COMENTARIOS SOBRE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

La Vinculación Con La Figura Del Phishing

Andrés Saravia

Capítulo I – La Expansión del Derecho Penal. Capítulo II – La Expansión del Derecho

Penal y la Figura del Phishing. Capítulo III - Conclusiones

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

A través de este trabajo, se analizarán las obras “La Expansión del Derecho Penal”

de Jesús María Silva Sánchez (editorial Civitas, año 2001), y el libro “Prolegómenos

para la Lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la Crítica del

Discurso de Resistencia” de Prof. Dr. Luis Gracia Martín. A raíz de ello, el trabajo

continúa con el concepto de la nueva modalidad de delito informático llamada

Phishing, para concluir con la certeza o no, de si la nueva expansión del Derecho Penal

incluye este tipo de delitos, debido a su introducción en el último Proyecto de Reforma

del Código Penal de 1995.

Capítulo I

I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

De acuerdo al autor1, el afán por la reformulación del ordenamiento penal, para

llevarlo a los extremos de lo mínimo, ha traído como consecuencia, la falta de interés

por establecer los límites de este Derecho Penal Mínimo. Su impulsor y difusor de la

expresión, no es otro que FERRAJOLI2 refiriéndose al mismo como un modelo límite,

únicamente direccional y nunca perfectamente satisfactible. Se refiere al derecho

penal garantista, como verdadero estado de derecho

Abogado, Aspirante Adscripto (docente) a la Cátedra de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay). Miembro del Instituto de Derecho Informático (Uruguay – Universidad de la República), Miembro de LEFIS (Legal Framework for the Information Society), Universidad de Zaragoza, especialización en Gobierno Electrónico y Nuevas Tecnologías (ALFA Programme) en Universidad de Münster, Institut für Information, Telekommunikation und Medienrecht, Alemania.

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 17.2 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta SA, 2001, p 96.

1

Se debe sumar a ello, el impulso dado por los autores de la denominada escuela de

Frankfurt, cuyo objeto ha sido la restricción al modelo penal básico.

Es por ello, que el autor entiende, se está ante una nueva cruzada de expansión del

derecho penal, entendido por una tendencia de ampliar la contemplación de nuevos

tipos penales y de nuevos bienes jurídicos penales.

Ello ha llevado a que, como sucede en los textos penales actuales, se produzca un

claro conflicto entre el Principio de Intervención Mínima, base del Derecho Penal

Fragmentario, y las exigencias sociales de un aumento de cobertura penal de nuevas

figuras. A ello, se refieren el Silva Sánchez3 respecto, al señalar que esta expansión es

típica del Código Penal de 1995.

Affectio societatis, el legislador ha creado y amparado nuevas figuras delictivas,

pero también se ha servido de eliminar aquellas, que a su criterio han perdido razón de

ser.

A los efectos reales, sucede que la sociedad exige soluciones inmediatas a nuevas

situaciones caóticas, a lo que el legislador responde con estatutos simbólicos, cuando

debería arrojar actuaciones por demás efectivas. Ello busca de esta manera,

tranquilizar los ánimos de las personas frente a avance de la delincuencia4.

I.1. Nuevos Intereses

Es lógico aparentemente, que si el Derecho Penal actúa como instrumento efectivo

de la protección de los bienes jurídicos, su expansión sea producto de la incorporación

bajo tutela de nuevos bienes jurídicos. Las razones que llevan a ello son distintas y

variadas. En efecto, lo que sucede es que han surgido nuevas realidades sobre un

3 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 20.4 En la República Oriental del Uruguay, el Código Penal castigaba el hurto con penas de prisión. Cuando este se producía con violencia, se le llamaba rapiña y se aplicaba, efectivamente, una pena mayor. Pero si al mismo, se le sumaba la privación de la libertad, cuando el malhechor ingresaba en la morada de la víctima, por ejemplo, concurrían ambos delitos: Pena de rapiña más la agravante de la privación de libertad. A este actuar, la población comenzó a llamarle en la jerga diaria, copamiento. Esta palabra trascendió y produjo un pánico generalizado de la sociedad, que culminó con la reforma del Código Penal, en 1996, creando por ende, la figura delictiva de copamiento. De esta manera se buscaba calmar las aguas sociales. Sin embargo, el efecto causado fue el contrario, debido a que, la pena fijada para la nueva figura de copamiento, era sensiblemente menor a las aplicadas por rapiña en concurrencia con un delito de privación de libertad.

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mismo modus vivendi que culmina por afectar el desarrollo y desempeño de una

sociedad cada vez más globalizada. Silva Sánchez pone como ejemplo de ello, el

advenimiento de instituciones económicas de crédito e inversión, a lo que

personalmente, le agrego, el avance de las Nuevas Tecnologías de la Información y

Comunicación (TIC / ICT)5, impulsadas por la masificación de Internet en 1995 y la

reformulación de la población hacia la creación de la Sociedad de la Información, así

como en el ámbito económico y fiscal, el avance de las prácticas de Offshore sobre

inversiones extranjeras en distintos países.

Comenta GRACIA MARTÍN, en relación a la noción de lo moderno6, que tanto esta

expresión como la de modernidad no abarcan más que meras palabras, cuyo logro es

el reenvío hacia materiales históricos, nutridos de una gran cantidad de objetos,

acontecimientos, enunciados y demás cuyo objetivo es la comprensión de sus

enunciados previos, con motivo de poder vislumbrar realmente los significados de

moderno y modernidad, a través del alcance de algún conocimiento significativo.

I.2. La Efectiva Aparición de Nuevos Riesgos (El Llamado Derecho Penal del Riesgo)

Si nos referimos a las afirmaciones de Beck, efectivamente podemos hablar de que

vivimos en una sociedad de verdadero riesgo. Ello, producido por un marco dinámico

en todas las ramas que tocan el ordenamiento jurídico, no solamente en el dispar

mundo económico, sino también en el ámbito del avance de la tecnología y la

telemática. Ello sin duda, ha cooperado en el aumento del bienestar social e individual,

al punto de que hoy día, la misma sociedad se ha tornado más exigente en cuanto a

sus necesidades y bienes de lo que era hace veinte años atrás. Sin embargo, in terminis

se debe prestar singular atención a los efectos negativos de esta globalización post

industrial, al punto de determinar uno de los factores del avance del Derecho Penal.

Un ejemplo de ello, tiene que ver con la Protección de Datos Personales, derecho

fundamental recogido en el artículo 18.4 de la Constitución Española. Ella es parte de

la nueva expansión de todo el ordenamiento jurídico. La repercusión que ha tenido

5 SARAVIA, Andrés, Un Momento Decisivo para el Gobierno Electrónico – El Avance de las Nuevas Tecnologías en Europa y sus comparativas con América Latina, Montevideo, Editorial Amalio M. Fernández, 2006.6 GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la Lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la Crítica del Discurso de Resistencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p 43.

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hoy en día, el cruzamiento y comunicaciones de los datos entre las distintas oficinas

públicas y privadas, violando así el derecho a la intimidad y el principio de finalidad

recogido en la Ley Orgánica 15/1999 y en la Directiva Europea 95/46/CE, ha sido tal,

que ha llevado al propio Tribunal Constitucional a pronunciarse con mucha

preocupación sobre ello7.

A ello debe añadirse, que el desplazamiento de los individuos hacia una zona de

riesgos personales y patrimoniales, también es efecto o consecuencia del avance de las

tecnologías.

