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La privatización de la justicia:La privatización de la justicia:el arbitraje en los tratel arbitraje en los tratadosadoscomerciales internacionalescomerciales internacionales

Conflictos internacionales

Michae l Sondow*

Para proteger sus intereses, el capital transnacional imponeun sistema de resolución de conflictos hecho a medida, quereemplaza la tradicional justicia democrática y constitucionalcon una más favorable a sus intereses. Lo llama arbitraje. Eneste trabajo se exponen antecedentes, actualidad y singulari-dades.

Es una estrategia de la globalización del colonialismo eco-nómico moderno disfrazar su naturaleza detrás de un discur-so pseudoerudito y tranquilizador, los artífices de la nuevajusticia han escogido la palabra “arbitraje”, que sugiere laidea de reciprocidad, para referirse a su sistema. Los nuevosforos para imponer los intereses del gran capital se conocencomo tribunales o cortes de arbitraje. Pero propiamente dichono son ni tribunales ni cortes sino meros paneles, ya que susintegrantes raramente son profesionales de la ley, y no tienennada de recíprocos.

La historia y el progreso anulados. En adelante, harán justi-cia los elegidos de Citigroup, Morgan-Chase, y la Suez desEaux.

* Analista politico estadounidense radicado en la Argentina, [email protected]

10 realidad económica 226 16 de febrero/31 de marzo 2007

Trasfondo e historia

La estrategia global del capitaltransnacional, hoy llamada neoli-beralismo, es la transferencia amanos privadas de todas las fun-ciones que hasta ahora ha asumi-do el Estado, principalmente ladistribución y la regulación derecursos naturales, servicios,comercio y el capital mismo. Seríasorprendente entonces, dado loabarcativo y global de su planifica-ción, si no promoviera, a la parque fuera concentrándose yganando poder, un paralelo proce-so de transformación de la justiciapara protegerse de las barrerasque puede oponer a su marcha elderecho.

Y así ha sido. Con la consolida-ción de su hegemonía a través dela segunda guerra mundial, losgrandes grupos industriales yfinancieros de Estados Unidoscomenzaron a reforzar los siste-mas ya existentes de resoluciónde conflictos comerciales alterna-tivos a la justicia tradicional yconstitucional -justicia basadasobre tribunales y jurados respon-sables a los pueblos, fundamentode la organización de los estadosrepublicanos- y a crear nuevossistemas de justicia alternativacontrolados por ellos.

Axiomático de los sistemas alter-nativos de resolución de conflictoses su divorcio de cualquier proce-so democrático. La organización ylas reglas del proceder de los nue-vos tribunales, cuando las tienen,

no son creadas por ninguna legis-latura. Por ende, la ley sustantivaque aplican, cuando la aplican, noestá determinada por ningunalegislación y es arbitraria, respon-diendo únicamente al antojo delos tribunales. No reconocen nin-gún poder judicial superior y nohay apelación de sus dictámenes.Su propósito es romper con dosmil años de historia y tradición dela justicia, desde la primera codifi-cación de la ley por Solon enGrecia antigua, pasando por la leyromana, los grandes avances enley y justicia popular esgrimidospor las revoluciones francesa yestadounidense, hasta nuestrosdías de jurados plebeyos y legisla-turas elegidas por voto popular. Lahistoria y el progreso anulados.En adelante, harán justicia los ele-gidos de Citigroup, Morgan-Chasey la Suez des Eaux.

Es una estrategia de la globali-zación del colonialismo económi-co moderno disfrazar su naturale-za detrás de un discurso pseudo-erudito y tranquilizador, los artífi-ces de la nueva justicia han esco-gido la palabra “arbitraje”, quesugiere la idea de reciprocidad,para referirse a su sistema. Losnuevos foros para imponer losintereses del gran capital se cono-cen como tribunales o cortes dearbitraje. Pero propiamente dichono son ni tribunales ni cortes sinomeros paneles, ya que sus inte-grantes raramente son profesio-nales de la ley, y no tienen nadade recíprocos.

11La privatización de la justicia

Los ejemplos más conocidos enAmérica latina son el CentroInternacional para el Arreglo deDisputas sobre Inversiones entreEstados y Nacionales de OtrosEstados (CIADI), y la CorteInternacional de Arbitraje de laCámara de Comercio Internacio-nal (CIACCI). Pero éstos no sonlos únicos foros internacionalesde arbitraje. Existen también laCorte Permanente de Arbitraje deLa Haya, la Corte Europea deArbitraje, el foro del ComitéInternacional de Arbitraje Comer-cial de la Asociación Internacionalde Derecho, la Corte Londinensede Arbitraje Internacional y otros.

También abundan los tratadosinternacionales que constriñen alas empresas y los estados aabandonar la justicia sobre labase de leyes y procedimientosconocidos, para lanzarse a laaventura del arbitraje improvisadoy parcial: la Convención de LaHaya; la Convención de Ginebrasobre la Ejecución de Adjudica-ciones de Arbitraje Extranjero; laConvención de Nueva York sobreel Reconocimiento y la Ejecuciónde Adjudicaciones Arbitrales Ex-tranjeras, o Convención de Ar-bitraje de Nueva York; laConvención de Ginebra sobre elArbitraje Comercial; la Conven-ción Interamericana sobre elArbitraje Comercial Internacional;la Convención de Viena sobre laLey de Tratados (una especie detratado de tratados); etcétera.

