Id Cendoj: 28079140012008100509rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social

Sede: MadridSeccin: 1

N de Recurso: 2639/2007N de Resolucin:

Procedimiento: SOCIALPonente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ

Tipo de Resolucin: Sentencia

Voces: x DESPIDO IMPROCEDENTE (DESPIDO DISCIPLINARIO) x x INDEMNIZACIN POR DESPIDO IMPROCEDENTE x x SALARIO x x HECHOS PROBADOS x x VALORACIN DE LA PRUEBA x x PRESUNCIONES x x CARTA DE DESPIDO x

Resumen:Despido. Trabajador de La Caixa que fue despedido por la empresa e impugna su despido. El

TSJ declara la improcedencia del despido. La empresa interpone RCUD alegando dos motivos.Respecto al primero, relativo al acreditamiento de los hechos que se imputan en la carta de despido,entendiendo que procede aplicar la prueba de las presunciones, el TS desestima el mismo porque enel RCUD no se pueden revisar hechos probados, tanto por va directa, como por la va indirecta atravs de las reglas de valoracin de la prueba. Y en cuanto al segundo motivo, relativo a la forma declculo del salario/da a los efectos indemnizatorios, el TS estima el mismo, dado que el salario/da sedebe calcular dividiendo el salario anual entre 365 das (o 366 en ao bisiesto) y en el cmputo de laantiguedad se deben completar los periodos inferiores al mes como si se tratase de un mes completo.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin dedoctrina interpuesto por la Letrada D Ana Godino Reyes, en nombre y representacin de CAIXAD`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2006 por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en el recurso de suplicacin nm. 619/06,formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nm. 13 de Barcelona de fecha 16de septiembre de 2005, recada en los autos nm. 409/05, seguidos a instancia de D Blanca contra CAIXADESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2005, el Juzgado de lo Social nm. 13 de Barcelona,dict sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la prescripcin alegada yestimando la demanda interpuesta por DA. Blanca frente a CAIXA DESTALVIS I PENSIONS DEBARCELONA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la actora con efectos de fecha29 de Abril del 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaracin y a que readmita ala actora en el mismo puesto de trabajo y condiciones anteriores al despido con abono de los salariosdejados de abonar, o, a eleccin de la empresa, a que abone a la actora la cantidad de DOSCIENTOSCUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHOCNTIMOS DE EURO en concepto de indemnizacin (no alcanza las 42 mensualidades), mas los salarios