En efecto, se suma a la delincuencia dolosa tradicional, otras formas o técnicas de

incurrir en delito, tales como el Phishing, una especie de estafa mediante el uso de

tecnología conocida y aceptada por el ciudadano (e – mail e Internet).

Pero eso no es todo. Se debe tener en cuenta la aparición de otro flagelo: el fallo

técnico, que surge como consecuencias del tratamiento masivo de las nuevas

tecnologías, lo que produce efectos lesivos que podrían ser contemplados por el

derecho penal post industrial.

La monotonía en el contenido de lo injusto, es una característica del Derecho Penal

Moderno, marcado por ilícitos del tipo de peligro abstracto para los bienes jurídicos

individuales.

Para ello, el Estado asume la responsabilidad y ardua tarea de control y prevención

de los riesgos generales, lo que el profesor también denomina como parte de la

sociedad de riesgos8. Este concepto de Derecho Penal Moderno, cuya característica

proviene de la asunción de los riesgos, forma parte de los efectos secundarios no

deseados, fruto aparente del mismo actuar humano9.7 STC 292/2000: “…una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona…”8 GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la Lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la Crítica del Discurso de Resistencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p 61.9 Si nos referimos nuevamente a las causas de la existencia de la figura delictiva phishing, creo profundamente, que la misma prevalece, debido a los errores o efectos secundarios del actuar humano en la actual sociedad de riesgos. En una carrera desenfrenada por la captación de más y más clientes, las bancas mundiales han encomendado bajo presión, la elaboración de software imperfecto o que podría ser nocivo para el aparato comercial de la sociedad de la información (véase e – commerce), cuya vulnerabilidad es aprovechada por los delincuentes para atentar contra el patrimonio de los usuarios, a través de las tecnologías de la información y comunicación. Este granito de arena a la conformación de una sociedad de riesgo,

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I.3. La Sociedad de Riesgo Tecnológico

La incertidumbre padecida en la sociedad actual, debe su culpa en gran medida a

los avances tecnológicos. Efectivamente, desde la acera del individuo común, inmerso

en una sociedad consumista, se palpa cierto grado de inseguridad en el uso de

Internet, e –mails o servicios de gobierno electrónico10, así como de e – commerce

entre otros. Y no es para menos, debido a que la persona se encuentra con una pared

tecnológica, que no permite determinar con claridad, el verdadero responsable, que

en ciertas ocasiones podría concluir en situaciones de ilicitud, siempre mediante el uso

de la telemática como escudo de protección del autor. Para el caso del phishing, cuyo

significado deriva del inglés fishing, y no es otra cosa que “pescar incautos”. La

situación es típica de una sociedad que vive y respira el riesgo. Cuando un usuario

medio, recibe por correo electrónico una notificación aparentemente proveniente de

su entidad bancaria, dónde se le solicita, ingrese en la página de Internet, cuya

dirección se le ofrece, a los efectos de corroborar que su cuenta sigue activa, y éste

una vez en ella, creyendo que opera en comunicación constante con su banco, le

confía hasta sus claves privadas, evidentemente se encuentra en total indefensión

frente a una figura antigua de delito, pero que se sirve de la tecnología más avanzada

para configurar la estafa frente a su víctima. Esto a su vez puede ser objeto de histeria

social, si a los hechos reales se le añade el valor agregado de las notificaciones de las

entidades bancarias sobre no contestar o aceptar e-mails que utilicen sus propios logos

(aunque parezcan reales), sazonado con las noticias sobre aumento incesante de

phishing11, muchas de ellas publicadas en Internet, pero también a través de los

medios tradicionales12.

no es otra cosa que el fruto de una exigencia de querer todo ahora, sin importar en su momento, las consecuencias jurídicas que ello ocasiona.10 Electronic Government. Terminología surgida a fines del siglo XX. En efecto, el 17 de diciembre de 1999, el Vicepresidente de los Estados Unidos, Al Gore, pronuncia palabras de un memorando de Bill Clinton, dónde se expresaba que las Agencias Gubernamentales, debían utilizar Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC / ICT) para mejorar la entrega de servicios a los ciudadanos. Esto se llamó la “E – Government Directive”. http://www.useu.be/ISSUES/gore1217.html , visitado el 15 de junio de 200611 http://www.idg.es/pcworld/index.asp?link=estructura%2Fi_noticia_centroNoticia.asp&IdNotIdNo=85518416 , visitado el 19 de junio de 2007

5

El modelo del estado del bienestar, se encuentra en crisis de acuerdo al autor,

apoyado por situaciones de pobreza y marginalidad, desempleo creciente, situaciones

de migración y competitividad agresiva, episodios de odio racial, lo que culmina

indefectiblemente en escenarios de violencia, vandalismo expreso contra los poderes

públicos, así como crimen organizado que se aprovecha de las situaciones ut supra

comentadas para establecer verdaderas redes delictivas de alto calibre, como ser el

tráfico de personas, trata de blancas, explotación sexual de menores y hasta

organizaciones de menores dedicados a los típicos robos mediocres (autos, arrebatos y

demás).

Otro factor que aporta su grano de arena al incremento de la sociedad de riesgos,

es la noción de pérdida del dominio sobre las cosas y funciones, gracias a la cada vez

mayor interdependencia entre las esferas de la organización y la necesaria

transferencia a terceros de funciones de aseguramiento de la propia esfera jurídica13.

Ello se plasma en lo que el autor asegura ser una paradoja entre el incremento de la

interdependencia social y el retorno cada vez más acentuado a lo privado (a la

individualidad cerrada de cada ciudadano). Por ello, no se puede hablar de una

verdadera comunidad social, sino de una aglomeración de sujetos, cada uno

defendiendo sus intereses personales, pero a su vez, dependiendo cada vez más de las

grandes organizaciones. Eso mismo es lo que sucede con el advenimiento de las

nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación. Su dependencia es cada vez

mayor, pero cada usuario a su vez, defiende su propio interés. Sin embargo, quizá

parte de esa falta de espíritu comunitario se ha trasladado a lo que se conoce hoy en

día como la Internet 2.014. Pero si realmente existe un elemento que ha marcado a la

12 Justamente, en momentos en que escribo este trabajo, la prensa escrita alerta de que los nuevos blancos de la modalidad de phishing, son los clientes de las entidades bancarias de España.13 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 34.14 Término adjudicado por las propias masas de usuarios, al referirse a la creciente interacción entre los portales de Internet y estos últimos. En otras palabras, a diferencia de lo que se respiraba hace ya diez años, el panorama mundial ha cambiado drásticamente, debido a que ya no se asiste solamente a un muestreo de información a través de un sitio Web, sino a la cooperación de las grandes comunidades de Internautas que construyen día a día los contenidos propios. Ejemplos de ello, son FLICKR (www.flickr.com , visitado el 16 de junio de 2007) dónde se permite publicar imágenes subidas al sitio por los propios usuarios y ser comentadas; YOUTUBE (www.youtube.com , visitado el 20 de junio de 2007), como la gran revolución de la nueva generación de usuarios, que permite publicar toda clase de vídeos, posteados directamente por las personas, y hasta el sitio SECOND

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sociedad, sumiéndola en el verdadero miedo, es el terrorismo, que lamentablemente

dejó su huella en España en 2004, logrando que la mismísima población fuera otra,

luego de lo acontecido el 11 de marzo de 2004. Así lo demuestran claramente las

encuestas y consultas (así como los comentarios de la calle) sobre que el terrorismo, es

hoy en día (junto con la desocupación) el tema más preocupante de los españoles15.