El más influyente de estos trata-dos, por la extensión de su conte-

nido y el número de países que lohan subscrito, es la Convenciónde Arbitraje de Nueva York(CANY). Antes de examinar losinsidiosos efectos de este tratado,vamos a echar un vistazo a susantecedentes dentro del país quelo engendró, los Estados Unidosde América.

¿Por qué el arbitraje?

Los próceres estadounidenses,que no confían sobremanera en laindependencia de jueces pertene-cientes a la clase política, inscri-bieron en la Constitución de EUAuna garantía altamente democráti-ca: todo ciudadano tiene el dere-cho de ser juzgado por un juradode sus pares; la idea era que,dada la codicia del ser humano, alos poderosos les resultaría másdifícil sobornar a doce ciudadanospromedio imbuidos del espíriturepublicano que a uno o más jue-ces.

Para empresas que se defiendende pleitos interpuestos por ciuda-danos que demandan compensa-ción por daños y perjuicios causa-dos por sus productos o activida-des -las petroleras, las farmacéu-ticas, las químicas, las tabacale-ras, las productoras de automóvi-les defectuosos, las papeleras, lassiderúrgicas, las mineras y lasdemás cuyos estragos regular-mente matan y mutilan a la pobla-cion- los jurados populares son uncalvario. Cuando se suma eladvenimiento por ley federal delas class actions (acciones de


clase), en que los dañados seagrupan e interponen una solademanda, lo que les permite redu-cir sus costos enormemente yconseguir la ayuda de abogadosadiestrados interesados en traba-jar por un porcentaje de las altísi-mas sumas de dinero requeridascomo compensación, a veces endecenas de millones de dólares, ytomando en cuenta que las leyesestadounidenses permiten a losjurados imponer adjudicacionespor negligencia criminal y otraspenalidades más allá de los dañosobjetivamente sufridos por las víc-timas, pues las corporacionescomienzan a entrar en pánico. Allíaparece el arbitraje.

La Asociación Americana deAbogacía (American BarAssociation, o ABA) es el gremiode abogados más importante delos Estados Unidos. Dentro deella, la agrupación de ricos aboga-dos corporativos -que ejerce unainfluencia singular en Washington,D.C., dado que de sus filas pro-vienen muchos miembros delpoder ejecutivo y de su gabinete-decidió una campaña de implanta-ción de arbitraje en el país, basa-da sobre las siguientes pautas: 1)acabar con los juicios orales; 2)evitar el proceso de descubri-miento (“discovery” en inglés),que en la justicia tradicional deEUA permite a cada parte exigiry escudriñar cualquier docu-mento relevante de la parteopositora, práctica muy peligro-sa para las corporaciones; 3)terminar con las adjudicaciones

penales, la consecuencia de jui-cios orales delante de juradospopulares; 4) evitar las accionesde clase; 5) sustraer el arbitraje delas leyes de procedimiento, espe-cialmente las que definen laspruebas permitidas; 6) obstruir laelección de leyes sustantivassobre las cuales se deciden lasdisputas; 7) poder insinuar razo-namientos y conceptos jurídicosfuera de, y frecuentemente enconflicto con, la ley codificada; 8)proceder en secreto donde fuereposible; 9) detener la publicaciónde los fallos para que no haya pre-cedentes formando una jurispru-dencia que, por un lado, podríaguiar a futuros arbitradores, y porotro, ser usada para atacar lasdecisiones de los arbitradores enuna corte; 11) lograr, a pesar decualquier jurisdicción de las cortesestablecidas, que los fallos dearbitraje sean definitivos, sin ape-lación; 12) conseguir la acepta-ción de que los foros de arbitrajedecidan, ellos mismos, su propiacompetencia y jurisdicción.

La introducción de este nefastoprograma por abogados corporati-vos y jueces cómplices no ha sidofácil. Especialmente difícil ha sidoel reemplazo de las cortes esta-blecidas por el arbitraje, y la anu-lación del poder de revisión deellas. Para lograr sus designios,los abogados corporativos recu-rrieron a una estrategema inge-niosa: el uso de contratos.

El derecho de contratos forma enEUA una categoría aparte. Muyraras veces las cortes abren un


contrato para decidir, o siquieraopinar, sobre sus términos y pre-fieren ver los contratos enteros amodo de encierro de su propia ley.Los abogados entonces crearon,según las pautas ya menciona-das, organismos de arbitrajecomo la American ArbitrationAssociation (Asociación America-na de Arbitraje ) e introdujeron enlos contratos por productos y ser-vicios de sus empresas una cláu-sula que dice que las partesacuerdan que toda disputa quesurja del cumplimiento del contra-to será resuelta por arbitraje, en eltribunal de arbitraje cual, y bajolas reglas de la asociación de arbi-traje tal. Cuando eventualmentelograron que los estados america-nos y finalmente el gobierno fede-ral aprobaran leyes legitimando elarbitraje y definiendo sus reglas,agregaron referencias a estasleyes a los contratos.

Hoy toda relación entre empre-sas y entre ellas e individuos estácontrolada por un contrato -fre-cuentemente nunca visto por elreceptor del producto o servicio,tal los contratos escondidos enuna orden de compra, los contra-tos automáticos incluidos en elacto de comprar y los que formanparte de una garantía- con una omás clausulas que despojan alcomprador de sus garantías cons-titucionales y lo relegan a la arbi-trariedad de un procedimientocuyas reglas ignora.

