consorcio -sujeto de derecho
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El consorcio como sujeto de derecho colectivo, en búsqueda de su fundamento1*.
Hominum causa omne ius constitutum est.
Hermogeniano (D. 1, 5, 2).
Romulo Robertpierre Muñoz Sanchez**.
SUMARIO: 1. PRESENTACIÓN. 2. NOCIONES GENERALES Y ADVERTENCIAS
PREVIAS. 3. NOCIÓN INSTRUMENTAL DE SUJETO DE DERECHO COLECTIVO Y
EL RESTO DE TEORÍAS. 4. EL CONSORCIO COMO SUJETO DE DERECHO
COLECTIVO. 5. CONCLUSIONES. 6. PROPUESTAS LEGISLATIVAS.
1. PRESENTACIÓN.
En este nuestro primer ensayo dedicado al Libro V de la Ley General de Sociedades,
queremos compartir algunas reflexiones en torno a uno de los mecanismos contractuales
más importantes de colaboración empresarial que presenta nuestra legislación. Nos
referimos al contrato de consorcio2, y en concreto trataremos sobre la viabilidad jurídica
que presentan estas agrupaciones empresariales para ser reputadas por el ordenamiento
jurídico como posibles sujetos de derechos. Nos aventuraremos a proponer que la
organización empresarial configurada y sostenida por dicho contrato amerita ser valorada
por los diversos formantes normativos, como autónomo titular de derechos y deberes frente
a los miembros individuales que la componen, ello debido a la crucial función económica
que desempeña.
Esta visión inclusiva o ejemplificativa de la categoría “sujeto de derecho”, se basa en el
propio espíritu recogido en la regulación del Libro I de nuestro actual Código Civil. Así, en
dicho libro se prevé de manera expresa cuatro tipos distintos de sujetos de derechos: el
concebido, la persona natural, las personas jurídicas y las organizaciones de personas no
inscritas; ampliando con ello el número de sujetos de derechos a cuatro de los dos
1 Ponencia presentada en el II Congreso de Derecho Comercial/Empresarial: enfoque multidisciplinario
organizado por el Equipo SOCIEDADES de alumnos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, del
12 al 14 de noviembre del 2012.
* A mi querida hermana, Silvia Solanch Muñoz Sánchez, por su apoyo y cariño.
** Miembro del taller de Derecho Civil “José León Barandiarián” de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos; alumno de cuarto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. 2 El contrato de consorcio está regulado en la Ley General de Sociedades en libro V, “Contratos asociativos”,
en sus artículos 438°, 439°, 445° al 448°.
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regulados de manera expresa en el anterior Código Civil3. El motivo de tal decisión
legislativa no puede ser otra que el comprender, que calificar a un ente colectivo como
sujeto de derecho, implica posibilitarlo jurídicamente a actuar de manera autónoma y
consolidada en el tráfico jurídico como centro de imputación de derechos, deberes y demás
situaciones jurídicas subjetivas4.
El reputar a una organización empresarial como sujeto de derecho trae consigo muchas
consecuencias prácticas. En primer lugar, la autonomía formal y luego, la autonomía
patrimonial. Estos atributos viabilizan que entre los sujetos que integran la empresa, y la
empresa misma valorada en abstracto como sujeto de derecho, se genere un proceso de
3 “El Código Civil de 1936, como es notorio, reconocía solo dos de aquellas cuatro categorías, la persona
natural y la jurídica, mientras que el vigente regula, además de ello, otros dos centros autónomos de referencia
normativa, de imputación de derechos y deberes, o sea el concebido y las organizaciones de personas que,
comportándose como personas jurídicas, no han cumplido con el requisito de su inscripción en el registro
respectivo”. (Véase FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de las Personas, Exposición de Motivos al
Libro Primero del Código Civil Peruano, décima edición, Lima-Perú, Grijley, 2007, p. 4.). En virtud de ello,
se hace uso de la expresión genérico “sujeto de derecho” para hacer referencia a estos cuatros. “Conviene
observar, sin embargo, que dentro de nuestro Código Civil las categorías jurídicas sujeto de derecho y de
persona, a pesar de describir una misma realidad (el ser humano), no se identifican. Rompiendo la tradicional
identidad y unidad entre estos términos, el legislador peruano, apoyándose en la doctrina y legislación
italianas, establece entre ellos una distinción “de carácter lingüístico” y los coloca en una relación de género a
especie”. (Véase MONGE TALAVERA, Luz; Comentario al artículo primero del Código Civil, en Código
Civil Comentado, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, tercera edición, Lima-Perú,
Gaceta Jurídica, 2010, Tomo I, p. 76.). “El concepto de sujeto de derecho es un género que incluye, en lo que
a seres humanos se refiere, tanto al concebido como a la persona según puede verse del artículo 1 del Código
Civil”. (Véase RUBIO CORREA, Marcial; El ser humano como persona natural, segunda edición, Lima-Perú,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995, p. 23.). 4 “Tienen el nombre de “situaciones jurídicas subjetivas”, los modos, diversos y múltiples, en los cuales el
Derecho, para la realización de ciertos hechos, valora los comportamientos humanos. Es así como la tradición
científica y la práctica judicial ubican, al lado del deber, al derecho, a la facultad y al poder de tener un
determinado comportamiento”. (Véase IRTI, Natalino; Introducción al estudio del Derecho Privado, Morales
Hervías, Rómulo; León Hilario, Leysser Luigi; primera edición, Lima-Perú, Editorial Grijley, 2003, p. 93.).
Sobre el particular, nos remitimos a NICOLO, Rosario; instituzioni si diritto privato, situaciones jurídicas
subjetivas, A. Giuffrè Editore, 1962, Advocatus, Nueva Época, Revista editada por los alumnos de la facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, N° 12, Lima-Perú, 2005, p.103. Asimismo, TRIMARCHI, Pietro;
Istituzione di diritto Privato, León Hilario, Leysser Luggi; décimo primera edición, Milán-Italia, A. Giuffre
Editore, 1996. Asimismo, GAZZONI, Francesco; Manuale di diritto privato, Rivera, José Luis Gabriel; sétima
edición, Nápoles-Italia, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.2 de la separata.Asimismo, FERNÁNDEZ
CRUZ, Gastón; “La obligación: apuntes para una dogmatica del concepto”, en: Themis, N° 27-28, Lima-Perú,
1994, pp. 42 y ss. Asimismo, MORALES HERVIAS, Rómulo; Situaciones jurídicas subjetivas, Advocatus,
Nueva Época, Revista editada por los alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 19,
Lima-Perú, 2009, pp. 325 y ss.
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tercerización o ajenidad, crucial para gozar de una doble esfera jurídica y una separación de
riesgos y responsabilidades que hacen soportables los embates del mercado5.
Otra consecuencia práctica, y esta vez a favor de los acreedores, es la posibilidad que
tienen éstos de poder atacar el patrimonio acumulado por la organización empresarial y no
ser sorprendidos con que los bienes que lo conforman son en puridad de sus integrantes
debido a la inexistencia de la organización empresarial como sujeto de derecho. La
necesidad de corporaciones no solo está en favor de inversionistas y banqueros6, sino
también de acreedores y consumidores que se benefician al contar con deudores y
proveedores que pueden solventar sus obligaciones con un patrimonio autónomo,
controlables por ellos mismos. Se podría afirmar que con una responsabilidad solidaria por
parte de las personas que conforman la organización, haría que cualquier pretensión de
garantía en beneficio de los acreedores esté salvaguardada; sin embargo, esta tesis presenta
el grave inconveniente de hacer inclusivo el patrimonio común. En el caso de los contratos
de consorcio, por ejemplo, los causahabientes de los consorciados pueden aspirar satisfacer
sus créditos con el patrimonio común de la organización empresarial. La ausencia de
autonomía patrimonial constituye así una terrible amenaza para la satisfacción de aquellos
que se vincularon de manera directa con el consorcio. Sin autonomía patrimonial, son más
los sujetos que puede saquear el fondo consorcial.