Ahora bien, esta sensación de inseguridad (apoyada por la soledad), puede adolecer

de matices más subjetivos que objetivos en cuanto al cuestionamiento incluso del

propio ordenamiento jurídico. El avance de las nuevas tecnologías, y la inmersión cada

vez mayor e inminente de la población en la dependencia de la Sociedad de la

Información, han contribuido a ello, de manera que muchas veces, se logra confundir

la verdadera realidad de aquella que ha sido soezmente modificada, ya sea por la

propia prensa o por los mismas Tecnologías de la Información y Comunicación. Como

se expresara ut supra, ello ha llevado a una suerte de histeria generalizada sobre el

advenimiento de nuevos tipos de peligros informáticos, como el mencionado phishing

y otros tales como virus, malwares y troyanos.

Se hace evidente así, que el miedo y los nuevos miedos a los que se somete la

sociedad, son el objeto muchas veces de exageraciones publicitarias, del uso indefinido

de la informática y en algunos casos, de la mala organización comunicativa de las

instituciones públicas.

Es un hecho además, que a medida que estos aumentan, la sociedad, buscando

respuestas rápidas, exige cada vez más soluciones instantáneas para satisfacer esa

aparente sensación de mejora en la seguridad. El convencimiento de que los poderes

públicos deben mejorar su actuar para con las necesidades16 de la ciudadanía, es un

sentimiento generalizado de este siglo XXI.

LIFE (www.secondlife.com , visitado el 17 de mayo de 2007), que otorga a los usuarios, una “segunda vida” al permitirle libremente interactuar en un mundo virtual, con ciudades, estructuras y gentes, tal como si se estuviera viviendo en el mundo real.15 http://www.youtube.com/index?&session=Mw_sN2IIeN--m1V-zGa56rSmwfqhnlq6xFhiIy8-NFCpD0WE5V-U_ekz738Hk3ru0NzvEVvGbEn9uVYo5kbWFUe5NeDo-y0-fBiS2PXai6aiP8xA0QsRhRCWukDceOHk-wBjDZKjOX3-rkez0MtvnF-5OaR8VrhxQGKLpoOdXrQQEDA46Vw_sEw578DIWpDUEJDPX07icqk8M27jJnDCJ2_FvtCSCnF89G6e7XbJvHkONSNyx4s1mPnyQbsTEbSO4rSqwIHZoReBn_z065Ziv4KYgggUjQx4llHmkb8K-9K7mhbpLEdbXFrOkKUzarLs , visitado el 04 de mayo de 200716 Constitución Española, Artículo 39.1: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.”

7

Debe ponerse énfasis, en lo que expresa el autor, en relación a la búsqueda de

soluciones a la inseguridad sufrida por la población, debido a que la misma es

perseguida, no en el actuar de la policía, sino en el Derecho Penal, abogando por

mayores penas o regulación de las nuevas figuras delictivas. Ello se relaciona

directamente, con el proyecto de ley sobre la reforma del Código Penal de 1995 (a

discusión por la cámara baja desde febrero 2007), que incluye modificaciones al

artículo 248 sobre los fraudes informáticos y permite incluir así la figura del phishing

dentro del mismo, que se analizará más adelante en su respectivo capítulo.

I.4. La Sociedad de los Sujetos Pasivos

La sociedad de clases pasivas, como la llama Silva Sánchez, es la realidad vivida hoy

en día. De ella se destaca, ese descanso de las personas en la costumbre cada vez

mayor de recibir prestaciones que no son objeto de su intelecto, ni mucho menos de

su creación, sino que pertenecen a transferencias de otros sectores. Esta pasividad y

paciencia, es la que configura al verdadero consumidor de todo lo que se le cruza en el

camino, desde la comida chatarra (que por ser comida rápida, muchas veces sirve de

ejemplo de única opción disponible en el momento) hasta las nuevas Tecnologías de la

Información y Comunicación. Pero esta pasividad o aceptación de todo lo que se le

presenta al ciudadano, también incluye los aspectos negativos, tales como el

menoscabo del medio ambiente sin que exista reacción alguna, o la concentración a

gran escala de capitales, que justamente van a parar al mismo sector, por la falta de

actividad de las personas.

Esta falta de acción, o aceptación tácita de la sociedad, ha predominado frente a la

otrora libertad de acción17.

En la sociedad de los sujetos pasivos, existe otra característica que la destaca: La

tendencia a la no aceptación de que muchas veces, los hechos lesivos, el daño, sean

objeto del caso fortuito o fuerza mayor. Esta convicción de que todo lo dañino, debe

indefectiblemente pasar por la mano del hombre, ya sea activamente o por omisión,

termina por justificar la expansión del derecho penal.

17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 45.

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Una vez producido el acto lesivo, es muy fácil rechazar que el mismo pueda ser

objeto del accionar descuidado de otra persona. Es que evidentemente, si existe una

víctima, necesariamente, debe existir un culpable, siendo ello otra de las razones de la

exigencia actual de la sociedad frente a la supuesta pasividad de los poderes, en

relación a tratar de paliar la supuesta sensación de inseguridad vivida a diario en las

sociedades post modernas.

Un dato curioso a destacar, es que, junto con la negativa del individuo de pensar

que, tal vez, el hecho dañoso haya sido producto de su propio actuar o quizá por

fuerza mayor, se le suma la tendencia a buscar siempre la responsabilidad civil y el

resarcimiento del daño ante los supuestos provocadores del infortunio. La falta de

aceptación de una posible realidad, una vez más se asemeja a esa exigencia de querer

encontrar soluciones inmediatas a costa de cualquier resolución a costa de los

poderes.

Expresa el autor, que a todo este panorama, se le debe sumar el incremento de la

tipificación de los delitos de peligro. Y en efecto ello es así. Basta con reconocer el gran

auge de conciencia desatado frente a los delitos contra el Medio Ambiente18 y el

Equilibrio del Ecosistema, previstos en los artículos 325 a 331 del Código Penal

Español, para darse cuenta. Aún así, debe expresarse, que ello sigue respetando el

Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal. La previa intervención del “resto”

del Ordenamiento Jurídico marca el elemento fundamental en un Estado de Derecho,

para el accionar penal. En efecto, si bien la protección penal es necesaria, debe existir

un límite entre ésta y la tutela por otras ramas, como fortalecimiento de una

Democracia consolidada.

Es aquí donde interviene el Principio de Intervención Mínima de la norma penal, la

cual como se analizará a continuación, se encuentra muy vinculada con la tutela del

bien jurídico colectivo. Es por ello, que la base penal más dura y sancionadora, se

reserva para aquellas conductas extremas que producen un daño directo en los bienes

jurídicos (carácter fragmentario del Derecho Penal19, que emanado del Contrato Social,

son considerados esenciales para la convivencia en sociedad. De no ser por ello, el 18 MAYO CALDERÓN, Belén, La Tutela de un Bien Jurídico Colectivo por el Delito Societario de Administración Fraudulenta…”, p 97, Editorial Comares, 200519 GONZÁLEZ RUS, Juan José, “Los Intereses Económicos de los Consumidores: Protección Penal”

9

desequilibrio entre las penas y la acción ilícita, provocaría un desajuste en el

ordenamiento que sería contrario a la Constitución Española, cuyo mandato es dirigido

directamente al legislador, y permite de esta manera, un paso previo, que se asienta

en la potestad punitiva de otras ramas, como lo sería por ejemplo, una sanción

administrativa.

