1Por Eduardo Alccer Povis

SOCIEDAD, NORMA Y PERSONACOMENTARIOS PRELIMINARES A LA OBRA DEL PROFESOR

GNTHER JAKOBS

1. APROXIMACIN INICIAL

1. La importancia de la obra del profesor Gnther JAKOBS, ex catedrtico de Derecho penal y Filosofa en la Universidad de Bonn (Alemania), es indiscutible. Aunque el impacto de su discurso no ha sido suficiente para catalogarlo de tendencia dominante en Alemania y en otros pases1; sin embargo, ello no es bice para descartar de plano su discusin (como de hecho se viene realizando hace ms de veinte aos)2. Este breve trabajo tiene como propsito dar un marco general del pensamiento jakobsiano a partir de una de sus ms importantes contribuciones: su obra Sociedad, Norma y Persona en una teora de un Derecho penal funcional3, en el que no slo muestra una sntesis de su postura (la misma que est basada en una re- fundamentacin normativa de la teora del delito y del mtodo dogmtico), sino tambin que en ella enfrenta con solvencia las crticas que la misma recibi y que a pesar de su respuesta, dira que se mantienen latentes hasta la actualidad.

2. FUNDAMENTOS 1 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Estudios de Derecho penal. Lima, 2000, p.273. Quien sostiene que las tesis normativistas no pueden ser catalogadas de dominantes debido al eclecticismo imperante.2 El profesor Claus ROXIN considera la obra de JAKOBS como el ms audaz y ms consecuente esbozo hasta entonces de un sistema puramente teleolgico: Citado por CARO CORIA, Dino Carlos. Presentacin de: Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima, 2000, p.11. nota pie 1. Por otro lado, en el Per la teora funcional sistmica de JAKOBS ha tenido importante presencia no slo a nivel doctrinal, sino tambin en el marco del desarrollo jurisprudencial. Respecto a lo ltimo, ver: GARCA CAVERO, Percy. La recepcin de la teora de la imputacin objetiva en la jurisprudencia del Per. En: Los Desafos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Jakobs. Lima, 2005, pp. 294-315. 3 Esta obra fue expuesta en una conferencia de profesores de Derecho penal, en Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995 con el ttulo: Das strafrecht zwishen Funktionalismus und alteuroischem Prinzipiendenkn. Order: Verabschiendung des alteuroischem strafrechts? De la traduccin al castellano realizada por Manuel CANCIO MELI y Bernardo FEIJOO SNCHEZ se tienen varias publicaciones, la de mayor divulgacin es aquella editada en Madrid: Civitas, 1996. A propsito de este trabajo, utilizar en las citas la versin incluida en el libro recopilatorio: Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima, 2000.

22. Har mencin algunos aspectos puntuales en los cuales gira este trabajo. Bsicamente me centrar en responder una cuestin general: por qu decir que el discurso de JAKOBS es funcionalista? De la respuesta a esta pregunta emergern los propios contenidos de los (conocidos) conceptos de: delito y de lo que afecta: la vigencia de la norma; as como el de pena y su finalidad: prevencin general positiva. Luego me avocar a delimitar de manera breve, desde la visin de JAKOBS, algunos conceptos particulares como el de persona, imputacin objetiva y culpabilidad y finalizar este apartado describiendo -tambin brevemente- la rplica a las crticas dirigidas a la obra del mencionado jurista alemn.

2.1. SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONALISMO JURIDICO PENAL

3. El funcionalismo jurdico penal4 es, a decir de JAKOBS: aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitucin de la sociedad5 y la afirmacin de que con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social6. De esta forma se entiende al sistema del Derecho penal como sistema normativo parcial, como subsistema del sistema social; y cuya funcin se refiere, por tanto, primariamente al mantenimiento de la identidad de la sociedad7.

