comisión por omisión - cristóbal izquierdo

329Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N0 2, pp. 329 - 343 [2006]

IZQUIERDO SNCHEZ, Cristbal Comisin por omisin. Algunas consideraciones sobre la...

COMISIN POR OMISIN.ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA INJERENCIA

COMO FUENTE DE LA POSICIN DE GARANTE

Cristbal Izquierdo Snchez*

RESUMEN: La doctrina nacional tiende a rechazar la posibilidad de que la injerenciapueda fundar la posicin de garante requerida en los delitos de comisin por omisin. Seestudian crticamente los argumentos que se han planteado para considerarla inaplicableen Chile.

Palabras clave: Omisin, comisin, injerencia, omisin impropia, garante.

ABSTRACT: Under Chilean law, there has to be a guarantor for an omission to be turnedinto a criminal offense. The national jurisprudence has always had a tendency not toadmit interference as a valid ground to justify its existence. This article studies theexisting arguments and concludes that interference is not applicable in Chile.

Key words: Omission, commission, interference, inapropiate omission, guarantor.

I. INTRODUCCIN

Podra afirmarse que en los ltimos aos nuestro pas ha experimentado un gra-dual avance en lo que se refiere a la admisin de la comisin por omisin tanto a niveldoctrinario como jurisprudencial1. En este ltimo mbito no es posible dejar de mencio-nar la controvertida Sentencia de la Excelentsima Corte Suprema de 4 de agosto de1998, en la que se condena al procesado a ttulo de comisin por omisin dolosa dehomicidio2.

Sin embargo, nuestra doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de que la inje-rencia pueda fundar una posicin de garante en los delitos de comisin por omisin uomisin impropia. En el presente estudio se ha hecho un trabajo de recopilacin de losargumentos que nuestra doctrina ha planteado para rechazar la injerencia. Analizaremoscada uno de ellos intentando contribuir a su correcta comprensin y aportando nuestravisin del problema.

* Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Catlica de Chile.1 SNCHEZ TORO (2001).2 Contra Castro Muoz (1998); ampliamente comentado por SALIM-HANNA SEPLVEDA (1998) y SOTOPIEIRO (1999).

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II. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA COMISIN POROMISIN Y LA INJERENCIA

En primer lugar nos ha parecido conveniente repasar brevemente lo que se entien-de actualmente por delitos de comisin por omisin y las fuentes de la posicin degarante. En el Derecho Penal Contemporneo es de comn conocimiento la distincin,al referirse a los delitos omisivos, entre los llamados delitos de omisin propia y los deomisin impropia. Los primeros son aquellos que estn expresamente tipificados en laley como delitos de omisin, por ejemplo, nuestro delito falta denominado omisin desocorro, previsto en el artculo 494 N 14 del Cdigo Penal; los segundos delitos deomisin impropia no estn expresamente consagrados en la ley como delitos omisivos,sino que se llega a ellos mediante la inversin de un tipo activo. As, por ejemplo, elartculo 391 de nuestro Cdigo Penal sanciona el homicidio describiendo una conductaactiva: el que mate a otro. Sin embargo, es perfectamente concebible que, por ejemplo,a una empleada domstica que deja de alimentar hasta la muerte por desnutricin alnio pequeo que tiene bajo su cuidado, le pueda ser atribuido el delito de homicidiopor omitir la administracin del alimento necesario. En trminos sencillos podramosdecir que comete el delito de homicidio, pero por omisin. Dejando de lado las dudasque merecen, en cuanto a su constitucionalidad estos delitos de omisin impropia3, losestudiosos del derecho penal requieren para su configuracin que el omitente se encuen-tre en posicin de garante del bien jurdico afectado por la omisin. Para evitar que seample en demasa la aplicacin de delitos de omisin impropia es que se han estableci-do en doctrina las fuentes de la posicin de garante. Son indiscutidas a nivel nacional,como fuentes de esta posicin, la ley y el contrato4. El debate en Chile se centra en sipuede admitirse la injerencia como fuente del deber jurdico de actuar.

Entendemos por injerencia al hacer precedente creador de un riesgo. Su fundamen-to, en trminos sencillos, es el siguiente: quien con su conducta ha creado un riesgo, seconstituye en garante de los bienes jurdicos que ha puesto en peligro. En razn de laconducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de esebien, surgiendo en consecuencia, el deber jurdico de actuar a fin de sustraerlo a losriesgos as generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado tpico le es imputable attulo de comisin por omisin.

Basta una revisin rpida a nuestro Cdigo Penal para constatar que no estcontemplada expresamente la injerencia como posicin de garante, lo cual a nadie sor-prende teniendo en cuenta su antigedad. La injerencia responde a una elaboracinjurisprudencial y doctrinaria de poca posterior a la de nuestro cdigo, desarrollada en

3 El profesor de la Universidad Catlica de Coquimbo Ral Carnevali Rodrguez considera superados losposibles reparos a la constitucionalidad de los delitos de comisin por omisin en la medida en que lostipos penales dejen de ser concebidos como descripciones causal naturalsticas, en su mayora activas (noomisivas), sino como prohibiciones de ndole atributivo o adscriptivo. Sus interesantes planteamientospueden consultarse en su artculo reciente: CARNEVALI (2002) pp. 69-80.4 POLITOFF et al. (2003) p. 201; GARRIDO (2003) p. 188; CURY (2005) pp.681-682.