I.5. El Aumento de la Expansión del Derecho Penal

Lo expuesto hasta el momento, aún puede verse aumentado, de acuerdo a las

exigencias ut supra comentadas, por la sociedad post industrial, en relación a dos

fenómenos que rompen con la teoría tradicional del delito: La Globalización Económica

y la Integración Supranacional.

De acuerdo al autor, el Derecho Penal de la Globalización Económica y de la

Integración Supranacional, será un derecho que denotará unificación creciente, pero

que adolecerá de cierta disminución en el ámbito de la imputación, siendo menos

garantista de lo que es hasta entonces.

Ex tunc, la misma globalización actuará en pos de un Derecho Penal más eficaz

frente a la criminalidad, apoyado por las exigencias de los sectores políticos

supranacionales ante la impotencia de acción de los cuerpos nacionales sobre delitos

de índole internacional de constante preocupación para las sociedades europeas.

Ello se puede ver reflejado en el uso de las TICs20, en cuanto se exigen mayores

resultados frente al descontrolado tratamiento de datos que fuera objeto de

regulación interna a través de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre sobre la

Protección de los Datos Personales21, como mandato del artículo 18.4 de la

Constitución Española22, cuyo corolario es la Directiva 95/46/CE sobre la protección de

las personas físicas frente al tráfico y tratamiento de datos de carácter personal. Para

hacer mención a lo expresado, una flamante normativa supranacional, la Directiva

2006/24/CE de febrero, obliga a los responsables de las bases y ficheros de datos, a

20 Tecnologías de la Información y Comunicación.21 LOPD22 CE, artículo 18.4: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidadpersonal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

10

retener la información por un período de entre seis a veinticuatro meses desde su

incorporación23.

Se hace evidente, que dicha globalización golpea el sistema tradicional del

ordenamiento penal, llevando la preocupación a la esfera económica, y dejando de

lado los delitos pertenecientes al modelo clásico, como ser el homicidio y los hurtos,

entre otros. El cambio de paradigma es evidente, dejando lugar a los llamados Crimes

of the Powerful, against Crimes of the Powerless.

Con un esquema de practicidad ante todo, el Derecho Penal de la Globalización

buscará su aplicación armoniosa frente a la delincuencia trasnacional, evitando así los

llamados paraísos jurídico – penales24. Esto, aparte de provocar incompatibilidades del

orden Constitucional, hará difícil la verdadera aplicación armónica y efectiva buscada

por el derecho supranacional.

Así las cosas, lo más razonable será la adopción de tratados o de uniformización,

incluyendo los temas de la Parte General, ahondando en los esfuerzos por una

aplicación lo más fiel posible con ellos.

Ahora, el Derecho Penal de la globalización no abarca a todo el derecho penal, sino

que su figura representativa serían los delitos de índole económica u organizada. Como

referencia dogmática, no hablamos del delito de homicidio, o el hurto, sino los actos

de corrupción formulados por una empresa.

Este nuevo ámbito global, determinará, que ciertos tipos de delitos ya no sean

distinguibles. Un ejemplo mencionado por el autor, relaciona a la no distinción entre la

autoría y la participación25. Así también, la imputación subjetiva sufrirá su

globalización, a falta de distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente,

subsumidos en la figura de la recklessness26.

23 El objeto de esta nueva norma, es la lucha contra el terrorismo como bandera, aunque quiénes la hemos analizado, creemos que además, se buscan otros objetivos, como la persecución de las descargas ilegales de música y demás formatos multimedia, presionados por las grandes compañías discográficas y sectores de defensa de los Derechos de la Propiedad Intelectual.24 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 88.25 Sobretodo en delitos como los de tráfico de estupefacientes o blanqueo de dinero, típicos del actuar trasnacional.26 Parte importante de la mens rea, dónde se percata una menor culpabilidad frente a la intención, pero mayor culpabilidad frente a la negligencia.

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Con la reducción de los antiguos límites impuestos por los Estados a las

transacciones económicas con el exterior, se ha disparado el comercio internacional y

ha aumentado la fluidez en las actividades económicas27. Los contextos de desarrollo

de las actividades y comunicaciones internacionales, han desarrollado una complejidad

tal, que escapa a lo real para tocar lo artificial, acompañado del avance de las políticas

neoliberales fortalecidas por los conglomerados económicos internacionales, en

desmedro de los propios poderes del Estado.

El proceso de globalización, si bien impone una modalidad de trabajo económico

muy homogéneo, también es cierto que adolece de otra característica: la falta de

control político y de ordenación jurídica.

Así como lo expresara Silva Sánchez, de que la globalización cuyo principal

componente es el económico, promueve una delincuencia que se arraiga a los delitos

del tipo económico y empresarial, la lucha contra la misma supone la adopción de una

política criminal práctica, cuya legislación forma parte ya del Derecho Penal Moderno.

Dentro de la globalización, la criminalidad se ha hecho tan fuerte, organizada y

operativa a modo corriente, que algunas figuras delictivas, tales como el fraude

informático, ya se consideran formas de criminalidad tradicional28.

I.6. Respecto de la Administrativización del Derecho Penal

El cambio o modificación del antiguo modelo del Derecho Penal delito de lesión de

bienes individuales frente al de delitos de peligro, forma parte de esa introducción de

nuevos bienes protegidos, efecto directo de la expansión del Derecho Penal.

Un claro ejemplo de ello, es la protección del Medio Ambiente, pasible de delitos de

peligro. Pero siguiendo el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, es

sabido que para que el mismo entre en juego, se debe previamente agotar la defensa

administrativa. En efecto, una vez que se han violado las reglas generales

administrativas previas, y comprobado posteriormente la concreción de alguna figura

delictiva contra el equilibrio del ecosistema, el derecho penal actúa.

27 GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la Lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la Crítica del Discurso de Resistencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p 89.28 Ibídem, p 92.

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La regulación administrativa como elemento previo del accionar penal, regula su

intervención sobre el ámbito preferentemente privado, la cual es aceptada por la

doctrina mayoritaria29.

De acuerdo a Antonio Fortes Martín, para determinar la correcta protección

ambiental a través del ámbito administrativo, no es necesaria la incorporación de

nuevos mecanismos, sino que basta con las técnicas ya conocidas de policía ambiental.

Las acciones más utilizadas por la Administración, incluyen reglamentaciones,

prohibiciones, órdenes y autorizaciones30.

La autorización administrativa31 por tanto, se encuentra sujeta siempre a la previa

limitación y delimitación de la actividad ejercida por los particulares, sean estos

empresas o personas físicas.

Por ende, de facto, la violación de las normas administrativas, que activan la

aplicación de las disposiciones penales, no es otra cosa, que vulneraciones a las

técnicas de prevención de posibles daños a ocasionarse en el ecosistema32.

El control administrativo por ende, es un contralor previo y no basado en la

represión punitiva como de naturaleza. Este control se hace preceptivo ante cualquier

posible acto posterior.

Pero la primer tarea que debe realizar siempre y cada tanto tiempo, la

Administración, embajadora de la protección ambiental, es justamente, determinar

por un lado, cuales son los bienes y recursos naturales que deben ser objeto de

protección, y en segundo término, cuales son los agentes provocadores del

desequilibrio en el ambiente natural.

