativo es que la reitera-da jurisprudencia de la Corte Su-prema, en tema de reivindicatoria, seala que la demanda es improce-dente hasta que se resuelva la ac-cesin si es que el demandado ha levantado edificaciones. En conse-cuencia, ni siquiera en un proce-so plenario se poda lanzar al de-mandado mientras no se dilucide la accesin, sin embargo, en for-ma contradictoria, la misma Cor-te establece ahora que el proceso sumario resulta suficiente para lo-grar la posesin del bien. Es decir, lo que no puede hacerse en el pro-ceso lato, empero, s se hace en el breve. No sabemos si el Tribunal ha sido consciente de su nuevo crite-rio, lo cual implicara que tambin

en la reivindicatoria se deba emi-tir pronunciamiento de fondo, aun cuando hubiese edificaciones del demandado, por lo cual el tema de la accesin terminara reenvindose a otro proceso, pero con el cons-tructor ya lanzado.

Si la Corte fuese coherente consigo mismo, todos los hechos jurdicos preliminarmente comprobados deberan ser ttulos que paralicen el desalojo por precario. Nuevamen-te la zozobra jurisprudencial queda patentizada cuando tomamos nota que las decisiones se adoptan sin hilo conductor, casi para hacer una supuesta justicia en el caso concre-to, dando aqu y quitando por all. Habra que preguntar qu piensa la doctrina que avala este Pleno sobre tales vaivenes e incertidumbres.

Segundo (la nulidad manifies-ta de los negocios jurdicos): Un caso paradigmtico se resolvi me-diante la sentencia de la Corte Su-prema del 24 de mayo de 2006 (Casacin N 1074-2004-La Liber-tad, publicada el 4 de diciembre de 2006), en tanto se consider que un poseedor bajo contrato privado de anticresis no es precario, pues con-tara con un ttulo que justifica su posesin, aunque el artculo 1092

del CC establece que la anticresis debe constar en escritura pblica bajo sancin de nulidad. Si bien la nulidad del negocio no implica que el ocupante sea precario, sin embar-go, las consecuencias son las mis-mas, pues el poseedor igual se en-contraba obligado a la devolucin del bien (poseedor inmediato), por tanto, en virtud del efecto de asi-milacin debe considerrsele pre-cario. En buena cuenta, se trata de un poseedor inmediato de hecho, derivado del mediato; y, efectiva-mente, el precario no es otra cosa que un tpico poseedor inmedia-to de hecho12. De la misma forma, el arrendatario nacido de ttulo in-vlido es un poseedor inmediato de hecho13, al igual que el preca-rio, por lo que deben asimilarse am-bas figuras. Es decir, el arrendata-rio, en tal excepcional condicin, es un precario cuyo ttulo ha feneci-do (art. 911 del CC). Ntese que si el arrendatario de un contrato vli-do debe restituir el bien a travs del proceso de desalojo, entonces, con mayor razn debe hacerlo por la va sumaria el supuesto arrendatario de un contrato invlido, sin embargo, como no hay negocio entonces no puede hacerse por los medios clsi-cos de falta de pago o vencimiento

11 En la accesin no es relevante la voluntad, sino el resultado, pues el efecto legal se produce como consecuencia de la unin de dos cosas, sin tener en cuenta la voluntariedad de los autores. Por tanto, se trata de un hecho jurdico, excluido del alcance de los negocios, e incluso de los actos jurdicos estrictos (humanos,peroendondeelfindelavoluntadesirrelevante):Enesosedistinguenlosactosrealesdequetratamosdelossupuestosdehecholegalesenlosque solamente es supuesto de hecho de un efecto jurdico el resultado, sin que este se pueda imputar al acto de una persona. Como ejemplo contrapongamos, porunaparte,elsupuestodehechonormativodelaespecificacin(pr.950)y,porotra,losdelauninoconmixtin (prs. 946-948). La unin o conmixtin como supuesto de hecho normativo de asignacin de un bien no est vinculado al acto de una persona. Incluso aun cuando la unin o conmixtin se produzca por un hecho de la naturaleza se cumple el supuesto de hecho de los pr. 946 y ss. Los supuestos de hecho de la unin o conmixtin por eso no deben incluirse en los actos jurdicos: FLUME, Werner. El negocio jurdico. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, pp. 143-144.