Pero para reputar a un ente colectivo como sujeto de derecho, debemos en primer lugar
partir del fundamento que está detrás de esta categoría; ya que dependiendo de sus
postulados, sabremos en qué casos estamos ante un sujeto de derecho y en qué casos, no.
Por ello, nos es necesario dedicar algunas líneas sobre el particular; para con ello solventar
5 Ello como “fruto de una técnica jurídica que efectúa una suerte de desdoblamiento de la personalidad, al
transformar el conjunto en una persona (jurídica) distinta de las personas (naturaleza o jurídicas) constituidas
por cada uno de sus miembros, de tal manera que éstos pueden definirse terceros respectos de la persona
jurídica, y ésta, a su vez, se presenta como un tercero freten a ellos. En los grupos empresariales, en los cuales
se enfrentan conceptualmente la unidad de la empresa del mismo grupo empresarial y la pluralidad de
sociedades que lo componen (las cuales pueden ser millares), la persona jurídica revela su naturaleza de mera
técnica, es decir, de técnica relacionada con la separación de riesgos y responsabilidades en diversos ramos,
sectores o mercados del grupo empresarial”. (Véase GALGANO, Francesco; El concepto de persona jurídica;
en: Revista Derecho del Estado; N° 16, 2004, p. 14.). 6 CLARK, Robert; Corporate law, little, Brown and Company, Boston - EE.UU., 1986, pp. 1 y 2. “La
sociedad anónima permite facilitar enormemente la reunión de grandes capitales provenientes de numerosos
inversionistas y organizar eficientemente empresas con muchos propietarios y empleados. La necesidad de los
empresarios de captar fondos de muchos inversores para conformar los capitales requeridos para las grandes
empresas, y la simultánea disposición (o necesidad) de inversores individuales e institucionales de colocar
capitales en diferentes empresas con la finalidad de obtener un retorno adecuado sin involucrarse en la
conducción del negocio, constituye la principal fuerza que explica el desarrollo de la sociedad anónima”.
(Véase PAYET, José Antonio; Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades, en: en: Themis,
segunda época, N° 46, Lima-Perú, 2003, p. 80.).
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nuestra afirmación de que aquellos entes colectivos no reconocidos expresamente como
sujetos de derechos por el ordenamiento jurídico, pueden en realidad lograr a serlo7.
2. NOCIONES GENERALES Y ADVERTENCIAS PREVIAS.
Analizando sistemáticamente nuestros diversos formantes normativos, vemos que en
realidad el número de sujetos de derechos se incrementan superando a los cuatros
anteriormente mencionados8. Así tenemos a la sociedad conyugal
9, a la unión de hecho
10, a
la empresa individual de responsabilidad limitada11
, a la junta de propietarios en el régimen
7 Son plenamente aplicables la referencia acotada por De Belaunde en relación a la persona jurídica. “Las
personas jurídicas son centros de imputación normativa, formas que el Derecho proporciona para que los
seres humanos organicen sus actividades con el propósito de realizar fines que el ordenamiento jurídico
estima digno de amparo. Dada esta característica de ser creaciones del Derecho, el tipo de personas jurídicas
que se puede constituir es numerus clausus, debiendo encontrase la forma prevista en algún cuerpo normativo,
tal como el Código Civil o al Ley General de Sociedades”. (Véase a DE BELAUNDE LÓPEZ DE
ROMAÑA, Javier; Comentario al artículo 76° del Código Civil, en Código Civil Comentado, Título
Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, tercera edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2010, Tomo
I, p. 295.). 8 ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la personas, quinta edición, Lima-Perú, Editorial RODHAS
S.A.C., 2008, p. 45. 9 Aunque es necesario agregar que hay posturas en contra. Léase PLACIDO VILCACHAGUA, Alex; Manual
de Derecho de Familia, primera edición, Lima-Perú, Gaceta jurídica Editores S.R.L., 1997, p. 130. “No existe
entre los cónyuges una entidad, diferente a ellos y con personería jurídica, denominada sociedad conyugal”.
(Véase MURO ROJO, Manuel; Comentario al artículo 292° del Código Civil, en: AA.VV. Código Civil
Comentado, Derecho de Familia (primera parte), tercera edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2010, Tomo II,
p. 169.). A favor, léase ESPINOZA ESPINOZA, Juan; La propiedad en la sociedad de gananciales y la
protección a los acreedores de los cónyuges, en: AA.VV. Estudio sobre la propiedad, Lima-Perú, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 195. 10
Nuestra Constitución Política, al igual que nuestro Código Civil, prevé como régimen patrimonial aplicable
a la unión de hecho el de la sociedad de gananciales. Mediante esta regulación, nuestro sistema jurídico
consiente que la unión de hecho pueda ser titular de derechos y deberes, ergo, pueda ser sujeto de derecho;
justamente por ello, es necesario atribuirle un régimen patrimonial para no hacer incierto su marco normativo.
Artículo 5° de la Constitución Política del Perú: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Artículo 326° del Código Civil peruano: “La
unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (…)”. 11
Artículo 1º de la ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Decreto Ley Nº 21621).- “La
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por
voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo
exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435;”.
5 ®
de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal)12
, al consorcio13
, entre
otros sujetos que para nuestro sistema jurídico son susceptibles de ser titulares de derechos
y deberes14
.
No debemos olvidar que mientras más alto sea el número de sujetos de derechos, más
alto será el número de organizaciones que gocen de los beneficios que implica el ser centro
de exigencia y atención normativa.
12
Sobre la consideración de la junta de propietarios en el régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad
horizontal), como sujeto de derecho, citamos la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común,
aprobada mediante la resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-2008-
SUNARP/SN y publicado el 26 de diciembre de 2008. “El grupo de propietarios, aunque no constituya una
persona jurídica, sí cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico
contractual y judicial. Así pues, el Presidente tiene la atribución de representar al conjunto de propietarios
para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningún caso se necesita
la autorización de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial”. 13
El consorcio no es una persona jurídica sometida como tal a la regulación establecida por la Ley General de
Sociedades (Ley N° 26887), así claramente lo establece su artículo 438°: “Se considera contrato asociativo
aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en
interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por
escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”, (el subrayado es nuestro). Pese a ello, si es considerado
como un centro de imputación de situaciones jurídicas tributarias. Para efectos de ser considerado como
deudor tributario es un sujeto de derecho. 14
Podemos mencionar como factores que han impulsado el reconocimiento doctrinario y jurisprudencial de
nuevos sujetos de derechos en Italia: “Ante todo, una mayor sensibilidad por el contenido sociológico de los
fenómenos jurídicos, resultante de la polémica anticonceptualista aún hoy en vigor en Italia”. “El artículo
segundo de la Constitución italiana, que otorga tutela a las formaciones sociales en las que se desenvuelve la
personalidad de los individuos, sin condicionarla a un reconocimiento formal de las misma formaciones”.
(Véase BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D.; Derecho
civil, “normas, sujetos y relación jurídica”, Hinestroza, Fernando; Santa fe de Bogotá-Colombia, Editorial de
la Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo I, volumen I, pp. 100 y 101.). En el caso de la asociación
no inscrita, por ejemplo, “el Código se las reconoce cierta autonomía, preferentemente patrimonial y
administrativa; autonomía patrimonial en cuanto que, mientras dura la asociación, los bienes comunes no
pueden dividirse y sólo pueden emplearse en el fin previsto. La vida interna y la organización de esta
asociaciones irregulares se regula por los acuerdos de los asociados, los cuales confieren la presidencia y
dirección a una o varias personas que tienen, por otra parte, la representación procesal de la asociación”.
(Véase TRABUCCHI, Alberto; Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurídico, Familia,
Empresa y Sociedad, y Derechos Reales, Martínez-Calcerrada, Luis; Madrid-España, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1967, tomo I, p. 130.). Así, vemos que nuevos sujetos de derechos, en tanto cumplan
determinados requisitos fácticos, pueden escapar de las formalidades impuestas por el sistema, sin mermar
por ello, el reconocimiento jurídico de su especial capacidad de goce. “La capacidad que el ordenamiento
concede a la variedad de entes no personificados puede resultar de una explícita previsión legislativa pero
también puede resultar en la medida en que cada categoría es admitida efectivamente a participar en la vida de
relación”. (Véase BIANCA, C. Massimo; Diritto Civile, La norma guiridica-I soggetti, Milano-Italia, Dott. A.