29 FORTES MARTÍN, Antonio, El Régimen Jurídico de la Autorización Ambiental Integrada, p. 3730 Artículo 8 RSCL y artículo 4.2 de la Ley 21/1992 de 16 de julio.31 Según FRANCHINI, la Autorización Administrativa es “la declaración de voluntad con la que un órgano o sujeto de la Administración Pública permite que otros ejerciten un derecho o poder propio, previa valoración de la oportunidad de tal ejercicio, en relación al interés específico que el sujeto autorizado debe tutelar.”32 FORTES MARTÍN, Antonio, El Régimen Jurídico de la Autorización Ambiental Integrada, p. 40

13

El derecho protector, o derecho ambiental, también ha encontrado eco en la

jurisprudencia. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995 de

26 de junio33, augura que el medio ambiente es el “entorno vital del hombre en un

régimen de armonía que aúna lo útil y lo grato”.

Esto quiere decir, que para el TC, no solamente la naturaleza y el ordenamiento

natural son importantes para determinar la protección del ecosistema, sino que a él, se

le incorporan elementos como la historia y los monumentos, así como el paisaje.

Con estas ideas, se puede vislumbrar el cambio de rumbo del Derecho Penal, el cual

no es ya aquel que reaccionaba frente al hecho lesivo, sino que ahora, dentro de un

ámbito más a lo general, se expresa a través de la gestión de riesgos.

Ello se vislumbra de lo visto supra, que para el Derecho Administrativo sancionador,

no sea necesario un análisis de la lesividad, sino que basta con que se configure un

peligro de lesión objeto de la violación de una regla administrativa.

I.7. El Estado de la Prevención y su Protección Penal

El concepto de administrativización del derecho penal trasciende hacia otras áreas,

como ser la privatización, la desregulación y el Estado34 entre otros.

El control administrativo preventivo, se ve fuertemente ampliado en el nuevo

derecho penal, por lo que ya se le denomina el Estado de la Prevención u Estado

Vigilante. Como se expresara anteriormente, la actuación del ordenamiento penal, se

encuentra condicionada a la previa aplicación de las sanciones administrativas, y por

ende, su previa violación de la regla general. Así, una vez que el derecho en esta área

nada puede hacer, entra en acción el nuevo derecho penal del delito de peligro.

Este estado preventivo, es en sí, una característica de la expansión del Derecho en

todos sus ámbitos, que lo traduce en su postura vigilante, gracias a la ya comentada

sociedad de riesgo, o sociedad de la inseguridad.

33 STC 102/199534 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 136.

14

Por ello, el Derecho Penal, tiende a la administrativización, al incorporar así

mecanismos de aseguramiento cognitivo, cuyo objeto es la neutralización fáctica y no

comunicativa del fenómeno delictivo.

I.8. La Ausencia del Viejo y Buen Derecho Penal Liberal

La existencia de aquel Derecho Penal liberal, en que se vislumbraba como

referencia, la protección de los bienes altamente personales, así como del patrimonio,

vinculados estrictamente al principio de garantía, parece haber quedado atrás.

Existe una tendencia a reconducir la expansión del Derecho Penal hacia la esfera del

Derecho Administrativo Sancionador, analizado supra, sin que ello suponga una radical

reducción del Derecho Penal a la protección de la vida, la salud, la libertad y el

patrimonio.

Pero, se debe tener en cuenta lo que expresa el autor, referido a que el Derecho

Penal actual, “propicia la conminación con penas de prisión de gravedad media, en

supuestos de hechos –administrativizados-, con reglas de imputación de rigidez

decreciente, y en el marco de principios políticos – criminales flexibilizados”35. Ello se

erige sobre la directa relación existente entre la gravedad de las sanciones con las

garantías que incorpora un sistema de imputación.

Lo cierto es que, un sistema sancionatorio, no tiene por qué repetirse en el

ordenamiento penal, incluyendo diferentes garantías, en base a la diversidad de las

consecuencias jurídicas. Y de ello se desprende, el especial interés en la expansión del

derecho penal, no precisamente en general, sino en relación a la pena privativa de la

libertad.

De acuerdo al autor, no habría problemas en aceptar sin dificultades, un modelo

penal de menores garantías, siempre y cuando, ciertas sanciones no recaigan en pena

de prisión.

Pues bien, como se ha visto, por un lado, hemos asistido a la expansión del derecho

penal, objeto muchas veces de las exigencias y aspiraciones actuales de las sociedades.

Por otro lado, se vislumbra la falta de homogeneidad del actual y moderno

35 Ibídem, p 150.

15

ordenamiento para con las distintas exigencias del derecho penal, en relación a su

vocación intervencionista.

I.9. El Derecho Penal de Dos Velocidades

Sería lógico pensar que en un Derecho Penal más administrativizado, existiera un

margen de flexibilidad en relación a los criterios de imputación y sanción. Actualmente,

se hace imposible pensar que la sociedad acepte un modelo de Derecho Penal basado

en la intervención mínima y con criterio rígido. Sin embargo, lejos de incorporar un

modelo penal máximo, lo lógico sería velar entonces por un punto medio; un derecho

penal que vincule su lado más funcional con el respeto por las máximas garantías.

Así las cosas, asistimos a las dos velocidades que comenta SILVA SÁNCHEZ. Por un

lado, con la primera velocidad basada en los principios políticos – criminales clásicos,

junto con las reglas de la imputación y los principios procesales, en lo que se denomina

el Derecho Penal de la Cárcel. Una segunda velocidad, basada en penas de privación

pecuniaria, pero no de privación de libertad, caracterizada por una flexibilización de la

sanción.

De acuerdo al autor, estamos en presencia de una expansión razonable del derecho

penal, que en el caso de penas de prisión, éstas se relacionan con conductas ilícitas

que lesionan o ponen en peligro la integridad de un bien individual. Además, esta

expansión ha abarcado incluso, no ya a lo antedicho, sino a aquellas acciones de

acumulación o peligro presunto, lejos de crear un peligro real para los bienes

individuales y supranacionales. Estos ilícitos, deberían carecer de pena de prisión.

El desarrollo del derecho penal de segunda velocidad, abarcaría la casi totalidad de

los denominados ilícitos modernos, y se caracterizaría por la ausencia de penas

privativas de la libertad, pero bajo garantías más flexibles que las propuestas por el

Derecho Penal de la Primera Velocidad36.

36 GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la Lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la Crítica del Discurso de Resistencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p 154.

16

I.10. El Derecho Penal del Enemigo. La Tercera Velocidad

La expresión concuerda con la posibilidad de que si al Derecho Penal de la cárcel, se

le pueda relativizar con las garantías político – criminales, reglas de imputación y

criterios procesales. Lo que se discute en este caso, es la existencia de un Derecho

Penal de privación de libertad, pero que se nutre de las normas procesales no tan

estrictas, así como de reglas de imputación más leves que las de la primera velocidad.

Así las cosas, ello se relaciona, de acuerdo a lo expresado pro JAKOBS, con la

terminología Derecho Penal del Enemigo, en contraprestación al Derecho Penal de los

Ciudadanos37. Este último “define y sanciona delitos o infracciones de normas que

llevan a cabo las personas de un modo incidental y que son normalmente simple

expresión de un abuso por las mismas de las relaciones sociales en que participan

desde su status de ciudadanos, es decir, en su condición de sujetos vinculados a y por el

Derecho”38. Al respecto, se puede concluir, que el enemigo, es aquel, que debido a su

accionar, no acompaña la senda del Derecho (así como el carácter de ciudadano), y lo

hace de forma permanente. No garantiza ni la mínima seguridad cognitiva de su

comportamiento personal, que se ve reflejado en su accionar. Son individuos que viven

al margen del Derecho, y se acostumbran a existir in situ dentro de un ambiente de

actividades delictivas, pero que para el caso, se refiere a verdaderas organizaciones

profesionales. En otras palabras, viven y respiran la antijuricidad de manera normal.

