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Unidad 3: El régimen de defensa

de la libre competencia.

Objetivo.

• Analizar y comprender el funcionamiento

del sistema jurídico-institucional de defensa

de la libre competencia en Chile. Prestando

especial atención a la jurisprudencia

emanada de los órganos competentes y a la

aplicación de los principios generales que

rigen esta materia.

Contenidos

• I. Antecedentes previos.

– Concepto de libre competencia y condiciones de un mercado de competencia perfecta.

– La legislación de la libre competencia en Chile.

• II. El sistema institucional de protección de la libre competencia.

– El Tribunal de defensa de la libre competencia.

– La Fiscalía Nacional Económica.

• III. El bien jurídico protegido y el objeto de la ley de protección de la libre competencia.

– Conductas infraccionales. Análisis de jurisprudencia.

– Procedimiento.

I. Antecedentes previos.

• 1. Concepto de libre competencia y condiciones de un mercado de competencia perfecta.

• La libre competencia es una condición necesaria para el adecuado funcionamiento de los mercados y una específica forma de materializar la libre concurrencia en los mercados.

• Entre ambos conceptos existe una relación de género a especie, en tanto la última requiere una estructura de mercado en la que participen una pluralidad de oferentes y demandantes con amplias posibilidades de concurrir, de asistir a las distintas decisiones del mercado, con libre entrada y salida del mercado, movilidad de factores productivos, etc.

• En cambio, la libre competencia es una especificidad de la libre concurrencia en la que se requiere que exista disputa o antagonismo entre los concurrentes al mercado.


• La libre competencia es además un concepto asociado al bien común económico.

• Artículo 1º CPR consiste en “las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”.

• La dimensión material del bien común, permite hablar del bien común económico como preocupación del Derecho y la Economía,en el que la libre competencia se constituye en un medio para asegurar el adecuado funcionamiento de la economía de mercado.


• Por otra parte, la libre competencia es uno de los

contenidos del OPE, y cualquier conducta que

lesione a la libre competencia inflige un daño a la

sociedad civil, en cuanto tal y a los respectivos

particulares afectados, por ello la legislación

“antimonopólica” es un límite claro a la autonomía

privada, en cuanto conforma uno de los contenidos

del OPE, cuyas normas prevalecen por sobre la

autonomía de la voluntad y la libertad contractual.


• En materia de libre competencia, asistimos a la implementación de diversas reglas de OPE:

• Las destinadas a la tutela del más débil o reglas de protección, las reglas de dirección, que se desarrollan a partir del ejercicio de las atribuciones del TDLC y la FNE, reglas de fomento, etc.

• En suma, la libertad económica (19 Nº 21 CPR) reconoce en nuestro sistema un importante límite en las normas de libre competencia, en cuanto tutelan intereses generales del conjunto de la sociedad y asegura el funcionamiento adecuado de la economía de mercado.


• La libre competencia también debe distinguirse de la competencia perfecta.

• La competencia perfecta es un modelo teórico económico que no tiene un reflejo en la realidad, por lo que difícilmente puede constituir un bien jurídico tutelado por el legislador.

• El Derecho tutela la libre competencia, en tanto le compete cautelar los elementos sociales necesarios para la justicia, en cuanto se trate de condiciones que pueden existir y que sean necesarias para la consecución del bien común.

• Por ello, el ordenamiento jurídico tutela la libre competencia en los mercados, considerando los grados de imperfección que pueden existir en ella, y regulando los efectos que éstos puedan provocar en el funcionamiento de la economía.


• No obstante lo dicho, el modelo de la competencia perfecta tiene la función de mostrar teóricamente hacia dónde debe tender el funcionamiento de los mercados.

• Este modelo marca los objetivos que los diversos elementos de los mercados deben alcanzar, y por ende los parámetros que el legislador y los órganos que cautelan la libre competencia deben utilizar para desarrollar su función.

• Es así como la teoría económica señala que las siguientes son las 5 condiciones de un mercado de competencia perfecta:

• La atomicidad o existencia de un gran número de oferentes o demandantes. Esta condición asegura que ningún oferente o demandante tendrá autónomamente la capacidad de incidir en las decisiones del mercado.