Alemania, principalmente. Actualmente, muchos cdigos penales en los que se ha elabo-rado una clusula general que permite el castigo a ttulo de comisin por omisin de losdelitos de la parte especial, incluyen la injerencia como una fuente de la posicin degarante. A modo de ejemplo, en el Cdigo Penal de Espaa en su artculo 11, sedispone: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entende-rn cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deberjurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto,se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especial obligacin legal ocontractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bienjurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente 5. Puede apreciarse ensu letra b) la consagracin expresa de la injerencia. Como observa Carnevali6 estaslegislaciones han adoptado un criterio formalista segn el cual se otorgan directrices anivel legal para la apreciacin de la equivalencia entre los delitos de comisin y los deomisin impropia y se enumeran las situaciones que permiten considerar que se haconstituido una posicin de garante. Este autor piensa que son ms acertadas las solu-ciones de ndole material-funcional en las que se supera la rigidez de los criterios forma-listas. En lo que respecta a nuestro estudio, podemos observar que tanto en las tesisformalistas como en las materiales-funcionales, la injerencia es aceptada como una fuen-te de la posicin de garante7. A nivel nacional opina en contrario Soto Pieiro, quienafirma categricamente, no creemos que la referencia a la denominada posicin de garan-te deba cumplir funcin alguna en la constitucin de lo injusto de los llamados delitos decomisin por omisin 8.

La carencia en Chile de una norma legal expresa que permita la comisin poromisin y que haga alusin a la injerencia no permite afirmar a priori que sea por esocontraria a nuestra legislacin penal vigente. Lo que ahora interesa averiguar es si en laley nacional se consideran situaciones en que expresamente se reconozca que el haceranterior creador de peligro establece una relacin fctica de garante. Conviene puntuali-zar que esto es lo mximo que podemos aspirar a encontrar en nuestro ya anticuadoCdigo Penal, aplicndose de igual manera esta limitacin a las otras dos fuentes de laposicin de garante, ya enunciadas ley y contrato que todos aceptan en Chile. Elartculo 142 del Cdigo Penal, que castiga el delito de sustraccin de un menor de 18aos, dispone en su inciso final: Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometierealguno de los delitos indicados en el inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena queen l se seala. Ese inciso final del artculo 141 dispone: El que con motivo u ocasin delsecuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin sodomtica o algunas de las lesio-nes comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona del ofendido, sercastigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. De esta

5 Tambin se incluye la injerencia en el artculo 13 del Cdigo Penal de Per. Lo mismo ocurre en elartculo 25 del Cdigo Penal colombiano.6 CARNEVALI (2002) p. 78.7 CARNEVALI (2002) p. 78.8 SOTO PIEIRO (1999) p. 253.



manera, viene a establecerse que quien sustrajo a un menor tendr que responder comogarante de la vctima de la sustraccin ante eventuales atentados que pudiera sufrir.Quien sustrae a un menor lo pone en riesgo de sufrir ataques a su vida, integridad fsicae indemnidad sexual. Esta conducta la sustraccin es una accin creadora de peligroque constituye al que la ejecut, en garante del bien jurdico amenazado. El legisladorno exige que los delitos que sobrevienen a la sustraccin sean cometidos necesariamentepor el autor del delito del artculo 142 ya que la expresin se cometiere es amplia. Ahorabien, si quien comete el delito que se suma a la sustraccin es una persona distinta delsustractor, para que se verifique la figura calificada es necesario que el sustractor respon-da por el nuevo delito a ttulo de dolo, dolo eventual o al menos culpa. Esto ocurrira,por ejemplo, cuando el sustractor deja a la vctima encerrada junto a un sujeto manifies-tamente peligroso que da muerte al menor. No puede afirmarse, a la luz de lo que se haexpuesto que la injerencia en Chile carezca completamente de fundamento legal9. Sevislumbra cierta inclinacin legislativa en orden a considerar que est en posicin degarante quien, con su conducta precedente, ha creado un estado peligroso para ciertosbienes jurdicos.

III. INJERENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

Al consultar las principales obras que el derecho comparado contemporneo ofre-ce, nos encontramos con que la opinin absolutamente predominante estima que una delas fuentes de la posicin de garante es precisamente la injerencia10. Sin embargo, figurascomo Welzel opinan en contrario: El principio jurdico sobre la posicin de garante porun actuar precedente empleado por la jurisprudencia actual con seguridad apodctica, estodo menos que evidente e inobjetable (...). No existe ni la ms mnima razn objetiva por lacual la mera causacin del peligro debiera fundamentar una posicin de garante 11. Debe-mos agregar que bastantes autores extranjeros no tratan este tema. Jakobs12 la admitecomo fuente de la posicin de garante. En su terminologa, considera que genera deberesde aseguramiento: En tanto en cuanto la injerencia genera deberes de aseguramiento, estaes absorvida por los deberes de aseguramiento del trfico ya tratados. Ejemplo: Quien cavauna zanja en una calle pblica tiene que asegurarla; quien aumenta la velocidad de unautomvil tiene que moderar la velocidad en caso necesario, etc. Pero qu sucede si lavctima ya cay en la zanja o fue arrollada por el vehculo y ahora necesita ayuda? Pues bien,tambin en estos casos se sigue tratando del sinalagma libertad de organizar/responsabilidadpor las consecuencias. En efecto, si el mundo fue constituido de forma socialmente inadecua-da mediante el comportamiento precedente, el responsable tiene que restablecer una configu-

9 Seguimos para estos razonamientos la lnea argumental de CURY (2005) pp. 682-683.10 BACIGALUPO (1970) p. 122 la admite limitadamente; MUOZ CONDE (1996) p. 262; MUOZ CONDE(1983) pp. 10-11; RODRGUEZ MOURULLO (1978) pp. 307-308; Soler (1978) pp. 295-296; ROMEOCASABONA (1994) pp. 40-41; MEZGER (1959) p. 125.11 WELZEL (1976) p. 297.12 JAKOBS (2000) pp. 137-138.



racin adecuada, y en verdad, no solo en tanto en cuanto a l le ha sido asignado un mundopara configurarlo libremente (aseguramiento), sino tambin en tanto l lo ha usurpado, loque significa que tiene que revocar su usurpacin (salvamento). Explicado en sentido figura-do: La herida de la vctima a consecuencia del delito pertenece a la organizacin del autory este repara esta usurpacin curando la herida o tomando las medidas oportunas para sucuracin.

IV. LA INJERENCIA EN LA DOCTRINA NACIONAL

Los autores nacionales que tratan sobre la injerencia difieren en cuanto a laposibilidad de admitir el hacer precedente en Chile. Entre los partidarios de la inje-rencia, como fuente de un deber jurdico de actuar, encontramos a Novoa, quien serefiere a ella en los siguientes trminos: Deber impuesto por un acto precedente. Haycasos en que una situacin impone una obligacin de actuar en un determinado sentido alque la provoc. Por ello se entiende que el que inadvertidamente dej encerrado en unapieza a alguien, al echar llave a la puerta, est obligado a permitirle la salida apenasrepare en lo sucedido. Cuando la propia accin crea una situacin de hecho que en sudesarrollo puede producir un resultado que lesione bienes jurdicos, deben adoptarse medi-das para evitarlo. La fundamentacin de este tercer caso no es fcil hacerla en DerechoPositivo. Algunos han querido buscar apoyo en un pretendido Derecho Consuetudinario. Anuestro juicio, el sencillo principio de Derecho Natural que manda no causar dao a otro ydar a cada uno lo suyo, es suficiente fundamento13.

Cury, por su parte, la acepta restringidamente: Debe tratarse en primer lugar deuna accin ilcita (pero no necesariamente tpica) y adems, dar origen a una elevadaprobabilidad de dao. De otro lado, solo pueden tenerse en cuenta conductas voluntarias. Lanegligencia no es suficiente. Al fin, tiene que resolverse caso por caso. Estas reglas generalesson solo limitativas14. Nos parecen muy valiosas las apreciaciones del profesor Cury, sinembargo, disentimos en lo que se refiere a la exigencia de que el obrar anterior genera-dor de un riesgo deba necesariamente ser un actuar ilcito. Permtasenos, a pesar de estaranalizando la opinin de la doctrina nacional, esclarecer este punto a la luz de laspalabras de Jakobs15 quien sostiene en la misma conferencia citada ms arriba: Ahorabien, cmo tiene que ser el comportamiento precedente para que d lugar a deberes desalvamento? () Entre los que reconocen deberes como consecuencia de la teora de lainjerencia reina unanimidad respecto a que en cualquier caso un comportamiento antijurdi-co origina este tipo de deberes. () En mi opinin, el mbito de la injerencia se reduce endemasa si nos centramos solamente en comportamientos anteriores que sean antijurdicos(), pero en cualquier caso parece que la regla quien origina un riesgo especial tiene quecargar tambin con deberes de salvamento es ms acertada que la regla del comportamiento

13 NOVOA (2005) p. 327.14 CURY (2005) p. 683.15 JAKOBS (2000) pp. 138-140.



precedente antijurdico. El Tribunal Supremo Federal alemn argumenta al menos en susconclusiones en algunos casos con la frmula general de riesgo especial; en efecto, solo aspuede entenderse su sentencia sobre responsabilidad por el producto: El comportamientoprecedente que en esa sentencia se califica al menos terminolgicamente como de antijur-dico (la distribucin del producto) es, de facto, un comportamiento conforme a Derecho,hasta hoy incluso sin importancia, pero que precisamente la sentencia define por primera vezcomo riesgo especial, a saber, el riesgo de lanzar un nuevo producto al mercado (BGHSt, vol.37, pp. 117 y ss.). Con este autor consideramos que en la injerencia no es imprescindi-ble que el actuar precedente sea ilcito, interesante cuestin que no abordaremos en elpresente estudio y que dejamos para otro posterior.