12 La usucapin extraordinaria (sin ttulo) no puede conducir al nacimiento de la anticresis, aunque se trate de derecho posesorio, pues faltaran algunos elementos esenciales que solo pueden nacer del negocio jurdico vlido como la renta.

13 Elnegociojurdicoencasodenulidadnoesreconocidoporelordenamientojurdicocomoregulacin.Peroestonosignificaquetambindebaserignoradoel nacimiento de una relacin jurdica mediante el negocio jurdico, en la medida en que el negocio jurdico haya sido cumplido. Se ha hecho patente especialmenteenloscontratosdesociedadytrabajoqueignorandoelcontratoineficaznoseconsiguenada.()Enestegrupodelasllamadasrelacionescontractuales de hecho en general no hay problema en aplicar aquellas normas que para integrar el acuerdo contractual regulan la ejecucin del contrato. Es obvio, por ejemplo, que en principio y en caso de nulidad del contrato de trabajo pesa sobre el empresario el deber de proteccin del par. 618: FLUME, Werner. El negocio jurdico. Ob. cit., pp. 135-136.


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de contrato, sino por la causal de precario, que acta por asimila-cin, en tanto el inquilino vlido es poseedor inmediato de iure, mien-tras que el inquilino invlido es po-seedor inmediato de facto.

El actual criterio del Pleno acepta que la nulidad manifiesta del ttu-lo puede ser apreciada por el juez del desalojo, entonces en el caso inicialmente planteado la solucin sera distinta, pues se considerara que el anticresista con ttulo mani-fiestamente nulo es precario, por tanto, la demanda tendra que ser estimada. Sin embargo, esta pos-tura no tiene relacin con la litera-lidad del artculo 911 del CC, que habla solo del poseedor sin ttu-lo o del ttulo fenecido. Un ejem-plo ms de empirismo, pues la sen-tencia parece decir que el precario es un sentimiento voluntarista de los que deciden, sin dosis alguna de racionalidad justificativa. Cuando se quiere se propugna la interpreta-cin literal, cuando no, se cambia.

Tercero (resolucin extrajudicial de contrato): El comprador de un inmueble, incluso con ttulo ins-crito en el registro, puede ser des-alojado por precario, si el vende-dor le resuelve el contrato en mrito de una clusula resolutoria expresa que se concreta mediante una sim-ple carta notarial14. Esta hiptesis ha sido ratificada por el Pleno Civil bajo el argumento que un contrato resuelto es un ttulo fenecido, y nada ms15.

Sin embargo, esa solucin constitu-ye un grave error: el vendedor que enajen y entreg un bien, ya dej de ser poseedor, en consecuencia, resulta inaudito que pretenda instar una accin posesoria para recupe-rar una posesin que no tiene. Por tanto, el vendedor tiene a su dispo-sicin la pretensin declarativa de ejecucin de la resolucin extraju-dicial o la pretensin constitutiva de la resolucin judicial, antes que una reivindicatoria dudosa por la transferencia realizada.

La resolucin necesita dilucidar re-quisitos complejos, tales como la gravedad del incumplimiento16, la falta de justificacin del deudor como la ausencia de culpa17, y el cumplimiento de la prestacin del acreedor si el acreedor quie-re reclamar la resolucin, entonces l debe encontrarse en situacin de clean hands o manos limpias, lo que es incompatible con el proce-so de desalojo, de carcter sumario y de cognicin restringida. Por tan-to, ser necesario un proceso pro-pio, y no el desalojo, para consta-tar (sentencia de accertamento) la resolucin negocial ya producida, y con ello ratificar la configuracin de este mecanismo de tutela sustancial de carcter extintivo. Lo contrario es validar la potencial arbitrariedad del acreedor y permitir la despose-sin sin adecuado control judicial, pues no se tienen en cuenta todas las razones esgrimidas por las par-tes. Curiosamente, la Corte Su-prema haba reconocido poco an-tes que la resolucin extrajudicial

