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Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 1
CONTENIDO
I. PRESENTACIÓN……………………………..………...………………….….…….…………......………....Página 2
II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
II.1. Informes Legales
1. Informe Legal sobre Proyecto de Ley que exonera del pago de cualquier tasa, arancel,
derecho registral, municipal u otro cobro para formalización y saneamiento de
propiedades rurales y de las comunidades campesinas y nativas……………………......Página 3
2. Informe Legal sobre el Proyecto de Ley que proponer incorporar como derecho
constitucional el acceso de una vivienda digna…………………………………………………....Página 3
3. Informe Legal sobre Proyecto de Ley que regula las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida………………………………………………………………………………………………………………….Página 4
4. Informe Legal sobre Proyecto de ley que regula la investigación médica……………Página 4
5. Informe Legal sobre Proyecto de Ley que incluye la posibilidad de que los interesados
promuevan el inicio de un procedimiento, a través de portales creados para tal efecto o
a través de comunicaciones electrónicas ……………………………………………………………..Página 6
6. Informe Legal sobre Proyecto de Ley que propone modificar los Artículos 1°, 11°, 20°,
21°, 34° y 35° de la Ley N° 29415 - Ley de Saneamiento Físico Legal de Predios
Tugurizados con fines de Renovación Urbana………………………..…………………………….Página 6
7. Informe Legal sobre la naturaleza jurídica e implicancias de las normas consideradas
―declaraciones de necesidad pública e interés nacional‖ …………………………………….Página 7
8. Informe Legal sobre el Proyecto de Ley que modifica el Artículo 10º del Decreto
Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la autoridad nacional del servicio civil,
rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos…………….…….Página 9
II.1. Consultas Jurídicas
1. Opinión jurídica sobre la aplicación de la prescripción de oficio de las infracciones
administrativas………………………………………………………………………………………….….…….Página 10
III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO
1. Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar las disposiciones contenidas en la Ley
Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General……….……….…………..…Página 11
2. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las
disposiciones contenidas en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo……………………………………………………………………………………..……….……Página 11
3. Grupo de Trabajo encargado de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de
la Administración Pública, elaborado por la Comisión Técnica conformada mediante
Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS………………………………………..…………….……Página 12
IV. COLABORACIONES
1. La Ley Nº 30007 y la respuesta a una sociedad en cambio continuo
Por: Roxana Sotomarino Cáceres………...………...……….………………..….……….………..…Página 13
2. A propósito de la ley Nº 30007 ¿qué es la unión de hecho?
Por: Seti Jair Angelino Pérez……………………………………………………………………………..Página 15
3. Fundamento de la mayoría de edad en Derecho Penal peruano
Por: Marcos Ivan Galvan Ramos……………..……….....………...………...……….…………….…Página 17
4. La política criminal como política social de estado
Por: Gerardo Jack Sánchez Gallozo..………...……….……………………………….….………….Página 19
V. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA……………………………………………Página 22
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 2
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
I.
La Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS)
presenta el segundo número de su Boletín del
presente año, el cual difunde los principales
criterios jurídicos contenidos en las opiniones
jurídicas emitidas por esta Dirección General
durante los meses de marzo y abril de 2013,
recopila interesantes artículos jurídicos
elaborados por profesionales de las diferentes
unidades orgánicas de este Ministerio y por
especialistas en la materia, y presenta un listado
de las normas más relevantes del sector justicia.
En esta ocasión, el equipo editorial estima
conveniente presentar esta edición comentando
el Decreto Supremo Nº 005-2013-JUS – Decreto
Supremo que inicia el proceso de identificación
y difusión de las normas sin vigencia del Poder
Ejecutivo1.
Dicho proceso de identificación y difusión
comprende a aquellas normas aprobadas por el
Poder Ejecutivo que se encuentren derogadas
expresa o tácitamente; o que, hayan cumplido
con el plazo o la finalidad para la que fueron
aprobadas, durante el período de enero de 2001
y enero de 2013.
En ese sentido, se encargó a la Dirección General
de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la
elaboración de un listado de las normas de
carácter general derogadas en forma expresa,
para luego ser entregado a la alta dirección
de este Ministerio y, posteriormente, a la
1 Publicado el 13 de abril de 20123 en el diario oficial El
Peruano.
Presidencia del Consejo de Ministros para su
publicación mediante decreto supremo.
Por otro lado, se ha dispuesto que las entidades
del Poder Ejecutivo tienen la obligación de
elaborar el listado de normas derogadas de
forma tácita o que hayan cumplido el plazo o la
finalidad para las que fueron aprobadas.
Asimismo, se ha dispuesto también que la
ciudadanía podrá participar en este proceso de
identificación enviando sus aportes a la DGDOJ.
Así, la identificación y difusión de aquellas
normas derogadas o que han cumplido con su
finalidad tiene como efecto coadyuvar al
proceso de simplificación normativa y a la
modernización y eficiencia de la actuación de la
Administración Pública, brindando claridad,
predictibilidad y seguridad jurídica en beneficio
de los administrados, promoviendo el adecuado
ejercicio de sus derechos y fomentando un clima
de estabilidad que favorezca las inversiones y la
competitividad del país.
Atentamente,
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO
JURÍDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
I. PRESENTACIÓN
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 3
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ
II.1. INFORMES LEGALES
INFORME LEGAL Nº 020-2013-JUS/DNAJ
—27 de febrero de 2013—
Informe Legal sobre el Proyecto de Ley
Nº 1789/2012-CR-“Ley que exonera del pago de
cualquier tasa, arancel, derecho registral,
municipal u otro cobro para formalización y
saneamiento de propiedades rurales y de las
comunidades campesinas y nativas”
En esta ocasión, se consultó a la DGDOJ analizar el
Proyecto de Ley Nº 1789/2012-CR -Ley que exonera
del pago de cualquier tasa, arancel, derecho registral,
municipal u otro cobro para formalización y
saneamiento de propiedades rurales y de las
comunidades campesinas y nativas.
A consideración de la DGDOJ, este Proyecto de Ley
no resulta viable en la medida en que estaría en
contra de lo dispuesto en el Artículo 74° de la
Constitución Política del Perú, que establece que las
tasas y aranceles solo pueden ser reguladas por
Decreto Supremo para el caso del Gobierno Nacional
o por ordenanza de los Gobiernos Regionales o
Locales, en el ámbito de su jurisdicción.
Finalmente, el Proyecto de Ley no cumpliría con el
test de competencia establecido por el Tribunal
Constitucional, debido a que no se ajustaría al
cumplimiento de los principios de i) unidad; ii)
competencia; iii) de efecto útil; iv) poderes implícitos;
y, v) progresividad en la asignación de competencias
y transferencia de recursos.
INFORME LEGAL Nº 021-2013-JUS/DNAJ
—27 de febrero de 2013—
Informe Legal sobre el Proyecto de Ley que
proponer incorporar como derecho constitucional
el acceso de una vivienda digna
En esta oportunidad, se consultó a la DGDOJ analizar
el Proyecto de Ley Nº 1544/2012-CR – Proyecto de
Ley que incorpora como derecho constitucional el
acceso de una vivienda digna.
Así, se pretende incorporar el Numeral 25 del Artículo
2° de la Constitución Política del Perú, referido al
derecho constitucional de acceso a una vivienda
digna, con servicios básicos, y tomando las medidas
necesarias para lograr el pleno goce y ejercicio de
este derecho, para lo cual el Estado adoptará los
mecanismos que correspondan.
Al respecto, la DGDOJ señaló que el Artículo 25º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el
Artículo 11º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ambos adoptados
por el Perú, reconocen el derecho a la vivienda digna
como un derecho humano.
La DGDOJ consideró viable el Proyecto de Ley bajo
comentario, pero teniendo en consideración lo
establecido en la Undécima Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Perú en la
que se establece que: “… las disposiciones de la
Constitución que exijan nuevos o mayores gastos
públicos se aplican progresivamente”. Dicha
disposición es concordante con el Numeral 1 del
Artículo 2° del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que precisa que los Estados se
comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de
recursos que se disponga para lograr,
progresivamente, la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el Pacto, entre ellos, el derecho a una
vivienda adecuada.
II. ASESORÍA JURÍDICA
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
INFORME LEGAL Nº 026-2013-JUS/DNAJ
—13 de marzo de 2013—
Informe Legal sobre el Proyecto de Ley
Nº 1722/2012-CR- Ley que regula las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida
En esta oportunidad, se consultó a la DGDOJ analizar
el Proyecto de Ley Nº 1722/2012-CR - Ley que regula
la reproducción humana, que pretende regular la
reproducción humana asistida, a fin de cubrir el
actual vacío legal que existe en nuestro país respecto
a la materia.
Al respecto, la DGDOJ señaló que pese a la
preocupación del legislador por regular el uso de las
técnicas de reproducción humana asistida tal como
ocurre en otros ordenamientos jurídicos modernos,
reconoce la complejidad de las materias tratadas en
el Proyecto de Ley, como el régimen de donación de
gametos, la protección de datos de los donantes, y el
tratamiento del pre-embrión y embrión, las que
ameritan un debate multidisciplinario amplio y
profundo.
Respecto al tratamiento jurídico del pre-embrión,
establecido en el Numeral 2 del Artículo 1º del
Proyecto de Ley Nº 1722/2012-CR, que señala que se
entiende por pre-embrión al ovocito fecundado hasta
el decimocuarto (14) día, la DGDOJ opina que debería
analizarse la configuración del concebido en nuestro
ordenamiento jurídico, así como la diferencia desde
el punto de vista técnico que habría entre las
definiciones de pre-embrión y embrión.