V. PRINCIPALES ARGUMENTOS POR LOS QUE LA DOCTRINA CHILENADESESTIMA LA INJERENCIA

Etcheberry expone que La doctrina nacional tiende a rechazar esta fuente16. Nosproponemos, a continuacin, analizar los principales argumentos que la doctrina chilenaha sostenido para estimar inaplicables en nuestro pas las situaciones de injerencia comofuente de la posicin de garante. Manifestaremos nuestra opinin sobre cada una deellos.

1. INCOMPATIBILIDAD ENTRE LAS HIPTESIS DE INJERENCIA Y LA ATENUANTEDEL ARTCULO 11 N 7Garrido, Politoff, Bustos, Grisola, Matus y Ramrez17 afirman que existe una

contradiccin insalvable entre la atenuante del artculo 11 N 7 de nuestro CdigoPenal y la posicin de garante fundada en la injerencia. La hiptesis de la atenuante es:Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas conse-cuencias. La contradiccin consistira en que la ley favorece al delincuente premindo-lo a travs de esta atenuante si intenta eliminar los efectos de un hecho delictivo. Estosera incompatible con un deber jurdico de actuar para impedir el mal o sus ulterioresconsecuencias.

Nos parece que esa incompatibilidad es aparente si se toma en cuenta que en lashiptesis de injerencia, para quien realiza la actividad generadora de peligro nace unaobligacin de actuar evitando la lesin del bien jurdico y, de no desplegarse esa conduc-ta evitadora del resultado, se generar su responsabilidad penal. Se trata en la injerenciadel origen o nacimiento de esa responsabilidad. En cambio, la atenuante del artculo 11N 7 viene a disminuir la responsabilidad penal en situaciones en que dicha responsabi-lidad ya ha nacido. De esta manera se aprecia que la injerencia y la atenuante cubrensituaciones distintas entre s, no existiendo la contradiccin que se ha querido afirmar

16 ETCHEBERRY (1998a) p. 206.17 GARRIDO (2003) pp. 187-189; POLITOFF (1997) pp. 318-321; BUSTOS et al. (1993) p. 60; POLITOFF etal. (2003) p. 204.



entre los autores citados. Desde un punto de vista un poco distinto18, se puede agregarel siguiente argumento: la ley interesada en la preservacin de los bienes jurdicospaga el precio de una atenuacin de la pena a fin de conseguir que el delincuenteprocure evitar otras consecuencias daosas, pero de esto no se sigue lgicamente que, sias no ocurre, lo exonere de responsabilidad penal por ellas. Antes bien, por lo mismoque concede a la evitacin importancia suficiente como para conceder un premio porella, cabe suponer que su no evitacin afecta al ordenamiento jurdico lo bastante comopara empujarlo a irrogar una pena. La situacin es semejante a la del desistimiento en latentativa. All se excluye la punibilidad del que habiendo comenzado la conducta tpicase detiene antes de consumar, precisamente porque interesa evitar la lesin del bienjurdico, pero ese mismo inters conduce a castigar si se consuma el delito. Nadie havisto una contradiccin entre ambas situaciones. Otra situacin an ms parecida a laque se genera al aplicar la injerencia es la del desistimiento del delito frustrado, queconsiste en una exclusin de la punibilidad que favorece a quien ha realizado toda laconducta tpica sin llegar a consumar por causas dependientes de su voluntad. Aqu laley nuevamente premia eliminando todo castigo a quien deja sin lesin el bien jurdicoamenazado a pesar de haber realizado toda la conducta descrita por el tipo sin que sehayan producido los resultados exigidos por este. Por el contrario, castigar si no seevitan los resultados. Solo premia si despliega efectivamente una conducta evitadoradel resultado, y en la medida en que haya sido exitosa esa evitacin de la lesin del bienjurdico19.

2. EN LAS HIPTESIS DE INJERENCIA NO PUEDE APRECIARSE UNA OMISIN,SINO SOLO UNA ACCINEtcheberry20 al referirse a la injerencia afirma lo siguiente: si el dao efectivo

sobreviene como consecuencia del riesgo creado por el agente, no puede decirse en verdad queprovenga de la mera omisin de este en limitar el riesgo, sino en su actividad positiva cuandolo cre. De esta manera no solo sostiene que la injerencia es inaplicable en Chile, sinoque, contrariando la opinin mayoritaria del derecho comparado, niega que en estashiptesis de injerencia pueda apreciarse una verdadera omisin.

