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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO No. 113
POR MEDIO DEL CUAL SE FORMULA ARCHIVO DEL PRF 282-2010
RIONEGRO – ANTIOQUIA.
Medellín, 20 de marzo de 2015
Competencia
Legalmente comisionado mediante auto 200 del 27 de enero de 2015 y de
conformidad con los artículos 267 a 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de
1993, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, artículos 110 y siguientes y la
Resolución interna 1955 del 04 de diciembre de 2014, procede el suscrito
Contralor comisionado a preferir decisión de archivo, dentro del PRF 282-2010,
adelantado en la administración municipal de Rionegro – Antioquia.
Actuación procesal
1. A folios 01 al 323 traslado de hallazgos por parte de la Contraloría auxiliar
de auditoría integrada.
2. Auto No. 0434 del 11 de agosto 2010, por medio del cual se comisiona a
una Contralora Auxiliar para que inicie el PRF 282 del 2010 (fl. 322).
3. El 21 de septiembre de 2010, mediante auto 259 se apertura el Proceso de
Responsabilidad Fiscal 282-2010, MUNICIPIO DE RIONEGRO (fls. 323 -
326).
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4. Los presuntos responsables fueron notificados, versionados así:
Responsables Notificado Folio Versión Foli
o
Gerardo Betancourt Chinchilla 06-Nov de
2013
464
853
Si
Ampliaci
ón
465
853
Juan Manuel Franco Yepes 06-Nov de
2013 472
si 472
Oscar Darío Muñoz Giraldo
23-ABR-2014 815
Apodera
do de
Oficio
821
Gissed Milena Martínez Echeverry Con
Apoderada 360
SI 819
Daniel Genaro Olarte. Zapata 29-NOV-2010 346 SI 410
Elizabeth Bernal Arango 08-NOV-2013 476 SI 476
Mercedes liana Madrid Castaño Con
apoderado 359
SI 474
Juan Alberto Garcia 29-NOV-2010 344 SI 417
Hernando de Jesús Vallejo
Zuluaga
Con
apoderado
830
846
Apo Ofic
Apo Ofic
830
846
Alexander Sierra Jiménez 26-NOV-2010 345 SI 419
Víctor Andrés Reinoso Sánchez 29-NOV-2010 339 SI 409
Juan Diego Botero Ocampo 18 – FEB-
2014 739
Apodera
do de
Oficio
829
La PREVISORA Con
Apoderado 361
No aplica No
MAFRE Seguros Con
Apoderado 316
No aplica No
1. Auto No. 232 del 20 de febrero 2012, por medio del cual se comisiona a
una Contralora Auxiliar para que continúe con el PRF 282 del 2010 (fl.
402).
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2. Auto No. 1487 del 17 de Diciembre 2012, por medio del cual se comisiona
a un Contralor Auxiliar para que continúe con el PRF 282 del 2010 (fl.
460).
3. A folios 674 – 682 se encuentra Oficio remisorio de reintegro del hecho
Número dos.
4. A folio 833 - 837 solicitud trámite declaratoria de nulidad procesal. Proceso
de responsabilidad fiscal 282 de 2010.
5. A folio 838 , auto 023 de 10 de noviembre de 2014 ´´ por medio del cual se
resuelve una solicitud tramite declaratoria de nulidad procesal´´
6. A folio 848, auto 400 del 12 de Diciembre de 2014 ´´ por el cual se resuelve
sobre solicitud de pruebas técnicas y testimoniales.
7. Folio 859 y siguientes, auto mixto de imputación, archivo y cesación por
pago.
8. Auto 200 del 27 de enero de 2015, por medio del cual se comisiona al C.A
Santiago Ortega Mateos – folio 951.
9. Auto 071 del 16 de marzo de 2015, por medio del cual se decreta la nulidad
a partir del auto 087 del 18 de diciembre de 2014, inclusive – folios 945 a
950.