En ese sentido, el Numeral 1 del Artículo 4º de la
Convención Americana de Derechos Humanos señala
que toda persona tiene derecho a que se respete su
vida y que este derecho se encuentre protegido
desde el momento de la concepción. Por su parte, el
Numeral 1 del Artículo 2º de la Constitución Política
del Perú señala que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Igualmente, el
Artículo 1º del Código Civil establece que la vida
humana comienza con la concepción y que el
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece.
Si bien todas las normas mencionadas reconocen al
concebido como titular de derechos, indicando
además que la vida humana —y el conjunto de
derechos que ella conlleva— surge desde la
concepción; ninguna de las disposiciones citadas
precisa el momento exacto en el que se configura tal
status o condición.
En consecuencia, se propone la conformación de un
Grupo de Trabajo Multidisciplinario que cuente con la
participación de los sectores involucrados: Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Salud,
Colegio Médico Peruano, Colegio de Biólogos del
Perú y Sociedad Civil, para que luego el Estado pueda
asumir una postura consensuada frente al
tratamiento de las técnicas de reproducción asistida y
elabore una propuesta normativa.
INFORME LEGAL Nº 027-2013-JUS/DNAJ
—14 de marzo de 2013—
Informe Legal sobre el Proyecto de Ley N° 1724-
2012-CR, “Proyecto de ley que regula la
investigación médica”
Mediante este Informe Legal, la DGDOJ emitió una
opinión sobre el Proyecto de Ley N° 1724-2012-CR,
remitido por la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la República, por medio
del cual se pretende regular el marco normativo
para la investigación biomédica en el marco de la
Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos de la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO,
a fin de salvaguardar la dignidad y los derechos
fundamentales del ser humano correlativos a la
referida temática, a la luz de los distintos
documentos de índole internacional.
Sin embargo, esta Dirección General advirtió que el
Proyecto de Ley adolece de una serie de omisiones
sustanciales que requieren un mayor estudio y
precisión para una adecuada aplicación de la ley, en
caso sea aprobada, las cuales se detallan a
continuación:
No se determina de manera clara y precisa en
qué consiste la investigación biomédica, los
criterios y las variables de investigación.
No se establece una serie de principios que
deben tenerse en cuenta para la realización de
cualquier actividad relacionada con la
investigación biomédica, tales como los
señalados en el Decreto Supremo N° 011-2011-
JUS - “Aprueban Lineamientos para garantizar el
ejercicio de la bioética desde el reconocimiento de
los Derechos Humanos”, en la medida en que tal
dispositivo al formar parte de nuestro
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
ordenamiento jurídico, puede representar un
punto de referencia para integrar leyes futuras
sobre investigación y aplicación científica y
tecnológica en los que se encuentre presente la
vida humana.
Se aprecia que existen algunas definiciones
estipuladas en el Proyecto de Ley que deben ser
modificadas acordes con lo previsto en los
instrumentos internacionales y nacionales sobre
la materia, así como con los que ha venido
desarrollando la jurisprudencia. Asimismo, se
advirtió que no se desarrolla de manera clara
qué implica el consentimiento informado.
En cuanto al Artículo 9° del Proyecto de Ley,
referente a poblaciones en situación de
vulnerabilidad, esta Dirección General
recomendó que, adicionalmente a la aprobación
de la autoridad o institución competente para
proceder a la investigación, debería requerirse la
participación de la Defensoría del Pueblo y el
Ministerio Público como observadores, a efectos
de validar la obtención del consentimiento
informado, sin perjuicio de las demás
instituciones públicas especializadas u
organismos autónomos vinculados a la
protección de dicho sector de la población,
conforme a sus competencias.
De igual modo, esta Dirección General sugirió
que el Proyecto de Ley Nº 1724-2012-CR
establezca el tiempo máximo de conservación de
los datos genéticos, así como su tratamiento
cuando ellos sean datos asociados y el
procedimiento para la disociación de estos.
De otro lado, esta Dirección General advirtió la
problemática que surge con la definición que
plantea el Artículo 5º del Proyecto de Ley Nº
1724-2012-CR, el cual señala que el embrión se
constituye desde la implantación del ovocito
fecundado en el útero de la mujer. Al respecto,
se recordó que el Numeral 1 del Artículo 4º de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos señala que toda persona tiene
derecho a que se respete su vida y que este
derecho se encuentra protegido desde el
momento de la concepción. Por su parte, el
Numeral 1 del Artículo 2º de la Constitución
Política del Perú señala que el concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Igualmente, el Artículo 1º del Código Civil
establece que la vida humana comienza con la
concepción y que el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece.
Las normas mencionadas reconocen al
concebido como titular de derechos, indicando
además que la vida humana —y el conjunto de
derechos que ella conlleva— surge desde la
concepción; sin embargo, ninguna de las
disposiciones citadas precisa el momento exacto
en el que se configura tal status o condición.
Asimismo, se recordó que el Tribunal
Constitucional ha señalado que la concepción
surge con la fecundación (unión de los gametos
femenino y masculino) y que desde este mismo
momento se constituye el embrión, para ser
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(STC N° 02005-2009-PA/TC)
No obstante, se rememoró que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señaló
que la concepción se daría recién desde el
decimocuarto (14) día de ocurrida la
fecundación, en la medida en que solo con la
implantación del embrión en el útero de la mujer
es que este tiene posibilidades de desarrollo. Por
ende, la protección del concebido como sujeto
de derecho se daría a partir de la implantación.
(Caso Artavio Murillo y otros vs. Costa Rica)
En ese sentido, por las consideraciones
anteriormente expuestas, se propone la
conformación de una Comisión Multisectorial e
Interdisciplinaria que cuente con la participación
de los sectores involucrados: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de
Salud, Colegio Médico Peruano, Colegio de
Biólogos del Perú y Sociedad Civil para que,
luego de un estudio profundo y consensuado, el
Estado pueda asumir una postura frente al
tratamiento de la investigación biomédica.
INFORME LEGAL N° 028-2013-JUS/DNAJ
—19 de marzo de 2013—
Proyecto de Ley Nº 1888-2012-CR que incluye la
posibilidad de que los interesados promuevan el
inicio de un procedimiento, a través de portales
creados para tal efecto o a través de
comunicaciones electrónicas
En esta oportunidad, la DGDOJ señaló que, con la
finalidad de emitir una opinión jurídica sobre la
pertinencia del Proyecto de Ley Nº 1888-2012-CR,
resultaba necesario analizar temas como la
simplificación administrativa, la modernización de la
gestión pública, el gobierno electrónico y, finalmente,
verificar si existe correspondencia entre el objetivo
del Proyecto de Ley y el artículo sujeto a modificación
en la propuesta normativa (Artículo 30º de la Ley Nº
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General).
La simplificación administrativa puede ser concebida
como la eliminación de las exigencias y formalidades
innecesarias en los trámites que realizan los
administrados ante las distintas entidades de la
Administración Pública, sea cual fuere el nivel de
gobierno en las que se encuentren.
Un aspecto íntimamente vinculado con la
simplificación administrativa es la modernización de
la gestión pública. La primera es un elemento o
componente en el proceso de la segunda. Este
proceso —permanente— se caracteriza por su
continua redefinición de objetivos e integración
sistemática en las entidades públicas.2
Para lograr una gestión pública moderna orientada a
resultados, las entidades públicas deben desarrollar y
emplear de forma intensa tecnologías de la
información y comunicación (TIC) que permitan
acercar los servicios del Estado a los ciudadanos y
empresas, así como optimizar los procesos de todos
y cada uno de los organismos que conforman la
Administración Pública. Por ello, un aspecto que debe
seguir siendo abordado y reforzado en las
instituciones públicas, en el marco de lo que
establece la propia Política Nacional de
Modernización de la Gestión Pública, es precisamente
el trabajo sobre las plataformas web institucionales y
las vinculadas a la transparencia de información.
La DGDOJ opinó que si bien la propuesta planteada
en el Proyecto de Ley Nº 1888-2012-CR resultaría
pertinente, recomendó que su aplicación, por parte
de las entidades de la Administración Pública, se
realice de forma voluntaria y progresiva, atendiendo
a factores exógenos y endógenos, tales como la
infraestructura tecnológica, la penetración de las
comunicaciones y la capacidad presupuestal con las
que pudieran contar dichas entidades. Estas
recomendaciones deberían establecerse en la
reglamentación de la propuesta normativa contenida
en el referido Proyecto de Ley.
2 El 9 de enero de 2013 se publicó en el diario oficial El Peruano
la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública,
aprobada por Decreto Supremo Nº 004-2013-PCM, que
constituye el principal instrumento orientador de la
modernización de la gestión pública nacional y, además,
establece la visión, los principios y lineamientos para una
actuación coherente y eficaz del sector público, al servicio de
los ciudadanos y el desarrollo del país.
Asimismo, la DGDOJ consideró que el párrafo
propuesto en el Proyecto de Ley Nº 1888-2012-CR
debería incluirse en el Artículo 103º de la Ley Nº
27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General, pues en este expresamente se regulan las
formas de iniciación del procedimiento
administrativo.
INFORME LEGAL Nº 033-2013/JUS-DNAJ
—9 de abril de 2013—
Informe Legal sobre Proyecto de Ley
N° 1649/2012-CR que propone modificar los
Artículos 1°, 11°, 20°, 21°, 34° y 35° de la Ley
N° 29415 - Ley de Saneamiento Físico Legal de
Predios Tugurizados con fines de Renovación
Urbana
Mediante este Informe Legal, la DGDOJ analizó el
Proyecto de Ley N° 1649/2012-CR que propone la
modificación de la Ley Nº 29415 - Ley de
Saneamiento Físico Legal de Predios Tugurizados con
Fines de Renovación Urbana, que tiene como
objetivo mejorar las condiciones de vida de un
número significativo de familias que viven en
condiciones precarias en inmuebles tugurizados.