Dentro de la explicacin funcional del derecho, se trata de ubicar el cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de partir de la idea de que la sociedad se constituye precisamente a travs de normas8 y, en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad tambin los propios sujetos individuales. Al Derecho penal le

4 Conforme a la teora de los sistemas, de honda raz sociolgica, y que fue defendida por Niklas LUHMANN, se entiende por funcin a toda prestacin para el mantenimiento de un sistema y con elloa la solucin de problemas sistmicos y al fomento de la integracin o adaptacin al sistema. As, a diferencia de DURKHEIM, que emparentaba el concepto de funcin con criterios teleolgicos, LUHMANN se decanta por determinar el concepto de funcin no basndose en los fines, sino en la funcin de los fines. Ver ms: POLAINO ORTS, Miguel. Vigencia de la norma: el potencial sentido de un conceto. En: Libro homenaje al profesor Gnther JAKOBS. El Funcionalismo en Derecho penal.Tomo II. Bogot, 2003, p.83. 5 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal. Cit, p.19.6 JAKOBS, Gnther. Op.Cit. p.217 De acuerdo con la teora sistmica, que el derecho sea un sistema social impone que se dote de elementos sistemticos propios capaces por s mismo de configurar (crear, modificar, reproducir, entre otros) su propia estructura social creando sus propios elementos integrantes y manteniendo slo aquellos que resulten funcionales para la conformacin de la estructura social (carcter autopoitico de la sociedad y sus sub-sistemas) 8 Ver: JAKOBS, Gnther. Op. Cit, p.24.

3correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y, por tanto, solventar el problema social bsico: la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social9.

4. El conflicto al que la norma penal responde, segn la tesis jakobsiana, no es ms que un conflicto entre una actitud individual y la sociedad, y con la pena la sociedad defiende su persistencia frente a las consecuencias disolventes que para la misma tienen ciertos modos de proceder de los individuos. La pena, para JAKOBS, cumple una prestacin esencial para el sistema: contribuye a su mantenimiento o estabilizacin reafirmando la vigencia de la norma10.

Ahondando ms en el discurso de JAKOBS, el fin del Derecho penalno puede enunciarse como proteccin de objetos o estados pertenecientes al entorno del sistema, a la naturaleza: los bienes jurdicos [con contenido material], puesto que dicha teora sera epistemolgicamente incorrecta. El marco de actuacin del Derecho se desarrolla, por el contrario, segn esta corriente, en el interior del sistema social, protegiendo los procesos de comunicacin jurdicamente institucionalizados, es decir las normas que conforman la identidad normativa.

As, el delito no puede concebirse como la produccin causal de un dao material de un bien jurdico11, sino como accin con sentido, es decir, como accin interpretable y comprensible socialmente, el injusto penal es esencialmente un elemento de la sociedad como sistema de comunicacin12. Es decir, el delito es quebrantamiento de la vigencia de las normas13. La pena, como se dijo, reafirma su vigencia. Y es que en la

9 Ver: GARCIA AMADO, Juan Antonio. Dogmtica penal sistmica? La influencia de Luhmann en la teora penal. En: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 23. Alicante, 2000, pp. 233 y ss. 10. Ver: JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal ate las exigencias del presente. Traducido por Teresa MANSO PORTO. En: Cuadernos de Conferencias y artculos. N 24, Bogot:, 2000, pp. 27 y ss.11 Tal concepcin no es exclusiva de JAKOBS. As: POLAINO-ORTS, Miguel. Op. Cit., p.79. Cita a Hans WELZEL quien consider que la tarea primaria del Derecho penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos [] porque para ello llega generalmente demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de los concretos bienes jurdicos individuales es la tarea de mantener segura la vigencia real (cumplimiento) de los valores de accin de la actitud jurdica12 ALCACER GUIRAO, Rafael. Lesin de bien jurdico o como lesin de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito. Lima, 2003, p. 7813 CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo al funcionalismo sistmico de Jakobs. En: Themis. Revista de Derecho. N 35, Lima, 1997, p.146. Agrega lo siguiente: Es comn que en la doctrina se afirme que ste autor [Jakobs] renuncia al concepto de bien jurdico, lo cual es parcialmente inexacto si se entiende que no propone erradicar del vocabulario penal la expresin bien jurdico y sustituirla por una mera concepcin de lesividad social. Jakobs, ms bien, manifiesta su

4lnea funcional la misin de la dogmtica penal se cifra en desarrollar las proposiciones necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado, con contenido expresivo, mediante otro acto con significado14.