• Homogeneidad del producto. Los bienes y servicios ofrecidos en el mercado deben ser sustitutos en su capacidad de satisfacer las necesidades de los consumidores. Debe tratarse de productos similares.

• Libre entrada y salida de oferentes y demandantes, así como de bienes y servicios. Es decir, que no existan obstáculos al intercambio en el mercado.

• Libre movilidad de los factores productivos. Los oferentes pueden moverse en los distintos mercados desplazando sus factores productivos sin trabas.

• Transparencia de la información. Esta condición se relaciona con la obligación de proporcionar información relativa a los productos y servicios que se comercializan en el mercado, asegurando la veracidad de la misma en cuestiones relevantes para los agentes económicos.


• 2. La legislación de libre competencia en Chile.

• La primera legislación de libre competencia en nuestro país se remonta al año 1959, cuando se dicta la ley 13.305.

• Se trataba de un texto misceláneo en materia económica que definió por primera vez el monopolio como un conjunto de conductas atentatorias a la libre competencia y creó la Comisión Resolutiva, como órgano que debería resguardar la libre competencia en las actividades económicas.


• El año 1973 se dictó el DL 211 (22/12/73) que contenía normas sobre protección a la libre competencia, creando el delito de monopolio, y las Comisiones Resolutiva, Preventiva Central y Preventivas regionales, además de la Fiscalía Nacional Económica.

• El 14 de noviembre de 2003 se dictó la ley 19.911 que modificó el DL 211, dictándose posteriormente el DFL 1 de 7 de marzo de 2005 que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211 de 1973. Esta norma ha sido modificada por la ley 20.361 de 2009.


• La competencia es esencial en la economía de mercado, siendo ambos términos inseparables: no existe economía de mercado sin competencia y la existencia de ésta produce como consecuencia las circunstancias propias de una economía regida por las fuerzas del mercado.

• Así como no puede concebirse una economía de mercado sin la competencia, no podemos hablar de sistema de economía social de mercado sin la presencia de organismos públicos que garanticen la libre competencia.


• La competencia es uno de los conceptos claves de la economía, y a partir de su desarrollo teórico se plasmaron las primeras teorías económicas clásicas. – Para los precursores de la economía política clásica o

liberal - y ya antes, para los fisiócratas- junto a la propiedad privada y la libertad de comercio exterior, la competencia ocupaba un lugar central en sus postulados destinados a explicar un modelo de economía que traería progreso a las naciones. Esto, ya que a través del mecanismo de la competencia se manifestarían de forma espontánea las leyes económicas de la teoría clásica.


• El paso de la economía política y de la teoría a la realidad económica demostró, sobre todo en la naciente potencia económica norteamericana de fines del siglo XIX, y en la primera mitad del XX en Europa, la necesidad de adoptar medidas públicas destinadas a garantizar que en los mercados existiera realmente libre competencia, ya que la “mano invisible” que de manera natural tendría que haberlo hecho, según los economistas clásicos, se reveló como un mito o postulado meramente teórico.

• La competencia nos coloca frente al crucial asunto del concreto ROL DEL ESTADO que un régimen económico admite como legítimo y eficaz.


• El sistema constitucional chileno de subsidiariedad no deja ajeno al Estado de la regulación de la libre competencia. De hecho, el dramático cambio del modelo económico que vivió el país a mediados de los años 70, hizo necesario acompañar la liberalización de la economía con la regulación de un sistema de protección de la libre competencia, promulgándose muy tempranamente – en 1973 - el DL 211.

• Este rol no ha experimentado cambios en las sucesivas reformas del mencionado DL, y con las últimas modificaciones introducidas por la Ley 19.911 y 20.361, se ha llevado a cabo principalmente una reforma orgánica o funcional, reforzando el principio de subsidiariedad.


• De los distintos sistemas que ofrece tanto la historia económica como el Derecho comparado, con fórmulas que optan por vincular la protección de la libre competencia con la protección de los consumidores (Argentina, Perú), o con la creación de agencias públicas o Superintendencias (Venezuela), o bien se decantan por entregar competencias jurisdiccionales a los tribunales ordinarios (Colombia), Chile ha evolucionado en la configuración de una institucionalidad particular en este ámbito.