Giuffrè Editore, 1990, Tomo I, p. 288.). (Traducción libre.).
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Entre tales beneficios tenemos la de ser titular de situaciones jurídicas subjetivas de
manera unitaria, autónoma y consolidada en el tráfico jurídico15
. Esto quiere decir, la
posibilidad que tiene una organización de gozar de derechos y deberes en paralelo a los
miembros individuales que la integran. Este atributo se denomina en doctrina, autonomía
formal y se erige como el mecanismo por el cual una organización puede ser escindida de
sus componentes16
.
“La empresa se concreta desde el punto de vista fáctico en una operativa tempo-espacial
constante, que engendra una corriente continua de hechos económicos. Un gran sector de
esos hechos se incorpora al ámbito jurídico por vía de la oficialización de derecho de la
empresa. La empresa adopta una forma legal determinada, y por vía de la posesión de tal
indumentaria pasa a disponer de las facultades de actuar en el ámbito jurídico, y por tanto
de la posibilidad de dar contenido legal concreto a parte de los hechos que genera su
permanente dinámica”17
. Una de esas indumentarias jurídicas puede ser la persona jurídica,
15
“El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad (además de al hombre) a ciertos entes
que toma del campo social, entes que sin tener una realidad corporal y espiritual, como aquél, sin embargo
tienen realidad social, una individual propia, y participan en la vida de la comunidad como unidades distintas
e independientes”. “Para alcanzar determinados fines que interesan, no a un solo hombre, sino a una
pluralidad de ello, o que prácticamente sólo son conseguibles, o, al menos lo son más fácilmente, por
organizaciones humanas, que por el hombre aislado”. (Véase ALBALADEJO GARCÍA, Manuel; Compendio
de Derecho Civil, octava edición, Barcelona-España, Editorial José M. Bosch, 1991, p. 68.). “Son personas
jurídicas las realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia distinta de sus
elementos componentes, sujetos de derechos y deberes con una capacidad de obrar en tráfico por medio de
sus órganos y representantes. Es esta la esencia de la personificación, que además cumple otras funciones
técnicas, evitando dificultades e inconvenientes en el tráfico si la agrupación de personas, por ejemplo,
funciones como una suma de las mismas en cada relación”. (Véase DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio; Instituciones de Derecho Civil, segunda edición, primera reimpresión, Editorial Tecnos, Barcelona
España, 2000, volumen I, p. 347.). “Frente a los extraños a la organización, y en sus relaciones con ellos,
aparece ésta como una unidad patrimonial que opera a través de sus órganos de representación y gestión,
comportándose en tales relaciones como verdadero sujeto de derechos y obligaciones, vinculando en ellas la
responsabilidad de los bienes de su patrimonio”. (Véase COSSIO, Alfonso de; Instituciones de Derecho Civil,
Parte general y Derecho de Obligaciones, primera edición, Madrid-España, Alianza Editorial, 1977, p. 127.). 16
“La existencia distinta de la persona jurídica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distinción
entre esferas jurídicas que surgen con el nacimiento de la persona jurídica. Así, al nacer una persona jurídica
surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y deberes, por lo que se da una autonomía jurídica entre la
personalidad de ésta y la de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce
capacidad para adquirir derecho y ser sujeto de deberes y es en este sentido que reconoce a la persona jurídica
como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente”. (Véase a DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA,
Javier; Comentario al artículo 78° del Código Civil, en Código Civil Comentado, Título Preliminar, Derecho
de las Personas, Acto Jurídico, tercera edición, Lima-Perú, Gaceta Jurídica, 2010, Tomo I, p. 300.). 17
ADER, J.J.; KLIKSBERG, B.; KUTNOWSKI, M.; Sociedades Comerciales, primera edición, Ediciones
Depalma, Buenos Aires- República de la Argentina, 1963, p. 3.). “En efecto, la empresa (entendida como la
organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios)
puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo colectivo y en cada caso variará las
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en cualquier de sus manifestaciones: sociedades, asociación, fundación, comité, empresa
individual de responsabilidad limitada, etc.; o puede ser un sujeto de derecho colectivo:
asociación, fundación o comité no inscritos; y por qué no, el de un consorcio.
Para efectos de atribuir subjetividad jurídica al consorcio, debemos partir en primer
lugar rompiendo con un mito sobre la esencia de los sujetos de derechos colectivos: su
pretendido ligamen antropocentrista18
. Nosotros consideramos que la categoría sujeto de
derecho, pese a erigirse en aras de valorar mejor a la vida humana en cooperación, no puede
identificarse o asimilarse en todas sus manifestaciones con el ser humano. El estudio de los
sujetos de derechos debe partir por distinguir la distinta naturaleza de sus referentes
empíricos. Así, algunos sujetos, por diversas consideraciones, son solamente instrumentos
puestos a disposición del hombre. Solamente este último es el centro y paradigma de la
regulación jurídica y obedece a la primacía de la dignidad humana en nuestro sistema. En
cambio, los sujetos de derechos colectivos solo sirven para satisfacer los intereses de los
hombres; no pudiendo, por ello, ser fines en sí mismos19
.
Así, no se debe identificar, más que por mero interés académico, la naturaleza jurídica
de los sujetos de derechos colectivos, como instrumentos que son; con la naturaleza jurídica
de la persona natural y del concebido, como seres humanos, como fines en sí mismos20
.
modalidades empresariales dependiendo de la legislación en que se enmarque. Así, por ejemplo, en el Perú,
una empresa puede organizarse individualmente como empresa unipersonal, empresa individual de
responsabilidad limitada, e inclusive, como fundación; y colectivamente, podrá adoptar la forma legal de
asociación, comité, cooperativa y la vasta tipología societaria”. (Véase ECHAIZ MORENO, Daniel; Derecho
Societario, un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios, primera edición, Lima-Perú, Editorial Gaceta
Jurídica, 2009, p. 386.). 18
“Nos vemos inducidos a ver en la noción sujeto de derecho o de persona una construcción artificial, un
concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica con miras a presentar al derecho de una manera
sugestiva. En rigor de verdad, la “persona” solo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y
derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas”. (Véase KELSEN, Hans; Teoría pura del derecho,
Introducción a la Ciencia del Derecho, Nilve, Moisés; octava edición, Buenos Aires- República de la
Argentina, Editorial universitaria de Buenos Aires “EUDEBA”, 1982, p. 125.). 19
“Las personas jurídicas son por eso personas sin sustrato específico. Sujetos de fines lo es solo el hombre.
Cuando a las asociaciones humanas se les inviste de personalidad jurídica se las considera como sujetos de
fines, es decir, se les finge sujeto de fines, hombres grandes. La personalidad jurídica tendría sólo el sentido
de facilitar una contabilidad jurídica separada con respectos a determinados fines individuales, una media
técnica-legislativa, a la que no corresponde ningún sustrato específico prejurídico”. (Véase RADBRUCHI,
Gustavo; Filosofía del Derecho, Monereo Pérez, José Luis; cuarta edición, Granada-España, Editorial
Comares, S.L., 1999, p. 169.). 20
“La capacidad jurídica de la persona natural considerando lo ya indicado, es distinta de aquella que
corresponde a la persona jurídica. No es que sea mayor o menor, simplemente es diferente por el hecho de que
nos encontramos ante dos sujetos distintos”. (Véase PAZOS HAYASHIDA, Javier; La capacidad de la
persona jurídica: apuntes indiciarios, en: Ius et Veritas, Año XV, No. 31, Lima-Perú, 2005, p.105.).
8 ®
Estos últimos son sujetos de derechos distintos que comparte simplemente el hecho de ser
titulares de situaciones jurídicas subjetiva21
; así como la exigencia formal y axiológica, que
es dotar de consideración jurídica a la vida humana en relación social.
3. NOCIÓN INSTRUMENTAL DE SUJETO DE DERECHO COLECTIVO Y EL
RESTO DE TEORÍAS.