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de tramitacin que legalmente le correspondan conforme al salario acreditado de 199,25 Euros da;debiendo indicarse que la opcin deber realizarse expresamente por la empresa demandada y que de noefectuarse la misma en el trmino de cinco das se entender que opta por la readmisin de la actora".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- La actora prestsus servicios para la empresa codemandada con las siguientes circunstancias laborales: Antigedad23-06-1977, Categora Profesional Grupo 1 Nivel VI y Salario 71.730,76 Euros/anuales (5977,56 Euros mes)con inclusin de parte proporcional de pagas extras brutos, hecho de conformidad por las partes. 2.- Queconsta al folio 113, que en fecha 28-02-2005 y hasta el 10-03-05 se concedi a la actora permiso retribuido.Que por la empresa se hicieron averiguaciones internas elaborndose el correspondiente informe por laAuditora de la Entidad demandada en fecha 9 de Marzo de 2005, como consta a los folios 90 al inicio de lacarta de despido, y 112 a 128. As mismo, consta, que por escrito de fecha 17 de Marzo de 2005, notificadoese da, se le solicit a la actora remitiese escrito de descargo, conforme establece el artculo 82,2 delConvenio Colectivo de las Caixes dEstalvis; indicndole en la misma los Hechos Concretos que se leimputan, los mismos que en la carta de despido, conforme a los folios 93 a 95. Ese mismo da remiti laactora escrito de descargo, conforme se acredita al folio 99. Consta a los folios 96 a 98 notificacin alsindicato CCOO de los hechos concretos que se imputan a la actora, la fecha de dicha notificacin fue el17-03-2005. 3.- Posteriormente, por escrito de fecha 29-04-2005, notificado a la actora ese mismo da, laempresa le comunica el despido con efectos del da de la notificacin, por los hechos que constan en lacitada carta de despido que obrando en Autos a los folios 20 a 22 y 90 a 92 se tiene por reproducida. 4.- Laactora no ostenta ni ha ostentado en el ltimo ao cargo de representacin sindical. 5.- Se ha intentado sinAvenencia el preceptivo acto de conciliacin previo ante el CMAC. 6.- Reclama en su demanda, la actora,se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa codemandada areadmitir inmediatamente a la trabajadora, o a optar entre la readmisin o la indemnizacin, siempre con elpago de los salarios desde que se produjo el despido, hasta que la readmisin tenga lugar o se ejercite laopcin. Que en los Otros segundo de dicha demanda propuso la parte actora prueba documental, noadmitindose por auto de fecha 8 de junio del 2005, los nmeros 1 y 3 por constar en poder de la actora, 4.por no concretar periodo ms reciente. 5 por no indicar periodos ms recientes al despido. 6) grabacionesaudiovisuales cajeros, dos horas de cada una de las grabaciones, por tratarse de cuestiones privadas en lasque aparecern clientes ajenos al pleito; contra este Auto se interpuso por la parte Actora Recurso deReposicin, recurso impugnado por la empresa demandada, no siendo resuelto; en el acto del Juicio laparte actora no reiter la peticin de dichas pruebas y se admitieron las que en ese acto propuso, comoconsta en el Acta del Juicio. Se aport por la parte actor, en el acto del Juicio, contrato y hojas salariales,estando las partes conformes con las circunstancias laborales fijadas en demanda; por la parte demandadase aport certificacin de movimientos diarios contables referidos a los cajeros automticos y certificacintrabajadores adscritos oficina actora, conforme a los folios 129 a 134, manifestando la empresa que en dosde los cajeros no hay cmaras y en el otro se han destruido las imgenes de los das a que se refiere lacarta de despido, no aportando la empresa por ello esta prueba documental. 7.- Se acredita por la pruebatestifical y documental a los folios que se indican: .- Que el 9 de agosto de 2004, por el formato libre y desdesu Terminal la actora solicit un extracto de cuenta del Sr. Domingo , hecho de conformidad por las partes;la actora se acredita por la testifical que est en Caja y se encarga de resolver el porqu del correodevuelto.- Que el testigo Carlos Miguel , Gerente de supervisin, se afirma y ratifica en la Auditora; en lasconclusiones de sta se establece, como presunciones para establecer la autora de las irregularidades yconsecuente despido de la actora: .- que la Libreta expedida como continuacin de la anterior agotada(07-12-2004) y el PIN del Sr. Domingo , ya fallecido, se proces mediante tecleo en formato libre, al folio113; que se efectu en el Terminal de la Sra. Esperanza , que teclea en pantalla asistida; .- que la actorameses antes (22-04-04 y 09-08-04) efectu consultas del extracto del depsito de los clientes, sin lgicaoperativa; .- que el 16-12-04, fecha en que se efectu disposiciones irregulares, la actora estaba devacaciones.- Que se acredita por la prueba testifical, entre otros el testigo Carlos Miguel , que la operacinde duplicado de la libreta del Sr. Domingo y la edicin del PIN, slo poda realizarse mediante el tecleo porPantalla Asistida y no por tecleo de formato libre, dice el Sr. Clemente : "...el saldo aparente y el extracto sehicieron en formato libre, ya que las otras obligatoriamente son asistidas".- Que conforme a la testifical delSr. Carlos Miguel , se indica que para la realizacin de la operacin en la Terminal donde se efectu deexpedicin de la libreta: primero se marc el password de Doa. Esperanza equivocadamente;posteriormente se va a teclear bien dicho password del director de la sucursal, que conocan todos losempleados, con nivel 2, realizndose la operacin de expedicin de Libreta y el Pin por el formato asistido.Esta operacin, expedicin de libreta y PIN, conlleva as mismo, conforme al folio 129, la comprobacin delsaldo de cuenta y puesta al da de la libreta, operaciones que no acredita la empresa se realizar por elformato libre.- Que se acredita que la actora lleva trabajando en la Caixa 28 aos y la titular de la Terminaldonde se efectu el cambio de ejemplar de la libreta y password utilizado, un ao y medio.- Que conforme ala testifical de la actora el da 16 de Diciembre de 2004 la actora desde las 9 hasta las 10 estuvo con dosamigas tomando caf y despus se fue a comprar.- Que consta a los folios 137 a 138 expediente de