Acontecer factico que permitió la génesis del presente averiguatorio
Hecho primero: La Administración Municipal celebró en noviembre de 2007, el
Contrato de obra pública 365 cuyo objeto fue Construcción de la nueva sede del
programa´´ Rionegro con futuro” de la I.ETISA, incluye 17 aulas de clase,
laboratorio, auditorio, dos placas polideportivas cubiertas, restaurante escolar,
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oficinas y ascensor para discapacitados por valor de $2.947.228.801, cuyo
contratista fue el Consorcio Concreacero Ltda-Wilmar Moncada, el cual inició su
ejecución en el año 2008 y su culminación hasta el año 2009. Según contrato 353
de 2007, se celebró con Gerardo Betancur la interventoría a la construcción de la
sede Rionegro con Futuro por valor de $242.000.000, adicionado en mayo 8 de
2008 en $90.000.000 para un total de $332.000.000, de cuya revisión se reporta lo
siguiente:
Existen actuaciones contractuales no coherentes con las diferentes fases de la
contratación, toda vez que mientras el contrato fue legalizado el 19 de noviembre
de 2007, existen informes de interventoría de octubre 16 y 31 sobre el avance de
obras, es decir, sin haber firmado el contrato, lo que evidencia falta de
transparencia en el proceso.
El contrato tuvo una primera adición de $670.250.382, una segunda adición de
$750.000.000 legalizadas mediante contrato adicional y por acta se reconoció una
tercera adición de $600.000.000, no legalizada mediante otro sí o contrato
adicional. El hecho de no pactar por escrito el tercer incremento de $600.000.00,
genera una omisión al Artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Sumando las diferentes cuantías adicionadas, ascienden a $2.020.250.382
correspondiente a un incremento del 68.54% sobre el contrato inicial, esta
actuación contravino el parágrafo del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
La ejecución de la obra fue programada para ser ejecutada en la sede de la
Institución Julio Sanín, por la cual ha pasado los caudales de la quebrada
Subachoque a través de un box - coulbert o cobertura desde hace muchos años.
Para la obra programada se elaboraron los diseños previos para la edificación,
según contrato 357 de 2007 con Gerardo Betancur por valor de $242.000.000 , el
cual fue adicionado en $90.000.000 para un total de $332.000.000 pero en ellos
no se tuvo en cuenta, el diseño del mencionado canal cubierto (box-Coulvert), ni
se realizaron con antelación los diagnósticos hidráulicos de lo que podría pasar
con la mencionada fuente al intervenir la edificación existente con la demolición y
posterior construcción de una obra nueva.
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Al iniciar la etapa de cimentaciones y fundaciones de la obra, fue demolido el box
- Coulvert existente y el interventor de la obra, arquitecto Gerardo Betancur que
fue quien realizó los diseños de la misma, decidió la demolición y reposición del
mencionado canal disminuyendo la altura del existente sin disponer de un estudio
hidráulico que le permitiera tomar la decisión y a su vez garantizara la proyección
de un nuevo canal que funcionara adecuadamente sin ofrecer riesgo alguno para
la edificación y construcciones vecinas.
El 8 de noviembre de 2008, se produjo un fuerte invierno sobre la zona con una
intensidad de lluvia tal que las aguas y el material de arrastre, se represó y generó
una inundación en varias zonas de la localidad afectando gravemente el sector
donde se localizan las obras dada la disminución de la sección del canal con los
consecuentes daños en propiedades y enseres. Esta actuación contravino lo
establecido en el Artículo 53 de la Ley 80 de 1993.
Dada la inundación presentada, se declaró la urgencia manifiesta mediante el
Decreto 126 de 2008, situación que soportó procesos de contratación posteriores,
entre ellos el contrato de consultoría 949 de diciembre 4 de 2008, celebrado con
O.F.B y Cía. por valor de $164.079.594 para realizar los estudios técnicos de
diagnóstico respecto a las situaciones de torrencialidad de las fuentes del
Municipio entre ellos la quebrada Subachoque y la situación del recién construido
box - Coulvert, el cual arrojó como resultado la demolición y posterior construcción
de un box - Coulvert de 3.20 metros de ancho.