En los términos señalados en el Proyecto de Ley, el
Proceso Integral de Renovación Urbana de Predios
Tugurizados constaría de dos etapas. En la primera, la
Municipalidad Distrital está encargada de identificar y
calificar los predios que requieren de acciones de
renovación urbana; mientras que en la segunda etapa
se llevan a cabo los procedimientos de saneamiento
físico legal y los programas de renovación urbana, a
cargo de la Municipalidad Provincial.
Una vez saneada legalmente la propiedad —a través
de los procedimientos de declaración de abandono y
de prescripción adquisitiva administrativa— se
continúa con el saneamiento físico y la etapa de
Renovación Urbana, la cual incluye propuestas de
obra de reconstrucción, rehabilitación, restauración y
obra nueva.
Respecto a los mecanismos de saneamiento legal de
predios tugurizados, el Proyecto de Ley
Nº 1649/2012-CR propone modificar el Artículo 11°
de la Ley Nº 29415 a fin de que en el trámite del
procedimiento de declaración administrativa de
abandono, la condición de ―inmueble abandonado‖
no se constate a través de la verificación del deterioro
físico declarado por peritaje técnico (como sucede en
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 7
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
virtud de la norma vigente) sino cuando, luego de
haberse efectuado la inspección ocular, se aprecie
que el inmueble no está siendo usado por sus
propietarios.
Al respecto, la DGDOJ consideró que ―el no uso del
inmueble‖ constituye un dato eminentemente
subjetivo, más aún cuando debe ser apreciado a
través de una inspección ocular realizada por los
propios funcionarios de la municipalidad competente.
Por ello, en la medida en que este procedimiento
implica la afectación del derecho de propiedad de los
ciudadanos, debe estar sujeta a criterios objetivos y
verificables. Una interpretación contraria podría
resultar una disposición confiscatoria.
Adicionalmente, la DGDOJ evidenció que la
propuesta anterior no armonizaría con la finalidad de
la Ley Nº 29415 - Ley de Saneamiento Físico Legal de
Predios Tugurizados con Fines de Renovación
Urbana, toda vez que dicho dispositivo legal tiene
como objetivo mejorar las condiciones físicas y
económicas de inmuebles considerados
―tugurizados‖ y no de cualquier inmueble. Por tanto,
el deterioro físico de la edificación constituye un
factor relevante que debe ser apreciado para declarar
el abandono de inmueble, sobretodo teniendo en
cuenta que este procedimiento tiene como efecto la
transferencia de la propiedad a favor de la
Municipalidad Provincial.
Por otro lado, el Proyecto de Ley Nº 1649/2012-CR
propone que los concejos municipales provinciales
serán las entidades competentes para establecer una
tasa de participación que se imputará a la plusvalía
urbana.
Con relación a ello, la DGDOJ consideró que, en
atención a lo previsto en la Norma II del Título
Preliminar del Texto Único Ordenado del Código
Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-
99-EF, el pago que gravaría la plusvalía que se genera
(v.gr. por el cambio de zonificación, por anexión al
área urbana, entre otros factores) no debería ser
calificado como una tasa —prestación efectiva del
Estado—, sino como una contribución —cuya
recaudación podría ser destinada a un Fondo de
Renovación Urbana—.
Finalmente, el Proyecto de Ley Nº 1649/2012-CR
propone suprimir ciertas atribuciones de las
municipalidades provinciales para ejecutar los
proyectos de renovación urbana y, además,
establecer una regulación diametralmente distinta
vinculada a la creación de un bono familiar de
renovación urbana, el cual sería otorgado por el
Estado para los poseedores beneficiarios de
proyectos de renovación urbana.
Sobre el particular, la DGDOJ consideró que la
creación de dicho bono no debería realizarse
mediante ordenanzas municipales (de alcance
limitado, sujeto a la jurisdicción de la entidad que la
emite), sino a través de una norma jurídica de alcance
general, es decir, una norma de rango legal.
INFORME LEGAL Nº 036-2013-JUS/DNAJ
—10 de abril de 2013—
Informe Legal sobre la naturaleza jurídica e
implicancias de las normas consideradas
“declaraciones de necesidad pública e interés
nacional”
Mediante este Informe Legal, la DGDOJ emitió una
respuesta en mérito a la consulta formulada por la
Comisión de Descentralización, Regionalización,
Gobiernos Locales y Modernización del Congreso de
la República, la cual versó sobre los siguientes
tópicos:
La naturaleza jurídica de las normas consideradas
como ―declaraciones de necesidad pública e
interés nacional‖.
Los dispositivos que incorporan las normas
consideradas como ―declaraciones de necesidad
pública e interés nacional‖.
El ámbito de aplicación de las normas
consideradas como ―declaraciones de necesidad
pública e interés nacional‖ y el impacto que
causan.
La competencia para expedir normas
consideradas como ―declaraciones de necesidad
pública e interés nacional‖.
El procedimiento para expedir normas
consideradas como ―declaraciones de necesidad
pública e interés nacional‖.
En relación con la primera consulta, se señaló que las
referidas categorías jurídicas están incluidas de modo
disperso en la Constitución Política del Perú. Así, con
relación a la categoría necesidad pública, se señaló
que los Artículos 70° y 71° de la referida Norma
Fundamental lo prevén. De igual modo, se indicó que
la citada categoría está regulada en la Ley N° 27117,
relativa al tema de expropiaciones, así como en la Ley
N° 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades. Cabe
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
precisar que este último dispositivo establece
taxativamente los supuestos que pueden ser
aducidos por el Consejo Provincial o Distrital en su
solicitud de expropiación dirigida al Congreso de la
República.
Con relación a la categoría interés nacional, se precisó
que esta ha sido incorporada en el Artículo 63° de la
Constitución Política del Perú, así como en el
Numeral 19 del Artículo 118° de la misma Norma
Fundamental, en este último se prevé la facultad que
tiene el Presidente de la República para expedir
decretos de urgencia.
De igual modo, se señaló que un sector de la doctrina
sostiene que la noción interés público resulta ser
equivalente a las categorías necesidad pública e
interés nacional, entendiéndolas como normas éticas
supremas, cuya invocación siempre aludirá a las
metas morales fundamentales de la sociedad. A razón
de ello, entre las referidas nociones y el objetivo que
se pretende alcanzar debe existir congruencia y
compatibilidad, a efectos de que sea beneficiosa para
toda la sociedad.
Bajo esas consideraciones, se señaló que las
propuestas normativas que incorporen las categorías
necesidad pública e interés nacional deberán tener
como objetivo el bienestar de la sociedad y
reconducir a la satisfacción de los derechos
fundamentales, lo cual tendrá como fin último la
protección de la dignidad de la persona humana,
atendiendo a los siguientes parámetros:
Que su contenido esté vinculado al
bien común.
Que se contribuya a la realización de la
dignidad humana.
Que se fortalezcan los principios
democráticos y la convivencia
pluralista.
Que permita evaluar otros dispositivos
normativos que contengan derechos y
deberes constitucionales, así como
legales.
Que integre un proceso de toma de
decisión y sea materializado por los
entes competentes del Estado.
Con relación a la segunda consulta, previa búsqueda
realizada en el Sistema Peruano de Información
Jurídica - SPIJ, se concluyó que existe un listado
normativo extenso, entre los cuales se pudo apreciar
temáticas vinculadas a proyectos de inversión
pública, así como algunos que tienen incidencia en
los derechos fundamentales; y, asimismo, aquellas
materias cuya regulación excede los parámetros
delimitados por la doctrina y la jurisprudencia.
Atendiendo a esto último, se colige que en aquellos
dispositivos normativos en los que se incluyan las
nociones jurídicas necesidad pública e interés
nacional, se generan, en la mayoría de casos, una
serie de efectos de los cuales se vislumbra que el
Estado debe cumplir una serie de obligaciones que
devienen en resultados cuantitativos y cualitativos.
Respecto al primer resultado, implica que, para la
ejecución de las prestaciones estatales resulte
necesario que se autorice una transferencia de
partida presupuestal para el sector correspondiente;
mientras que, con referencia al segundo resultado se
procura mejorar progresivamente la calidad de vida
de los ciudadanos, lo cual deviene en brindar un
mayor bienestar a la sociedad.
Con relación a la cuarta consulta, se concluyó que
solo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo pueden
expedir dispositivos normativos en los que se
incluyan las nociones jurídicas necesidad pública e
interés nacional, sea porque expidan una ley, un
decreto de urgencia, un decreto legislativo o un
decreto supremo, según corresponda.
En relación con la quinta consulta, se concluyó que
no existe dispositivo legal que regule cuál resulta ser
el procedimiento respectivo para expedir una norma
considerada como ―declaración de necesidad pública
e interés nacional‖. Sin embargo, se advirtió que
dicha situación no ha sido impedimento para emitir
normas que incluyan tales nociones, toda vez que
están sujetas a las pautas establecidas en la Ley Nº
26889 ― Ley Marco para la Producción y
Sistematización Legislativa, así como en su respectivo
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 008-2006-JUS, los cuales resultan aplicables para
la elaboración de anteproyectos de ley, proyectos de
decretos legislativos, decretos de urgencia y decretos
supremos.