He aquí un ejemplo típico, copia-do del acuerdo de cliente en lapágina web de un online corredorde bolsa: “28. Arbitraje. Por man-tener una cuenta con usted, yoacepto someter toda controversiacon usted a arbitraje de acuerdocon las provisiones siguientes: 1)Las partes renuncian a su dere-cho de buscar remedio en las cor-tes, incluyendo el derecho a unjuicio por jurado; 2) El arbitraje esdefinitivo y su ejecución obligato-ria: 3) El descubrimiento es máslimitado y diferente en arbitrajeque en las cortes; 4) El fallo delarbitrador no tiene que incluirdeterminaciones de los hechos nirazonamientos legales y cualquierderecho de las partes a apelarla oa buscar una modificación de ladecisión es estrictamente limitado;5) El panel de arbitradores incluiráuna minoría de arbitradores vincu-lados con la industria de valores.”

Para entender bien la mentalidady los propósitos de los que hanpromovido el arbitraje, escuche-mos a Edward Anderson1, Directordel Nacional Arbitration Forum(Foro Nacional de Arbitraje, unaempresa privada a pesar de sunombre) : “La Corte Suprema hasostenido que cláusulas de arbi-traje son aplicables en la totalidadde las actividades comerciales,desde transacciones de inversióna relaciones de empleo, suminis-tros, préstamos, contratos conclientes, reclamos de responsabi-

1 Entrevista con Edward Anderson, en The Metropolitan Corporate Counsel, agosto de2001.


lidad por productos. Todas pue-den ser sujetas al arbitraje…Estáclaro ahora que una personapuede consentir a una estipula-ción de arbitraje incluida en unagarantía, un manual para emplea-dos u otro contrato, y no necesitade hecho firmar un acuerdo a arbi-trar… En arbitraje bajo el Códigodel Foro Nacional de Arbitraje lapresunción es diametralmenteopuesta a la de las ReglasFederales de Procedimiento Civil.Bajo las RFPC, las partes recibendescubrimiento hasta que el juezlas pare. En el arbitraje, las partesestán obligadas a demostrar alarbitrador que el descubrimientoes necesario y pertinente antesque lo consigan… Las partes pue-den elegir sus arbitradores de unalista que nosotros les suministra-mos… Las cortes han sostenidouniformemente que no habrá arbi-trajes por clase, a menos que lasdos partes lo consientan.Entonces, si la disputa se rige poruna claúsula de arbitraje, ningunade las partes puede participar enuna acción de clase… Hay dosmétodos de arbitraje. Uno es elmétodo no jurídico, en que el arbi-trador puede hacer cualquier cosaque considere correcta. Esto nocrea precedente porque evita larevisión del fallo del arbitrador…Una Legal Reform Intervention(Intervención de Reforma Legal)contempla que un abogado deempresa revise las posibles dis-putas de su compañía y, basándo-se sobre las experiencias de ella yde otras compañías similares,

identifique y priorice aquellasáreas que tienen más probabili-dad de terminar en litigios… Elabogado corporativo puedeentonces determinar el nivel deimportancia de la amenaza a lacompañía. Para casi todas lasamenazas peligrosas hay unamanera de intercalar en un contra-to, una garantía o un manual deempleo, una claúsula de arbitra-je… Las cortes han sostenido laaceptación contratada por unavariedad de acciones. Contratostipo y comunicación unilateral sonpartes necesarias del comerciomoderno… Si hay una claúsula dearbitraje en los términos de la emi-sora de mi tarjeta de crédito, laacepto usando la tarjeta… Demanera similar, acepto cuandoretengo un producto con unagarantía que requiere que lodevuelva si no me gustan los tér-minos.” Sin comentarios.

La globalización del arbitraje

En el ámbito internacional elcampo les fue más abierto a lasempresas multinacionales paraimponer su sistema de arbitrajeporque no tuvo que competir,como sí lo tuvo que hacer en losámbitos nacionales, con un siste-ma de justicia establecido. Elvacío de poder institucional demo-crático global ha sido funcionalpara la imposición de los foros dearbitraje internacionales. La únicainstitución que se aproxima a ungobierno internacional -lasNaciones Unidas- tiene prohibido


por su carta magna ejercer, ellamisma, funciones jurídicas nicrear nuevas instancias judiciales,y la sola corte que la ONU estáhabilitada a patrocinar, la CorteInternacional de Justicia en laHaya, está limitada en su jurisdic-ción a demandas interpuestas porEstados, no empresas.

Pero el beneficio conferido por elvacío de poder judicial en el ámbi-to internacional ha sido en ciertamedida contrarrestado por el pro-blema de la legitimación. Ningúnforo internacional de arbitraje quepudiera crearse bajo la égida deuna asociación incorporada comola Asociación de ArbitrajeAmericana o dentro de una enti-dad transnacional como la OEA ola UE, creadas por tratados multi-laterales, confiere la fuerza de laconstitucionalidad en sus fallos.Sin esta fuerza, ¿cómo asegurar-se la ejecución de los laudos?