La persona jurídica, como fenotipo de los “sujetos de derechos instrumentales”, no es
una categoría que goce de vigencia social en virtud de su coherente construcción
conceptual. Sobre el particular hemos encontrado un conjunto de postulados dogmáticos,
mezclados con otros económicos, históricos, lógicos e ideológicos, muy interesantes que lo
único que hacen es complicar la elaboración de un concepto sólido de la persona jurídica en
el formante doctrinario22
. Por ende, desligándonos de tal tendencia, nosotros consideramos
que la verdadera justificación de su aún vigencia social, radica en su trascendente función
económica. Las personas jurídicas, como el resto de sujetos de derechos colectivos, son
instrumentos por el cual un conjunto de personas pueden satisfacer determinados intereses
que no le serían factibles de manera individual23
.
21
S. BASTID, R. DAVID, M. DROBNIG, L. FOCSANBANU, J. FOYER, J. M. GROSSEN, CH. KISS, F.
LUCHAIRE, J. M. SWEENEY, S. SZER, D. VIGNES, A. B. WORTLEY; La personnalité morale et ses
limites. Etudes de Droit Comparé et de Droit International public. Travaux et recherches de l’institut de Droit
comparé de l’université de Paris, XVIII, Paris, 1960, pp. 5 y ss. “René David considera fundamental y punto
de partida de su ponencia, la afirmación de que en un postulado admitido unánimemente hoy es el de que las
personas morales no son verdaderas personas o, en todo caso, que se trata de un tipo de persona esencialmente
diferentes de los individuos personas físicas, y que la de personas morales es una expresión desgraciada o una
mera formulación”. (Véase DE CASTRO Y BRAVO, Federico; La Persona Jurídica, primera edición,
Madrid-España, Editorial Civitas S.A., 1981, p. 117.). 22
“En esta justa doctrina, no solo han intervenido los romanistas y civilistas, sino también, por una parte, los
mercantilistas para determinar el carácter de las sociedades mercantiles, por otra, los canonistas para estudiar
la índole de la Iglesia y de las instituciones eclesiásticas, luego, los penalistas para la cuestión de la capacidad
de delinquir y punibilidad de los entes colectivos, luego los publicistas en la apasionada discusión del
concepto del Estado, por último los filósofos, metafísicos y sociólogos, los cuales han querido aprehender las
relaciones entre el concepto de persona jurídica con el concepto de derecho subjetivo, o con hipótesis de la
biología y de la evolución social”. (Véase FERRARA, Francisco; Teoría de las Personas Jurídicas, Ovejero y
Maury, Eduardo; segunda edición, Madrid-España, Editorial REUS S.A., 1929, p. 123.). 23
“Los intereses humanos transciende en ocasiones la esfera del individuo singular y se proyectan sobre una
colectividad que asume, socialmente, una individualidad propia, distinta e independiente de las
individualidades singulares que la componen”. (Véase BARBERO, Domenico; Sistema del Derecho Privado,
Introducción, Parte Preliminar Y Parte General, Sentis Melendo, Santiago; Buenos Aires-República de la
Argentina, Ediciones jurídicas Europa-América “EJEA”, 1967, Tomo I, p. 243.). “Cuando varias personas
que juntas cooperan a la realización de algún fin, o que tienen iguales necesidades a cuya satisfacción se haya
destinado el patrimonio de otra persona, deberían considerarse como distintos sujetos de derechos”. (Véase
COVIELLO, Nicolás; Doctrina General del Derecho Civil, De J. Tena, Felipe; cuarta edición, México, Unión
Tipográfica Editorial Hispano-Americana “UTEHA”, 1938, p. 213.).
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Las personas individuales para lograr satisfacer determinadas necesidades requieren ser
corporativizadas, institucionalizadas, abstraídas u ocultadas24
en centros de imputación
autónomos y paralelos a ellas. Ello con la finalidad de hacerse de ciertos derechos y deberes
que sin comprometer sus esferas jurídicas y patrimonios25
, posibilitan la satisfacción de
determinados intereses, que de otra manera serían imposibles, riesgosos o complicados de
lograr26
. De ello se infiere que la persona jurídica funcione en realidad como mecanismo de
intangibilidad o escisión de esferas jurídicas y patrimonios.
24
El propio origen de la expresión persona denota la necesidad de ocultar. “La palabra persona designaba, en
el sentido propio, la máscara de la cual se servían en escena los actores romanos dando amplitud a su voz
(personare). De aquí se empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo puede
representar en la sociedad; por ejemplo, la persona del jefe de familia, la persona del tutor. Pero estas
personas sólo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que pueden tener y obligaciones que
les sean impuestas. En otra significación más extensa, se entiende por persona todo ser susceptible de
derechos y obligaciones”. (Véase PETIT, Eugene; Tratado Elemental de Derecho Romano, Fernández
Gonzáes, José; Buenos Aires-República de la Argentina, Editorial Albatros, 1980, p. 105.). “La palabra
persona no designa en el lenguaje del derecho, como sucede en el lenguaje vulgar, al hombre físico. Esta
palabra tiene dos acepciones: En la primera expresa todo ser considerado como capaz de tener y deber
derechos; de ser el sujeto activo o pasivo de los derechos. (…) En otro sentido, muy frecuentemente
empleado, la palabra persona designa en la escena jurídica; es decir, cada cualidad, en virtud de la cual tiene
ciertos derechos u obligaciones, como por ejemplo, la persona de padre, de hijo de familia, de marido y de
tutor. En este sentido un mismo hombre puede representar a un mismo tiempo distintas personas; es la
máscara de la comedia o del drama”. (Véase ORTOLAN, M.; Explicación Histórica de la Instituciones del
Emperador Justiniano, Pérez de Anaya, Francisco; Madrid-España, Librería de D. Leocadio López, 1873, pp.
11 y ss.). 25
“El derecho se inspira también en semejantes ideologías en cuanto reconoce poder jurídico, derechos, a
ciertas organizaciones, reputándolas como sujetos de derechos, como personas, las llamadas personas
jurídicas, estableciendo una separación tajante entre el patrimonio y las deudas de la organización y el
patrimonio y las deudas de cada uno de los asociados”. (Véase ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor;
WOLF, Martin; Tratado de Derecho Civil, Parte General, Pérez Gonzáles, Blas; Alguer, José; segunda
edición, Barcelona-España, Editorial Bosch, 1953, tomo I, volumen I, p. 424.). “Personas son, bien
asociaciones de personas que tienen existencia independientes del cambio de sus miembros, o bien
organizaciones creadas para conseguir un fin determinado y provistas de un patrimonio dedicado a esa
finalidad las cuales, al igual que las primeras, están constituidas para una cierta duración y facultades,
mediante la institución de órganos para intervenir en el tráfico jurídico como unidades independientes y
especialmente para adquirir por sí derechos y contraer obligaciones”. (Véase LARENZ, Karl; Derecho Civil,
parte general, Izquierdo, Miguel; Picavea, Macías; cuarte edición, Madrid-España, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1978, p. 166.). 26
Haciendo extensivo el análisis, es necesario a la vez brindar una consideración, por decirlo en términos
metafóricos, al centro de propulsión de este comportamiento cooperacional del individuo. Es decir, el interés.
Entendemos por interés, aquel juicio de valor al beneficio recibido en una vinculación. El individuo orienta su
actuar, la decisión de cooperar, bajo la expectativa de salir del estado de sufrimiento actual, rumbo a un estado
de bienestar futuro. En todo campo se puede reflejar tal estímulo denominado por cierta disciplina como
“maximización de la utilidad”, léase a BECKER, Gary; “El enfoque económico del comportamiento
humano”, en: Información Comercial Española, N° 557, España, 1980, desarrollado por BULLARD
10 ®
A continuación vamos ahondar en dos de las variadas teorías que trataron de configurar
un fundamento metafísico o pre jurídico de la persona jurídica, omitiendo enfatizar en esta
obviedad que es ver a la persona jurídica como mero instrumento económico. Así pues “el
puesto de honor entre las primeras lo disputa en primer término la llamada teoría de la
ficción, formulada en sus postulados básicos por Savigny y recreada persistentemente hasta
la actualidad”27
. Esta teoría erige sus postulados en atención a la capacidad jurídica del
sujeto de derecho, que solo puede tener como referencia al ser humano, en sí al hombre en
su individualidad28
.