El carcter preventivo general positivo de la pena es tal, nos dice JAKOBS, no porque alcanza sus efectos en gran nmero de cabezas (conforme a la concepcin tradicional15) sino porque garantiza lo general, esto es, la configuracin de la comunicacin16. Por otro lado, que no se trata de prevencin porque se quiera alcanzar algo con la pena, sino porque sta, como marginalizacin del significado del hecho en s misma tiene como efecto la vigencia de la norma17.

5. Conforme anota el profesor de la Universidad de Bonn, el efecto estabilizador o confirmante que cumple la pena constituye su funcin manifiesta. Por el contrario, la funcin latente de la pena se identificacon ciertos efectos preventivos derivados de la misma y que tiene cariz psicolgico individual (por ejemplo, intimidacin o resocializacin) y social (por ejemplo, reforzamiento de la confianza de los ciudadanos en la norma), cuya presencia es probable (no segura). Las funciones latentes no forman parte del concepto de pena, pues con independencia de que estos efectos se produzcan, la pena ya cumple su funcin integradora de reafirmacin de la vigencia de la norma, que se refiere a la sociedad a su conjunto. Ms an, para JAKOBS la pena no es slo un

desconfianza hacia el bien jurdico, tal y como hasta ahora ha sido entendido, concluyendo que lo protegido por el Derecho penal es la vigencia de la norma jurdica.14 Refirindose al prlogo de la primera edicin del Tratado sobre la Parte General de JAKOBS: CARO CORIA, Dino Carlos. Presentacin.., p.12.15 El concepto tradicional de lo preventivo general positivo alude, en mayor o menor medida, a la colectividad, ya sea para fomentar la proteccin del tico mnimo de la sociedad, tal como sostuvo en su momento Welzel. Ver: GARCA CAVERO, Percy. Sobre la funcin de la pena. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 6, Lima, 2005, pp. 129. Tambin en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm#G16 JAKOBS, Gnther. Sobre la teora de la pena. Traduccin de Manuel CANCIO MELI. En: Bases para una teora funcional del Derecho penal. Cit., p.75.17 Ibidem. Por otro lado, Heiko LESCH, discpulo de JAKOBS, asume una postura retributiva-funcional. As, considera que ...en efecto, no se trata aqu de fines preventivos, esto es, no se trata de la evitacin futura de determinadas formas de comportamiento. Se trata por el contrario de una teora funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin absoluta y la relativa, en donde el fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana, sino tambin prctico-utilitarista. Es absoluta, porque se pena quia peccatum est y no ne peccetur. Es relativa, por que esa punicin no es absoluta ab effectu, no es fin en si misma, sino que tiene una funcin, a saber, el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social, de la identidad normativa de la sociedad. Esto es lo nico que respeta el principio de culpabilidad: el autor responde slo por su culpabilidad. Esta culpabilidad se encuentra en la perturbacin del orden.... LESCH, Heiko Harmurt. La funcin de la pena. Traducido por Javier SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Madrid:, pp.45 y ss.

5medio para mantener la identidad de la sociedad, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo18.

Como se advierte, esta concepcin normativa de la pena, y en general de la propia misin del Derecho penal, repercute directamente en el entendimiento de aspectos tradicionalmente ligados a categoras sicolgicas, pre-jurdicas o lgica-objetivas, entre ellos los conceptos de accin y de culpabilidad, pero tambin en la delimitacin de estructuras que surgieron como correctivos normativos, por ejemplo la imputacin objetiva o la autora19 (algunos de estos conceptos sern tratados ms adelante).

6. El delito no es, en su explicacin ltima, un enfrentamiento entre individuos o grupos a propsito de sus bienes particulares, del tipo que sean, sino un cuestionamiento del orden social, por lo que su comprensin requiere trascender de lo intersubjetivo a lo suprasubjetivo y de lo psicolgico a lo sociolgico: sobre la base de una compresin comunicativa, el delito es entendido como afirmacin que contradice la norma20 y la pena como respuesta que confirma la norma21. El derecho se explica, por tanto, por su funcin social y no como mero correlato necesario de la convivencia entre conciencias individuales libres y plenamente dadas con antelacin a esa convivencia organizada.