Bajo tal orden de ideas, la inclusión de las categorías
necesidad pública y/o interés nacional en una
propuesta normativa no debería emanar de una
actuación arbitraria, sino, por el contrario, de una
actuación debidamente amparada en criterios
técnicos y jurídicos que deberán quedar plasmados
en la respectiva exposición de motivos.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 9
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
INFORME LEGAL Nº 038-2013-JUS/DNAJ
—15 de abril de 2013—
Informe Legal sobre el Proyecto de Ley
Nº 1259/2011-CR - Proyecto de Ley que modifica
el Artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023 -
Decreto Legislativo que crea la autoridad nacional
del servicio civil, rectora del sistema
administrativo de gestión de recursos humanos
En esta ocasión, se consultó a la DGDOJ analizar el
Proyecto de Ley Nº 1259/2011-CR - Proyecto de Ley
que modifica el Artículo 10º del Decreto Legislativo
Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la autoridad
nacional del servicio civil, rectora del sistema
administrativo de gestión de recursos humanos.
El Proyecto de Ley tiene por objeto unificar el
―Registro Nacional de Sanciones de Destitución y
Despido – RNSDD‖ y el ―Sistema Informático de
Registro de funcionarios y servidores, en actividad o
cesados, que se encuentren procesados por
presuntos delitos contra la Administración Pública
(delitos cometidos por funcionarios públicos) –
SIRFS‖, bajo una nueva denominación: ―Registro
Nacional Único de Sanciones y Procesos de
Funcionarios y Servidores Públicos – RENASAFS‖, en
el cual se inscribirá la siguiente información:
a) Las sanciones de destitución y despido que se
hayan aplicado a cualquier autoridad o
personal contractual, con el objeto de impedir
su reingreso a cualquiera de las entidades por
un plazo de cinco (5) años.
b) El registro de los procesos de los funcionarios y
servidores públicos por presuntos delitos
contra la administración pública.
c) La relación de sentenciados de los
mencionados delitos.
Esta Dirección General considera viable el Proyecto
de Ley Nº 1259/2011-CR, en la medida en que
permitirá contar con información, en un solo registro
y a cargo de una sola entidad, sobre las sanciones
administrativas o penales que se hayan impuesto a
las personas en el ejercicio de una función pública.
Finalmente, respecto del registro de procesados, la
DGDOJ estima que el hecho de hacer de público
conocimiento que una persona está siendo
procesada penalmente en su condición de
funcionario público, no contraviene el principio de
presunción de inocencia, en concordancia con el
Numeral 4 del Artículo 139º de la Constitución
Política del Perú.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 10
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
II.2. CONSULTAS JURÍDICAS
Consulta Jurídica Nº 007-2013-JUS/DNAJ
—26 de marzo de 2013—
Opinión jurídica sobre la aplicación de la
prescripción de oficio de las infracciones
administrativas
En esta Consulta Jurídica se emitió opinión sobre la
posibilidad de aplicar la prescripción de oficio de las
infracciones administrativas dentro de los alcances
establecidos en la Ley Nº 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Al respecto, la DGDOJ señaló que, conforme a la
doctrina y a la jurisprudencia constitucional, la
potestad punitiva tiene dos ramificaciones: el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionador. En ese sentido, con los matices debidos,
los principios inherentes a la potestad sancionadora
estatal (razonabilidad, proporcionalidad, legalidad,
entre otros) pueden ser aplicados tanto al Derecho
Penal como al Derecho Administrativo Sancionador
como expresiones del único ius puniendi estatal.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
señalado que la capacidad punitiva del Estado se
encuentra limitada por el respeto a la Constitución
Política del Perú y la observancia de los derechos
fundamentales. De manera específica, con relación a
la figura de prescripción penal se indicó que esta
tiene relevancia constitucional, toda vez que se
encuentra vinculada al derecho al plazo razonable
contenido en el principio al debido proceso.
Si bien las opiniones del Tribunal Constitucional
sobre la figura de la prescripción han sido vertidas
con relación a procesos penales, lo cierto es que,
desde la óptica de un único derecho punitivo estatal,
consideramos que estas también son aplicables a los
procedimientos administrativos sancionadores. Por
tanto, la prescripción de la potestad sancionadora de
la Administración también tiene como fundamento el
derecho al debido proceso y del debido
procedimiento, los cuales son aplicables a toda la
actividad punitiva del Estado.
Ahora bien, con relación a la posibilidad de declarar
de oficio la prescripción de la capacidad persecutoria
del Estado, la DGDOJ enfatizó que, a diferencia de lo
que sucede en el ámbito del Derecho Privado, en
materia de Derecho Sancionador la declaración de
oficio de la prescripción se encuentra plenamente
justificada en razón de los efectos sustanciales que
genera. En efecto, en la medida en que la
prescripción extingue la capacidad del Estado de
declarar la responsabilidad del supuesto infractor y
cierra la posibilidad de que pueda sancionarlo, en
salvaguarda de los intereses de los administrados y la
garantía del derecho al plazo razonable, se justifica
que la prescripción pueda ser declarada de oficio.
Por el contrario, la limitación de declaración de la
prescripción de oficio implicaría un régimen
desventajoso para los administrados en los
procedimientos administrativos sancionadores que se
rigen por la Ley N° 27444, lo cual vulneraría el
principio constitucional del debido proceso que
resulta aplicable de manera obligatoria para los
procedimientos administrativos sancionadores bajo la
figura del debido procedimiento.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 11
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
I
Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar
las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444 -
Ley del Procedimiento Administrativo General
Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución
Ministerial Nº 0155-2012-JUS del 14 de junio de 2012
se encuentra integrado por funcionarios del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como
por reconocidos especialistas en derecho
administrativo, y tiene como finalidad fortalecer el
respeto de los derechos humanos —como el debido
proceso— en los procedimientos administrativos y
ampliar el régimen de simplificación administrativa,
salvaguardando los derechos e intereses de los
administrados, con sujeción a lo establecido en el
ordenamiento constitucional vigente.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo de Bruno Mejía Trujillo, Abogado
de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico.
Hasta la última semana de abril, los miembros del
Grupo de Trabajo han participado en diecinueve (19)
sesiones, en las cuales se realizaron los siguientes
avances:
(i) La Secretaría Técnica ha elaborado un cuadro
con las propuestas planteadas por los
miembros del Grupo de Trabajo sobre las
disposiciones de la Ley Nº 27444 que serán
materia de modificación.
(ii) Los miembros del Grupo de Trabajo han
intercambiado opiniones sobre las propuestas
de modificación de las disposiciones
contenidas en la Ley Nº 27444 que versan,
entre otros extremos, sobre los principios del
procedimiento administrativo, el objeto y la
motivación del acto administrativo, el régimen
de los actos de administración interna, las
modalidades de notificación, la legalidad del
procedimiento, la delegación de competencia,
los deberes de las autoridades en el
procedimiento, la colaboración entre
entidades, las causales de abstención, la
facultad de formular consultas, el acceso a la
información del expediente, la facultad de
contradicción, los efectos del silencio
administrativo, el desistimiento del
procedimiento, la nulidad de oficio, los
recursos administrativos, los principios de la
potestad sancionadora y la prescripción de la
exigibilidad de las sanciones impuestas.
(iii) Los miembros han intercambiado opiniones
respecto de algunas propuestas de redacción
presentadas —en marzo del presente año—
por la Secretaría de Gestión Pública de la
Presidencia del Consejo de Ministros (PCM)
sobre determinadas disposiciones contenidas
en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General.
(iv) Los miembros del Grupo de Trabajo han
remitido a la Secretaría Técnica las propuestas
de redacción de las modificaciones
concernientes a las disposiciones antes
referidas.
Grupo de Trabajo encargado de revisar y
proponer mejoras respecto de las disposiciones
contenidas en la Ley Nº 27584 - Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo
Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución
Ministerial Nº 169-2012-JUS del 28 de junio de 2012
y sus modificatorias, se encuentra integrado por
funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, así como por reconocidos especialistas en
Derecho Administrativo y Derecho Constitucional y
tiene como finalidad fortalecer la tutela y control
judicial de las actuaciones de la Administración
Pública en salvaguarda de los derechos e intereses de
los administrados, con sujeción al ordenamiento
constitucional vigente.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo de la Abogada Amparo Sauñe
Torres, de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico.
Hasta la última semana de abril, los miembros del
Grupo de Trabajo han participado en seis (6)
sesiones, en las cuales se realizaron los siguientes
avances:
III. GRUPO DE TRABAJO
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 12
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
(i) La Secretaría Técnica ha elaborado las
propuestas normativas de modificación
del TUO de la Ley N° 27584, para su
posterior validación por cada uno de los
miembros del Grupo de Trabajo.
(ii) Los integrantes del Grupo de Trabajo han
intercambiado opiniones y aprobado
preliminarmente las propuestas de
modificación de las disposiciones
contenidas en la norma antes referida en
lo concerniente a la exclusividad,
pretensiones, competencia, actuación
probatoria y procedimiento cautelar en el
proceso contencioso administrativo.
Grupo de Trabajo encargado de revisar y
actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la
Administración Pública, elaborado por la
Comisión Técnica conformada mediante
Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS
Este Grupo de Trabajo, constituido por
Resolución Ministerial Nº 0177-2012-JUS del 6
de julio de 2012 y sus modificatorias, se
encuentra integrado por funcionarios del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de
la Presidencia del Consejo de Ministros, del
Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI, así como
por reconocidos especialistas en Derecho
Administrativo y tiene como finalidad revisar y
actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de
la Administración Pública, elaborado por la
Comisión Técnica conformada mediante
Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS. De
esa manera, se pretende establecer los
principios rectores y definiciones que
constituyan los fundamentos básicos de la
actuación administrativa, así como promover la
mejora permanente de la gestión pública y
propiciar la construcción de un Estado
democrático, social, descentralizado, eficaz y
eficiente, al servicio de los intereses generales
de la comunidad y del ciudadano.
La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se
encuentra a cargo del señor Alfieri Bruno
Lucchetti Rodríguez, Asesor Legal de la
Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico.