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cancelacin por defuncin iniciado por la Caixa, sin que en el mismo conste firma alguna, ni fecha deiniciacin del mismo. 8.- La parte actora alega as mismo la prescripcin de las faltas motivo de la carta dedespido; contestando la parte demandada la no prescripcin de las mismas".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por Caixa DEstalvis i Pensions deBarcelona ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, la cual dict sentencia confecha 20 de junio de 2006 , en la que dejando inalterada la declaracin de hechos probados de la sentenciade instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso deSuplicacin formulado por CAIXA DESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, contra la sentencia delJuzgado de lo Social n 13 de los de Barcelona, de fecha 16 de septiembre de 2005 , seguidos a instanciasde Da. Blanca , con el n 409/05, frente a la recurrente; y en su consecuencia, debemos confirmar yconfirmamos dicha resolucin en todos sus extremos".

CUARTO.- Por la Letrada D Ana Godino Reyes, en nombre y representacin de Caixa DEstalvis yPensiones de Barcelona, mediante escrito de 16 de julio de 2007, formul recurso de casacin para launificacin de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2005.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedi a admitir a trmite el citado recurso, yhabindose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que present escrito en el sentido deconsiderar la desestimacin del recurso por falta de contradiccin. E instruido el Excmo. Sr. MagistradoPonente, se declararon conclusos los autos, sealndose para votacin y fallo el da 25 de junio de 2008,en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Por STSJ Catalua 20/06/06 se desestim el recurso de Suplicacin [n 619/06]formulado por la Caixa de Estalvis y Pensins de Barcelona frente a la sentencia que el Juzgado de loSocial n 13 de Barcelona haba pronunciado con fecha 16/09/05 [demanda 409/05], declarandoimprocedente el despido por el que accionaba Doa Blanca .

2.- Se recurre tal pronunciamiento en casacin para la unidad de doctrina, con dos motivos. En elprimero de ellos se denuncia la infraccin de los arts. 386 LECiv y 1.253 CC, en relacin con el art. 54.2.d)ET , a la par que se destaca la contradiccin con la STSJ Castilla y Len/Valladolid 23/10/01 [rec. 1703/01];y en el segundo de los motivos, la infraccin que se seala es la interpretacin errnea del art. 56.1.a) ET ,en relacin con el art. 40 y siguientes del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, ofrecindose comodecisin referencial la STS 27/10/05 [-rcud 2513/04 -].

SEGUNDO.- 1.- Con el primero de los motivos, la cuestin que la parte recurrente plantea es larelativa al acreditamiento de los hechos imputados en la carta de despido, afirmando que mientras que lasentencia recurrida estima que no se han probado suficientemente los hechos imputados en la carta dedespido, pues no hay prueba plena que lleve a la conclusin de porqu fue la actora y no otro trabajador,desechando por tanto la prueba indiciaria presentada, la de contraste, aplicando la prueba de presuncionesdel artculo 386 de la L.E.C , entiende que existen conexin entre las imputaciones realizadas y elcomportamiento y forma de operar del trabajador despedido, considerando probada en consecuencia laapropiacin que se le atribua.