14 Dcimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa, que suscribi con el demandado, ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolucin del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su clusula cuarta, entonces es lgico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretacin y anlisis del artculo mil cuatrocientos treinta del Cdigo Civil, que efectuaronlasinstanciasdemrito,porserpertinentedichanormaparaefectosdeestablecerlavigenciadelttuloquejustificalaposesin(CasacinN396-04-Lima, del 7 de setiembre de 2005).

15 Anteriormente, la jurisprudencia no era uniforme dentro de este criterio. As, puede citarse la sentencia recada en la Casacin N 1144-2005-Lima: En cuanto a la referencia al artculo 911 del Cdigo Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artculo citado, siendo que la posesin precaria debe entenderse paralosposeedorestemporalesconttulocomoloscasosdelusufructuario,usuario,superficiarioyacreedoranticrtico,noalcanzandolanormaalcasosub-materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitucin del inmueble corresponde ser accionada en la va de la accin reivindicatoria.

16 Elincumplimientoquefacultapararesolverhadesuponerlafaltadeobtencindelafinalidadperseguidaporlaspartesmedianteelcontrato;olafrustracindelaslegtimasexpectativasdelaspartes,desusaspiracionesodelfindelcontrato;olaquiebradelafinalidadeconmicadelcontrato;olafrustracindelfinprcticoperseguidoporelnegocioounintersatendible;oafectaralobjetoprincipaldelcontrato;oserdetalimportanciaenlaeconomadelcontratoquejustifiquelaresolucin:CLEMENTEMEORO,Mario.La resolucin de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del dao. Bosch, Barcelona, 2009, p. 21.

No obstante, un sector doctrinal considera que en la clusula resolutoria expresa no se requiere que el incumplimiento sea grave, sino especfico, es decir, debe tratarse de la prestacin determinada que las partes sujetaron al rgimen de resolucin extrajudicial. Se entiende, en este caso, que las partes han celebrado el negocio en el entendido que cierta prestacin es esencial para ellas (quaestio voluntatis): SACCO, Rodolfo. La resolucin por incumplimiento. En: LEN, Leysser (Coord.). Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002). ARA Editores, Lima, 2003, p. 911. Sin embargo, no parece razonable dejar sin efecto un negocio por patologas minsculas.

17 Laresolucinsolopuededeclararsecuandoelincumplimientoesinjustificado,loquepodraocurrir,generalmente,porunhechodelapropiavctima,talcomo la falta de cooperacin del acreedor o la tolerancia de este al incumplimiento, tal como ocurre cuando su comportamiento da a entender que persiste su inters en proseguir la relacin contractual. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Giuffr Editore, Miln 2001, p. 959.



por decisin unilateral del acree-dor no es prueba suficiente, por tanto, la cuestin debe ventilar-se en la va judicial si es que exis-te negativa del deudor (Casacin N 1051-2011-Lima18). No obstan-te, ahora la propia Corte dice lo con-trario en el precedente sobre desa-lojo, pues se le da valor sacrosanto a una simple carta notarial del acree-dor19, incluso en contradiccin con una inscripcin registral que se pre-sume cierta (art. 2013 del CC). En tal caso, se rompe la igualdad pues la palabra de una de las partes se toma como verdadera, mientras que la otra ni siquiera pudo expresarse20.