Hasta la última semana de abril, los miembros
del Grupo de Trabajo han participado en trece
(13) sesiones, abordando diversos temas
concernientes a la revisión del Anteproyecto de
Ley de Bases de la Administración Pública, los
cuales se detallan a continuación:
(i) Principios de organización y
funcionamiento de la Administración
Pública;
(ii) Definiciones;
(iii) Organización funcional de las entidades
del sector público;
(iv) Régimen general para la creación, fusión,
escisión, extinción y modificación y
cambio de denominación de los
organismos públicos; y,
(v) Reglamento de Organización de
Funciones.
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 13
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
A
Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posición oficial de la DGDOJ.
LA LEY Nº 30007 Y LA RESPUESTA A UNA
SOCIEDAD EN CAMBIO CONTINUO
Por: ROXANA SOTOMARINO CÁCERES
Doctora en Derecho, Magíster en Derecho Civil, Abogada
Catedrática Universitaria de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres,
Universidad Privada del Norte
1. Premisas
Mediante la Ley Nº 30007, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 17 de abril pasado, el Congreso
ha modificado los Artículos 326º, 724º, 816º y 2030º
del Código Civil, el numeral 4 del Artículo 425º y el
Artículo 831º del Código Procesal Civil y los Artículos
35º, 38º y el numeral 4 del Artículo 39º de la Ley Nº
26662, a fin de reconocer derechos sucesorios entre
los miembros de uniones de hecho.
Ya Héctor Cornejo Chávez (1999) advirtió que no
había —ni hay— un solo tipo de familia peruana.
Desde la Constitución Política de 1979 se produjo un
cambio destinado a reconocer que junto a la familia
matrimonial existía la concubinaria o la unión de
hecho que pasó a ser regulada. Pero, la ruta
constitucional subrayó que no se concederían
derechos patrimoniales a cualquier relación de pareja:
ella debía ser una unión estable de un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las
condiciones que señala la ley. En estos casos, se
generaría una sociedad de bienes que se sujetaría al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
fuera aplicable.
Al ser derogada la Constitución Política de 1979,
básicamente se mantuvo esta propuesta, pues el
Artículo 5º de la Constitución Política de 1993
expresó que la unión estable de un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
El enunciado constitucional fue implementado por el
Artículo 326º del Código Civil. La unión, para ser
reconocida, debe haber sido voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, nacida para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio; se requiere además que ella dure
por lo menos, dos años continuos.
Además, según el Artículo 326º del Código Civil, la
posesión constante de estado a partir de fecha
aproximada podía y puede probarse con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita. La unión de
hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo
o decisión unilateral. En este último caso, el juez
puede conceder, a elección del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnización o
una pensión de alimentos, además de los derechos
que le correspondan de conformidad con el régimen
de sociedad de gananciales. La unión de hecho que
no cumpla con los requisitos antes señalados no da
lugar a los gananciales estando expedita la acción de
enriquecimiento indebido. Muchas veces se ha
discutido la necesidad de que, en aras de la
protección de la familia planteada por el Artículo 4º
de la Constitución Política de 1993, se reconozcan
ciertos derechos a los convivientes más allá de los
gananciales. En tal virtud, esta Ley da un paso más
frente a tales reclamos ratificando que la unión debe
someterse a una formalidad específica para que se
otorguen los derechos sucesorios. Mediante la Ley Nº
26662 - Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos3, ampliada por Ley Nº 29560
4 se
autorizó a los notarios a tramitar el reconocimiento
de la unión de hecho contemplada en el Artículo
326º del Código Civil, así como su cese, previendo, la
inscripción del acto en el Registro Personal.
Por Resolución del Superintendente Adjunto de los
Registros Públicos Nº 088-2011-SUNARP-SA, de
3 Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de setiembre
de 1996. 4 Publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio de
2010.
IV. COLABORACIONES
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 14
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
“El cese de la unión de hecho afecta la posibilidad del
integrante sobreviviente, de reclamar los derechos
sucesorios debiendo dicho acto (el cese), constar en el Registro Personal del domicilio en donde
hacen vida común los concubinos, y en donde también
se registró el concubinato.”.
fecha 29 de noviembre de 2011, se aprobó la
Directiva que estableció los criterios registrales para
la inscripción de las uniones de hecho, su cese y otros
actos inscribibles directamente vinculados, en el
Registro Personal. En el marco de desarrollo de un
índice de alcance nacional a nivel de todos los
Registros Jurídicos, la normativa registral mencionó la
importancia de avanzar en la creación del Índice
Nacional de Uniones de Hecho, que debe formar
parte del Índice Nacional del Registro Personal.
Se trataba y se trata de evitar que se generen
inscripciones contradictorias o incompatibles,
imposibilitando que el conviviente desleal inscriba
diferentes uniones de hecho en los Registros
Personales llevados por las distintas oficinas
registrales del país. Para el adecuado desarrollo de
los Índices Nacionales se ha dispuesto que la
base de datos sea alimentada con el
documento de identidad de cada
conviviente y progresivamente sea
extendida dicha exigencia a otros
actos inscribibles lo que
contribuirá a detectar supuestos
de homonimia y evitar
observaciones innecesarias.
La Ley Nº 30007 ha agregado un
párrafo final al citado Artículo 326º del
Código Civil, pero se han modificado otros
artículos del Código Civil y disposiciones relacionadas
con los derechos sucesorios. En general, según los
Artículos 1º y 2º de dicha ley, se reconocen tales
derechos a los integrantes de una unión de hecho,
siempre que ella reúna las condiciones del Artículo
326º del Código Civil y según expresa la Ley indicada,
la unión se encuentre vigente al momento del
fallecimiento de cualquiera de sus miembros. El cese
de la unión de hecho afecta la posibilidad del
integrante sobreviviente, de reclamar los derechos
sucesorios debiendo dicho acto (el cese), constar en
el Registro Personal del domicilio en donde hacen
vida común los concubinos, y en donde también se
registró el concubinato.
Empero, si bien se reconocen derechos sucesorios a
favor de los miembros de las uniones de hecho
inscritas en el Registro Personal, de conformidad con
lo establecido en el Artículo 49º de la Ley Nº 26662, o
de las uniones reconocidas por la vía judicial, el
integrante sobreviviente puede solicitar el
reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes
del fallecimiento del causante no se hubiera realizado
la inscripción registral indicada en el párrafo anterior.
Debe hacerlo si quiere disfrutar de los derechos
sucesorios. Aunque lo normativa no lo dice, bajo el
mismo principio, se tendría que admitir el derecho de
los familiares del causante con legítimo interés, a
demandar el reconocimiento judicial del cese y la
exclusión de derechos sucesorios de quien
argumenta tener vigente la calidad de integrante
sobreviviente de la unión de hecho. En suma, las
uniones de hecho que reúnan las condiciones
señaladas en la citada Ley Nº 30007 y el Artículo 326º
del Código civil, producen, respecto de sus
miembros, derechos y deberes sucesorios, similares
(no iguales) a los del matrimonio, por lo que las
disposiciones contenidas en los Artículos 725º, 727º,
730º, 731º, 732º, 822º, 823º, 824º y 825º del
Código Civil se aplican al integrante
sobreviviente de la unión de hecho en
los términos en que se aplicarían al
cónyuge.
El Artículo 724º del Código Civil
ha quedado modificado en la
parte que señala como herederos
forzosos, a los hijos y los demás
descendientes, los padres y los
demás ascendientes, el cónyuge o, en
su caso, el integrante sobreviviente de la
unión de hecho.
Ha quedado también modificado el Artículo 816º del
Código Civil de la manera siguiente: son herederos
del primer orden, los hijos y demás descendientes;
del segundo orden, los padres y demás ascendientes;
del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el
integrante sobreviviente de la unión de hecho; del
cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los
parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto
grado de consanguinidad.
El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente
de la unión de hecho también es heredero en
concurrencia con los herederos de los dos primeros
órdenes indicados en este artículo.
El Artículo 2030º del Código Civil también ha sido
modificado a fin de incorporar los actos y
resoluciones registrables según lo dispuesto en la ley
que se comenta. Conforme con el Artículo 38° de la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 15
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
“El modelo familiar elegido por el legislador civil de 1984 se sustenta en el
matrimonio a pesar de que la unión de hecho es históricamente más
antigua”.
Ley Nº 30007, la solicitud para la sucesión intestada,
será presentada por cualquiera de los interesados a
que alude el Artículo 815º del Código Civil, o por el
integrante sobreviviente de la unión de hecho
reconocida conforme a ley, ante el notario del lugar
del último domicilio del causante. Son requisitos para
presentar tal solicitud, la partida de matrimonio o la
inscripción en el Registro Personal de la declaración
de la unión de hecho, adjuntándose, según sea el
caso, el testimonio de la escritura pública o la copia
certificada de la sentencia judicial firme. Han
quedado modificados los Artículos 425º y 831º del
Código Procesal Civil en cuanto a los anexos de la
demanda y requisitos de admisibilidad de la
pretensión sucesoria.
A PROPÓSITO DE LA LEY Nº 30007 ¿QUÉ ES LA
UNIÓN DE HECHO?
Por: SETI JAIR ANGELINO PÉREZ
Abogado de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico
1. Generalidades
El 17 de abril de 2013 fue publicada la Ley N° 30007,
que modifica diversas normas jurídicas a fin de
reconocer derechos sucesorios entre los miembros
de las uniones de hecho, un acontecimiento
relevante en el tratamiento normativo de
este fenómeno social no tan discutido;
razón por la cual, abordaré en esta
oportunidad algunas consideraciones
jurídicas sobre las uniones de hecho.
No hubo, por parte del legislador,
mayor preocupación por una regulación
amplia y detallada respecto de la familia
fundada en la unión de hecho, lo que responde al
temor de contravenir costumbres, dogmas,
conceptos o electores. Este temor se extiende a la
escasa doctrina y a la tímida jurisprudencia5.