Durante la ejecución de la obra, sin estar pactado en la obra contractual, se realizó
la demolición de la cobertura existente pagada en el acta de obra No 3 como obra
Extra O.E. 17 por valor de $3.037.275, más el 26% de AIU, equivalente a
$3.826.966,5 y se construyó nuevo box - Coulvert sin diseño previo que tuvo que
ser demolido posteriormente por la inundación presentada, del cual se pagaron
como obra extra autorizada 61.40 metros lineales, que tuvieron un valor según las
actas acta 3 (OE11) y acta 5 (OE11) de $974.60.341 más el AIU que arroja un
valor de $122.800.029,66 para un total por concepto de demolición y construcción
de esta actividad de $126.626.996 constitutivo de presunto detrimento patrimonial
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en virtud de que la actividad construida en el contrato fue demolida por anti
funcional para construirla nuevamente dentro del mismo contrato.
Dado que los diseños completos de la obra fueron pagados previamente al
arquitecto Gerardo Betancur mediante contrato de consultoría, no es justificable el
pago de la actividad O.E.54 reconocida en el acta No 5 correspondiente a Diseño
y construcción de la red de gas interna que tuvo un costo de $5.700.000 más el
AIU del 26% para un valor total de 7.182.000.
Total presunto detrimento patrimonial dentro del contrato: $133.808.996
Presuntos responsables:
Gerardo Betancourt Chinchilla. Interventor y diseñador de la obra, Cédula
9.480.242 de Bogotá, Dirección Calle 59B Nro 47-54, Tel: 5 31 34 61
Juan Manuel Franco Yepes como contratista de la Firma CONCREACERO
Cédula 71.578.454
Hecho segundo: En la cuantificación de la cantidades de obra instaladas según el
contrato de obra pública 354 de 2009, cuyo objeto fue Amoblamiento en el parque
de San Francisco celebrado con Promotora Muñoz Peschken S.A y/o Oscar Darío
Muñoz Giraldo por valor de $20.260.560, se identificó que en la actividad 2
relacionada con suministro e instalación de basurero doble metálico, se
cancelaron 6 unidades y en obra fueron hallados 4. La diferencia de 2 unidades a
razón de $710.000, más el 16% IVA que equivale a $1.647.200, genera presunto
detrimento.
En la actividad 4 relacionada con banca semicircular, pagaron 2 unidades y en
obra se encontró una unidad, por lo que también se encontró una diferencia de
obra por un valor de $3.706.200 que adicionada al faltante de la actividad 2
asciende a $5.353.400 como presunto detrimento patrimonial.
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Además, cotizado el precio de las bancas en el mercado para la misma fecha,
tiene valores demasiado elevados para la banca semicircular que tiene un costo
en el mercado aproximado a $1.800.000.
Valor presunto detrimento: 5.353.400
Presuntos responsables:
Oscar Darío Muñoz Giraldo, CC Nro 8.255.094,
teléfono:861.13.30Representante legalde Promotora Muñoz Peschken S.A
Gissed Milena Martínez Echeverry CC Nro 39.453.222 de Rionegro
Directora Operativa de Contratación del Municipio de Rionegro
Daniel Olarte. Interventor Funcionario adscrito la Secretaria de Infraestructura.
del Municipio de Rionegro, Teléfono:5 65 8100
Hecho tercero: Verificada la ejecución del contrato de obra pública 242 de 2009,
cuyo objeto fue Suministro de instalación de rejillas plásticas para cárcamo en la
Institución Educativa Santa Bárbara celebrado con AIRRIGAR S.A o Elizabeth
Bernal Arango por valor de $18.730.752, en la medición de las cantidades de obra,
se pagaron 87 metros de rejilla y se instalaron 68 metros. La diferencia de 34
metros a razón de $186.600, más el 25% de AIU genera un sobrecosto de
$4.408.000 que constituye un presunto detrimento patrimonial. De otro lado, por el
contrato se incurrió en un pago de $2.583.552 por concepto de IVA que no aplican
en contratos de obra pública celebrados con el Estado de acuerdo al Artículo 100
de la Ley 21 de 1992 y que también genera sobrecosto el que sumado a la cuantía
faltante por cantidades de obra asciende a $6.991.552 como presunto detrimento
patrimonial.
Presuntos responsables:
Elizabeth Bernal Arango, Representante legal ARRIGAR S.A
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Daniel Genaro Olarte. Zapata Interventor del Contrato Funcionario adscrito la
Secretaria de Infraestructura. Del Municipio de Rionegro.
Hecho Cuarto: Respecto al contrato de obra pública 834 de 2009, cuyo objeto fue
recuperación y adecuación lago y zonas aledañas en la Urbanización Santa
Teresa, celebrado con Hernando de Jesús Vallejo Zuluaga por valor de
$14.518.125, se encontró en la visita a la obra y en la revisión de la
documentación, la limpieza del lago, se instaló un cerco en estacones, se
sembraron unos arbustos de guardaparque y en general se recibieron según acta,
unos suministros en herramienta menor como martillos, machetes, palas, los
cuales no se encuentran justificados en obra, toda vez que se trató de una
ejecución de obra pública y no de suministros. Respecto a las cantidades
revisadas se reporta:
Actividad 2: estacón inmunizado: pagados 150 unidades y ejecutados 57.
Diferencia 93 con un costo de $ 1.743.750.
Actividad 14: guarda parques: se pagaron 1200 arbustos y se ejecutaron 127
unidades generando un faltante de 1.073 unidades con un valor de $804.750.
Actividad 16: arena para sendero, no se observó sendero, valor $1.000.000.
Actividad 17: Triturado para el sendero: no instalado: 875.000.
Actividad 20: angeo: no se observó: valor $750.000.
Además no se conoce que ocurrió con las herramientas recibidas según acta, El
contrato presenta un presunto detrimento patrimonial de $5.173.500.
Presuntos responsables hecho cuatro:
Mercedes liana Madrid Castaño. Secretaria Jurídica y de contratación del
Municipio de Rionegro, CC Nro 43.003.198 de Medellín
Juan Alberto Gracia secretario de hacienda de Rionegro Teléfono: 5 65 8100
Hernando de Jesús Vallejo Zuluaga, Contratista CC Nro 15.428.713
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Alexander Sierra Jiménez- Interventor de la obra
Hecho quinto: En visita realizada a la adecuación de oficinas de la secretaria de
salud en el sótano del palacio municipal, celebrado según contrato 206 de 2009
con el señor Juan Diego Botero Ocampo, por $21.779.375. Se observó diferencia
en la cantidad medida con la pagada, con respecto a los siguientes ítems, por
$2.467.935, constituyendo un posible daño patrimonial por el valor citado:
ITEM
VR
UNITARI
O $
CANTIDA
D
PAGADA
CANTIDA
D
MEDIDA
VALOR
PAGAD
O
VALOR
REAL
DIFERENC
IA VALOR
Demolición
de piso
ladrillo
vitrificado
12.000 190 153.43 2.850.0
00
2.301.3
75 548.550
Construcci
ón de piso
baldosa
vitrificada
42.000.0
00 190 153.43
9.975.0
00
8.054.8
13 1.919.925
TOTAL
2.467.935
Valor del presunto detrimento: $ 2467.935
Presuntos Responsables:
Mercedes liana Madrid Castaño. Secretaria Jurídica y de contratación del
Municipio de Rionegro, Teléfono: 5 65 8100
Víctor Andrés Reinoso Sánchez Auxiliar de Ingeniería Civil de la secretaria de
infraestructura del municipio de Pionero Teléfono 5 65 81 00
Juan Diego Botero Ocampo- Contratista, Teléfono 8 43 51 27
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Hechos seis: En revisión efectuada al Contrato de prestación de Servicios
número 214 y sus documentos soportes (tanto la documentación escaneada
reportada en la rendición de cuentas como los soportes en físico dispuestos para
el grupo auditor y otros complementarios enviados por la Administración en su
respuesta al preinforme), se evidenció que se pagaron dineros por unas horas
laboradas, concepto de cobro, que no fue estipulado en el contrato ni en la
propuesta del contratista, ni está respaldado por ningún documento; la siguiente
es la relación de este cobro y que se constituye como detrimento patrimonial por
$13.120.000:
CUENTA DE
COBRO
HORAS
LABORADAS A
COBRAR
VALOR HORA $ TOTAL COBRO NO
PACTADO $
Nro. 1 59,2 25.000 1.480.000
Nro. 2 52,8 25.000 1.320.000
Nro. 3 54,0 25.000 1.470.000 (sic)
Nro. 4 54,0 25.000 1.350.000
Nro. 5 64,4 25.000 1.610.000
Nro. 6 60,4 25.000 2.890.000 (sic)
Nro. 7 60,4 25.000 1.510.000
Adición 59,6 25.000 1.490.000
VALOR TOTAL
DETRIMENTO
$ 13.120.000
.
Valor del presunto detrimento $ 13.120.000
Presuntos responsables:
Gissed Milena Martínez Echeverry. CC Nro 39.453.222 Dirección
Cll 49# 50-05
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Directora Operativa de Contratación del Municipio de Rionegro
Presunto detrimento patrimonial total, vigencia y entidad afectada
Se presume un detrimento patrimonial por valor de ($166.915.383) en la Entidad,
Municipio de Rionegro, para la vigencia 2009.
Consideraciones previas
1.Sobre lo decidido en grado de Consulta, Auto 071 del 16 de marzo de
2015
En la decisión Ad Quem, se plasman diversos considerandos que resultan ser
absolutamente acertados y ajustados a la juridicidad positiva. Apartes de la
decisión que ordena la nulidad desde el auto 087 del 18 de diciembre de 2014,
inclusive, son las siguientes:
“Luego de analizar el trámite del proceso de responsabilidad fiscal 282 de 2010 se
detectaron unas irregularidades que impiden su continuación; por lo tanto será
necesario ordenar la NULIDAD PARCIAL del proceso, de conformidad con las
siguientes consideraciones:
Mediante auto 259 de 21 de septiembre de 2010, se aperturó el proceso de
responsabilidad fiscal por los hechos cuarto y quinto, entre otras personas, en
contra de los señores Mercedes Liana Madrid Castaño y Juan Alberto García;
sin embargo, al imputar responsabilidad fiscal por este hecho se hizo
únicamente contra los señores de Hernán de Jesús Vallejo Zuluaga, Alexander
Sierra Jiménez, Víctor Andrés Reinoso Sánchez y Juan Diego Botero Ocampo
y no se tomó ninguna decisión frente a los primeros, quedando su situación en
un limbo jurídico que debe ser resuelto por el contralor auxiliar de
responsabilidad fiscal antes de poder continuar con el desarrollo del proceso.
Por otra parte, se observa que en el auto 87 de 18 de diciembre de 2014, por el
cual se archivó el proceso por unos hechos, se cesó la acción fiscal por otro y
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se imputó responsabilidad fiscal por otros, se llamó a responder en calidad de
tercero civilmente responsable a las empresas aseguradoras El Cóndor S.A. y
Seguros del Estado S.A., pero no se tomó ninguna decisión frente a La
Previsora S.A., CONFIANZA S.A. y MAPFRE S.A., siendo también necesario
corregir esta situación, de forma que quede aclarada la situación jurídica de las
mencionadas compañías.
Además, considera el Despacho que frente la decisión de archivo del hecho
tercero parcial no fue motivada, pues aunque se probó el resarcimiento del
perjuicio de la primera parte del hallazgo, correspondiente a una diferencia de
obra en el ítem denominado rejillas plásticas para cárcamo, en cuantía de
$4’408.000 – razón por la cual se cesó la acción fiscal por este hecho, de
forma parcial – en lo que tiene que ver con la segunda parte del hallazgo, esto
es, el pago de $2’583.552 por concepto de pago de IVA, se decide archivar a
favor de los investigados, pero no se expresan las razones que llevaron al
contralor auxiliar de responsabilidad fiscal a tomar esta decisión,
configurándose una causal de nulidad por falta de motivación del acto
administrativo.
Evidenciando el Despacho que se está frente a una violación al debido proceso,
con miras a sanear el proceso se ordenará la NULIDAD PARCIAL DEL
PROCESO, a partir del auto 87 de 18 de diciembre de 2014, según lo disponen los
artículos 36 y 37 de la Ley 610 de 200:
“Artículo 36: Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la
falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho
de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso (...)
Artículo 37: En cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que
existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad
total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y
ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para
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que se subsane lo afectado. La Pruebas practicadas legalmente conservarán su
plena validez”.
Respecto del tema de las NULIDADES, en algunos apartes del Concepto con
radicado 80112-3089, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de
la República, dicha Entidad expresó:
“La nulidad es una medida extrema que sólo puede utilizarse cuando no existe
otro medio procesal para subsanar la irregularidad. Tiene aplicación cuando el
yerro procesal no puede corregirse sino repitiendo el trámite, es decir rehaciendo
la actuación efectuada. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 610 de 2000
son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal, la falta de
competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación al derecho de
defensa del implicado;o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales
que afecten el debido proceso(negrillas fuera de texto).