CONCLUSIN

Lamentablemente, la sentencia deja mucho que desear, no solo por la po-bre argumentacin que la sustenta (el Cdigo espaol ha ampliado la nocin de precario o la sumisin al art. 911 del CC), sino, adems, por infringir normas expresas de nues-tro sistema jurdico (tercera dispo-sicin final del Decreto Legislativo N 709 modificada por el Cdigo Procesal Civil y Ley N 29975). El resultado es que se ha construido una nocin de precario omnicom-prensivo, que lo abarca todo, des-de el poseedor sin ttulo, pasa por el

poseedor con ttulo vencido, y lle-ga hasta el poseedor con ttulo, pero que ha sido dudosamente resuel-to por la va extrajudicial, o cuan-do el inmueble se vendi a tercero, o al constructor en suelo ajeno. En tal contexto, el desalojo por preca-rio sirve para los mismos fines que una reivindicatoria, interdicto y has-ta para discutir la usucapin cuando lo alegue la parte demandada. Una situacin anloga no se presenta en sistema jurdico alguno.

Vistas las circunstancias, es ne-cesaria la pronta intervencin del legislador.

18 En consecuencia, si bien es cierto que el Cdigo Civil reconoce las modalidades de resolucin extrajudicial del contrato en sus artculos 1429 y 1430, ello no significaquelasolapresentacindeunacartanotarialenlaquesehacevalerlaclusularesolutoriaimputandoelincumplimientodeunaobligacin,impliquededucir, sin admitir prueba en contrario, que dicho incumplimiento ya se encuentre acreditado o comprobado, por cuanto ello supondra que el acreedor tiene lapotestadparaproveerseenformaunilateraldeunttulofehacienteenbeneficiopropioyenperjuiciodelaotraparte,loqueescontrarioalprincipiodeigualdadquerigelasrelacionesjurdicasprivadas,yaquesetendranporciertaslasafirmacioneshechasporelacreedorenlacartanotarialderesolucindecontrato,auncuandoeldeudoraleguelocontrario.ComosealaGonzalesBarrn,lapalabradelacreedornoespruebasuficienteparadarporacreditadalaresolucin del contrato, sin ms trmite; por lo que la resolucin extrajudicial implica nicamente que los efectos se producen son necesidad de proceso, ya quedeexistirunasituacincontrovertidaoconflictiva,enlaqueeldeudorcuestionalacausalresolutoriaexpresandohabercumplidolaobligacinqueelacreedoralegaqueincumpli,comoenelcasodeautos,entoncessehacenecesarioqueelrganojurisdiccionaldilucidedichacuestincontrovertidaafinde establecer los derechos de ambas partes (29 considerando). Este fundamento expresado en la ejecutoria del 22 de mayo de 2012, sin embargo, queda en entredicho con el Pleno del 13 de agosto de 2012, lo que implica que en tres meses se vari de criterio.

19 Lase este fundamento: operada la resolucin de pleno derecho a instancia del acreedor, el contrato queda sin efecto de modo automtico, extinguindose todoslosderechosdelaparteinfielquenacierondedichocontrato(LAMAMORE.CorteSupremafijaimportanteprecedente(...).Ob.cit.,p.36).Esincreble que un magistrado d por sentado que la versin de una parte es ms creble que la otra, pues ello rompe la igualdad. Por otro lado, dnde queda el derecho de tutela jurisdiccional del deudor?, o es que este ya qued sentenciado por una carta notarial? Curiosa forma de (mal) entender la funcin jurisdiccional.

20 A veces se sostiene que las partes convinieron en la resolucin extrajudicial y, por ello, deben someterse a las consecuencias de su propio pacto. En efecto, loscontratantesautorizaronlaresolucindelcontratosinnecesidaddejuicio,peronoautorizaronaqueladeclaracindelvendedorseasuficientepruebayconstanciadelincumplimiento,sugravedad,ausenciadejustificacinycumplimientoogarantadelaprestacinrecproca.Enotraspalabras,laclusulanoconvierte al acreedor en juez, ni rbitro. GONZALES BARRN, Gunther. Estudio preliminar del Derecho Registral peruano. Ediciones Legales, Lima, enero, 2011, pp. 276-277. Nuestra tesis ha sido expresamente acogida en la jurisprudencia antes citada (Casacin N 1051-2011-Lima).

comentario al cuarto pleno casatorio civil - gunther gonzales

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