No obstante lo anterior, la unión de hecho ha
comenzado a tener mayor aceptación, especialmente
en países de Europa Occidental, así como en los
Estados Unidos de Norteamérica. En cuanto al Perú,
5 VEGA MERE, Yuri. Las Nuevas Fronteras del Derecho de
Familia. Motivensa Editora Jurídica. Lima, 2009, p. 45.
las cifras registradas por el Instituto Nacional de
Estadística e Informática —INEI— en 1993 se han
incrementado en el censo de 2007. De 16.3% en 1993
ha aumentado en 2007 hasta 24.6% la tasa de parejas
que conviven. Asimismo, las mujeres alcanzan el
24.7% y los hombres el 24.4%. En ese sentido, se
puede afirmar que la realidad social peruana refleja
una cada vez mayor aceptación del fenómeno
denominado unión de hecho. Pero, a todo esto ¿qué
es la unión de hecho?
2. Concepto
Anteriormente, a la actual unión de hecho se la
denominaba ―concubinato‖, lo que demostraba una
connotación negativa del fenómeno por parte de los
estudiosos y de la misma sociedad. En efecto,
tradicionalmente, la unión de hecho concitaba una
percepción de rechazo por parte de cierto sector de
la sociedad, siendo concebida como una forma de
vida inmoral, que contravenía la realidad, los valores
y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana.
Asimismo, recibía la denominación de ―convivencia
extramatrimonial‖ o ―matrimonio de hecho‖; para
hacer notar que no se ajusta a la familia matrimonial,
que se encuentra fuera del orden social, fuera del
derecho. Es por ello, justamente, que el legislador no
reconoció efectos legales a este tipo de uniones.
Sin embargo, el tiempo y las costumbres
hacen cambiar la forma de legislar,
pues lo que antes era concubinato
—con su percepción negativa—
hoy se ha denominado unión de
hecho a la unión de varón y mujer
que, sin perfeccionar el
enlazamiento en el estado conyugal,
asumen en los hechos una convivencia
de cierta estabilidad y permanencia, que
trasciende en un estado matrimonial aparente.
La unión de hecho es la otra fuente generadora de
familia, según lo dispuesto en la Constitución Política
del Perú de 1993. Si bien su Artículo 5º alude a los
efectos patrimoniales de esa unión, también es cierto
que el texto se refiere a la conformación de un hogar
de hecho, el cual se sustenta en el afecto de la pareja
con fines de constituir una familia, dando lugar a
relaciones personales entre los miembros del grupo
familiar. Así, surgiendo de la unión de hecho una
familia, esta merece la protección que confiere el
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Página 16
BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
“(…) en el escenario actual de la familia se advierte el
reconocimiento y la reivindicación del pluralismo: familias
biparentales o monoparentales, uniones heterosexuales u
homosexuales, que reclaman legitimidad social y, en ocasiones,
regulación legal”.
ordenamiento jurídico a la institución, sin desconocer
que debe promoverse el matrimonio6.
3. La consagración histórica y crisis del modelo de
familia matrimonial
El modelo familiar elegido por el legislador civil de
1984 se sustenta en el matrimonio a pesar de que la
unión de hecho es históricamente más antigua. Se
requiere de un adecuado estatuto que garantice
derechos y deberes entre los componentes de la
familia y de pautas ciertas que protejan a terceros
que se relacionan con aquellos, teniéndose
como objetivo garantizar el bien
común. Es por ello que el Estado
asumió el modelo de familia
sustentado en el
matrimonio7, paradigma
reforzado por la Iglesia
Católica, a través del
Concilio de Trento (1563)
que impuso la obligación de
formalizar las uniones entre
varón y mujer ante la autoridad
eclesiástica como único medio de legitimación
de las familias. Así, los llamados ―concubinatos‖
fueron proscritos y los ―concubinos‖ fueron
condenados a la excomunión8.
La aparición de la burguesía arrebató la exclusividad
del matrimonio a la Iglesia, abriéndose camino a su
secularización, siendo el matrimonio civil el medio
exclusivo para reconocer legalidad a la familia.
No obstante la consagración del modelo matrimonial
de familia, esta no ha escapado al influjo de los
cambios sociales que presionan sobre su estructura o
funciones. Así, se tiene la sustitución de la familia
autoritaria, caracterizada por la imposición de las
decisiones del marido y padre, por una familia
―democrática‖ donde las opiniones de todos los
6 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. El principio de
reconocimiento integral de la unión de hecho. Primero. 2008.
En: http://blog.pucp.edu.pe/item/21555 (Visitado el 01 de
mayo de 2013)
7 VEGA MERE, Yuri. Las Nuevas Fronteras del Derecho de
Familia. Op. Cit., p. 47.
8 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Lima:
Gaceta Jurídica. 1999, p. 65.
integrantes cuenta9, expresión incontrastable del
caudal de derechos individuales provenientes de la
legislación nacional y supranacional del siglo XX. Por
otro lado, la revolución sexual, la ocupación laboral
de la mujer y los movimientos feministas han mutado
radicalmente el rol de la mujer, tanto así que esta
privilegia su realización personal y profesional
postergando la procreación, lo cual implica que esta
institución ya no es la forma principal de
establecimiento social.
Además, en el escenario actual de la familia se
advierte el reconocimiento y la reivindicación del
pluralismo: familias biparentales o
monoparentales, uniones
heterosexuales u homosexuales, que
reclaman legitimidad social y, en
ocasiones, regulación legal10
.
En contraposición a la familia-
institución (matrimonio), y no
obstante cierta hostilidad basada en
prejuicios morales, aparece la ―nueva‖
familia surgida de una nueva visión de esta
como un lugar privilegiado de afirmación y
realización de la personalidad de los individuos. Así,
la tendencia hacia la afirmación del individualismo en
las relaciones familiares viene confirmada en la
realidad social por factores como el aumento de
divorcios, reducción de la natalidad, reducción del
matrimonio y el surgimiento de múltiples realidades
familiares alternativas a la conyugal, como son las
uniones de hecho, las que, gracias al pluralismo en
materia familiar, no son más vistas con recelo,
reprobación moral y jurídica, sino que existe una
consideración más positiva del fenómeno.
4. Reconocimiento constitucional y legislativo
El incremento de las prácticas convivenciales y la
mayor secularización de la sociedad y del Estado
fueron imponiendo un contexto a partir del cual se
empezaron a plantear respuestas —primero a nivel
9 VEGA MERE, Yuri. Las Nuevas Fronteras del Derecho de
Familia. Op. Cit., p. 56.
10
IGLESIAS DE USSEL, Julio. Crisis y vitalidad de la familia, en
Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones, en Revista
de Occidente. Diciembre de 1997, Nº 199, Madrid, p. 22.
Citado por VEGA MERE, Yuri. Op. Cit., p. 59.
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jurisprudencial y luego constitucionalmente— a esta
realidad social. En ese sentido, la Constitución Política
de 1979 reconoce por primera vez a nivel
constitucional la unión de hecho. Pero ese
reconocimiento no estuvo exento de una fuerte
oposición sustentada en que se debilitaba la
institución familiar, así como que esas ―uniones
irregulares‖ respondían a una realidad no tan
frecuente, que se daba sobre todo entre personas
modestas que no tenían muchos bienes que
distribuir11
, evidenciándose los prejuicios que
acompañaban a los constituyentes.
El texto aprobado por la Constitución Política de
1979 en su Artículo 9º dispuso que ―la unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho por el
tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar
a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable‖.
En la Asamblea Constituyente se argumentó que la
incorporación de la unión de hecho se debió al
reconocimiento de una realidad social que
involucraba a un gran número de personas. Se anotó
que al momento de la separación de las uniones
libres se presentaban situaciones inicuas, por cuanto
en la mayoría de ocasiones el varón terminaba por
apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja
durante la convivencia. Si bien tal problema ya había
sido abordado por el órgano jurisdiccional,
entendiendo que se estaba frente a un
enriquecimiento ilícito, el constituyente de 1979 optó
por reconocer esta figura a fin de brindar una
solución a tal problemática. Razones similares
justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera
la unión de hecho sin mayores modificaciones. Es de
advertir que, con este reconocimiento constitucional
se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas
personas que habían optado por la convivencia.
Asimismo, pasan a ser considerados familia, por
consiguiente merecedora de la protección del
Estado12
.
11
Posición sustentada por Andrés Aramburú Menchaca.
Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución
de la Asamblea Constituyente, 1978-1979, Tomo IV, pp.
432-433, citado por CÓRDOVA FLORES, Álvaro. Op. cit., p.
12.
12
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nº
06572-2006-PA/TC. Fundamento 12.
El Código Civil de 1984 perpetuó los valores y
prejuicios del constituyente de 1979 en materia de
unión de hecho. Resulta que el legislador ordinario
no tuvo la intención de instaurar un régimen de
protección de la convivencia, pues su ―ideal‖ era
lograr su paulatina disminución y eventual
desaparición, y no crear un matrimonio de segunda
clase. Así, el Artículo 326º del Código Civil reconoció,
originalmente, algunos efectos —en principio
patrimoniales— a la unión de hecho propia. Ese
artículo se incardinó dentro de un régimen legal que
obedeció al concepto cerrado de familia, al concepto
tradicional asentado en el matrimonio, opción
plagada de prejuicios, que respondía al viejo modelo
y al anhelo de la unión controlada por el Estado y por
la moral laica que heredó la misión legitimadora del
sexo de la Iglesia Católica.