GONZÁLEZ, Alfredo; Derecho y Economía, análisis económico de las instituciones legales, segunda
edición, segunda reimpresión, Lima-Perú, Palestra Editores S.A.C., 2010, pp. 74 y 76. Asimismo,
POLINSKY, A. Mitchell; Introducción al análisis económico del Derecho, Álvarez Flores, J. M.; primera
edición, Barcelona- España, Editorial Ariel S.A., 1985, p. 22. Asimismo, POSNER, Richard; El Análisis
Económico del Derecho, primera edición, México, Fondo de cultura de México, 1998, pp. 11 y 13. 27
CAPILLA RONCERO; La persona jurídica “Funciones y disfunciones”, Madrid-España, Editorial Tecnos,
1984. p.44. “En primer lugar tenemos la teoría que arraiga en la tradición romanística y que tiene como
principal representante a Savigny. Tal postura ve en la persona jurídica una fictio iuris, una simple ficción del
Derecho. Los jurisconsultos romanos, prácticos y pragmáticos por excelencia, fueron grandes maestro en el
empleo de la fictio iuris: cuando querían obtener un resultado y encontraban obstáculos, los salvaban
planteado el problema como si fuese compatible con la aplicación de una norma jurídica ya existente y,
entonces, construían ficticiamente una norma adecuada al caso”. (Véase REALE, Miguel; Introducción al
Derecho, Brufau Prats, Jaime; sexta edición, Madrid-España, Ediciones Pirámide S.A., 1984, p. 187.). 28
“El primer nombre moderno de la identidad es la subjetividad. El colapso de la cosmovisión teocrática
medieval trajo consigo la cuestión de la autoría del mundo y el individuo constituyo la primera respuesta. El
humanismo renacentista es el primer afloramiento paradigmático de la individualidad como subjetividad”
(Véase BOAVENTURA DE SOUSA, Santos; De la mano de Alicia, lo social y lo político en la
postmodernidad, Bernal, Consuelo; García Villegas, Mauricio; Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho, p. 163.). De ello podemos dar cuenta en las principales teorías políticas de la época. En la propuesta
política de John Locke, solo se toma como base para hacer mención al estado de naturaleza, al hombre,
omitiéndose cualquier referencia a construcciones sociales; así: “para entender el poder político
correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos de considerar cuál es el estado en que los
hombres se hallan por naturaleza. Y es éste un estado de perfecta libertad para que casa uno ordene sus
acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de
naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún hombre”. (Véase LOCKE, John, Segundo
Tratado sobre el Gobierno Civil, un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil,
Mellizo, Carlos; primera edición, primera reimpresión, Madrid-España, Alianza Editorial, 1994, p. 36.). Ello
debido a que se consideraban, según la propuesta política de Tomas Hobbes, que las construcciones sociales
eran inconcebibles en dicho estado. “Los objetos inanimados, como una iglesia, un hospital, un puente,
pueden ser personificados en un párroco, un director o una maestro de obras. Pero los objetos inanimados no
pueden ser autores ni, por lo tanto, pueden tener la autoridad de mantenimiento, si esa autoridad les es dada
por los propietarios o administradores de esas cosas inanimadas. Y, por lo tanto, cosas así no pueden
personificarse hasta que no haya alguna forma de gobierno civil”. (Véase HOBBES, Thomas; Leviatán, la
materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil, Mellizo, Carlos; primera edición, tercera
reimpresión, Madrid-España, Alianza Editorial, 2004, p. 147.). Luego veremos que la referida exigencia de
11 ®
Explica el maestro de la “Rechtswissenschaft”, Friedrich Karl von Savigny: “Todo
derecho es la sanción de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de
persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, pudiéndose formular la
identidad primitiva de ambas ideas en estos términos. Todo individuo, y solo el individuo,
tiene capacidad de derecho”29
. “El hombre por el solo hecho de su aparición corporal
proclama su título a la capacidad de derecho, (…) y este signo visible, cada hombre y cada
juez sabe los derechos que debe reconocer y prestarle protección”30
. Sin embargo, “cuando
la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, el signo visible
falta y la voluntad de la autoridad suprema puede sólo suplirlo creando sujetos artificiales
también de derecho”31y32
.
Esta explicación de la naturaleza jurídica de la persona moral y de su potencial
fundamento tiene muchos puntos controvertidos33
. La razón de la dación de la personalidad
jurídica a una determinada colectividad, no es pues precisada. Esta teoría solo hace
hincapié en que es el Estado el que la concede, que es el Estado quien finge estar regulando
a una persona debido a que cree ficticiamente que ésta está dotada de voluntad34
. Además,
licencia estatal para que realidades distintas al individuo gocen de consideración jurídica, se verán plasmadas
en la teoría de la fictio iuris 29
VON SAVIGNY, F.C.; Sistema de Derecho Romano Actual, Guenoux, M. CH.; Granada-España, Editorial
Comares, S.L., 2005, p. 185. 30
Ibidem, p. 304. 31
Ibidem. 32
Autores que defiende esta tesis voluntarista de sujeto de derecho, tenemos a WINDSCHEID, Bernhard;
Diritto delle Pandette, Fadda, Carlo; Bensa, Emilio; Torino-Italia, Unione Tipografico-Editrice Torinense,
1925, volumen I, pp. 144 y ss. Asimismo, VON TUHR, Andreas; Derecho Civil, Teoría General del Derecho
Civil alemán, los derechos subjetivos y el patrimonio, Ravá, Tito; primera edición, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946, volumen I, p. 69. En sentido contrario, léase IHERING, Rudolf von; El espirito del
Derecho Romano, ciudad de México-México, Oxford University Press México, 2001, pp. 942 y ss. 33
VECCHIO, Giorgio del; Filosofía del Derecho, Recaséns Siches, Luis; primera edición, Barcelona-España,
Editorial Bosch, 1980. “Esta doctrina parte de una grave perjuicio positivista: admite como real solo aquello
que es perceptible por los sentidos. Además la aptitud para expresarse la voluntad no constituye el
fundamento del derecho subjetivo”. (Véase ALZAMORA VALDEZ, Mario; Introducción a la Ciencia al
Derecho, decima edición, Lima - Perú, Editorial y Distribuidora de libros S.A., 1987, p. 134). 34
“Esto conduce a la idea -desastrosa en materia de asociaciones- de que el legislador tiene arbitrio ilimitado
en la concesión o denegación de la personalidad y puede caprichosamente suprimir las corporaciones
reconocidas”. “En efecto, en tiempo de la revolución francesa, cuando se trató de suprimir las asociaciones
religiosa y de confiscar sus bienes, la teoría de la ficción fue el pretexto jurídico para justificar lo que se hizo.
Touret decía a los Constituyentes: ‘no hay que confundir los individuos con las corporaciones. Los primeros
existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras que las corporaciones no existen más
que por ley y de ésta traen sus derechos; ella puede modificarlo, destruirlos como le plazca; he aquí por qué la
destrucción de una corporación no es un homicidio, y el acto por el que la Asamblea nacional niega el
12 ®
dejando todo en manos del legislador, no internalizan que son verdaderamente los privados
los que quieren instrumentalizar esferas jurídicas y escindir patrimonios.
Como segunda y última teoría que queremos presentar, está la teoría organicista o
realista35
. Ésta considera que la persona jurídica es un ente de existencia real que goza de
una autonomía social, basada “en torno a la idea de que poseen una voluntad propia, la
voluntad social, que se independiza de las correspondientes a cada una de las voluntades de
las personas físicas”36
. “Fundada principalmente en las tradiciones del derecho germánico,
para la cual la persona jurídica es viva y real, con una vida y con una realidad diversa de las
personas físicas, pero no menos innegables. Algunos pensaron que tenía una realidad física
concibiendo la sociedad ni más ni menos que como un organismo animal, otros como una
realidad psíquica, es decir dotado de voluntad propia”37
.