• Nuestro régimen económico contempla en la actualidad un sistema institucional de defensa de la libre competencia especial, en el sentido de que ha sido dotado de competencia exclusiva en dicho ámbito.

• Este sistema institucional, que tiene por misión promover y defender la libre competencia en los mercados, se conforma de un tribunal colegiado especial e independiente, que es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y de un servicio público descentralizado, que es la Fiscalía Nacional Económica.

• Veamos dos aspectos relevantes de la actual normativa sobre libre competencia:

– La adecuación de las reformas a los requerimientos impuestos por sus fuentes materiales.

– La evaluación de la reforma a la luz de los principios del Estado de Derecho.


• a. La adecuación de las reformas a los requerimientos impuestos por

sus fuentes materiales.

• El actual sistema institucional de defensa de la libre competencia

constituye una apuesta por dotar a los órganos competentes de

MAYOR EFICACIA en su actuación, tal como lo requería la Agenda

Pro Crecimiento, que sirve de antecedente material de la nueva

legislación. Y aunque pueda aspirarse a un cambio más profundo en

las estructuras públicas de regulación y fiscalización económicas

chilenas, más acordes con los requerimientos de la realidad económica

actual, y con un modelo de desarrollo económico más equitativo,

podemos apreciar en la Ley 19.911 un esfuerzo innovador que se

enmarca en la dirección correcta.


• Se incorporó un régimen de incompatibilidades con el nombramiento

como integrante del TDLC, que vela por la probidad en la adopción de

decisiones en este organismo, introducido por la Ley 20.361.

• Debe destacarse que en el contexto económico actual, en el que Chile

se inserta como economía abierta en un sistema globalizado, la

vigencia efectiva de la libre competencia en los mercados nacionales, a

través de la creación de una institucionalidad que haga valer las reglas

del juego de una manera clara y creíble, constituye una de las claves

para lograr indicadores de eficiencia que los mercados internacionales

exigen hoy en día, no sólo de las empresas en particular, sino también

respecto del sistema económico nacional y del régimen que lo rige.

• Ante esto, resulta especialmente destacable el esfuerzo del legislador

por dotar de mayores atribuciones a la FNE, al incorporar la Ley

20.361 modificaciones al artículo 39, que buscan mejorar sus

capacidades de investigación y fiscalización.


• b. La evaluación de las reformas a la luz de los principios del Estado de Derecho.

• El texto original del DL 211 pasaba con mucha dificultad por el tamiz del Estado de Derecho.

• Con las modificaciones introducidas hay avances concretos a lo menos en dos aspectos que merecen ser destacados:

• 1. En primer lugar, representa un avance en lo que se refiere a los principios del debido proceso, con el establecimiento de un tribunal colegiado especial e independiente.


• Esto último es notable, sobre todo respecto no sólo de la anterior normativa, sino que también de la legislación comparada vigente, que en ocasiones entrega facultades sancionadoras a autoridades administrativas, sin carácter jurisdiccional.

• Nuestro actual sistema de defensa de la libre competencia nos acerca a modelos que dan garantías de seguridad jurídica. Es así como respecto de las normas procesales contenidas en la Ley 19.911, debe mencionarse aquí como avances en materia del debido proceso – La conformación de un tribunal colegiado e independiente.

– El carácter público de los procedimientos que se desarrollan en este Tribunal.

– El establecimiento del recurso de reposición respecto de resoluciones que en dicho procedimiento se dicten./


• 2. Por otra parte, resulta notable la derogación de una de las figuras de la anterior legislación más criticadas por la Doctrina, que consistía en el denominado delito de monopolio. Esta figura jurídica, conformada por un tipo penal genérico e indeterminado, calificado como ley penal en blanco, atentaba no sólo contra los principios y normas del Derecho Penal y de la propia Constitución Política, en particular respecto del principio de legalidad establecido en el art. 19 Nº 3 de la Carta Fundamental, sino que también y no es menos importante contra la doctrina jurídica de los DDHH. //

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