7. En esa medida puede calificarse el discurso jakobsiano de funcional y normativo. GMEZ-JARA conjuga ambos trminos sealando que [la teora difundida por JAKOBS se caracteriza por ser] un normativismo basado en la funcin de estabilizacin de la norma que le asigna a la pena22. Ahora, como se sabe y se ha intentado avizorar con las lneas precedentes, el funcionalismo jakobsiano (llamado por un sector de la doctrina como radical) se distancia de aquel otro funcionalismo (etiquetado como de moderado) que defiende ROXIN basado principalmente en una concepcin teleolgica-poltico criminal23.

18 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal. Cit, p.21.19 Ver ms: CARO CORIA, Dino Carlos. Presentacin. p.13.20 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal. Cit, p.20.21 Ibidem.22 GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdico penal: breves apuntes sobre la teora de reflexin del Derecho penal. En: Libro homenaje al profesor Gnther JAKOBS. El Funcionalismo en Derecho penal. Tomo II. Bogot, 2003, p.22. 23 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal Introduccin. Madrid, 2000, p.498. Sostiene que, a diferencia de la propuesta funcionalista propuesta por ROXIN, la tesis de JAKOBS pretende una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sistema, accediendo a la misin del Derecho Penal (prevencin general) desde la perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los

6Entre otras diferencias que lo distancia de la corriente liderada por el profesor de Mnich, el sistema penal de JAKOBS resulta ser un sistema cerrado en cuanto cada sociedad, en un espacio y tiempo histrico determinado, marca la orientacin de sus propios lmites, de ello que ... el jurista carezca de lmites en la elaboracin de las reglas de imputacin que determinan la reconstruccin normativista de los conceptos. En todo caso, los lmites operan de modo inmanente y se hallan en la constitucin o la autocomprensin del respectivo modelo social24. El funcionalismo jakobsiano describe un sistema, explica su funcionamiento, no prejuzga el signo del programa poltico de una sociedad concreta. Ello es tarea de la poltica, ms no de la dogmtica.

8. A modo de resumen, la postura de JAKOBS merece ser calificada de funcional, pues toma como punto de partida, siguiendo a Niklas LUHMANN, la nocin sociolgica mayoritaria de funcin, que designa cualquier prestacin para el mantenimiento del sistema, explicando al Derecho penal por su funcin social. Se puede distinguir una funcin manifiesta y latente del Derecho penal (a travs de la pena). La primera de ellas es la reafirmacin de la vigencia de la norma (la pena ya significa en s misma que la norma sigue vigente) alterada por quien lacontradijo (a mi entender, se asume una visin formal de bien jurdico y no material); y la segunda agrupa una lista de consecuencias que afectan la psicologa individual o social, y cuya presencia es accesoria. El modelo funcional resulta acrtico, ajeno a cualquier valoracin, lo cual no es tarea de la dogmtica.

2.2. DELIMITACIN DE CONCEPTOS ESPECIALES: PERSONA, IMPUTACIN OBJETIVA Y CULPABILIDAD

9. JAKOBS, desde una visin contractualista, concibe a la persona en trminos tambin funcionales, como la representacin de una competencia socialmente comprensible, no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso, sino como aqulla que puede ser responsable de ste. A decir del profesor de la Universidad de Bonn: ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la mscara, es decir,

sistemas le permitir, a su entender, la renormativizacin de las viejas categoras de la dogmtica, inservibles por su vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos".24 Citado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites. Barcelona, 1997, p. 24

7precisamente no es la expresin de la subjetividad de su portador, sino que es representacin de una competencia socialmente comprensible25.