Así mismo, en relación con el mismo tema, se ha pronunciado la Corte Suprema
de Justicia en el siguiente sentido:
“La nulidad consecuencia del principio de legalidad del proceso, busca establecer
la intangibilidad de las formas propias de cada juicio, por ser éstas el marco dentro
del cual puede ejercer el Estado su derecho de sancionar, y por cuanto
constituyen la garantía de la persona respecto de la salvaguardia de su libertad y
del aseguramiento de oportunidades y medios idóneos para su defensa.
Cuando estos objetivos no se conculcan, o el vicio alcanza apenas la categoría de
irregularidad o existe otro remedio procesal al cual se pueda acudir para dar piso
legal a la actuación, debe prescindirse de decretar la nulidad.”
Habiéndose cerciorado este Despacho sobre la existencia de una irregularidad
que afecta el presente proceso, se hace necesario declarar la nulidad de lo
actuado a partir del AUTO 87 DE 18 DE DICIEMBRE DE 2014, inclusive. Esto a
fin de que se corrijan los yerros procesales advertidos, como lo indican las normas
y jurisprudencia transcritas, repitiendo el trámite y respetando rigurosamente en el
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mismo las garantías procesales de los implicados y, en resumen, que dispongan
de todas las garantías consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política
(Debido Proceso)”.
En efecto, la salvaguarda del Debido Proceso tanto en su esfera constitucional
superior, como en la materia estrictamente legal, es una obligación ineludible para
los operadores jurídicos en esta sede administrativa.
Recordemos, que el establecimiento del Estado Social de Derecho, resulta
oblicuamente diferente al otrora Estado de Derecho. En esta nueva composición,
igualmente se respeta el principio de la legalidad, pero no simplemente entendida
como el actuar de conformidad con una norma previamente establecida y de
aceptación popular, se entiende además, en cuanto a que las actuaciones y
decisiones del Estado, se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y de
la Ley y a la decisión de los jueces y tribunales legalmente constituidos como
jueces naturales del Estado mismo.
Además, se les reconocen a todas las personas sus derechos fundamentales,
sociales, políticos y de participación y se les dota de herramientas efectivas para
hacerlos valer. Esas herramientas en casos como el que hoy ocupa a este
despacho tiene pluralidad de vías siendo una de ellas, la declaratoria de nulidad
cuando se vulnera el Debido proceso, el cual no solo se vierte en la parte
dogmática de la Constitución política en su artículo 29 y en pluralidad de
estamentos legales y administrativos, sino que además, hace parte integral de los
Fines del Estado, vertidos – no taxativos – en el artículo segundo superior.
2.Sobre las garantes – Terceros civilmente responsables – decisión procesal
de fondo
En la formulación de apertura, auto 259 del 21 de septiembre de 2010, fueron
citadas en la parte motiva de la actuación, diversas compañías garantes y se
omitió, su llamamiento expreso en la parte resolutiva. Por lo anterior, a folio 671
reposa auto de adición 051 del 06 de noviembre de 2013, donde expresamente en
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la parte resolutiva, se dispone la vinculación y notificación de las mismas. Las
compañías de seguros involucradas fueron:
-LA PREVISORA S.A. Nit 860.002.400-2. Póliza de Manejo Global del sector
oficial 1002066, valor $5.000.000, vigencia 1 - 2 - 04 al 1- 2 – 05. Póliza de Manejo
Global del sector oficial 1005255, valor $5.000.000, vigencia del 27 – 4 – 05 al 27
– 4 – 06. Póliza de Manejo Global del sector oficial 1005255, valor $20.000.000,
vigencia 27 – 4 – 06 al 27 – 4 – 07. Póliza de Manejo Global del sector oficial
1005255, valor $20.000.000, vigencia 27 – 4 – 07 al 27 – 4 – 08.
-EL CÓNDOR: Nit 890.300.465-6. Póliza de Seguro de cumplimiento de entidades
estatales 300047509, vigencia 6 – 11 – 09 al 6 – 11 – 11
-CONFIANZA: Nit 860.022.137-5. Póliza GU041339, vigencia desde el 26 – 9 – 09
al 31 – 12 – 11, valor asegurado $83.000.000.