Ejemplos de ellos los hay y muchos: Organizaciones terroristas, de narcotráfico, de

trata y tráfico de esclavos, hackers y más. Y, a pesar de que estos malvivientes utilicen

sus miras para cometer actividades delictivas contra bienes protegidos por el Derecho

Penal, como ser los asesinatos, por ejemplo, no es ello lo que se destaca del enemigo,

sino su organización profesional para actuar, lo que denota una alta convivencia con

un sistema de promoción y entrenamiento del ilícito (horas y horas de entrenamiento,

lo hacen un individuo al margen de la legalidad y que vive y respira lo negativo) bajo el

actuar de estas organizaciones.

37 Ibídem, p 164.38 GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la Lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la Crítica del Discurso de Resistencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p 121.

17

Se le añade además otro factor complementario, como ser la negación frontal de

los principios básicos, políticos, sociales y económicos, base de la convivencia pacífica,

a los que se le relaciona con la dificultad de obtener prueba relevante y la posterior

persecución.

¿Cómo se podría combatir esta clase de actuar moderno? Aplicando determinadas

reglas que son típicas del derecho del enemigo, que en su afán de contrarrestar,

muchas veces le otorga la calidad de ilicitud o agravante a un hecho que en otras

circunstancias no lo sería. Un ejemplo sería, la agravación de una pena, por el hecho de

pertenecer a una determinada organización.

Es aquí que puede entonces plantearse un aumento de las penas de prisión, pero

matizadas por la relativización de las garantías procesales. A ello, debe tenerse en

cuenta, que el Derecho Penal de la Tercera Velocidad, lleva las situaciones al extremo,

siendo considerado un Derecho de Guerra, en el cual, los ciudadanos han aceptado las

limitaciones de la sociedad de acción en pos de revertir la gravedad de la situación

excepcional.

Lo que prima en este tipo de situaciones, es la necesidad frente a la legitimidad, a

pesar de que la falta de ella sea duramente cuestionada, lo que lleva a la pregunta de

si se está ante un Derecho o un no Derecho.

Capítulo II

LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Y LA FIGURA DEL PHISHING

II.1. Concepto de Phishing

La palabra “phishing” proviene del inglés “fishing”, cuyo significado en español es

“pescando”, y hace alusión directa a la idea de captar incautos en la red o en los

correos electrónicos39. Consiste en adquirir los datos personales, tales como cuentas

bancarias y contraseñas, mediante engaño, haciéndole creer a su propietario, que se

encuentra en comunicación con su entidad bancaria u otra compañía.

Un usuario recibe por e – mail, un correo que supuestamente pertenece al banco

con el que opera. El correo cuenta con el logo e imagen del mismo. En dicha nota, se

explica que por su seguridad, se realizan cambios en el sistema de e – banking, y como 39 http://es.wikipedia.org/wiki/Phishing , visitado el 27 de septiembre de 2006.

18

tal, debe contestar dicho e – mail, confirmando el número de cuenta y contraseña para

que se compruebe la funcionalidad del mismo. El usuario, reconoce el logo de la

entidad, y ni siquiera duda de que pueda ser enviada por ajenos al banco. Cuando el

mismo, contesta el e - mail con los datos sensibles, se consuma el engaño, que culmina

con el fraude, a través del vaciamiento de sus cuentas bancarias, gracias a la obtención

de los datos necesarios para ello. Otro modus operandi, que enviste de mayor destreza

a los e – mails de esta clase (y por consecuente, con mayor credibilidad por parte del

incauto), consiste en otorgarle al usuario un hipervínculo hacia la página Web de la

entidad bancaria. Cuando el ciudadano clickea en él, ingresa a una página en Internet,

que simula ser del banco dónde opera, y le solicita ingrese sus datos y contraseña para

abrir la sesión de comprobación de funcionamiento del nuevo sistema “más seguro”.

De esta manera, los delincuentes, están haciéndose de los datos necesarios para

acceder al contenido de las cuentas bancarias y vaciarlos.

Con la proliferación de nuevas técnicas de robo de identidades, fraudes, en las

cuales se involucran a entidades bancarias y crediticias, las declaraciones de las

mismas, no se hicieron esperar.

En la actualidad, ningún Banco envía correos electrónicos o solicita datos

referentes a cuentas bancarias a sus clientes, por medios tecnológicos de

comunicación, porque los mismos son sujeto de ataque de mal vivientes.

Las mismas, les comunican a sus usuarios de estas medidas, y lo han publicado en

distintos medios masivos de difusión40. A su vez, recomiendan a los involucrados, a no

contestar ni seguir las instrucciones de algún correo electrónico referente a sus

compañías, por más seguro y veraz que el mismo parezca. Lo mismo para la utilización

de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación.

Actualmente, mientras la Sociedad de la Información avanza impulsada por las

nuevas y emergentes oportunidades tecnológicas, las entidades bancarias, las

entidades crediticias y otras, han optado por el camino inverso: Renegar del uso de

mismas, en pos de salvaguardar la integridad del patrimonio de sus clientes, debido al

40 http://www.vnunet.com/vnunet/news/2160004/cyber-criminals-talk-voip , visitado el 28 de septiembre de 2006.

19

aumento periódico de las modalidades de fraude que se aprovechan de los agujeros de

seguridad existentes en este ámbito.

II.2. Phishing en el Código Penal Español

El acto de phishing se basa del engaño para obtener un beneficio sobre los bienes

patrimoniales de las personas. Siendo entonces un delito contra el patrimonio, lo

lógico es que se configure como un ilícito de estafa ordinario, y como tal se encuentra

regulado en el actual código penal español. En efecto, el artículo 248, en su apartado

2, reza “También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose

de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no

consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”.

En realidad, este segundo numeral, debe considerarse una continuación del

primero, que especifica las características típicas de la estafa41, con la diferencia de

que, para configurar el engaño y posterior perjuicio propio o ajeno, se utilizan

mecanismos de ingeniería social, consistentes en subterfugios sobre medios

informáticos (phishing) acompañadas de la transferencia no consentida de cualquier

activo patrimonial.

Aún así, parecería que no queda del todo claro, si el acto se corresponde a la figura

de estafa mediante phishing. Advertencias como estas, han sido tenidas en cuenta, a

tal punto, que en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, publicado el pasado 15 de

enero de 2007, sobre la reforma del Código Penal42, se prevén modificaciones al

artículo 248 apartado 2, de manera que se penalice efectivamente y sin distinciones, la

figura del phishing.

El texto que a continuación se trascribe, es el propuesto para este caso:

“También se consideran reos de estafa:

41 Ánimo de lucro, engaño bastante, inducción en error, y un perjuicio propio o ajeno.42 http://www.delitosinformaticos.com/02/2007/delitos/reforma-del-codigo-penal-se-penalizara-el-hacking-directo , visitado el 23 de junio de 2007

20

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o

artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo

patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos

específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos

obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de

un tercero”.

II.3. El Phishing Dentro del Derecho Penal Moderno

Desde el punto de vista del dicente, el phishing no es otra cosa que un delito de

estafa, matizado con algunos ingredientes distintos, como por ejemplo, la utilización

de medios informáticos y telemáticos para ejecutarlo. Sí es cierto, que el objeto de la

acción recae sobre la Sociedad de la Información, referida a aquella que se sirve de las

Tecnologías de la Información y Comunicación; sin embargo, hablar de un puñado de

personas que no pertenezcan a esta categorización, es prácticamente imposible, ya

que, de alguna forma o de otra, las tecnologías y las comunicaciones telemáticas se

han expandido a todos los ámbitos cotidianos, a tal punto de existir una dependencia

cuasi total. Este es un aspecto propio de la globalización, por ello, hablar de sociedad

de la información, como referirse a la sociedad en términos generales, no presenta

diferencias en los hechos.