La crítica a esta teoría es la de concebir a la persona jurídica como una realidad extraña
y distinta a la organización de personas individuales sobre la cual se erige. La persona
jurídica no es otra cosa que el reconocimiento formal de una organización orientada a la
consecución de un determinado fin. La realidad ontológica de la persona jurídica es la
organización de sus miembros, no siendo válido, por ende, su desconocimiento.
Las teorías brevemente esbozadas, así como las demás, entre ellas: la teoría institucional,
la teoría culturalista, la teoría de la abstracción, la teoría individualista, la teoría del
patrimonio afectado a un fin, la teoría normativa, la teoría solidarista y la teoría
tridimensional de la persona jurídica, todas ellas, han buscado fundamentar la subjetividad
pretendido derecho de propiedad de que los eclesiásticos de atribuyen no es una expoliación’.”. (Véase
FERRARA, Francisco; Teoría de las Personas Jurídicas, Ovejero y Maury, Eduardo; op. cit., pp. 139 y 140.). 35
GIERKE, Deutsches Privatrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil und Personenrecht, Verlag von Duncker &
Humbolt, München und Leipzig, 1936, p. 473. “La persona jurídica es una persona compuesta. Su unidad no
llega a ser realidad como un único cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su estructura
orgánica es presentado y designado como un “cuerpo” con “cabeza”, “miembros” y con “órganos
funcionando”. Pero como estructura social se diferencia de una simple estructura natural en su esencia
interior, pues sus componentes son en sí personas. Debido a esto, en la persona jurídica las relaciones de la
vida interna son posibles de contar con un ordenamiento jurídico y serán creadas en amplia medida como
relaciones jurídicas. Las relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no ingresan al
ámbito jurídico”. (Véase ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la personas, op. cit., p. 713.). 36
PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusebio; DE ASÍS, Rafael; Curso de Teoría del Derecho,
Madrid-España, Editorial Marcial Pons, 2000, p. 262. Asimismo, GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo; Filosofía del
Derecho, décima séptima edición, México, Editorial PORRÚA, 2009, pp. 151 y ss. 37
COVIELLO, Nicolás; Doctrina General del Derecho Civil, op. cit, p. 215.
13 ®
de la persona jurídica teniendo como referente al ser humano38
. Y ello tiene el perjuicio del
antropocentrismo atrás denunciado.
4. EL CONSORCIO COMO SUJETO DE DERECHO COLECTIVO.
Para reputar a una organización empresarial como sujeto de derecho, debemos partir
analizando la relevancia de los intereses que están en juego en su estructura y
funcionalidad. Así, si en dicha organización hay intereses que ameritan ser tutelados
mediante el privilegio de la autonomía formal, nos preguntamos cuál podría ser el motivo
para que esto no se dé. Ya hemos mencionado que no es obstáculo su lejanía con el
hombre; ya que la persona jurídica y el resto de sujetos de derechos colectivos alejados del
hombre ya están. Consideramos que la clave está en analizar las dimensiones de la
organización y su impacto en el tráfico jurídico.
Una organización empresarial puede adoptar varias formas jurídicas. La forma más
simple es la del contrato y la más compleja es la de la persona jurídica. Existen formas
intermedias, entre ellas, la de los patrimonios autónomos y la de los sujetos de derecho no
personificados. Según se desprende del artículo 445° de la Ley General de Sociedad, el
consorcio contaría con la forma jurídica más simple que ofrece el Derecho, la de ser un
contrato asociativo39
. Éste como tal, es un contrato plurilateral que se “caracteriza ante todo
por la presencia de varios centros de intereses”40
encaminados a la obtención de un fin
38
Creemos que esta insistencia se debe a que nos es inconcebible ver a la categoría sujeto de derecho,
reducida a un ruin instrumento como lo sería campechanamente la persona jurídica. Nosotros consideramos
que esta objeción ya no es defendible en nuestros tiempos. 39
Artículo 445° la Ley General de Sociedades: “Contrato de Consorcio: Es el contrato por el cual dos o más
personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el
propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a
cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que
se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato”. 40
BIANCA, C. Massimo; Derecho Civil, el contrato, Hinestroza, Fernando; Cortés, Edgar; primera edición,
Santa fe de Bogotá-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 77. “En realidad,
la figura del contrato plurilateral, al cual se refiere el artículo 1420°, se caracteriza, no sólo por su estructura
(pluralidad de la partes), sino también por su causa: debe existir un propósito común, hacia cuyo logro estén
dirigidas las prestaciones de cada una de las partes. Se comprende en esta categoría, los contratos de sociedad,
de asociación, las juntas de accionistas, los consorcios entre empresarios y los contratos asociativos en
general”. (Véase FERRI LUIGI; Lecciones sobre el Contrato, curso de derecho civil, Morales Hervias,
Rómulo; León Hilario, Leysser Luggi; primera edición en castellano, Lima-Perú, Editorial Grijley E.I.R.L,
2004, p. 205.). Negando su naturaleza contractual, Francesco Messineo menciona: “El carácter efectivo del
llamado contrato plurilateral es el hecho de que, mediante el mismo, las partes persiguen un fin común. Pero,
así, el llamado contrato plurilateral se manifiesta en realidad como acto colectivo, el cual es, sí, de tipo
14 ®
común. Es la comunión de fines lo que caracteriza a los contratos asociativos y a la vez, la
base para su organización empresarial41
. “Se consideran contratos asociativos aquellos
contratos de colaboración, en los cuales se generan relaciones jurídicas a través de las
cuales se procura alcanzar un fin o beneficio común a todas las partes. A su vez, estos
contratos afectan los intereses individuales de cada uno de los integrantes y es que si bien
tienen una finalidad semejantes al de la sociedad no deben confundirse con esta”42
.
Según el régimen institucional establecido en la Ley General de Sociedades, los diversos
contratos asociativos, entre ellos el contrato de consorcio, no generan personas jurídicas43
.
Tendencia plasmada también en su antecesora, que regulando solamente a una especie de
contrato asociativo, el contrato de asociación en participación, establecía la imposibilidad
de que en dicho contrato se generen personas jurídicas. “La ley de Sociedades Mercantiles,
en 1966, reguló el contrato de asociación en participación, en sus artículos 398° al 406°,
bajo la forma legal de contrato nominado y típico. Tal como en la nueva ley, se trataba de
negocial, pero no es figura contractual”. (Véase MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato,
Sentis Melendo, Santiago; primera edición, Lima-Perú, ARA Editores E.I.R.L, 2007, p. 101.). 41
“Los contratos en los cuales las prestaciones no son objeto de un intercambio recíproco (como, por ejemplo,
en el caso de una compraventa), sino que están dirigidas a la obtención de un fin (útil o provechoso) común,
se llaman contratos asociativos (piénsese en el contrato con el cual se crea una asociación o una sociedad;
ténganse en cuenta, especialmente, la definición que da el Código de esta última en el artículo 2247°: contrato
con el cual “dos o más partes aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad
económica con el fin de repartirse las utilidades”)”. (Véase BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina;
NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Franscesco D.; Derecho civil, “hechos y actos jurídicos”, Hinestroza, Fernando;
Santa fe de Bogotá-Colombia, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo I, volumen II,
p. 1102.). “La prestación de una parte no está dirigida directamente a favor de la otra, en vista de una
contraprestación que esta última directamente realice a la primera; aunque se llaman asociativos, porque la
prestación de cada parte concurre a la creación y al funcionamiento de una estructura común, que responde al
interés de todos (contratos constitutivos de asociaciones, sociedades, consorcios). Cada parte soporta un
sacrificio jurídico para tener la ventaja de la estructura común, hecha posible por los sacrificios jurídicos de
todas las partes. Ventajas y sacrificios de las partes no están entre sí en relación directa, como en los contratos
de intercambios, sino en relación mediata, esta correlación de sacrificios y ventajas es una idónea razón
justificativa del contrato”. (Véase ROPPO, Vincenzo; El contrato, Ariano Deho, Eugenia; primera edición,
Lima-Perú, Gaceta Jurídica S.A., 2009, p. 348.). 42
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo; Manual de Derecho Societario, primera edición, Lima-Perú, Editora
jurídica Grijley E.I.R.L., 2009, p. 347. “El contrato asociativo, es un género contractual que contiene diversos
tipos de contratos caracterizado por la colaboración entre las partes intervinientes que les permite la
participación e integración en negocios o empresas determinadas”. (Véase BEAUMONT CALLIRGOS,
Ricardo; Ley General de Sociedad, análisis artículos por artículo, tercera edición, Lima-Perú, Gaceta
Jurídica, 2002, p. 819.). 43
Artículo 438° de la Ley General de Sociedades: “Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula
relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los
intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto
a inscripción en el Registro”. (El subrayado es nuestro).