-SEGUROS DEL ESTADO: Nit 860.009.578-6. Póliza 65-44-1010374495 con
vigencia desde el 11 – 11 – 09 al 13 - 10. Valor asegurado $1.451.812
-MAPFRE: Nit 891.700.037-9. Póliza Manejo Global de entidades estatales
2910308000006. Vigencia desde el 28 – 4 – 08 al 27 – 4 – 09. Cobertura
$10.000.000. Póliza 2910308000006, vigencia desde el 28 – 4 – 09 al 27 – 6 – 09,
cobertura $10.000.000. Póliza 2901309000286, vigencia desde el 28 – 8 – 09 al
27 – 8 – 10. Póliza 2910308000006, vigencia desde el 28 – 4 – 08 al 27 – 8 – 09,
cobertura $10.000.000.
La simple apreciación de la fecha de la diligencia de apertura, auto 259 del 21 de
septiembre de 2010 – folio 323, perite realizar el siguiente análisis con efectos
jurídicos de fondo con respecto a las garantes:
Se advierte la causal de prescripción toda vez que los efectos de cinco años
fueron en su momento suspendidos por el H. Consejo de Estado, mediante
sentencia del 18 de marzo de 2010. Resulta menester darle aplicación a lo que ya
fijó en cierta oportunidad el Consejo de Estado, bajo los pronunciamientos
16
2500022400020040052901, del 18 de marzo de 2010 y
50001233100020030008502 del 15 de agosto de 2013, esto es, dos años desde la
generación del daño.
Se ha generado una discusión sobre el particular, toda vez que existe concepto de
la Contraloría General de la República, sobre la vigencia permanente y retroactiva
de la ley 1474, artículo 120 (concepto EE 87065 del 25 de noviembre de 2011).
Respeto los valiosos conceptos como el que sobre el particular, formula la CGR y
comparto sus elementos de análisis que han sido los mismos mantenidos por este
operador en la CGA, bajo lineamientos de ley especial, ley posterior, interés
superior para recuperar los daños al erario público, efectos interpartes de los
contratos de seguros y otros, pero lo cierto es, que en sede judicial contencioso
administrativa, se han generado decisiones en sentencias, adversas a los
intereses de nuestra agencia fiscal, puesto que los jueces administrativos han
acogido la sentencia del C.E en el 2010, para los procesos iniciados antes de la
expedición de la ley 1474 de 2011 y en consecuencia, no tiene objeto jurídico
mantener nuestra posición, de la mano con la CGR, porque será una demanda
segura y en desfavor al dictarse sentencia.
Se insiste, que para los procesos iniciados bajo la vigencia de la Ley 1474 de 2011
– 12 de julio, el término de prescripción de estos contratos será el del artículo 9 de
la Ley 610 de 2000 – 5 años, pero pero en lo aperturados con fecha anterior,
deberá respetarse el termino de prescripción de dos años, debiendo el despacho
retrotraerse a los efectos que sobre términos produjeron las decisiones del
máximo órgano de cierre en sede judicial administrativa.
Ni la Ley 610 de 2000, ni la Ley 1474 de 2011, ni el Honorable Consejo de Estado
en su pronunciamiento, hacen distinciones sobre pólizas globales o contractuales,
siempre reciben el mismo tratamiento como garantes – terceros civilmente
responsables y en consecuencia, la decisión de desvincular a determinada
garante, nada tiene que ver con el origen del objeto asegurado ni con la tipicidad
de cada póliza en particular.
17
En consecuencia y atendiendo a la fecha de apertura de este averiguatorio, todas
las garantes – sin excepción, serán beneficiadas con su desvinculación, por lo que
en aras de la celeridad, la eficiencia y la economía procesal, no se hace necesario
ahondar en el análisis de los escritos de defensa que estas compañías, a través
de sus apoderados, han remitido con destino a estas sumarias.