No obstante lo anterior, actualmente, la convivencia
ha recibido serias y amplias adhesiones desde que la
cuarta parte de la población peruana vive en familias
sin matrimonio y que, a diferencia de los prejuicios
insostenibles, las uniones de hecho no pertenecen a
ningún estrato en especial. En ese sentido, y en
concordancia con el principio constitucional de
protección de la familia13
, la Ley N° 30007 constituye
un hito en la regulación de este fenómeno social, por
cuanto se aparta de las consideraciones negativas
que estigmatizaron durante siglos a los convivientes,
reconociéndoles derechos sucesorios —que serán
objeto de una próxima opinión—.
FUNDAMENTO DE LA MAYORÍA DE EDAD EN
DERECHO PENAL PERUANO
Por: MARCOS IVAN GALVAN RAMOS
Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria
La ley establece un rango etario para diferenciar a los
menores de los mayores de edad. En el caso peruano,
13
ANGELINO PÉREZ, Seti Jair. El principio constitucional de
protección de la familia. Boletín de la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Año N° I, N° 8,
Noviembre - Diciembre de 2012, p. 25. En:
http://www.minjus.gob.pe/wp-
content/uploads/2013/02/Bolet%C3%ADn-DGDOJ-
MINJUS-N%C2%BA-08.pdf (Visitado el 02 de mayo de
2013)
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“(…) el establecimiento de una edad determinada comprende un
mecanismo de seguridad jurídica que brinda estabilidad a la regulación de
conductas y a la interacción de las personas. Es así que la reducción del rango etario de la mayoría de edad, establecido por largo tiempo en el
caso peruano, comprende una transgresión a dicha garantía”.
se establece como minoría de edad el intervalo etario
por debajo de los dieciocho (18) años. Esta
circunstancia implica diversas repercusiones jurídicas
que en el ámbito penal se traducen en la
problemática de la capacidad culpabilística
(imputabilidad) para la comisión de delitos. De este
modo, el menor de edad es considerado inimputable
ante la presunción de su imposibilidad para
comprender la ilicitud de su acto, y poder
comportarse conforme a ello.
Si bien se trata de una presunción
legal, pues no existe una
explicación fehaciente que
compruebe
empíricamente la
imposibilidad de
motivación normativa
por parte del
considerado ―menor‖;
debe advertirse la
necesidad de contar con un
límite etario consolidado
legalmente con una permanencia
que no pueda ser desvirtuada.
El enfoque etario responde a una etapa del desarrollo
humano cuya realidad psicosomática inestable es
incuestionable (adolescencia)14
. La tradición de
ciencias experimentales permite afirmar el
desequilibro emocional y las manifestaciones de
desarrollo que presenta una persona durante esta
etapa, pudiendo extenderse, inclusive, más allá de lo
previsto. Esta evolución progresiva es incompatible
con cualquier hipótesis experimental que fragmente
límites cronológicos exactos e inalterables en los
cambios psicológicos y/o fisiológicos que se
producen en el ser humano.
En un sentido particular, el sistema jurídico-penal
aprovechará su metodología valorativa para
establecer límites que respondan a su eficiencia
regulativa. Con ello, si bien el Derecho estaría
transgrediendo el relativismo temporal de las
perspectivas científico-experimentales, a su vez,
consolida su función como mecanismo de control
14
Vide REYES ECHANDIA, Alfonso. Imputabilidad.
Reimpresión de la quinta edición, Temis, Bogotá, 2004, p.
42 y s.
social que debe acondicionar la convivencia, y no
obstaculizarla con flexibilidades o vacíos regulativos.
La primacía de una realidad inestable al descubierto
comprende, entonces, un intervalo temporal
progresivo que (aun) en su delimitación relativa
permite a la decisión jurídico-política, proponer un
límite etario exacto en un lapso que asegure la
existencia de inestabilidad psicosomática en el
desarrollo humano: las personas menores de
dieciocho (18) años. No obstante, ello aún deja sin
resolución la problemática referida al
fundamento del límite etario establecido.
En realidad, se trata de una decisión
político criminal, esto es, una
convencionalidad regulativa a
favor de la estabilidad de la
interacción social. La actividad de
oficializar una propuesta de
rangos etarios definidos
comprende una estrategia de
naturaleza garantista que evita la
inseguridad jurídica, y excluye a ciertos
sujetos (menores) el padecimiento como usuarios del
sistema penal.
Omitir la delimitación etaria que distinga los mayores
de los menores de edad no solo significaría
desconocer el proceso evolutivo del desarrollo
humano de carácter complejo y de implicancias
importantes para las capacidades intelectual,
emocional y biológica; sino que permitiría la
construcción de un discurso arbitrario del sistema
penal en el que cualquier individuo, sin importar su
edad, podría ser sancionado con una pena. En este
supuesto, cada individuo sería objeto de un
diagnóstico individual para evaluar su motivabilidad
o discernimiento frente a la norma, pudiendo
establecerse la responsabilidad penal a escalas etarias
inaceptables.
Un gran ejemplo es lo acontecido en épocas pasadas
en nuestro país con el Código Penal de 1862 (anterior
inmediato al de 1924). Este conjunto normativo
establecía como un supuesto de exención de
responsabilidad criminal al mayor de nueve y menor
de quince años, a no ser que se pruebe que obró con
discernimiento (Numeral del Artículo 8º). La fórmula
normativa no solo es reprochable por el extremo
menor del rango etario que prescribe (9 años de
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edad), sino porque avala una presunción probatoria
que sabotea la posibilidad de definir una edad
mínima que limite el alcance de la norma. De este
modo, la sistemática del cuerpo normativo presenta
una contradicción evidente. Por un lado, afirma la
posibilidad de descubrir empíricamente el
discernimiento de una persona; mientras que por
otro, establece un límite etario (9 años de edad)
presuponiendo que los que no lo han sobrepasado,
no tienen discernimiento; y los que sí lo han hecho, sí
lo tienen. Clara manifestación de inseguridad jurídica.
No presentó la misma contradicción el Código Penal
de 1924. Este plexo normativo dispuso el límite etario
para responsabilizar penalmente a los dieciocho (18)
años de edad (Artículo 142º). Como bien señalaba el
maestro Peña Cabrera, se trataba de una presunción
juris et de jure de falta de madurez mental, en tanto
no existe una comprobación empírica, sino más bien,
formal15
. Esta fórmula será replicada por nuestro
Código Penal vigente de 1991 en cuanto al límite
etario (Artículo 20º).
Del breve recuento referido a la mayoría de edad
penal en el Perú, se desprende una tradición casi
centenaria de concebir este rango etario a los
dieciocho (18) años. De este modo, debe
comprenderse que esta duración no responde a una
costumbre meramente legalista, sino a la
consolidación de la seguridad jurídica como
institución necesaria dentro de un cuerpo normativo.
Si bien esta permanencia sugiere un mayor arraigo en
nuestro argumento, no debe tomarse como
condición necesaria para aludir a la seguridad
jurídica.
El incremento de la mayoría de edad podría
considerarse resultado de una política criminal
respetuosa (aún) del desarrollo progresivo del ser
humano y de su inestabilidad integral durante cierta
etapa de vida; no obstante, la reducción de aquella
no solo desvirtuaría la decisión político criminal de
generar seguridad jurídica con el establecimiento de
una mayoría de edad penal exacta; sino que
generaría un riesgo permanente de manipulación
coyuntural que desvirtuaría la naturaleza garantista
de la delimitación. No habría obstáculo para detener
propuestas legislativas que pretendan reducir cada
15
PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano parte
general, s/e, Lima, 1977, p. 182.
vez más el rango etario. De este modo, una política
criminal reactiva (no reflexiva) que argumente
(afirme) la posibilidad de motivación normativa que
poseen los considerados menores de edad,
encontraría oportunidad para reducir el límite etario
hasta niveles insospechados, tal como ocurrió en el
Código de 1862. La capacidad regulativa del sistema
jurídico-penal perdería, entonces, eficiencia.
En conclusión, el establecimiento de una edad
determinada comprende un mecanismo de seguridad
jurídica que brinda estabilidad a la regulación de
conductas y a la interacción de las personas. Es así
que la reducción del rango etario de la mayoría de
edad, establecido por largo tiempo en el caso
peruano, comprende una transgresión a dicha
garantía.
LA POLÍTICA CRIMINAL COMO POLÍTICA SOCIAL
DE ESTADO
Por: GERARDO JACK SÁNCHEZ GALLOZO
Abogado Dirección General de Política Criminal y
Penitenciaria
El 30 de noviembre de 2011, el Congreso de la
República promulgó la Ley N° 29807 que creó el
Consejo Nacional de Política Criminal como órgano
interinstitucional adscrito al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, encargado de planificar,
articular, supervisar y dar seguimiento a la política
criminal del Estado. Posteriormente, mediante
Decreto Supremo N° 008-2012-JUS publicado el 21
de marzo de 2012, se aprobó el Reglamento del
Consejo Nacional de Política Criminal, norma que en
su Artículo 2° define a la política criminal como el
conjunto de medidas dispuestas por el Estado para
frenar la criminalidad (delito-delincuente) y la
criminalización (pena-y función resocializadora),
dedicadas especialmente a la prevención, represión y
control del delito.
1. Origen de las Políticas Sociales del Estado
Para lograr un acercamiento al concepto de política
criminal, debemos entender que antes de la visión
legal-penal de la que está nutrida en su esencia, la
política criminal es una política social en general de
Estado. Las medidas de orden social son la expresión
política visible de las acciones del Estado en favor de
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“La justificación de las penas privativas de la
libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad
contra el delito”.
toda la sociedad. La política social de los Estados
surgen a consecuencia de la revolución industrial,
cuando los Estados liberales confiaron a las empresa
privadas la ejecución de ciertas medidas en
protección de los sectores sociales, medidas que en
el Siglo XX se adoptaron exclusivamente como
política del Estado, surgiendo entonces las políticas
sociales, como respuesta de los Estados para reducir
el costo de la industrialización mediante el
mejoramiento de las condiciones de vida, del trabajo
de los obreros y compensación de riesgos de los
empleos. Esta no es la obra en que debe analizar
estos factores históricos, pero es así, en
suma, como se institucionalizaron las
políticas sociales del Estado.