En la injerencia, efectivamente debe haber una actividad anterior creadora deriesgo, pero Etcheberry olvida que es en virtud de la posterior omisin de la accin quepodra haber evitado el resultado que se lesiona el bien jurdico, y no por la solaactividad precedente. El hacer anterior no llega a producir la lesin del bien, sino quesolo genera la puesta en peligro. Es relevante la actividad precedente en cuanto antece-dente que constituye en garante, pero lo tpicamente relevante es la omisin de la accinesperada, en otras palabras, la accin omitida que hubiera evitado el resultado. Las

18 CURY (2005) p. 682.19 Seguimos en lo que se refiere al desistimiento, entre otros autores nacionales, a CURY (2005) p. 571;POLITOFF et al. (2003) p. 384.20 ETCHEBERRY (1998a) p. 206.



hiptesis de injerencia permiten que se configuren tipos de comisin por omisin: eltipo exige para perfeccionarse, que se produzca un cambio en el mundo exterior que laaccin omitida podra haber evitado. Da la impresin de que Etcheberry incurre, encierta medida, en el error de los causalistas que buscaban, sin llegar a lograrlo satisfacto-riamente, un vnculo de ndole causal entre la omisin y el resultado para los delitos decomisin por omisin. As, llega a sostener que el dao no proviene de la mera omisin,sino de la actividad positiva anterior. En este sentido, es efectivo que el dao no provienede la omisin, no es la omisin la que causa el dao. Esto es cierto porque un no hacernada causa, de la omisin nada proviene, entendido causalmente.

La cuestin relevante no es de carcter causal, sino normativa. La atencin debecentrarse en si la accin omitida hubiera evitado el riesgo. Lo peculiar es que en lashiptesis de injerencia el riesgo es creado por una conducta anterior de quien posterior-mente omite la accin evitadora. El delito de comisin por omisin en que opera lainjerencia se verifica no por la conducta anterior sino por la posterior omisin de laaccin debida.

En la prctica, la apreciacin de un delito activo o de comisin por omisin no esfcil y sus lmites no siempre estn del todo claros, pues en el acaecer ordinario semezclan constantemente el causar y el no impedir. El asesino que apuala a su vctimadejando luego que se desangre hasta morir, ha cometido un delito de accin, pero, sinduda, tan eficaz como la pualada, en la produccin de la muerte, ha sido el no conte-ner la hemorragia. El caso del cirujano que practica la incisin en el vientre de supaciente para llevar a cabo una intervencin quirrgica y que luego omite practicar lassuturas precisas para llevar a buen trmino la operacin, con la consecutiva hemorragia ymuerte, es estructuralmente similar y, sin embargo, es sumamente dudosa su solucin.Debe considerarse como un delito activo o puede apreciarse una comisin por omisin?Ms se presenta esta dificultad en el supuesto del automovilista que conduce su vehculoy por no frenar a tiempo da muerte a una persona. La complicacin en el enjuiciamientode estos casos existe ya que para que exista un delito deben concurrir todos sus elemen-tos en el momento de verificarse la conducta. La precisin necesaria21 se consigueteniendo en cuenta que el delito no es una suma de varios componentes, sino unfenmeno global. Por ello, en estos casos dudosos hay que tener en cuenta, para lafijacin del momento en que comienza el actuar jurdico-penalmente relevante, la inten-cin del sujeto en los delitos dolosos. As, por ejemplo, si el mdico al comenzar suintervencin tena la intencin de dejar que se desangrara el operado, estamos ante unhacer positivo, ante un claro delito de accin. La situacin ser distinta si la intencinnace despus de haber practicado la incisin. En esa hiptesis, estaremos ante unacomisin por omisin. En los delitos culposos, no es posible usar como punto dereferencia la intencin del sujeto, como se propone para los delitos dolosos. Por tanto,habr que acudir a otros criterios: ser necesario distinguir entonces segn que se man-

21 Seguimos, para estas argumentaciones a RODRGUEZ DEVESA (1995) pp. 388 ss.



tenga un hacer activo, susceptible o no de control en el momento de producirse elresultado, de aquellos supuestos en que las fuerzas naturales quedan abandonadas a smismas por un hacer precedente del sujeto. Por ejemplo, atropellar a una persona por nohaber frenado a tiempo es un delito de accin; dejar un vehculo de motor sin freno demano en una pendiente y la causacin de la muerte por el vehculo que se desliza por lacalzada a causa de su propio peso, sera una comisin por omisin culposa en la medidaen que concurran todos sus requisitos.

3. EL PENALISTA ITALIANO FILIPO GRISPIGNIPolitoff, en su obra particular, en su obra conjunta con Bustos y Grisola y en su

posterior libro Lecciones de Derecho Penal Chileno22, rechaza la posibilidad de aplicarla injerencia en Chile. En todas estas obras se cita al penalista italiano Grispigni, quiencon cierta irona afirma, para desechar las hiptesis de injerencia, que quien ocasionapor culpa un incendio no se convierte en autor doloso porque no lo apaga. Esta frase tanlgica no impide la aceptacin de la injerencia como fuente de la posicin de garante enlos delitos de omisin impropia. Un poco de claridad en este sentido puede darnos latranscripcin completa de la cita del penalista que en su Tratado de Derecho PenalItaliano, en el captulo sobre la accin y la omisin, afirma: Cos chi cagiona per colpaun incendio, non diviene autore doloso di questo se non lo smorza, perch si tratterebbe didolus subsequens 23. Estos autores que mencionan a Grispigni, olvidan el final de la frasey su importancia: quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en autor dolosoporque no lo apaga, porque entonces se tratara de un dolo subsequens24. Grispigni no hacems que recordarnos el primero de los conocidos requisitos cognocitivos del dolo: debeser actual, esto es, debe estar presente al momento de la ejecucin de la conducta. Undolo posterior es irrelevante tpicamente, sera un dolo subsequens25.

Efectivamente, nadie podra discutir que quien por culpa genera un incendio nose convierte en autor doloso por no apagarlo, pues el elemento culpa o dolo quedadefinido o fijado en el momento de la ejecucin del delito y no es relevante, para laconfiguracin de ese delito, lo que ocurra despus. No tiene importancia el posterior noapagar las llamas en relacin con ese delito concreto de incendio y su calificacinculposa. En cambio, s que tiene importancia la abstencin (no apagarlo) y el posibledolo o culpa manifestados con posterioridad, para la configuracin de un nuevo delito.Un ejemplo podr ilustrar esta ltima idea y servir para constatar que la afirmacin deGrispigni y las hiptesis de injerencia son perfectamente compatibles.

Supongamos por un momento que una persona bromeando juega con una pistolacargada en presencia de otra que asustada pide al bromista que no siga con su juegoporque puede ser peligroso para ambos. Insiste el portador del arma con su arriesgado

22 POLITOFF (1997) p. 320; BUSTOS et al. (1993) p. 59; POLITOFF et al. (2003) p. 203.23 GRISPIGNI (1952) p. 55.24 La traduccin completa de la frase la encontramos en JIMNEZ DE ASA (1974) p. 426.25 CURY (2005)p. 309; siguiendo otra sistematizacin del delito, POLITOFF et al. (2003) p. 259.



pasatiempo hasta que, por fin, se le escapa un disparo, con tan mala fortuna queimpacta a su compaero provocndole una herida no letal, pero s muy grave, que lodeja inconsciente. El que dispar se retira temeroso por lo que ha sucedido, sabiendoque el estado de la vctima de la lesin es preocupante y que, si no es atendido conprontitud, podra morir desangrado. El desafortunado bromista deja pasar el tiempo ynada hace por salvar la vida del herido que fallece desangrado varias horas ms tarde.Aplicando la frmula Grispigni a este caso, podemos considerar que por no atender ala vctima del disparo, el imprudente que jugaba con el arma no se convierte en autordoloso de las lesiones que le provoc. La ausencia de atencin a la vctima en nada afectaal delito imprudente porque afirmar lo contrario sera admitir un dolo subsequens. Efecti-vamente, queda el delito fijado en su carcter culposo al momento de su ejecucin, puesno tena la intencin de matar al jugar con el arma. Parafraseando al autor italiano, eneste ejemplo podramos afirmar que quien ocasiona por culpa unas lesiones no seconvierte en autor doloso de esas lesiones por no atender al herido. Estando de acuerdocon Grispigni, podemos dar un paso ms para afirmar que es compatible este plantea-miento con la injerencia: por el disparo imprudente qued perfectamente configurado eldelito culposo de lesiones. Ahora bien, este hacer anterior (disparo culposo) ha consti-tuido a su ejecutor en garante de la vida de la vctima, tomando en cuenta la gravedadde las lesiones. l cre, para la vctima del impacto, el peligro de perder su vida nacien-do consecuencialmente el deber jurdico de actuar evitando ese resultado. Concursoreal de delito imprudente de lesiones con una omisin impropia de homicidio doloso?Se dan todos los requisitos de las lesiones culposas, pero tambin se verifican los de unacomisin por omisin dolosa respecto del homicidio en que un hacer precedente generala posicin de garante. Recordemos que la omisin dolosa exige que el omitente conozcala situacin de peligro para el bien jurdico y decida conscientemente no intervenir enlos cursos causales que evitaran el resultado26. En el caso propuesto, no debe apreciarseun concurso real sino aparente de leyes ya que si bien lo que constituye como garante alque dispar imprudentemente es precisamente el delito culposo de lesiones, tiene aplica-cin el principio de absorcin o consuncin que, fundado en el principio de insignifi-cancia, resuelve satisfactoriamente casos como el propuesto27. La verificacin de uno delos hechos abarcados por las normas en concurso aparente lesiones culposas resultainsignificante en relacin con el hecho que prevalece comisin por omisin dolosa-cuya intensidad criminal absorbe la del hecho copenado desplazado28. La comisin poromisin del delito de homicidio doloso abarca el disvalor delictivo del cuasidelito delesiones, hecho copenado desplazado. Hacemos presente que el carcter culposo delhacer precedente queda sin variacin al aplicar la injerencia. No existe, por lo tanto, la

26 CURY (2005) p. 676 aunque considera que no existe una omisin dolosa propiamente tal.27 POLITOFF et al. (2003) p. 457.28 POLITOFF et al. (2003) p. 462 ss.; con una terminologa algo diversa CURY (2005) pp. 669-670; NOVOA(2005) pp. 255-258.



contradiccin que la doctrina chilena ha querido destacar, entre la cita transcrita deGrispigni y las hiptesis de injerencia.

A mayor abundamiento, permtasenos el siguiente ejercicio, valindonos de lamisma figura delictiva citada por el penalista italiano. En Chile el delito de incendio seencuentra en el Ttulo IX del Cdigo Penal que castiga los delitos contra la propiedad.El artculo 476 dispone que Se castigar con presidio mayor en cualquiera de sus grados:3. El que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantos. Esta figura esdolosa, de tal manera que quien por culpa incendia un bosque queda, en principio,impune a ttulo de incendio, a menos que se castigue por el artculo 495 N 21 pordaos culposos y sin perjuicio de otra posible figura culposa del artculo 22 de la Ley deBosques. Al no apagarlo, siguiendo a Grispigni, hay que afirmar que no se transforma enautor doloso del mismo delito de incendio. Analicemos el siguiente caso, a la luz denuestra legislacin: una persona culposamente deja una fogata a medio apagar en unpequeo bosque que se encuentra en un condominio habitado. Advierte ms tarde queha provocado un incendio. Regresa al lugar que arde en llamas y se percata de que unnio de pocos meses se encuentra abandonado en una esquina del bosque y est enriesgo de morir calcinado. Pudiendo salvarlo no ejecuta la accin salvadora. Se le aplicael artculo 474 que dispone: El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otrolugar cualquiera, causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever,ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo? No es aplicable,ya que el sujeto no pudo prever la presencia del nio abandonado al momento deprovocar culposamente el incendio. Tambin excluimos la omisin de socorro del artcu-lo 494 N 14 ya que en el caso propuesto el bosque se encuentra en medio de uncondominio habitado. Parece correcto considerar que al haber producido las llamas yadvertido con posterioridad la presencia del nio en peligro, quien no apag correcta-mente la fogata, por su hacer precedente creador de un riesgo, queda erigido en garantede la vida del nio desde el momento en que habiendo l mismo creado el riesgo,advierte el peligro para la vida del nio. Al sujeto que provoc culposamente el incendiola sociedad no puede considerarlo uno ms de quien nada se espera. Su hacer precedentecreador del riesgo lo ha transformado en el custodio de la vida del nio desde que tomaconocimiento de su presencia en el bosque. Consideramos que no basta con que exista eldeber de actuar para afirmar la posicin de garante siendo indispensable que el omitenteefectivamente en el caso concreto la haya asumido cuando comienza la situacin depeligro29 o mientras esta persiste. En la hiptesis planteada, si no hubiera regresado nohabra conocido la presencia del menor y no habra tomado conocimiento ni asumido laposicin de garante. Al volver y asumir la posicin de garante por su hacer precedentecreador del riesgo, le es atribuible el homicidio doloso por omisin en la medida en queomita las acciones salvadoras que pudo realizar.

29 POLITOFF et al. (2003) p. 204.



4. CIERTOS ARTCULOS DEL CDIGO PENAL EXCLUIRAN LA POSIBILIDAD DEADMITIR LA INJERENCIAGarrido rechaza la injerencia en Chile, fundndose principalmente en el argumen-

to de la atenuante del artculo 11 N 7, pero agrega como razn para desecharla quetipos particulares establecidos en el C.P., como el de los arts. 352, 492 y otros anlogos, secontraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de garante tengacomo fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si elresultado fuera muerte, correspondera imponer al omitente la sancin del homicidio doloso;sin embargo la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al conductor queatropella a un transente y luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesiona-do por falta de auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio,pero no de un homicidio doloso por omisin 30.