Lo que ha sucedido respecto a la figura del phishing, es que, la corriente impulsora

de crear nuevas figuras delictivas, proviene en este caso, no de la población en sí, sino

de las instituciones bancarias. En efecto, las mismas que han promocionado el sistema

de e – banking y también e – commerce como una nueva mina de oro para sus

ingresos, ven amenazadas sus estrategias debido al actuar de grupos organizados de

delincuencia informática. Quizá, uno puede preguntarse, cómo pueden los bancos y

cajas verse afectados, cuando el delito de phishing ataca directamente a los usuarios y

no a sus entidades, a lo que la respuesta es, debido a un traslado de pérdidas. En

general, sucede algo muy parecido con las víctimas de fraudes mediante tarjetas de

créditos a través de Internet: Cuando el usuario comunica que ha sido víctima del uso

21

indiscriminado de su tarjeta mediante compras a través de la Web, por lo general, las

compañías terminan haciéndose cargo de la pérdida. Y en este caso, sucede algo

parecido: Las entidades bancarias terminan por asumir el riesgo hecho realidad,

debido a que, más allá de la pesca de un incauto, lo que ha sucedido es una falla o

fracaso de la política preventiva y de seguridad de la compañía. Ello se le suma la

reticencia de los usuarios de utilizar un nuevo sistema, que “aparenta” ser más

vulnerable que manipular dinero metálico. Por esta razón, la histeria general ante una

nueva amenaza para las personas, ha sido trasladada a la sociedad, con el objeto de

que sea ésta la que se preocupe en demasía, y exija así, soluciones rápidas a problemas

nuevos que podrían alterar el orden social.

Ante la exigencia de una solución al fraude informático, el legislador responde con

la modificación del artículo 248 del Código Penal español, de manera de calmar los

ánimos, lo que se circunscribe con la expansión del Derecho Penal, a través de la

creación de nuevas figuras delictivas, debido a exigencias exageradas de la sociedad

actual43. No se debe sin embargo, dejar de reconocer lo que el autor afirma, respecto a

que la realidad es otra respecto a años anteriores, dónde han surgido nuevos

intereses, entre los que se encuentra el campo de la tecnología, que ameritan un

planteo actualizado por parte del ordenamiento penal, para hacer frente a nuevas

realidades.

Este dinamismo, acompañado con la exigencia de nuevas actuaciones hacia los

poderes, forman parte de lo que hoy se vive a pleno: Una Sociedad de Riesgos. La

misma se sumerge hoy en los conflictos personales y patrimoniales, y por ende, le

encomienda al Estado una solución inmediata. Éste a su vez, debe prevenir el

advenimiento de los riesgos, a través de la ampliación casi constante de la normativa

aplicable. Una vez más, esta sensación de inseguridad frente a nuevos flagelos,

presiona para soluciones inmediatas, a las cuales el Estado, en vez de encontrarlas

mediante al actuar efectivo, prefiere llenar el ojo de la población a través de nuevos

enunciadas legislativos. Debe recordarse, que esta situación, no es otra cosa, que una

consecuencia de la pasividad y dependencia de los individuos frente a la transferencia

43 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 2001, Editorial Civitas, p 20

22

de otros sectores, cuya consecuencia inmediata, típica de una sociedad de riesgo, son

los efectos secundarios de la misma. Así, una aceptación sin más de todo lo que es

ofrecido, trae consecuencias como la baja calidad de las prestaciones. ¿Cómo se

configura entonces el phishing? Debido a la implementación de software y tecnología

no preparada y estable para cumplir con las necesidades de la población, que

posteriormente se ve inmersa en su propia trampa, al ser víctima de los mismos

errores que nunca frenó.

Esta sociedad pasiva de riesgos, permite un redescubrimiento del derecho penal, y

a decir de REYNA ALFARO44, se asiste a una nueva desmarginalización de la víctima,

que ahora cobra mayor relevancia, forzando al ordenamiento a desvincularse poco a

poco del tradicional derecho penal patrimonial, para expresarle mayor trascendencia a

los nuevos riesgos de una sociedad que exige una expansión, que no se vincula con el

derecho penal nuclear.

Sin embargo, también es cierto, en relación a los delitos informáticos, que éstos

son muy fáciles de llevar a cabo, por dos razones: Primero, debido a las grandes

vulnerabilidades45 de los propios sistemas de seguridad, que permiten con el mínimo

esfuerzo de los malvivientes, hacerse de sus objetivos; y en segundo lugar, por la

sensación de lo abstracto en relación a quién es víctima de un fraude informático, ya

que ni siquiera puede identificar si lo sucedido ha sido realizado por una persona,

máquina o sistema. Es lo que Reyna denomina, la invisibilidad del delito, y a lo que

expresa: “Esta ‘invisibilidad’ del delito, como bien sostiene Herrera Moreno, tendría su

razón de ser en la ‘relatividad del espacio y tiempo informático’, a través de la cual, en

un juguetón parpadeo cibernético, el delincuente se inviste con los más absolutos

atributos de intemporalidad y ubicuidad (Herrera, 2001)”.A ello se le suma el hecho, de

que para el perpetrador, más que nunca, le resulta más fácil escudarse bajo la

tecnologías para hacerse del patrimonio de la víctima, que atracarla a la misma por la

calle y a punta de pistola. Evidentemente, ello, y la nueva sensación de impotencia,

han desatado esta sensación generalizada de inseguridad ante lo desconocido, de

44 REYNA ALFARO, Luis M. Aproximaciones Victimológicas Al Delito Informático. CC, dic. 2003, vol.31, no.4, p.93-104. ISSN 0798-9598.45 Conocidas como agujeros de seguridad o back oriffice

23

manera tal que se exigen respuestas, que solo el derecho penal (aparentemente) las

podría ofrecer, expandiendo su manto de tutela.

Respecto a si existe o no una administrativización del derecho penal, relacionado

con los delitos telemáticos, en este caso, el phishing, podría decirse que existe relación

positiva con ello. Un ejemplo que se expresa a continuación, puede ilustrar la idea:

Para que se puedan configurar determinadas condiciones que lleven a la

concreción de la estafa a través de la modalidad de phishing, primero deben darse

determinadas situaciones, como ser, la obtención de un contacto (e – mail, móvil, etc.)

de la posible víctima. Para evitar que ello suceda, el ordenamiento jurídico, cuenta con

los requisitos necesarios para ello, a través de la LO 15/1999, conocida como LOPD

sobre Protección de los Datos Personales, por mandato de la Constitución Española46.

En muchos de los casos de fraude informático, se hace evidente, de que algo previo ha

fallado, y efectivamente, se comprueba, que los ficheros de bases de datos de las

posibles víctimas, han sido consultados sin consentimiento de sus titulares,

permitiendo así la extracción por un tercero, de datos vinculantes. Cuando ello sucede,

además de lo previsto en el artículo 248 del Código Penal de 1995, se pueden aplicar

sanciones administrativas, de acuerdo a la violación incluso de la LOPD.