15 ®
un contrato de carácter asociativo, en el cual las partes se unían para alcanzar un fin común
a todos, sin dar nacimiento a una persona jurídica y sin afectar los intereses individuales de
cada uno”44
.
La viabilidad funcional que tiene el contrato de consorcio para poder generar un sujeto
de derecho, es común con la de otros contratos plurilaterales como el contrato de sociedad.
La única diferencia radica en que este último cuenta con una osamenta legal que orienta su
organización, su régimen de responsabilidades, la toma de decisiones, la transmisibilidad de
capitales, entre otros puntos; y que es justamente la que hace posible que pueda surgir de
sus entrañas una persona jurídica, que dependiendo de la forma societaria, será una
sociedad anónima, una sociedad en comandita simple, una sociedad en comandita por
acciones, una sociedad colectiva, una sociedad civil, una sociedad civil de responsabilidad
limitada o una sociedad comercial de responsabilidad limitada45
. Debemos preguntarnos,
por ende, si es esa osamenta legal, la que satisface al sistema jurídico para poder
otorgarnos, cual prestigioso título nobiliario, la personería jurídica. Si es así, vemos con
ello un monopolio digno de ser cuestionado o defendido dependiendo de sus
fundamentos46
.
44
ELÍAS LAROSA, Enrique; Derecho Societario Peruano, “Ley General de Sociedades del Perú”, obra
completa, primera edición, Lima-Perú, Editora Normas Legales S.A.C., s/f, p. 943. 45
“Según resulta de la exposición efectuada en los apartados precedentes de esta obra, los contratos de
colaboración empresaria presentan numerosos puntos de contacto con otras figuras jurídicas. Esta similitud
conduce a graves y frecuentes dificultades para la distinción entre esos contratos y varias de las figuras a
ellos vinculadas, por ejemplo, las sociedades comerciales”. “Ya se ha analizado detalladamente la posición de
que los contratos de colaboración empresaria presentan normalmente todos los elementos propios de las
sociedades comerciales, y que sólo quedan excluidos de la calificación societaria en virtud de la expresa
declaración legal. Sobre esta base, el que se conforme una sociedad comercial o un contrato de colaboración
empresaria fundamentalmente de la declaración de las partes al momento de crear la organización
correspondiente”. (Véase CABANELLAS de las CUEVAS, Guillermo; KELLY, Julio Alberto; Contratos de
colaboración empresaria, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas y Joint venture,
Buenos Aires - República de la Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 1987, p. 71.). 46
Concibiendo a las personas jurídicas no más que un medio para escindir esferas y patrimonios, creemos que
es de vital importancia el contar con un régimen institucional (legal o convencional) de donde se puedan
sostener aquellos derechos y deberes que sobre la esfera y patrimonio escindido pueden tener terceros. De ello
se puede sostener la necesidad de contar con un marco normativo, pero no que este sea necesariamente de
origen legal. Así, creemos que es plenamente prescindible contar con un marco legal si convencionalmente
estas pretensiones también pueden ser sostenidas. Por ello, consideramos que aquellas agrupaciones que
contando con un régimen convencional de organización pueden garantizar el cumplimiento de los deberes que
tengan frente a terceros, deberían de igual manera gozar de personería jurídica. Pero hasta que el Derecho
tolere esta tesis, es buen recurso el emplear el concepto amplio y siempre residual de sujeto de derecho
colectivo no personificado.
16 ®
Está descartado por mandato legal expreso que el contrato de consorcio genere una
persona jurídica, pero surge la duda de si podrá en cambio generar un sujeto de derecho no
personificado. Bajo una lectura somera de los artículos que componen su régimen legal,
vemos que esa posibilidad también está descartada. El artículo 446° de la ley excluye la
posibilidad de que las contribuciones formen un fondo común, estableciendo que en la
adquisición conjunta de bienes, ésta se rige por el régimen más inestables e individualista
que tiene el Código Civil, la copropiedad romana47
. El artículo 447° de la ley, establece que
los consorciados conservan su individual en el ejercicio de la actividad empresarial, además
supedita uno de los pocos mecanismos de cohesión como la solidaridad pasiva, a la previa
estipulación contractual48
. De estos artículos se puede intuir que el contrato de consorcio no
puede generar ni una persona jurídica, ni un sujeto de derecho carente de personificación.
Pese a que por el marco normativo del consorcio, éste no puede ser reputado como un
sujeto de derecho. Vemos que en la realidad social este mecanismo de colaboración
empresarial se comporta como si auténticamente fuese uno. Los consorcios celebran
contratos como entes aislados de sus miembros, tributan de la misma manera, en algunos
casos, hasta demandan de manera autónoma; evidentemente, en este último caso, sin mucho
éxito.
Nosotros consideramos que este mecanismo de colaboración empresarial, debido a su
crucial función económica y generalizado empleo, amerita ser regulado por un marco
normativo que tenga en consideración su impacto frente a terceros. Son éstos los sujetos
que precisan que la forma jurídica prevista para regular al consorcio no se agote en la mera
vinculación inter partes de sus miembros, que es justamente la que tiene como paradigma
al contrato. Los contratos agotan su eficacia, por regla, en las esferas jurídicas de las partes
que lo celebran; no están pensados para vincular a extraños. Pretender que los consorcios
dejen de ser meros contratos, es a su vez pretender que el ordenamiento jurídico internalice
la proyección erga omnes de estas organizaciones empresariales y tutele así, aquellos
terceros con quienes la organización entra en contacto.
47
Artículo 446° de la Ley General de Sociedades.- “Afectación de bienes: Los bienes que los miembros del
consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad
exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la
copropiedad”. 48
Artículo 447° de la Ley General de Sociedades.- “Relación con terceros y responsabilidades: Cada
miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le
corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título
particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del
consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.
17 ®
Sin embargo, debemos reconocer que el régimen contractual representa para los
consorciados, un conjunto de beneficios que no les otorgaría el régimen de la persona
jurídica. Actualmente elegir constituir un consorcio, como mero contrato, implica que la
participación del capital se dé sin tantas formalidades49
, que haya ahorro en escrituras
públicas, en inscripciones registrales y el someterse a los cuestionamientos de los
registradores; asimismo, el sostener órganos, el someterse a decisiones colegiadas, el
someterse a posibles intromisiones de acreedores y minorías descontentas, el de constituir
un fondo patrimonial que implique su división en participaciones o acciones y los
engorrosos trámites que su disposición implica, ahora agravada por la Ley de la Garantía
Mobiliaria; así como el poder circunscribir la actividad consorcial a un corto tiempo y
actividades específicas. Además, debo agregar, el hecho de regirse con la plena libertad que
todo contrato, sea dispositivo o asociativo, concede.
Sin embargo, el régimen de la autonomía formal también es capaz de proporcionar
ciertos beneficios que no otorga el régimen de los contratos. Entre ellos, la posibilidad que
tienen los sujetos de duplicar sus esferas jurídicas y escindir así, sus patrimonios. Ambos
atributos cruciales para poder resistir los embates del mercado. Careciendo de autonomía
formal y limitación de responsabilidades, el riesgo de una mala inversión se ve
incrementado; ello debido a que los sujetos hacen parte de una travesía económica no
solamente sus aportes, sino todo su patrimonio, exponiéndose a que los malos resultados se
proyecten en la pérdida total de recursos.