Tal como anota LUHMANN, el punto de partida de todo anlisis sistmico-terico parte de distinguir entre sistema y entorno, entre persona e individuo. La persona participa en la comunicacin social, el individuo no. La persona slo es capaz de defraudar una expectativa al poner en entredicho la vigencia de la norma, el individuo se mueve en un mbito extrasocial, siendo sus acciones comunicativamente irrelevantes: no son personas para el Derecho, por lo que no pueden alterar la vigencia de la norma26. As, segn JAKOBS, las expectativas normativas no estn dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas27.

Con ello, junto al concepto de persona se encuentra la posibilidad de excluir a quienes no son personas. Qu se debe hacer frente a estas personas que no forman parte del sistema? Segn JAKOBS, a ellos se

25 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit., p.38. Otros ms: GARCA AMADO, Juan Antonio. Op. Cit., p.234. Quien sostiene que Esta visin funcionalista supone un cambio de paradigma en relacin al racionalismo individualista, que conceba al individuo de manera constitutivamente anterior a lo social. El funcionalismo considera que es la propia sociedad la que crea la persona, asignndole un rol, el cumplimiento de ciertas expectativas. En contra, entre otros, GARCA CAVERO, Percy. Sobre la funcin de la pena. Op. Cit. pp. 134-135. el sentido comunicativo deldelito y la pena no pueden determinarse slo desde la normatividad convencional de las eventuales estructuras sociales, sino que existen ciertos datos socialmente indisponibles que necesariamente deben ser contemplados en el proceso de normativizacin del delito y que tienen su base en un concepto realista de persona. La funcin de restabilizacin de la pena requiere estar informada de un concepto de persona que no se mueve en el plano slo sociolgico, sino que hunde sus races en una base ontolgica. En consecuencia, pienso que la legitimidad externa de las normas sociales no puede tenerse como una tarea ajena al dogmtico, pues de lo que se trata no es de precisar los rasgos caractersticos de un Derecho penal de cualquier Estado o sociedad, sino de un Derecho penal de personas, es decir, de seres humanos.26 CARO JOHN, Jos Antonio. Recensin a Derecho penal econmico, Parte general, Ara editores, Lima, 2003 (cuya autora es de Percy GARCA CAVERO). En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,. N 5. Lima, 2004. pp. 445 y ss. Sostiene que el Derecho penal funcional jakobsiano concibe a la persona en lo fundamental a partir del idealismo de la Filosofa del Derecho de Hegel como un concepto eminentemente normativo. Nadie es persona en s misma, sino se es persona porque el sistema social as lo atribuye. Esto es, la persona es un producto de la socializacin. Nadie es persona por el hecho de tener dos ojos, una boca y saber hablar, esos aspectos muestran nicamente una naturaleza psicofsica, a la que Jakobs denomina individuo, y todo lo relacionado con el individuo es irrelevante para la imputacin jurdica. Cuando al individuo se le reconoce el estatus de persona es un indicativo que la individualidad qued atrs, o que fue superada, por lo que ahora se le reconoce una capacidad de imputacin y entonces ya se le puede tomar en cuenta en el mundo normativo. El Derecho penal funcional jakobsiano concibe a la persona en lo fundamental a partir del idealismo de la Filosofa del Derecho de Hegel como un concepto eminentemente normativo. Nadie es persona en s misma, sino se es persona porque el sistema social as lo atribuye. Esto es, la persona es un producto de la socializacin. Nadie es persona por el hecho de tener dos ojos, una boca y saber hablar, esos aspectos muestran nicamente una naturaleza psicofsica, a la que Jakobs denomina individuo, y todo lo relacionado con el individuo es irrelevante para la imputacin jurdica. Cuando al individuo se le reconoce el estatus de persona es un indicativo que la individualidad qued atrs, o que fue superada, por lo que ahora se le reconoce una capacidad de imputacin y entonces ya se le puede tomar en cuenta en el mundo normativo.27 JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Traduccin a cargo de Manuel CANCIO MELI y Bernardo FEIJOO SNCHEZ. Madrid, 2003, p. 17.

8les debe aplicar un Derecho penal distinto al ordinario: un Derecho penal de enemigo. Para el mencionado jurista alemn, aqul que por principio, o de manera permanente o sostenida, se comporta de modo desviado, en contra del ordenamiento jurdico, no ofrece garanta de conducirse como persona. Por ello no puede ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como enemigo28.

10. A decir de JAKOBS, el marco de la teora de la imputacin objetiva, en estricto, aquella basada en el anlisis de la conducta tpica (riesgo permitido, principio de confianza, actuacin a propio riesgo y la prohibicin de regreso) se inspira en un principio social funcional [] por ejemplo, nos contactos sociales tan fugaces como los que se dan entre los participantes en el trfico viario slo se pueden organizar si se protege la confianza en que cada uno slo responde de su conducta defectuosa y no de la posible conducta defectuosa de otro. Y una economa con una intensa divisin del trabajo presupone que no forme parte del rol de vendedor de un producto estndar el cuidar de que el comprador no lo utilice de forma delictiva o de cualquier otra forma lesiva29.

De esta forma, las expectativas garantizadas jurdicamente slo se vern defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales30. Y es que las expectativas se dirigen a personas (portadores de un rol), por lo que el requisito mnimo para que ocurra una defraudacin es el quebrantamiento de dicho rol.

11. El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario para legitimar la pena. A su vez la culpabilidad es el resultado de un imputacin reprobatoria, en el sentido de que la defraudacin que se ha producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona31. Antes

28 JAKOBS, Gnther y Manuel CANCIO MELIA. Derecho penal del enemigo. Madrid: 2006, pp. 55-56. JAKOBS considera que enemigo ser quien vive del delito, para el delito y por el delito. As: 1. En el Derecho penal del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin, en el Derecho penal del enemigo la eliminacin de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prcticamente nunca aparecern en una configuracin pura. Ambos tipos pueden ser legtimos. 2. En el Derecho natural de argumentacin contractual estricta, en realidad todo delincuente es un enemigo (ROSSEAU, FICHTE). Para mantener un destinatario para expectativas normativas, sin embargo, es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que no se desvan por principio (HOBBES, KANT). 3. Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un comportamiento personal; por ello no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho tambin respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido. Un mayor aborde de este concepto en diversos ensayos: CANCIO MELI, Manuel y Carlos GMEZ-JARA DEZ (Coordinadores). Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusin. Tomo 1 y 2. Buenos Aires, 2006.29 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit., p.40.30 Ibidem.31 JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. En: Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima, 2000., p.133.

9bien, es vlido resaltar que el fallo de culpabilidad no se refiere a un individuo en su propio ser, sino a una persona social32 (el concepto de persona como lmite en la atribucin de culpabilidad).

As, para JAKOBS culpabilidad es la falta de fidelidad frente a las normas legtimas: Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetos se vinculen individualmente a ellas, sino cuando se atribuye a una persona que pretende cumplir un rol del que forma parte el respeto a la norma33.

Entonces, en trminos funcionales, un acto no culpable pierde sentido an cuando haya realizado formalmente el injusto, equiparndose el acto de la naturaleza: el concepto de culpabilidad es el que separa el sentido de la naturaleza [] el Derecho penal slo garantiza una cosa: que se va a contradecir toda expresin de sentido (probada en un procedimiento propio de un Estado de Derecho) que manifieste que la norma carece de validez. Como consecuencia de esta afirmacin, una expresin de sentido de contenido defectuoso es una expresin que conlleva responsabilidad. Una vez afirmada la existencia del injusto o por falta de capacidad de culpabilidad, por ausencia inevitable de comprensin del injusto o por falta exigibilidad, transforma el sentido comunicativamente relevante en algo slo individual, casual y, en este sentido, en algo perteneciente al mundo de lo natural (en un mundo exterior a la comunicacin34.

2.3. CRTICA-RPLICA

12. En la obra que comento, JAKOBS da respuesta a las siguientes objeciones35: a) Se dice que el funcionalismo se quita la mscara, mostrando su verdadera faz: se dice que pretende estabilizar la sociedad, sin aludir para nada al sujeto libre36; b) adems se dice que el funcionalismo pretende estabilizar normas, sin determinar si son normas que hacen posible la libertad o son normas que aterrorizam37.