La justificación de las penas
privativas de la libertad es, en
definitiva, proteger a la sociedad contra el
delito. Así, el ius puniendi del Estado es entendido
como la potestad coercitiva y ―el ejercicio de su poder
punitivo está determinado por las opciones sociales y
políticas que haya adoptado en relación con la
organización de la comunidad, en general. Por lo
tanto, la política criminal del Estado se halla
encuadrada y condicionada por su política social
general‖16
. La política criminal 17
se entendió hasta
hace muy poco, como un mecanismo del Estado de
reducir los actos delictivos, controlar la criminalidad.
Sin embargo, luego de una atención necesaria e
impostergable de la víctima, siempre olvidada y
desatendida por la legislación penal, diversos
estudios victimológicos inclinaron hacia la tendencia
actual de enfocarse también sobre las necesidades de
la víctima y de la sociedad, los alcances de la política
criminal se extendieron también hacia la prevención
criminal.
16
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Lima:
Grijley, 2005.
17
La Política Criminal se debía apoyar necesariamente –tal
como lo concebía Von Listz- en la realidad; por el
contrario, la ciencia del derecho penal se debía ocupar de
cuestiones del deber-ser; si la diferencia básica de ambas
formas de pensamiento hace aparecer ―al ser y al deber-ser
como dos mundos separados, una introducción a la
política criminal en la ciencia del derecho penal era
totalmente impropia‖. BACIGALUPO, Enrique. Derecho
Penal - Parte General. 1ª Edición. Lima: Ara Editores. 2004
pp. 72-73.
Franz Von Liszt18
sostiene que la política criminal es el
conjunto sistemático de los principios fundados en la
investigación científica de las causas del delito y de
los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha
de llevar a cabo la lucha contra el delito por medio
de la pena. Giuseppe Maggiore define a la política
criminal como la ciencia o arte de los medios que se
sirve el Estado para prevenir y reprimir los delitos.
Similar posición asume Mezger19
, quien ve a la
política criminal en un sentido amplio,
considerándola como el conjunto de todas las
medidas estatales para la prevención del delito y la
lucha contra el delito. Podemos concluir,
entonces, que la política estatal en
materia criminal involucra la acción
planificada de procedimientos
preventivos, represivos y
resocializadores contra el problema de
la criminalidad.
2. Prevención del delito como estrategia de
reducción de delitos
En este orden de ideas, la prevención del delito
engloba las estrategias y medidas encaminadas a
reducir el riesgo de que se produzcan delitos y sus
posibles efectos perjudiciales para las personas y la
sociedad. La Constitución Política del Perú de 1993
establece en el primer párrafo de su Artículo 44º la
―finalidad preventiva general de la pena‖ y la ha
regulado de la siguiente manera: ―Son deberes
primordiales del Estado: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación‖. Según este
precepto constitucional, el Estado tiene la obligación
de proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad, y se podría concluir que incluye a estas
tareas, el trazar las políticas criminales otorgando una
finalidad intimidatoria de la pena. Por ello, el Estado
18
Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de
delito en un plano estrictamente jurídico. Representante de
la Escuela Sociológica o Escuela de la Política Criminal: ésta
concibe el delito como el producto de influencias
ambientales y de disposiciones individuales
cuya interacción varía según la categoría del delincuente y
con respecto al problema planteado.
19 ZIPF, Heing. ―Introducción a la Política Criminal‖, Cap. I; Ed.
Revista de Derecho Privado, Jaén España, 1979.
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“(…) la política estatal en materia criminal involucra
la acción planificada de procedimientos
preventivos, represivos y resocializadores contra el
problema de la criminalidad”.
diseña políticas criminales a fin de asegurar la
seguridad de la población y el orden público interno
y, por ello, la Constitución le ha otorgado al
legislador un amplio margen de acción para elaborar
las políticas criminales en salvaguarda de la
población.
3. Política Criminal y Represión
En el Perú, la política social criminal se ha limitado a
una simple (y limitada) reacción legislativa frente al
fenómeno delictivo que aumenta
peligrosamente en nuestro país. El
problema se origina no tanto en razón
de la incapacidad funcional del
sistema de administración de
justicia, sino, decisivamente, al
carácter eminentemente represivo
del sistema penal. Ello se debe al
aumento de la criminalidad en el Perú,
que implica a su vez aumento de la
inseguridad ciudadana y repercute en la
demanda social (justa) de eficacia en las medidas del
Estado y que son atendidas coyunturalmente,
incrementándose la pena de los delitos de impacto
social y limitándose el otorgamiento de los beneficios
penitenciarios. La atribución de promulgación de
normas penales las ejerce el Legislativo, pero ella
debe ser conforme a pautas doctrinarias que la
refuercen y den legitimidad20
.
Es cierto que el orden jurídico y, la normativa penal
deben responder necesidades de la realidad social,
económica y cultural de nuestro país. Sin embargo,
las medidas populistas son impedimentos para
elaborar y aplicar una política criminal eficaz y
coherente. La interrogante necesaria es si elevar las
penalidades o limitar los beneficios penitenciarios
han logrado reducir la criminalidad en el Perú. No
debemos olvidar que hallándose el Derecho Penal en
el límite con el derecho fundamental de la libertad
individual, su restricción solo debe ser empleado ante
20
―El Derecho penal es la infranqueable barrera de la política
criminal", esta frase de Franz Von Liszt pone en relieve una
tensión que todavía hoy está viva en nuestra ciencia. Ella
opone a los métodos jurídicos en sentido estricto de
ordenación y elaboración sistemático-conceptual de los
presupuestos del delito los principios del tratamiento
adecuado de la conducta desviada que descansan en
fundamentos empíricos. ROXIN, Claus. Política Criminal y
el Sistema del Derecho Penal. Segunda Edición. Editorial
Hammurabi. Argentina 2002. p. 31-32.
la inaplicabilidad de otros procedimientos, como la
disciplinaria o administrativo sancionador, y solo
criminalizar conductas y aumentar penas, cuando no
existan otros instrumentos de protección de estos
bienes jurídicos.
La obligación constitucional del Estado peruano de
sancionar los delitos no debe agotarse criminalizando
los delitos con penas severas, sino que, además, para
llegar a tal cometido debe procurarse el
establecimiento de procedimientos de investigación
eficientes, es decir, que objetivamente
demuestren resultados cada vez más
eficaces. Como vemos, se trata, de una
tarea constitucionalmente exigible al
Estado peruano para que adopte las
diversas medidas legislativas y
administrativas destinadas a
sancionar eficazmente el delito en sus
diferentes modalidades.
Conclusión
Consideramos fundamental un cambio de estrategia,
dando más importancia al análisis, factores,
estadísticas y estudios multidisciplinarios como la
sociología, psicología y la estadística como
instrumentos de combate del crimen y, sobre todo,
de su prevención, teniendo en consideración que la
sobrecriminalización no disminuye ni frena los índices
de criminalidad. En este contexto, surge el Consejo
Nacional de Política Criminal como una medida
acertada del gobierno de abordar inteligentemente el
problema de la criminalidad con acciones a mediano
y largo plazo mediante un plan nacional, que
involucre todas las áreas competentes de política
estatal, estudiando las causas para obtener un
diagnóstico serio y poder contrarrestarlo
estratégicamente desde todas sus fases, y con total
respeto de los derechos fundamentales de las
personas.
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BOLETÍN DGDOJ AÑO Nº 2, Nº 2, MARZO – ABRIL DE 2013
A
NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación
Decreto Supremo Nº 002-2013-JUS
Modifican el Decreto Supremo Nº 014-2010-
JUS, que aprueba medidas de promoción
para garantizar la seguridad jurídica de
predios ubicados en determinados distritos
ubicados en zonas pobres, de extrema
pobreza y de frontera
2 de marzo de 2013
Decreto Supremo Nº 003-2013-JUS Aprueban Reglamento de la Ley Nº 29733,
Ley de Protección de Datos Personales
22 de marzo de 2013
Decreto Supremo Nº 004-2013-JUS Aprueban Tasa Registral para el Servicio de
Base Gráfica Catastral en archivo digital
27 de marzo de 2013
Decreto Supremo Nº 005-2013-JUS
Decreto Supremo que inicia el proceso de
identificación y difusión de las normas sin
vigencia del Poder Ejecutivo
13 de abril de 2013
Resolución Ministerial Nº 0108-2013-JUS Aprueban el Plan de Desarrollo de las
Personas al Servicio del Estado 2013 del
Ministerio
25 de abril de 2013
Resolución Ministerial Nº 0091-2013-JUS
Aprueban Plan Operativo Institucional del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
para el Año Fiscal 2013
4 de abril de 2013
Resolución Ministerial Nº 0092-2013-JUS Actualizan el Texto Único de Procedimientos
Administrativos - TUPA del Ministerio
4 de abril de 2013
Resolución Ministerial Nº 0063-2013-JUS
Aprueban Directiva ―Normas y
procedimientos que regulan el traslado
temporal de notarios‖
10 de marzo de 2013
Resolución Ministerial Nº 0053-2013-JUS
Aprueban el Plan Estratégico Sectorial
Multianual (PESEM) 2013-2017 del Sector
Justicia y Derechos Humanos
7 de marzo de 2013
V. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA