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• • - - Pres~dencia

del Consejo de Ministros Autoridad Nacional del Servicio Civil

A

De

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el Mundo"

INFORME LEGAL N°~)Ú -2011-SERVIR/GG-OAJ

GISELLA SANTIVAÑEZ ANTO

Gerente (e) de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Asunto Consulta sobre transferencia de plazas

Referencia

Descriptor

Fecha

a)

b)

c) d)

Lima,

Acceso al servicio civil Conclusión de la relación con el Estado Resolución de recursos Régimen laboral aplicable

15 SEP 2011

Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual solicita el pronunciamiento de SERVIR respecto a los

alcances y efectos de la Ley N2 29555, que establece las normas que regulan el proceso de incorporación progresiva de las plazas y presupuesto de los órganos de control institucional de las entidades del Estado a la Contraloría General de la República (en adelante, la Contraloría). Al respecto, cabe indicar lo siguiente:

l. Antecedentes y base legal

1.1. Mediante documento de la referencia específicamente, formula las siguientes consultas:

i) Naturaleza legal y efectos de los ceses dispuestos por las entidades del Estado, como consecuencia de la transferencia de las plazas y presupuesto de los órganos de control institucional a la Contraloría, a requerimiento de este organismo, considerando que la ley no refiere las causales que determinarían la procedencia de dichos ceses.

ii) Situación legal de los trabajadores de los órganos de control institucional de las entidades del Estado que serán cesados en sus servicios como consecuencia de la transferencia de sus plazas y presupuesto a la Contraloría y no serán incorporados a la Contraloría, por no haber ingresado a los referidos órganos mediante concurso público de méritos.

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iii) Procedencia y efectos del sometimiento a las condiciones laborales correspondientes a la Contraloría, por parte de los trabajadores que siendo cesados en sus respectivas entidades, serán incorporados a la Contraloría.

iv) Contingencias (procesos judiciales) a las que podría exponerse las entidades del Estado y la Contraloría, con la aplicación de la Ley NQ 29555.

v) En el supuesto que, en el proceso regulado por la Ley NQ 29555, a un trabajador proveniente de los órganos de control institucional, se le deniegue la incorporación a la Contraloría, ¿el Tribunal del Servicio Civil sería competente para conocer el recurso de apelación?

1.2 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023 que creó SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, la resolución de controversias, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

11. Análisis

De la competencia de SERVIR 2.1. Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre ~ sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Del cese o término de la relación laboral en el Sector Público 2.2. Previamente, cabe señalar que, en principio, la vinculación de personal bajo una

relación de subordinación ocupando una plaza prevista y presupuestada en el Estado, se realiza principalmente a través de tres grandes grupos normativos:

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i) Régimen general público, en el cual se encuentran los servidores pertenecientes a la carrera administrativa, regulados principalmente por el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento.

ii) Régimen de la actividad laboral privada, cuya norma representativa es el Decreto Legislativo N° 728 y su Reglamento.

iii) Regímenes de carreras especiales, en los que se encuentran los profesionales, técnicos y todo aquel que desarrolle o brinde servicios particulares, entre los que podemos señalar, la Carrera del Profesorado, los profesionales de la salud, entre otros.

2.3 Asimismo, es conveniente mencionar que el régimen general público es de naturaleza estatutaria, en el que las condiciones para la prestación de los servicios están fijadas por normas de carácter imperativo, de alcance general, frente a las cuales no hay lugar para la autonomía de la voluntad de las partes que conforman la relación. Una de las características de este régimen es que los servidores públicos pueden hacer carrera administrativa, entendida ésta como "( ... ) un sistema técnico de administración de personal de las entidades de Ja Administración Pública, cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de Jos trabajadores, garantizar la excelencia en Ja calidad del servicio y Ja eficiencia de la Administración Pública ( ... ). "1

De acuerdo al artículo 82 del Decreto Legislativo N2 276, la carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales (profesional técnico y auxiliar) y niveles, siendo estos últimos los escalones que se establecen dentro de cada grupo ocupacional para la progresión del servidor.

En el régimen de la actividad laboral privada que opera en el Estado, el personal que se incorpora generalmente no hace carrera administrativa en la entidad en la que presta servicios. Es decir, no existe un reglamento de carrera ni una progresión pautada para que, los que ingresen a dicha entidad tengan una progresión vertical u horizontal predeterminada.

Basta con que el servidor reúna el perfil y los requisitos exigidos para el nuevo puesto de trabajo, para que -si tiene interés- pueda postular y acceder a él a través de un concurso público C:ie méritos, incluso si este puesto no es el inmediato superior al que venía desempeñando.

2.4 De otro lado, cabe señalar que la relación laboral, por su propia naturaleza, está destinada a agotarse en el tiempo, lo ' ~ual convierte a la extinción de la relación laboral en una de las cuestiones que mayor interés y controversia suscita en el Derecho del Trabajo.

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N2 04331-2008-PA(TC. Fundamento Jurídico N!! 10.

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Ahora bien, la regulación de los hechos que producen la extinción del contrato de trabajo y las consecuencias en cada caso dependen de cada legislación. A manera de comentario mencionamos que la doctrina utiliza como criterio diferenciador a la voluntad de las partes del contrato o al hecho ajeno a éstas.

"( .. .) Por su parte, el Convenio N!2 158!2 de Ja Organización Internacional del Trabajo, sobre La Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador, menciona, en su Art. 4º, las causas justificadas relacionadas: - Con la conducta del trabajador (referidas a los incumplimientos o faltas a sus

deberes laborales). - Con la capacidad del trabajador; y - Las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento

o servicio. En el ordenamiento español, según MONTOYA MELGAR, se presenta el siguiente cuadro de causas de despido:

- Despidos por incumplimiento culpable y grave del trabajador (despidos disciplinarios).

- Despidos por circunstancias objetivas (defectos no culpables de aptitud del trabajador y necesidades de funcionamiento de la empresa).

- Despidos por causas económicas o tecnológicas {despidos por crisis). - Despidos por fuerza mayor. ( ... )',i

Efectos de la ley N2 29555 en la gestión de personal 2.5. En el caso bajo análisis, la Ley N2 29555, cuyo objeto es la incorporación progresiva de

las plazas y presupuesto de los órganos de control institucional a la Contraloría, dispuso que las entidades en las que prestan servicios el personal de los órganos de control institucional (empleadores), que haya ingresado por concurso público de méritos, procedan al cese o resolución contractual a fin de iniciar de forma inmediata una nueva relación laboral con la Contraloría, bajo las condiciones laborales de dicho organismo3

.

2.6. Al respecto, consideramos que dicha norma constituiría el instrumento que contiene la causa justa para el cese de personal. Nótese que la decisión de poner fin a la relación laboral no se encuentra en la esfera del empleador, sino en un acto

2 Blancas Bustamante, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores. 22 edición.

3 Ley N!! 29555, Artículo 7.- Incorporación directa del personal sujeto al régimen laboral público y privado "El personal del órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las plazas de

dichos órganos es transferido a la Contraloría General de la República, independientemente de su régimen laboral, y son cesados y liquidados en sus derechos y beneficios por su entidad de origen a la fecha en que inicien sus labores en la Contraloría General de la República. La nueva relación laboral con la Contralorla General de la República es bajo el régimen laboral dispuesto en el artículo 36 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, sujetándose a las condiciones laborales de dicho organismo."

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normativo; a diferencia del despido, entendido como "el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo.'"'

2.7. En ese sentido, para el personal bajo el Decreto Legislativo Nº 728, toda vez que la plaza ya no existiría en las herramientas de gestión de la entidad de origen, la entidad procedería con el cese del trabajador, con lo cual se extinguiría el vínculo con la entidad de origen, iniciando así un nuevo vínculo con la Contraloría y con sujeción a las condiciones laborales de dicho organismo.

Debe enfatizarse que si bien desde una perspectiva formal, en estos casos, se produciría una extinción de la relación laboral con la primera entidad, esta extinción tiene una característica que la hace especial: no implica una desvinculación definitiva del Estado (no existe en las partes la intención de desvincularse de manera absoluta), sino que es sólo un medio de agotar - formalmente - la relación laboral habida con una entidad pública, para volver a vincularse de inmediato y sin solución de continuidad con otra (la Contraloría). Esto, precisamente, justifica el hecho que no quepa una indemnización por despido arbitrario o reparación similar.