Los ingeniosos abogados de lasempresas multinacionales razona-ron que lo que hacía falta era,para empezar, un tratado que nocreara nuevos foros internaciona-les de arbitraje sino que atara lasnaciones al arbitraje no apelablecuyos laudos serían ejecutablespor cualquiera de las cortes nacio-nales de los signatarios, a lamanera de las claúsulas de con-tratos entre compañías y consu-midores o empleados que funcio-nan tan bien en el ámbito nacionalde Estados Unidos.

Para realizar este plan, fue crea-da la Convención de New Yorksobre el Reconocimiento y laEjecución de AdjudicacionesArbitrales Extranjeras, o Conven-ción de Arbitraje de Nueva York2,en 1958 en el ámbito de la ONU.Porque disfrutaba de la égida dela ONU este convenio fue original-mente ratificado por más de cienpaíses, y hoy está suscrito pormás de 140. Fue propuesto yredactado, sin embargo, por uncomité de la Asociación Ameri-cana de Abogacía conjuntamentecon el Departamento de Estadode los Estados Unidos, el país quegozaba de mayor prestigio en laépoca de posguerra (Europa esta-ba bajo el plan Marshall) y que enese entonces pagaba la mayorparte de los gastos de la ONU, unpunto no menor. Pero cabe seña-lar que este convenio no tiene ynunca ha tenido fuerza jurídicaconferida por la ONU porque noestá inscrito en la carta de estainstitución (además no podríaestarlo), ni ninguna fuerza de leyconstitucional -fuera quizá de laleyes nacionales de los paísessuscritos- porque no fue adoptadopor una entidad constitucional,semejante entidad, en el ámbitoglobal, sin existencia todavía ennuestros días. En efecto, tratadoscomo el de la Convención deArbitraje de Nueva York sonmeros convenios comerciales,parecidos a contratos, y son sus-

2 Para una exhaustiva información sobre la CANY, ver Van den Berg, A.J. The N.Y.Arbitration Convention of 1958. The Hague: Klumer, 1981.


ceptibles de ser renunciados uni-lateralmente o sus consecuenciasrevisadas por cortes nacionales.

La Convención de Nueva Yorkha sido un modelo para numero-sos convenios posteriores, porejemplo la Convención deGinebra sobre el ArbitrajeComercial de 1961 y la Conven-ción Interamericana sobre elArbitraje Comercial Internacionalde 1975. Sus intenciones, desdela legitimación del arbitraje inter-nacional sin apelación hasta laobligatoriedad de ejecución defallos arbitrales en las cortesnacionales, han ejercido una graninfluencia en la redacción detodos los modernos tratados dearbitraje, incluyendo el TLCAN, elALCA y el del Banco Mundial, yhan hecho del arbitraje la predo-minante manera de resolver lasdisputas comerciales internacio-nales.

No obstante esta universaliza-ción del convenio de Nueva York,las cortes estadounidenses hanmanifestado recientemente unacierta unilateralidad en su aplica-ción, por ejemplo confirmandolaudos en ausencia de una provi-sión en el acuerdo de arbitrajedándoles el poder de hacerlo, eje-cutando adjudicaciones a no sig-natarios del convenio, emitiendouna decisión de que todo Estado

nacional signatario de la Conven-ción que firme un acuerdo de arbi-traje renuncia así a su inmunidadsoberana, y decidiendo que nin-guna corte de un país signatariode la Convención puede desesti-mar un fallo basándose sobre estaa menos que su ley nacionalforme la ley sustantiva acordadapor los litigantes3. Cuando las cor-tes de Estados Unidos hayan reu-nido una cantidad suficiente deestas decisiones unilateraleshabrá, sin duda, un nuevo conve-nio internacional incorporándolas.

Como es habitual, los estadossignatarios de la Convención deArbitraje de Nueva York aproba-ron leyes nacionales en conformi-dad con ella, Estados Unidosagregó una serie de enmiendas asu Federal Arbitration Act (Acto deArbitraje Federal) de 1925. Perocomo suele pasar con los ingenie-ros del neoliberalismo, EUAcomenzo a sufrir reveses en algu-nos casos en los cuales empresasestadounidenses habían estafadoa empresas extranjeras y éstas seatrevieron a llevar a las america-nas al arbitraje en un foro no con-trolado o susceptible de ser influi-do, a tal punto que el Congreso deEUA adoptó una nueva ley federal-el U.S. Trade Act (Acto Comer-cial) de 2002- que delimita losderechos de inversores extranje-ros a los que gozan inversores

3 Lamm y Spoorenberg, “The Enforcement of Foreign Arbitral awards Under the NewYork Convention, Recent Developments” (“La Ejecución de Fallos ArbitralesExtranjeros Bajo la Convención de New York, Sucesos Recientes”). Conferencia ICCde Arbitraje Internacional, New Orleans, noviembre de 2001. Publicado en TheInternational Law Update; Washington, D.C.: 12/2004.


nacionales, y los somete, en elcaso de disputas con empresasestadounidenses o con el gobier-no, a las leyes nacionales deEUA, incluida la Federal Arbitra-tion Act, una legislación que con-serva religiosamente todos lospreceptos de arbitraje al estiloestadounidense4. Al parecer, lasempresas extranjeras que invier-tan en EUA tendrán ahora quesometer cualquier demanda con-tra una empresa nacional al arbi-traje en un foro elegido por laempresa estadounidense, sinsiquiera haber firmado un contratocon cláusula de arbitraje. Caveatemptor, supongo, pero ¡vaya hipo-cresía! No debemos sorprender-nos. Como en toda política econó-mica del neoliberalismo hay unagran deshonestidad por parte delos que se benefician del sistema,y las relaciones jurídicas no estanexentas de esta falta de equidad.