32 JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho penal. Traducido por Enrique PEARANADA, Carlos SUREZ y Manuel CANCIO. Madrid, 1997, p.388. 33 JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. En: Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima, 2000, p.168.34 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit., pp.44-45.35 MIR PUIG, Santiago. Lmites al normativismo en Derecho penal. En: Libro homenaje al Dr. Jos Rodrguez Mourullo. Navarra, 2005, pp.665-690. Quien expone interesantes crticas al pensamiento jakobsiano. Tales crticas, en mi opinin, parten de la siguiente idea -postulada por el propio profesor Mir: En la construccin terica del Derecho penal no importa slo la norma jurdico-positivo, sino tambin valoraciones culturales metajurdicas, y no slo la perspectiva normativa, tambin la fctica. 36 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit., p.26. 37 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit., p.27.

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13. Respecto a la primera de las observaciones, JAKOBS la califica de verdad a medias: es cierto que desde la perspectiva funcional, de lo que se trata es del mantenimiento de un sistema que ha generado por diferenciacin un sistema jurdico. Pero la segunda mitad de la objecin, la afirmacin de que de este modo se pasa por alto al sujeto libre, no tiene nada que ver con la cuestin: ste estar presente exactamente en aquella medida en la que sea transmitido por medio de la comunicacin38. En otras palabras, el sujeto libre estar presente en cuanto sean personas (realicen actos con significado).

14. En cuanto a la segunda de las objeciones, se dice que existe la tesis funcionalista puede llevara estabilizar normas que reduzcan la libertad en el marco de un sistema aterrorizador. JAKOBS, considera ello comprensible pues no se trata del Derecho penal de una sociedad deseable, sino de aquella sociedad que ha generado el sistema jurdico39. Resalta el profesor de la Universidad de Bonn que si realmente la sociedad est inmersa en una tendencia hacia la disminucin de la libertad, esta tendencia no se dar en el Derecho penal40. Dicha decisin es estrictamente pblica, pero no jurdico penal.

3. REFLEXIN FINAL

15. Ms all de las crticas de la que es objeto41, la tesis de JAKOBS constituye no slo un interesante planteamiento jurdico penal de corte normativo, sino que refleja segn algn autor- un cambio de perspectiva explicable en el plano poltico-econmico-social por la mutacin sufrida en las ltimas dcadas del Estado de bienestar hacia un Estado intervencionista. De la mano de este cambio, los derechos individuales van dejando de constituir una prioridad para el Estado, superados en importancia por la defensa del modelo globalmente considerado.

38 Ibidem.39 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit., p.33.40 Ibidem.41En lo personal, me atrevo a considerar desacertado su planteamiento metodolgico desligado de valoraciones poltico criminales en su construccin normativa. Aprecio que una correcta perspectiva de anlisis debe de estar orientada a la realidad y a los fines poltico-criminales, sin prescindir, en ningn momento, del anlisis dogmtico. Pongo en tela de juicio algunas consideraciones dogmticas como el concepto de bien jurdico, su concepto de persona o su limitado esfuerzo por establecer un modelo puro normativo, basndose quiera o no- en presupuestos ontolgicos: por ejemplo, la pena privativa de libertad implica necesariamente una afliccin fsica, entonces se necesita de una realidad fenomenolgica para reestablecer el orden normativo, entre otras ideas.

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16. Y es que si bien el propio profesor JAKOBS nos dice que nadie revoca el pasado42, lo cierto es que tampoco podemos soslayar al presente. El Derecho penal: su construccin terica y aplicacin debe de tomar en cuenta los postulados que asume como herencia adecundola a la realidad sin que aquellas pierdan su identidad. La obra del profesor de la Universidad de Bnn es polmica precisamente porque construye sus ideas al lmite de lo permitido aunque, en algunos casos, lo supera.

42 Con la salvedad que esta frase la escribe aplicndola a otro contexto. JAKOBS, Gnther. El desistimiento como modificacin del hecho. Traduccin a cargo de Enrique Pearanda Ramos. En: Estudios de Derecho penal. Madrid, 1997, p.345.