2.8. En el caso del personal que se encuentra en el régimen laboral público (regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento), el artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 276 ha establecido que la Carrera Administrativa termina por a) Fallecimiento; b) Renuncia; c) Cese definitivo; y, d) Destitución; precisando el artículo 6 del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM (en adelante el Reglamento), que la relación laboral no puede interrumpirse, sino por las causales que fija la Ley.

Cabe precisar que el Reglamento ha considerado que un servidor público de carrera puede ser desplazado para desempeñar iguales o diferentes funciones en la misma o diferente entidad.

. Una de dichas acciones de desplazamiento es la transferencia que consiste en la

r" ; reubicación del servidor en entidad diferente a la de origen, a igual nivel de carrera y

·. grupo ocupacional alcanzado. La transferencia tiene carácter permanente y excepcional y se produce sólo por fusión, desactivación, extinción y reorganización institucional. Dicha acción administrativa conlleva además la respectiva dotación presupuesta! que pasará a formar parte del presupuesto de la nueva entidad.

En el caso del personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, consideramos conveniente incidir en los dos tipos de acciones que contiene la Ley Nº 29555. La primera en el sentido que dispone o regula la incorporación de las plazas y presupuesto de los órganos de control institucional a la Contraloría General de la

4 Según Alonso García, Manuel, citado por Blancas Bustamante, Carlos en su obra "El Despído en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores. 22 edición del Trabajo.

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República y la segunda referida a la transferencia del personal del órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las plazas de dichos órganos a la Contraloría General de la República.

Ahora bien, toda vez que por norma expresa (Ley NQ 29555) se ha dispuesto que las plazas del personal que labora en los órganos de control institucional se incorporen a la Contraloría, dicha acción implicaría la desactivación o extinción dentro de la estructura orgánica de la entidad de origen y por tanto de las funciones.

En ese orden de ideas, en consecuencia, consideramos que la Ley NQ 29555, asimismo, constituiría la norma expresa que habilita para reubicar al personal en la Contraloría.

Ello se sustenta en el primer párrafo del artículo 7 de la Ley NQ 29555, que refiere que "El personal del órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las plazas de dichos órganos es transferido a la Contraloría General de la República, independientemente de su régimen laboral( ... )".

Régimen laboral aplicable 2.9. Como se ha indicado, el artículo 7 de la Ley NQ 29555 dispone que el personal del

órgano de control institucional que ha ingresado por concurso público de méritos a las plazas de dichos órganos, es transferido a la Contraloría, independientemente de su régimen laboral, siendo cesado y liquidado en sus derechos y beneficios por su entidad de origen.

Añade que la nueva relación laboral con la Contraloría es bajo el régimen laboral dispuesto en el artículo 36 de la Ley NQ 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, esto es, el de la actividad privada.

2.10.De esta manera, el personal cuyo régimen en las entidades de origen fue el de la actividad privada, se mantendría en éste al vincularse con la Contraloría; en tanto que el personal cuyo régimen fue el de carrera administrativa, transitaría al de la actividad privada.

De otro lado, en el caso del personal que no sea asumido, vía transferencia, por la Contraloría General de la República, toda vez que el mismo es personal de carrera, corresponderá a la entidad de origen asignarle las correspondientes funciones, de acuerdo a su nivel y categoría.

2.11.lmporta señalar que la segunda situación señalada en el primer párrafo del punto anterior, podría entrar en colisión con la Constitución Política, particularmente, con lo dispuesto en el artículo 62Q de la misma, que garantiza la intangibilidad de los contratos, estableciendo que "Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase", principio que ha llevado al Tribunal

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Constitucional a sostener en reiteradas resoluciones5 {a propósito del cambio de régimen laboral de los obreros municipales), que no es posible que una ley convierta el régimen laboral de un trabajador, salvo que éste lo haya aceptado expresamente.