Respecto a la teoría del Derecho Penal del Enemigo y su relación con el phishing, se

podría decir que, este siglo en el cual se vivimos, conocido como el siglo de la

globalización, ha forjado la figura del enemigo, como aquel que se aleja del Derecho

Penal de los Ciudadanos para vivir fuera de la legalidad, pero de manera ya

irreversible. Solo pensar en las organizaciones criminales, se puede entender el

concepto claramente. En estas asociaciones profesionales delictivas, encajan

perfectamente los ejecutores de delitos tecnológicos47, como es la modalidad de

phishing. No se trata de un simple hecho aislado, de un aficionado por hacerse de una

suma de dinero y desaparecer en el anonimato, sino de verdaderas redes

profesionales de individuos que viven de la previa planificación meticulosa de los

futuros golpes a dar, y estratégicamente eligen el cuando y el quién. Así, este derecho

46 CE. Artículo 18.4. “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidadpersonal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”47 Posición no compartida por el dicente.

24

penal de la guerra, tratará de anticiparse al accionar de la cyber delincuencia,

aumentando las penas, e incluso ahogando las garantías procesales penales

correspondientes48.

A partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001 contra las Torres Gemelas,

en EEUU, y reforzado por los ataques del 11 – M en España, cada vez suena con mayor

firmeza, el derecho penal de la Tercera Velocidad, dividiendo así el ordenamiento, a los

que son ciudadanos y los enemigos. Cabe destacar, que la tecnología siempre ha

estado muy ligada a la perpetración de los actos terroristas. En efecto, a través de las

páginas Webs de contenido pornográfico, se escondían mensajes ocultos en las

imágenes, los cuales supuestamente se vinculaban a los preparativos de los

comentados actos. El método utilizado era el de la Steganografía49 (del griego

estegano -secreto, escondido- y grafos -escritura, pintura-), y permitió abrir un

paraguas a los defensores del Derecho Penal del Enemigo, para incluir entre los

objetivos a atacar, las organizaciones delictivas detrás de los ilícitos telemáticos.

Capítulo III

III. CONCLUSIONES

Las contradicciones se presentan como moneda corriente en el siglo en que

vivimos. Efectivamente, asistimos al mayor avance tecnológico (y a gran escala, minuto

a minuto) de todos los tiempos, mientras que por otro lado, aumentan los delitos

organizados como ser los atentados terroristas. Las sociedades, ante la “arremetida”

de nuevas modalidades delictivas, exigen a los poderes públicos, soluciones urgentes,

o al menos, disposiciones que aparentemente “calmen” su inseguridad cotidiana,

mientras aceptan con total apatía, la embestida de prestaciones y transferencias

ajenas, que en muchos casos, no cumplen con las necesidades básicas de seguridad, lo

que culmina por alimentar el avance de estas modalidades comentadas supra. Todo

ello, acompañado de la complicidad de los medios de comunicación, que ha llevado a

las personas a vivir una verdadera sensación de inseguridad, sumida en una sociedad

de riesgo. La exigencia determina el avance del Derecho Penal hacia otras áreas en las

48 ZAMBRANO, Alfonso, Derecho Penal del enemigo y la impronta del terrorismo, en Derecho Penal y Criminología 25,26,27 y 28 de octubre, Ecuador, 200549 SARAVIA, Andrés, Archivos Ocultos en la Transferencia de Datos, en Anuario de Derecho Informático, Tomo VI, Montevideo, FCU, 2006.

25

cuales antes, no existían más que tutelas administrativas. Pues bien, esta Expansión del

Derecho Penal en sí, es una consecuencia del objetivo de querer abarcar más y más, de

intentar prevenir las situaciones, y dirigiendo la atención hacia figuras delictivas que no

comprenden la columna vertebral del Derecho Penal Clásico. En todo esto, el granito

de arena lo aporta sin dudas, la Sociedad de la Información, con el uso de las nuevas

Tecnologías de la Información y Comunicación. Esto quiere decir, que se han abierto

nuevas ventanas para el ingreso de actitudes ilícitas, tales como es el caso del muy

difundido y promocionado phishing, que no es otra cosa que un delito de estafa

utilizando medios telemáticos para valerse del engaño, pero cuya presión ha sido tal,

que ha merecido la inclusión en el actual Proyecto de Reforma del Código Penal

Español de 1995. Ello es prueba de la expansión del derecho penal. Si se utiliza un

buscador como Google para obtener resultados sobre esta práctica, lo que será

devuelto, serán muchas “noticias” sobre fraudes informáticos, ya consumadas50. Así, Se

presenta el hecho delictivo de forma distinta a como acontece en la práctica.

Tal y como indica SCHNEIDER (1988) “la criminalidad directamente vivida es en

muchos aspectos tan distinta de los delitos descritos en los medios de comunicación de

masas que, con frecuencia, la experiencia real con la criminalidad ni siquiera se percibe

y reconoce como tal”. El efecto de la globalización se hace sentir con el advenimiento

de nuevos desafíos, y a su vez nuevas respuestas del ordenamiento penal, de eso no

caben dudas al respecto.

El ciberdelito, es realmente una forma específica de actuar, que necesita de

especialistas en el área, debido a que el usuario medio de las tecnologías, se encuentra

muy preocupado y enojado con las deficiencias y ataques que se suceden, y de las

cuales se hace más difícil enfrentar a la impunidad, que se escuda tras la invisibilidad

de las nuevas tecnologías.

Aún así, ello no es suficiente para instaurar un régimen tan inquisitorio como el

Derecho Penal del Enemigo. No creo realmente, que esta nueva oleada de delitos

como el phishing, sean justificación suficiente para eliminar las garantías personales y

enfrentar al enemigo como si se tratara de una guerra contra es terrorismo.

50 http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf , visitado el 26 de junio de 2007

26

Solamente debe tenerse en cuenta, que las Tecnologías de la Información y

Comunicación, son nada más que eso: un aporte neutral, y que depende del hombre

para ser utilizadas para bien o para mal. En ambos casos, el ordenamiento debe

tenerlo presente, nada más.

27

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

BIBLIOGRAFÍA

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta SA, 2001, p 96.

FORTES MARTÍN, Antonio, El Régimen Jurídico de la Autorización Ambiental Integrada

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http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf , visitado el 26 de junio de 2007

JURISPRUDENCIA

STC 292/2000, de 30 de noviembre

28

NORMATIVA

Constitución Española de 1978

Artículo 8 RSCL y artículo 4.2 de la Ley 21/1992 de 16 de julio

29

ÍNDICE

Capítulo I......................................................................................................................................1

I. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL........................................................................................1

I.1. Nuevos Intereses................................................................................................................2

I.2. La Efectiva Aparición de Nuevos Riesgos (El Llamado Derecho Penal del Riesgo)..............3

I.3. La Sociedad de Riesgo Tecnológico....................................................................................5

I.4. La Sociedad de los Sujetos Pasivos.....................................................................................8

I.5. El Aumento de la Expansión del Derecho Penal...............................................................10

I.6. Respecto de la Administrativización del Derecho Penal...................................................12

I.7. El Estado de la Prevención y su Protección Penal.............................................................14

I.8. La Ausencia del Viejo y Buen Derecho Penal Liberal........................................................15

I.9. El Derecho Penal de Dos Velocidades...............................................................................16

I.10. El Derecho Penal del Enemigo. La Tercera Velocidad.....................................................17

Capítulo II...................................................................................................................................18

LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Y LA FIGURA DEL PHISHING.............................................18

II.1. Concepto de Phishing......................................................................................................18

II.2. Phishing en el Código Penal Español...............................................................................20

II.3. El Phishing Dentro del Derecho Penal Moderno.............................................................21

Capítulo III..................................................................................................................................25

III. CONCLUSIONES.....................................................................................................................25

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