Para los artífices del sistemainternacional de arbitraje quedó elproblema de los foros. La Corte deArbitraje de la Cámara deComercio Internacional habíaexistido desde 1923 y se habíaconvertido en el primer foro dearbitraje para contenciososcomerciales internacionales, perosu carta fundadora la define comoun foro de arbitraje estrictamentecomercial; ínterin desde su funda-ción las finanzas habían reempla-zado al comercio como primer

poder económico en el mundo. Enefecto, una de las grandes trans-formaciones en el poder interna-cional realizadas después de lasegunda guerra mundial, espe-cialmente en décadas recientes,ha sido la supremacía de las insti-tuciones financieras internaciona-les -los grandes bancos comercia-les y los grandes fondos de inver-sión- sobre las empresas indus-triales. En realidad estos dos gru-pos trabajan conjuntamente, perocada vez más son las empresasinversoras y financieras que lle-van la delantera, controlando lasacciones de las empresas indus-triales. A las empresas financierasinternacionales no les servía elCACCI, con su anticuada defini-ción del comercio. Además, a laCACCI le falta legitimidad porestar controlada por la Cámara deComercio Internacional, una cor-poración privada que agrupagrandes empresas.

Lo que hacía falta al capital inter-nacional -un foro de arbitrajeespecífico para la inversión- secreó en 1966 en el seno delBanco Mundial: el CentroInternacional de Arreglo deDiferencias relativas a Inversiones(CIADI). El Banco Mundial -prime-ra institución internacional deinversión en los países en desa-rrollo a través de su brazo, laCorporación Financiera Interna-cional, además de poseer partes

4 Para una detallada crítica del arbitraje al estilo estadounidense y de las leyes, como laFederal Arbitration Act, que atañen a él, ver la Nevada Law Review, v.259 (2002), tam-bién en http://paulcarrington.com/Self-deregulation.htm.


significativas del accionario de lasempresas a las cuales estos paí-ses otorgan, frecuentemente porel soborno de sus líderes5, laexplotación de sus riquezas natu-rales y servicios públicos- es enrealidad un consorcio que geren-cia capitales privados. Está con-trolado en más del 50% de susacciones por los diez países másindustrializados, con EstadosUnidos en posesión de la porciónmás grande. Se ha situado perfec-tamente para abrigar el foro dearbitraje que orquesta la victimiza-ción de los países deudores delcapital internacional.

¿“Victimización” es una palabrademasiado fuerte? Sin embargoes exactamente lo que logran losquerellantes en el CIADI, emple-ando la “reversión de la acusa-ción” (conocido también como“culpar a la víctima”), táctica quehan aprendido de los estrategasestadounidenses, quienes la hanafinado y perfeccionado. Parapoder sustraerles sus hidrocarbu-ros, ¿han decidido enviar un ejér-cito para aterrorizar a los paísesislámicos? Los acusan primero aellos de terroristas. Una empresaextranjera que ha estado embol-sando préstamos otorgados parainfraestructura, repatriando regalí-as debidas por la explotación deun servicio público, vaciando unaempresa pública entregada porcentavos por gobernantes corrup-

tos, ¿quiere seguir impunementehaciendo lo mismo? Acusa al paísanfitrión que ha sido defraudadode deberle dinero y lo lleva alCIADI, que le da la razón a laempresa. Acusar a la víctima deldelito lo confunde y previene queno se convierta en acusador.

La reversión de la acusación fun-ciona muy bien, especialmentecuando la víctima es un país peri-férico que cree todavía estar tra-tando con gente civilizada ydemocrática que, según la imagencreada por la propaganda de ellosmismos, nunca se bajaría aemplear una táctica tan burda. Deentrada orgulloso de estar invitadoa presentar sus argumentos en laauditoria de una “corte de arbitra-je internacional”, el país víctimapierde su tiempo y su dineroluchando ingenuamente en elterritorio del adversario, hasta elinevitable fallo fatal.

La Argentina se encuentraactualmente sometida en el CIADIa 33 demandas, por un monto de17.000 millones de dólares, inter-puestas por empresas extranjerasa las cuales fue otorgada la explo-tación de los anteriores serviciospúblicos de la nación durante ladictadura militar de los añossetenta y las presidencias deCarlos Menem. Si el CIADI aceptalas más de 100 demandas adicio-nales y falla en contra de laArgentina en todos los casos, lo

5 Entrevista de Greg Palast con Joseph Stiglitz, premio Nobel de Economía 2001 y execonomista principal del Banco Mundial, en El Observador de Londres, 10 de octubrede 2001.


que sería probable, el monto totalde las adjudicaciones se elevará amás de 30.000 millones de dóla-res, o sea el 25% de la totalidadde la deuda externa argentina. Elprimer fallo acaba de emitirse afavor del demandante, CMSEnergy6, empresa estadouniden-se bajo investigación en su propiopaís por fraude7.