2.- El motivo no puede prosperar, porque la finalidad institucional del recurso de casacin para launificacin de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso -por falta de contenidocasacional- revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni que pueda descenderse al examen dela valoracin de las pruebas referidas a tales hechos que hayan efectuado los rganos jurisdiccionales enlas sentencias enfrentadas, pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casacinpara la unificacin de doctrina, tal como se desprende de los arts. 217 y 222 LPL , y ello tanto si la revisinse intenta por la va directa de la denuncia de un error de hecho como si, de forma indirecta, se planteacomo una denuncia de infraccin de las reglas sobre valoracin legal de la prueba o sobre los lmites de lasfacultades de revisin fctica de la Sala de suplicacin (as, con cita de muchas otras anteriores, las SSTS28/02/06 -rcud 3622/04-; 02/10/06 -rcud 1212/05-; 05/10/06 -rcud 1872/05-; 29/11/06 -rcud 1557/05-;21/02/07 -rcud 4232/05-; 24/04/07 -rcud 107/06-; 29/05/07 -rcud 429/06-; 02/07/07 -rcud 1251/06-; 25/09/07-rcud 1909/06-; 25/09/07 -rcud 3137/06-; 05/12/07 -rcud 3071/06-; y 05/12/07 -rcud 1928/04-). Y este ltimosupuesto -de revisin por va indirecta- es el que se pretende por la Caja de Ahorros recurrente, intentandoobviar la conclusin judicial de inexistencia de prueba sobre la autora de los hechos imputados, aduciendoque aqulla desconoce los criterios legales en materia de presuncin judicial y que el resultado fctico a laque se debiera haber llegado es el opuesto al que en su da se declar acreditado; cuestin arquetpica de

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vedada -en este recurso- valoracin probatoria.

TERCERO.- Muy diversa es la solucin a la que hemos de llegar en el segundo de los motivos,relativo a la forma de clculo para determinar el salario/da que ha de tenerse en cuenta para calcular laindemnizacin por despido improcedente. Sobre este punto las decisiones a contrastar ofrecen respuestaabsolutamente divergente, pues en tanto la recurrida -dando por vlidos los clculos realizados en lainstancia- parte de la acreditada retribucin anual, la divide por los 12 meses del ao y el resultado vuelve adividirlo por 30 das, nuestra decisin referencial [STS 27/10/05 -rcud 2513/04 -] mantiene la tesis -quehemos de reiterar- de que los parmetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnizacinque corresponde son el salario diario y el tiempo de prestacin de servicios [textualmente: cuarenta y cincodas de salario, por ao de servicio], y el primero de aqullos no puede sino consistir en el cociente queresulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribucin global por los 365 dasque al ao corresponden [366 para el caso de ao bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantieneen la decisin recurrida, la de 360 das, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisoresutilizados [12x30] y que responde al errneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio realde 30,42 das [365/12] y atender a los artificiales 30 das a menudo utilizados por la prctica forense coninequvoco apoyo en la redaccin originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC[Si en las leyes se habla de meses ... se entender que los meses son de treinta das... Si los meses sedeterminan por sus nombres, se computarn por los das que respectivamente tengan] y que tambin enocasiones establece el legislador [as, para la determinacin de la base reguladora en las situaciones de IT,conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ].

Lo que en el caso de autos significa -partiendo de un salario de 71.730,76 euros/ao- que laretribucin diaria a computar como parmetro indemnizatorio y de trmite ha de ser la de 196,52 euros; yque -en consecuencia- la indemnizacin correspondiente al despido por el que se acciona asciende a246.112 euros [27,83x45x196,52], en aplicacin de la doctrina ms reciente de esta Sala sobre el cmputode los restos inferiores al mes como si de un mes completo se tratase, dado que la norma imponeprorratear en todo caso por meses [y no por das en ningn caso] los periodos de tiempo inferiores a unao (SSTS 31/10/07 -rcud 4181/06-; y 12/11/07 -rcud 3906/06 -).

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrinaajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida hade ser casada y anulada; sin imposicin de costas [art. 233.1 LPL ], en este trmite y en el previo deSuplicacin.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por larepresentacin de la CAIXA DE ESTALVIS Y PENSINS DE BARCELONA frente a la STSJ Catalua defecha 20/06/06 y por la que se haba desestimado el recurso [n 619/06] formulado frente a la sentencia queel Juzgado de lo Social n 13 de Barcelona haba pronunciado con fecha 16/09/05 [demanda 409/05], yresolviendo el debate planteado en Suplicacin, declaramos que la indemnizacin que por despidocorresponde es la de 246.112 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la decisin recurrida.

Sin costas en ambos trmites.

Devulvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificacin ycomunicacin de esta resolucin.

As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernndez hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala delo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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