Dicha posición si bien no tiene la condición de precedente vinculante, refleja la interpretación que sobre el tema ha hecho el referido órgano como máximo intérprete de la Constitución, y podría sustentar redamos futuros.

ResolucJón de recursos 2.13.Respecto de los recursos impugnativos, cabe señalar que conforme lo establecido en

el artículo 2 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo N2 008-2010-PCM, el mencionado colegiado tiene a su cargo la solución de las controversias individuales que se presenten entre las EnUdades y las personas a su servicio al interior del Sistema, respecto de las materias acceso al servicio civil y terminación de la relación de trabajo, entre otras.

Cabe precisar que la Contraloría, al encontrarse dentro de las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo IU del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, se encuentra bajo el ámbito de competencia del Tribunal del Servicio Civil, sin que ello implique una afectación a su autonomía constitucionalmente reconocida.

111. Conclusiones 3.1 En el caso del personal bajo el régimen laboral privado, la extinción de la relación

laboral con la entidad de origen se produciría por causa justa, esto es, por imperio de la ley. Esta extinción, empero, es un acto formal que sólo constituye un medio de dar por terminada la relación existente con una primera entidad para constituir una segunda relación, con la Contraloría.

3.2 Para el personal sujeto a la Carrera Administrativa, la Ley N!i! 29555 habilita para reubicar al personal en la Contralorfa General de la República, vía la acción de personal de transferencia.

... ....... 5 ,··,..- · -: . . . ·. -.. , Por todas, la recarda en el expediente N!! 05185-2008-PA/TC (fundamento 2): _"2. Que, en el presente caso, / .. ·. :t· · · .. ·. ·· '· resulta necesario determinar cu61 es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el actor. El recurrente Ingresó en

• J

' ' .: ,. · , .· Jo condición de obrero (chofer de la Policfa Municipal y Flscallzadón) en lo Munldpo/idad Distrito/de San Juan ¡. ' ' · .' : ' de Miraflores en el mes de setiembre del 2000, cuando los obreros municipales perteneclan al régimen laboral ·. : '-'--._ _,./ . · · de la actividad pública. En ese sentido, siguiendo el criterio uniforme y reiterado de este Tribunal (Exps.

· ; ·.: :-' · .: N. 01

2095-2002-AA/TC, 3466-2003-AA/TC, 0070-2004-AA/TC y 0762-2004-AA/TC), debe precisarse que Ja - modificatoria del artículo 52º de lo Ley N. • 23853, efectuada mediante Ley N. • 27469, salvo en el caso de que el

trabajador haya aceptado expresamente fa modificación de su régimen laboral, no puede convertir un régimen públfco en uno privado, yo que la ley no tiene efectos retroactivos, y porque, drt no mediar aceptación expresa, la aplicación del ortlcu/o único de la Ley N. • 27469 Importarla fo violación del articulo 62º de la Constitución Polltica, que garantiza que los términos contractuales [también los de Indo/e laboral] no pueden ser modificados por los leyes. Consecuentemente, el demandante se encontraba sujeto al régimen de la actividad público."' .

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Sin embargo, en el caso del personal que no sea asumido, vía t ransferencia, por la Contraloría General de la República, corresponderá a la entidad de orígen mantener el vínculo laboral y asignarle las correspondientes funciones, de acuerdo a su nivel y categoría.

3.3 Si bien el artículo 7 de la Ley Nll? 29555 establece que el personal que pase a la Contraloría se sujetará al régimen laboral de este organismo (el de la actividad privada), se debe tomar en cuenta que dicha regulación podría resultar contraria al artículo 62 de la Constitución Política que garantiza la intangibilidad de los términos contractuales, salvo que su modificación sea aceptada expresamente por el trabajador.

3.4 Corresponderá al Tribunal del Servicio Civil Ja solución de las controversias individuales que se presenten entre la Contraloría y los servidores que son materia de la Ley N2 29555.

Finalmente, remito para vuestra consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visto bueno y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

OAJ/MMC/tnr/aepv d/tnr/2010/lnformes/lncorporatión de plazas OCI a la CG mod

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