En el Uruguay, el BancoComercial robó al Estado, perosegún el ministro de Economía,Danilo Astori, ese país pagará lademanda arbitral de los antiguosdueños, los bancos neoyorquinos,en la CACCI8. La empresa espa-ñola Uragua, adjudicataria del ser-vicio de agua y saneamiento enMaldonado durante el desvarío delas privatizaciones que comenzócon la dictadura en ese país, falsi-ficó sus libros contables mientrasrevendía agua, ahora contamina-da, a los propios dueños de ella,cobrándoles un precio estrambóti-co; pero los envenenados paga-rán, por medio de sus impuestosal Estado, la demanda de Uraguapor “beneficios futuros perdidos” acausa, según la lógica torcida dela empresa, del reciente plebiscitoen que el pueblo uruguayo votó

por renacionalizar su agua. ElParlamento uruguayo ha ratifica-do un Tratado Bilateral deInversiones (TBI) con los EstadosUnidos, instrumento de ley nacio-nal e internacional firmado por elanterior poder ejecutivo sin laintervención ni siquiera el conoci-miento del gobierno actual9, sin eldebido debate previo a todonuevo proyecto de ley por partede la legislatura y sin la obligatoriarevisión por la Corte Supremapara determinar su conformidadcon la constitución uruguaya. ElTBI grabará en piedra la jurisdic-ción del CIADI, abriendo paso aempresas como Uragua para quedefrauden y después revierten laacusación. Y ahora el gobiernosupuestamente progresista delUruguay piensa firmar un TratadoBilateral de Comercio con EUA,sumergiéndose más todavía en elmarasmo de la estafa globalizada.

Nadie ataca en foros internacio-nales a las empresas estafadoras.La reversión de la acusación fun-ciona a las mil maravillas cuandoestá apoyada sobre un sistema dearbitraje internacional controladopor las mismas empresas que enél ponen sus demandas.

6 “Jueces con guiño a las privatizadas”, Página/12, 13 de mayo de 2005. Para unaextensa discusión de las privatizadas argentinas argumentada económica y legal-mente, vea Azpiazu, Daniel. Las privatizadas. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2005;esp. Vol.II.

7 Eric Toussaint, “La bolsa o la vida”. Buenos Aires: CLACSO, 2004. Pp. 136-37 para latrampa del “round-trip” (“ida y vuelta”) practicada por CMS y Enrón.

8 Para las trampas de la soberbiamente autodenominada Corte de Arbitraje de laCámara de Comercio Internacional en el caso del Banco Comercial, ver mi correo enBrecha del 23 de febrero de 2005.

9 “Cáscara de banana para un gobierno de izquierda”, de Guillermo Waksman, enBrecha del 27 de mayo de 2005.


Más allá de las trampas de losdemandantes, el CIADI y los otrosforos de arbitraje internacionalesque aceptan demandas de empre-sas privadas contra estados nopodrían funcionar correctamente,en el plano jurídico, debido a quelas partes no son iguales ante laley. Las querellas de empresasprivadas son de naturaleza de leycivil privada (compensación pordaños y perjuicios), mientras quelas de estados son de naturalezade ley pública (constitucional,administrativa, penal). Los tribu-nales arbitrales en pleitos entrecompañías privadas y estados notienen pautas para juzgar quere-llas de ley pública, querellas quepodrían muy bien constituir bue-nos argumentos para el paísdemandado en el caso civil inicia-do por la empresa. Además, por-que las querellas de ley pública dela parte estadual dependen de suspropias leyes, estas querellas noson tomadas en cuenta por el tri-bunal o les da poco peso. Sinembargo, el contrato firmadoentre la empresa y el estado noes, como lo quiere entender el tri-bunal, la única cuestión que defi-ne la relación.

Si parece inverosímil que un pro-ceso de arbitraje bajo égida deuna entidad tan prestigiosa comoel Banco Mundial pueda ser tanpoco conforme con las normasjurídicas establecidas por estadosdemocráticos, tan arbitrario ensus criterios y decisiones, para

comprobarlo no hace falta ir máslejos que su propio reglamento.Tomemos algunos ejemplos:Convenio Art. 41(1) El Tribunalresolverá sobre su propia compe-tencia. (2) Toda alegación de unaparte de que la diferencia caefuera de los límites de la jurisdic-ción del Centro, o que por otrasrazones el Tribunal no es compe-tente para oírla, se considerarápor el Tribunal, el que determinarási ha de resolverla como cuestiónprevia o conjuntamente con elfondo de la cuestión. Art. 48(5) ElCentro no publicará el laudo sinconsentimiento de las partes. Art.53(1) El laudo será obligatoriopara las partes y no podrá serobjeto de apelación ni de cual-quier otro recurso, excepto en loscasos previstos en este Convenio.Arbitraje Regla 34(1) El Tribunaldecidirá sobre la admisibilidad decualquier prueba. Regla 39(3) ElTribunal también podrá recomen-dar de oficio la adopción de medi-das provisionales o recomendarmedidas distintas de las identifica-das en la petición. Podrá modificaro revocar sus recomendacionesen cualquier momento.