Asimismo, la ausencia de un patrimonio autónomo implica para los acreedores, el
prescindir de una garantía limitada a sus pretensiones. Todos estos sujetos pueden ver
reducida la posibilidad de cobrar exitosamente sus derechos, si tuviesen que compartir el
conjunto de bienes que conforman la masa patrimonial del consorcio con los acreedores
propios de los consorciados, debido a que dichos bienes, no forman parte de un patrimonio
autónomo.
Por todas estas consideraciones, vemos que es jurídicamente viable y socialmente
apremiante, el reputar a los contratos de consorcios como capaces de generar, no personas
jurídicas, por el mencionado régimen legal; sino sujetos de derechos colectivos. La
49
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo; Manual de Derecho Societario, op. cit. “En el contrato de consorcio
convergen las voluntades de dos o más partes que mediante su participación convienen en aportar bienes,
servicios, y derechos, con el propósito de desarrollar una actividad en común y repartirse los beneficios en la
forma convenida. En este contrato las partes no se unen para establecer una relación jurídica permanente
dentro de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su autonomía”.
(Véase MONTOYA MANFREDI, Ulises; Derecho Comercial, parte general, derecho societario, derechos
concursal, derechos del consumidor y derecho de la competencia, undécima edición, Lima-Perú, Editorial
Grijley, 2004, p. 439.).
18 ®
organización empresarial no tendrá como forma jurídica la de una persona jurídica, tal
como lo prohíbe la literalidad de LGS, sino la de una organización empresarial denominada
sujeto de derecho no personificado.
Este instrumento de colaboración empresarial, hablamos de los sujeto de derechos no
personificados, constituyen el punto de equilibrio entre la libertad organizacional de un
contrato y la seguridad y rigurosidad que para los acreedores implica el contar con una
masa patrimonial que goce de cierta autonomía. Así dicho, con el consorcio como sujeto de
derecho, y no como mero contrato, podemos hacer gala también de una organización
empresarial simple, que no amerite el acudir a Registros y el tener que someterse a tantas
formalidades y directrices legales; pero a su vez, podemos erigir que la masa o fondo
consorcial pueda estar reservada para los acreedores del consorcio; ya que como
mencionábamos, es en realidad éste, de manera aislada y paralela a sus miembros, el que
contrata y entra en contacto con terceros.
La propia figura de la sociedad padeció de la indiferencia del Derecho, al reputarlo
originariamente como mero contrato; luego, en tiempos modernos, ameritó mayor reflexión
y logro el estatus, cual título nobiliario, de persona jurídica. Aquí el consorcio no es que no
sea persona jurídica por la insensibilidad del ordenamiento jurídico, sino porque las partes
así lo quieren; pero es necesario, a su vez, el ponderar esas ansias de libertad de los
consorciados, con la seguridad que ameritan para los acreedores el contar con un
patrimonio reservado a sus intereses. Es en vista a ello, que nos es apremiante el reputar al
consorcio como sujeto de derecho no personificado, capaz de brindar un patrimonio con
relativa autonomía en pro de los acreedores.
Es necesario, para ello, realizar ciertas modificaciones a la LGS. Para conceder la
mencionada autonomía patrimonial debemos hacer que las contribuciones de los
consorciados y los bienes adquiridos en ejercicio de la actividad empresarial del consorcio,
conformen un fondo comercial, indivisible y autónomo. Asimismo, consideramos que es
apremiante que las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las personas que
tienen su representación, sean satisfechas en primer término, con el fondo consorcial,
debiendo ellos también responder de manera ilimitada y solidaria, cuando el fondo
empresarial no sea suficiente.
5. CONCLUSIONES.
Está descartado que el contrato de consorcio genere una persona jurídica por mandato legal
expreso, pero surge la duda si podrá en cambio generar un sujeto de derecho no
19 ®
personificado. Bajo una lectura somera de los artículos que componen su régimen, vemos
que esa posibilidad también está descartada. El artículo 446° de la ley excluye la
posibilidad de que las contribuciones formen un fondo común, estableciendo que en la
adquisición conjunta de bienes, ésta se rige por el régimen más inestables e individualista
que tiene el Código Civil, la copropiedad romana. El artículo 447° de la ley, establece que
los consorciados conservan su individualidad en el ejercicio de la actividad empresarial,
además supedita uno de los pocos mecanismos de unión como la solidaridad pasiva, a la
previa estipulación contractual. De estos artículos se puede intuir que del contrato de
consorcio no se puede generar ni una persona jurídica, ni un sujeto de derecho carente de
personificación.
El reputar a una organización empresarial como sujeto de derecho trae consigo muchas
consecuencias prácticas. En primer lugar, la autonomía formal y luego, la autonomía
patrimonial. Estos atributos viabilizan que entre los sujetos que integran la empresa y la
empresa misma, valorada en abstracto como sujeto de derecho, se genere un proceso de
tercerización o ajenidad, crucial para gozar de una doble esfera jurídica y una separación de
riesgos y responsabilidades que hacen soportables los embates del mercado.
Otra consecuencia práctica, y esta vez a favor de los acreedores, es la posibilidad que tienen
éstos de poder atacar el patrimonio acumulado por la organización empresarial y no ser
sorprendidos con que los bienes que lo conforma son en puridad de sus integrantes debido a
la inexistencia de la organización empresarial como sujeto de derecho. La necesidad de
corporaciones no solo está en favor de inversionistas y banqueros, sino también de
acreedores y consumidores que se benefician al contar con deudores y proveedores que
pueden solventar sus obligaciones con un patrimonio autónomo, controlables por ellos
mismos.
Sin embargo, el reputarlo como un contrato implica que la participación capitalista se dé
sin tanta formalidades, garantías e intereses; además, la organización empresarial puede ser
temporal, circunscrita a la actividad concreta que motivo su constitución; las decisiones
pueden ser adoptadas sin tantos requisitos como los que precisa los acuerdos de los
diversos órganos societarios; ello entre otros beneficios que implica el regirse bajo los
postulados de la libertad contractual.
Creemos que la solución implica rescatar los beneficios de ambos regímenes,
configurando así un instrumento normativo atractivo para los consorciados y seguro para
los terceros. Bajo tal línea argumentativa, consideramos que es necesario reputar al fondo
de bienes contribuidos por los consorciados, como un patrimonio autónomo; ello para
efectos de poder ser controlados por los acreedores del consorcio. A su vez, seguir
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permitiendo que sea el contrato la forma jurídica que oriente su funcionamiento, para
salvaguardar los beneficios atrás indicados.
Pese es a la ausencia de marco normativo, es necesario proponer que nuestra legislación
conciba al consorcio con autonomía patrimonial, ello para efectos de viabilizar los
mecanismo de tutela de aquellos acreedores que se interrelacionan con los mismos.
6. PROPUESTA NORMATIVA
Creemos que es necesario que las contribuciones de los consorciados y los bienes
adquiridos en ejercicio de la actividad empresarial del consorcio conformen un fondo
comercial, indivisible y autónomo50
.
Asimismo, consideramos que las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las
personas que tienen su representación, sean satisfechas en primer término con el fondo
consorcial. Dichos representantes también deberán responder de manera ilimitada y
solidaria51
.
50
Artículo 2614° del Código Civil italiano: “fondo empresarial: Las contribuciones de los consorciados y los
bienes adquiridos con estas contribuciones constituyen el fondo comercial. Por todo el tiempo del consorcio
los consorciados no pueden pedir la división del fondo y los acreedores particulares de los consorciados no
pueden hacer valer sus derechos sobre dicho fondo”. 51
Artículo 2615° del Código Civil italiano: “Por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio por las
personas que tienen su representación, los terceros pueden hacer valer sus derechos sobre el fondo consorcial.
Por dichas obligaciones responden también ilimitada y solidariamente las personas que han obrado en nombre
del consorcio. En cuanto a las obligaciones asumidas por los órganos del consorcio por cuenta de los
consorciados singulares responden estos últimos solidariamente con el fondo consorcial. En caso de
insolvencia en la relaciones entre los consorciados, la deuda del insolvente se distribuye entre todos en
proporción a las cuotas”.