Este autor propone un ejemplo por el que parece descartar toda posibilidad deuna omisin. De esta manera refuerza la idea ya explicada (2.) de que no es siempre fcildistinguir entre el hacer y el no impedir. Para solucionar este problema nos parecenvaliosos los criterios ya expuestos de Rodrguez Devesa. Garrido plantea problemas muyinteresantes. Trataremos en primer lugar el que se refiere al artculo 492 de nuestroCdigo Penal: Las penas del Artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que,con infraccin de reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho oincurriere en una omisin que, a mediar malicia constituira un crimen o un simple delitocontra las personas. Debe tenerse en cuenta que el art. 492 regula hiptesis siempreculposas y nunca dolosas. La ley no impone como pena la del delito de homicidiodoloso si resulta la muerte por un atropello culposo, pues el artculo 492 regula ysanciona exclusivamente tipos culposos cometidos contra las personas. Sin embargo, esposible distinguir casos que determinarn la apreciacin de un delito activo culposo deotros en los que un delito de comisin culposo precede a una posterior omisin impro-pia culposa o dolosa, segn corresponda. As, por ejemplo, un atropello culposo enautomvil que provoca instantneamente la muerte, es claramente un homicidio activoculposo al que la ley impone una pena especial que no es la del homicidio doloso, locual es de toda lgica. Hasta aqu no se vislumbra ninguna incompatibilidad con lashiptesis de injerencia. Ahora bien, la situacin de hecho es distinta y, por lo tanto,distinta ser la calificacin del caso, si el atropello culposo deja malherida a la vctima yel conductor que ha advertido lo ocurrido se da a la fuga sin prestar el auxilio debido y,a consecuencia de esto, ms tarde despus de varias horas resulta la muerte del afecta-do. Es perfectamente sostenible que el atropello imprudente ha creado una posicin degarante por el hacer precedente creador de un riesgo para la vida del transente atrope-llado. Es por la omisin del auxilio que se genera la muerte. El conductor puede encon-trarse en dos posiciones subjetivas respecto de la muerte: a) puede considerar que laslesiones que ha provocado culposamente por el atropello no son lo suficientemente

30 GARRIDO MONTT (2003) p. 189.



graves como para provocar la muerte; si tiene una base objetiva para confiar en que nose producir la muerte, al producirse esta, solo le ser atribuible a ttulo de culpaconsciente; b) el conductor representndose como posible la muerte puede desecharlacareciendo de base objetiva por la severa gravedad de las lesiones, por ejemplo o bien,puede retirarse y aceptar la posibilidad del deceso del atropellado. En este ltimo caso,incurre en una comisin por omisin dolosa en la que el dolo es eventual31. Tanto paraa) como para b) el hacer anterior consiste en un delito culposo de lesiones que esabsorbido por la posterior comisin por omisin de homicidio (ver solucin propuestaen 3.)

El artculo 352 del Cdigo Penal, que castiga el abandono de personas desvalidas,plantea un supuesto que sera incompatible con la injerencia, segn Garrido. Puedeayudar la cita expresa de esa disposicin legal para el anlisis de la cuestin: El queabandonare a su cnyuge o a un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, enfermo oimposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del aban-dono, ser castigado con presidio mayor en su grado mnimo. Puede apreciarse que paraque se verifique este delito, el resultado lesiones graves o muerte debe ser siempreimputable a culpa de su autor y nunca a dolo, porque si as ocurriere, se aplicaran loscorrespondientes delitos dolosos de lesiones graves u homicidio y no el art. 35232.Nuevamente se soluciona el caso mediante la absorcin o consuncin. Efectivamente, siel resultado fuera muerte, correspondera imponer al omitente la sancin del homicidiodoloso, como apunta Garrido, pero precisando que solo en la medida en que esteresultado sea abarcado por el dolo del autor se aplicara la sancin del art. 390 o 391,segn corresponda. Todo lo anterior no se refiere a la injerencia, pues en el artculo 352es la misma ley la que directamente establece la posicin de garante en razn de deberesde asistencia familiar, por la relacin que existe entre el autor y la vctima.

5. NORMAS DE LA LEY DEL TRNSITO IMPIDEN ACEPTAR LA INJERENCIA33

Como argumento que refrendara la incompatibilidad entre el hacer precedentecreador de un riesgo como fuente de la posicin de garante y la atenuante del artculo11 N 7, los autores Politoff, Matus y Ramrez afirman y an ms, en el caso de losaccidentes del trnsito, segn los arts. 173 y 183 de la Ley de Trnsito, N 18.290, elabandono del lugar donde ocurrieren no convierte los cuasidelitos cometidos en delitos delesiones u homicidios dolosos, sino simplemente configura una presuncin de responsabilidadpor las lesiones o muertes culposas causadas. Nos parecen suficientes como argumentos lossealados ms arriba (3.) ya que la ley simplemente presume la responsabilidad penal yadmite la prueba del dolo en una comisin por omisin por la posterior muerte. Podraconfigurarse una omisin impropia en la medida en que se den todos los presupuestos yaexplicados en los que opera la injerencia.

31 Hacemos propios los conceptos de culpa y dolo eventual que aporta NQUIRA (1998) pp. 144-145 y 166.32 ETCHEBERRY (1998b) p. 17.33 POLITOFF et al. (2003) p. 204.



VI. CONCLUSIN FINAL

Hemos abordado los argumentos que la doctrina nacional propone para rechazarla injerencia en nuestro pas. Como se fue explicando, todos ellos nos parecen insufi-cientes para afirmar su inadmisibilidad. A travs de este trabajo esperamos haber colabo-rado en orden a que nuestros autores y tribunales estimen progresivamente que el hacerprecedente creador de un riesgo puede fundar en Chile un deber jurdico de actuar envirtud de la posicin de garante que crea para los delitos de comisin por omisin.

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comisión por omisión - cristóbal izquierdo

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