El CIADI considera que no esnecesario traducir sus decisionesal idioma del demandado y susfallos no han sido publicados enespañol. Pero vale la pena, noobstante la concentración ypaciencia que requiere leer eninglés parte de una decisión10 -enel contexto de la protesta de la

10 http://www.asil.org/ilib/cms-argentina.pdf


Argentina contra la jurisdicción deltribunal ante una demanda de unaprivatizada mediante un TBI- paraver un ejemplo de su arbitrariedady parcialidad. Se ve que los argu-mentos del Estado son buenos.Por lo contrario los argumentos dela empresa son inexistentes, limi-tándose a insistir que el Estadoestá equivocado. Sin embargo, eltribunal decide a favor de laempresa en cada uno de los pun-tos de la protesta. Dos mil qui-nientos años de raciocinio occi-dental van al tacho de basura.

Cabe señalar que el asesor prin-cipal del Banco Mundial es a lavez Secretario General del CIADI.Y que el Presidente de losEstados Unidos es quien nombraal Director del Banco Mundial,actualmente Paul Wolfowitz, elhombre que planificó la invasión yla ocupación de Irak. ¿Van apagar los laudos, por irrazonablesque sean, ustedes países recalci-trantes?

La Corte de Arbitraje de laCámara de Comercio Internacio-nal no es mejor. Algunos ejemplosde las reglas de ésta (además deaquella señalada por la nota 7):Art. 15 (1) El proceso ante elTribunal Arbitral será gobernadopor estas reglas y, donde estasreglas están mudas, por cuales-quiera reglas de las partes o, fal-tando aquellas, el Tribunal Arbitral

pueda establecer, se haga o noreferencia a las reglas del proce-der de una ley nacional que seráaplicada al arbitraje. Art. 17(1) Laspartes serán libres de ponerse deacuerdo sobre las reglas de leyque estarán aplicadas por elTribunal de Arbitraje al fondo de ladisputa. En la ausencia de talacuerdo, el Tribunal aplicará lasreglas de ley que determina apro-piadas.

Últimamente ha habido una ten-dencia perniciosa a tomar comoleyes nacional e internacional losargumentos y decisiones de lostribunales de arbitraje, como en elcaso de la sociedad francesaCreighton contra el Estado deQatar, sometido a arbitraje en laCACCI, cuando la corte de apela-ción francesa (la CACCI sede enParís) emitió una decisión sobre lavalidez de la inmunidad soberanade Qatar basándose en las reglasde CACCI y el fallo del tribunal11.

Como un chantajista que temeque su víctima pueda encontraruna escapatoria a la trampa y portanto no se cansa de agregaramarres, los ingenieros de lanueva justicia no están contentoscon los convenios y tratados inter-nacionales ya mencionados sinoque quieren atar al planeta entero-o al lo menos la parte dependien-te económicamente de ellos- connuevos tratados como el ALCA

11 “The Dialectic of International Arbitration Involving State Parties” (“La dialéctica delarbitraje internacional comprendiendo partes estatales”), ICC International Court ofArbitration Bulletin (Boletín de la Corte de Arbitraje de la ICC), vol.15, Nº2, otoño de2004. Ver http://www.coudert.com.au/publications/articles/041015_5_dialectic_icc.pdf


específicamente, obligando a laspartes a recurrir al CIADI en susdisputas sobre inversiones.Muchas de las víctimas, sinembargo, ya avisadas de lo queles espera, se han negado a fir-mar. Entonces EUA espera a queuno por uno estén en crisis, pro-ducida por el mismo sistemafinanciero y que se repite con con-veniente regularidad, para some-terlos a la firma de un TratadoBilateral de Inversiones, o deComercio. La cifra de negociosdel CIADI está en aumento.

Si un Estado no ha firmado untratado bilateral puede insistir, ensus negociaciones con un presun-to inversor privado, que éste creeuna sucursal incorporada alEstado y que sea ésta el signata-rio del contrato. Cuando surgeuna disputa, aunque el Estadohaya firmado un contrato que con-tenga una cláusula de arbitrajeinternacional, puede argumentarconvincentemente que las partesno pueden someterse a arbitrajeinternacional porque tienen lamisma nacionalidad, y que la cláu-sula de arbitraje es inválida. Lostratados no obvian este recurso,pero sí lo dificultan. Si la empresalogra llevar el Estado a un forocomo la CACCI en París, donde laley nacional define las transaccio-nes internacionales como aque-llas en las que el dinero cruza unafrontera sin que cuente la nacio-nalidad del inversor, el Estadoestá “cocido”.

El porvenir

A pesar de todas las previsionesde sus patrones en los paísescentrales y de los tratados bi ymultilaterales que los apoyan, losforos de arbitraje internacionalesestán perdiendo acatamiento. ElCIADI es, bajo cualquier punto devista, una parte del Banco Mundialy una persona razonable se dacuenta de que la historia eventual-mente condenará una justiciahecha por un banco, especial-mente uno que es acreedor yaccionario de los querellantes.Famosos casos de injusticia en elCIADI, por ejemplo aquel deBechtel Corp. contra Bolivia en2003, están socavando poco apoco su reputación, nunca muybuena. Y la plétora de demandascontra la Argentina actualmenteen el CIADI amenaza con causarsu propia implosión. El ministro deJusticia argentino ha anunciadorecientemente que la Argentina noreconocerá los fallos de sus tribu-nales12.

Al mismo tiempo, el arbitrajecomo sistema comienza a cobrarmala fama en la medida en queestados y empresas al pasar porsus tribunales sufren en carnepropia sus manipulaciones einjusticias. Una búsqueda enInternet por Google usando comopalabras claves “arbitration” (arbi-traje) y “unfair” (injusto) produce652.000 resultados. Reciente-mente, una importante ONG,

12 Página/12, 23 de mayo de 2005.


World Development Watch(Vigilancia al Desarrollo Mundial),ha advertido de antemano a laempresa inglesa Biwater no per-seguir a Tanzania en las cortes dearbitraje internacionales, despuésque Tanzania revocó el contratocon la compañía por su falta decumplimiento de mejoras e inver-siones en la privatización del aguadel país13.

Estados Unidos y los otros paí-ses centrales cuyas empresasmultinacionales invaden y explo-tan sin tregua los países débilesno son insensibles a la decrecien-te legitimidad de sus foros priva-dos de arbitraje internacional y,siempre velando por su propiaseguridad jurídica (léase “ventajadesigual”), están tomando otralección de la justicia nacionalestadounidense: el “forum-shop-ping” (de compras para un foro).En el forum-shopping, los aboga-dos del demandante buscan unacorte que tenga reglas y leyesfavorables a su causa, fabricandodespués sus argumentos paraestablecer la jurisdicción de lacorte elegida. Esta táctica siempreha dado buenos resultados enEUA, donde hay una gran canti-dad de estados con leyes diferen-tes y modos complicados y ambi-guos de basar la jurisdicción. ¿Porqué no ha de funcionar igualmen-te bien en el ámbito internacional?

Hay países sumisos al capital

transnacional cuyas leyes estánconformes, o pueden ser confor-madas, con los designios de lospaíses centrales. Si las empresasmultinacionales de los países cen-trales pudieran llevar a esas cor-tes a sus víctimas, sean éstasotras compañías o Estados, evita-rían la mala reputación de losforos de arbitraje y conseguiríandecisiones inexpugnables de ver-daderas cortes de justicia. ¿Cómollevarlas a esas cortes y obligarlasa pagar las adjudicaciones?

Entra ahora la Convención de LaHaya sobre Acuerdos de ElecciónExclusiva de Corte14. ¿Dóndemejor que La Haya, que alberga elTribunal Criminal Internacionalpara ex Yugoslavia, creado por laOTAN para procesar a las princi-pales víctimas políticas de susbombardeos previos a la privatiza-ción forzada del país, y donde losfiscales escriben sus propiasreglas, la corte acusa primero yluego escucha las razones de laacusación, y la OTAN paga losgastos y elige los jueces, sin queproteste más que un puñado delocos maladaptados a la nuevajusticia?

La nueva Convención de LaHaya comenzó su vida hacevarios años como una propuestade convenio muy amplia, pero hasido reducida a lo esencial: la ele-vación de cortes de justicia nacio-nales a cortes internacionales de

13 http://allafrica.com/stories/200505230993.html14 Ver http://www.cptech.org/ecom/jurisdiction/hague.html para la mejor colección de

enlaces sobre el tratado.


última instancia. Cuando esté rati-ficada este año o el siguiente porlos países miembro de laConferencia de La Haya, entreellos los paises latinoamericanos,cualquier empresa que haganegocios en otro país podrá esti-pular en un contrato: primero, quédiferendos serán litigados en lacorte de un país que ella elige,sea o no ese país un signatario dela Convención; segundo, que ladecisión de la corte nacional seráde igual jerarquía que el fallo deuna corte internacional de justicia,es decir inapelable; y finalmenteque será ejecutable en todos lospaíses signatarios.

He aquí un par de disposicionesdel nuevo convenio: “Una corte enun estado signatario otra que lacorte designada suspenderá odesestimará procesos para loscuales existe un acuerdo de elec-ción exclusiva de corte.”(Traducción: las cortes de los paí-ses de los contratantes del contra-to comercial no podrán ver el plei-to si hay una corte de país tercerodesignada en el contrato.) “EstaConvención prevalecerá sobrecualquier instrumento internacio-nal aplicable en un estado signa-tario, fuese tal instrumento ratifica-do antes o después de estaConvención…” (Traducción: unavez firmada la Convención, los

tratados que dan primacía a lascortes nacionales de los contra-tantes serán inválidos.) Los paí-ses centrales que están manejan-do las negociaciones del tratadoen La Haya siguen buscando agu-jeros a tapar, y cuando crean queestá sellada toda escapatoria invi-tarán a los países miembro a fir-marlo, bajo amenaza de represa-lias financieras, huelga decir.

Con todo el ruido que hay actual-mente sobre los malos fallos arbi-trales en pleitos internacionalesentre empresas y Estados, lospromotores de la nueva Conven-ción de La Haya no han queridoalertar a estos últimos al peligroque se les opone, entonces suspárrafos no hablan directamentedel tema de los juicios empresa-Estado. Sin embargo, el párrafo58 del borrador del 26 de diciem-bre de 2004 dice: “Artículo 2 (5)prevé qué procesos no estánexcluidos del alcance de laConvención por el mero hecho deque un gobierno, una agenciagubernamental, o cualquier perso-na actuando para un Estado seauna parte al proceso.”

El chismorreo sobre el nuevo tra-tado sostiene que ciertos paísesperiféricos ya están montando elnegocio y que el Club de Paríspaga la factura. ¿Será cierto?

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