Sobre los hechos y la decisión declarada nula
Una lectura somera del auto 087 del 18 de diciembre de 2014, permite advertir
que en gran medida, fueron acertados los argumentos esbozados por el
comisionado en su oportunidad. No se comparten plenamente y en la presente
actuación, el suscrito competente se pronunciara sobre lo pertinente, pero lo que
se comparte, será nuevamente traído a esta decisión, por tener elementos de
hecho y derecho aplicables.
A continuación, se inicia formalmente el análisis de cada hecho y para cada uno,
por método de organización y facilitar la lectura de controles posteriores, se irá
adoptando seguidamente la decisión que en derecho le corresponde.
Notificados y versionados la mayoría de los presuntos responsables fiscales y
comunicado el auto de apertura al tercero civilmente responsable, así como
habiéndose practicado las pruebas conducentes, pertinente y útiles, solicitadas por
los implicados y las ordenadas por el Despacho, se procederá a calificar el mérito
de la investigación.
Hecho Primero – análisis y decisión
La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y
se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos:
i. Un daño patrimonial al Estado.
ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
18
iv.
Para evaluar si existe responsabilidad fiscal considera el Despacho que el punto
de partida inicial es la determinación del elemento: i. Daño patrimonial al Estado.
Así las cosas, sostiene el ex magistrado de la Corte Constitucional, doctor Juan
Carlos Henao, es su texto “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, pagina 35 y 36:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los
elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el
doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello
es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos
aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y
cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o
no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo
esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del
autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la
indagación por la culpa de la demandada””
El Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, nos trae la definición del DAÑO
PATRIMONIAL AL ESTADO, como: “… la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de
los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
En este orden de ideas, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU-
620/96, al referirse a las características del daño en materia fiscal señaló:
19
“… para la estimación del daño deber acudirse a las reglas generales aplicables
en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y
cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del
monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de
éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión
fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio…”
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Así las cosas, tomando como punto de partida el elemento daño, que para el caso
específico se señaló en el auto de apertura que éste consistió en:´´… Durante la
ejecución de la obra, sin estar pactado en la obra contractual, se realizó la
demolición de la cobertura existente pagada en el acta de obra No 3 como obra
Extra O.E. 17 por valor de $3.037.275, más el 26% de AIU, equivalente a
$3.826.966,5 y se construyó nuevo box - coulbert sin diseño previo que tuvo que
ser demolido posteriormente por la inundación presentada, del cual se pagaron
como obra extra autorizada 61.40 metros lineales, que tuvieron un valor según las
actas acta 3 (OE11) y acta 5 (OE11) de $974.60.341 más el AIU que arroja un
valor de $122.800.029,66 para un total por concepto de demolición y construcción
de esta actividad de $126.626.996 constitutivo de presunto detrimento patrimonial
en virtud de que la actividad construida en el contrato fue demolida por anti
funcional para construirla nuevamente dentro del mismo contrato.
Dado que los diseños completos de la obra fueron pagados previamente al
arquitecto Gerardo Betancur mediante contrato de consultoría, no es justificable el
pago de la actividad O.E.54 reconocida en el acta No 5 correspondiente a Diseño
y construcción de la red de gas interna que tuvo un costo de $5.700.000 más el
AIU del 26% para un valor total de 7.182.000.
De las pruebas obrantes en el expediente de este hecho se desprenden las
siguientes el cual aporten suficiente prueba para decisión de fondo:
20
Documentales
A folios 480 al 670 se encuentra todo el informe de la interventoría:
GERARDO BETANCUR CH, El cual incluyen toda la bitácora de trabajo del
contrato sujeto de análisis y demás documentación útil para la decisión de
fondo.
De la Versiones
En versión libre el señor JUAN MANUEL FRANCO YEPES respecto del hecho
generador del presunto daño CONTESTO : La obra fue construida por el
CONSORCIO CONCREACERO – WILMAR MONCADA, que atendieron
directamente como dije anteriormente los ingenieros Wilmar Moncada y Miguel
Aristízabal por parte de Concreacero. No tengo conocimiento claro del proyecto
hará llegar una respuesta por escrito sobre el hecho. PREGUNTADO: Sírvase
manifestar que más tiene para agregar o corregir a la presente exposición libre y
espontánea. CONTESTO: Otorgo poder al abogado Juan Diego Restrepo Rueda
quien lo asistió en la presente diligencia, identificado con la cédula 98.669.934 y
T.P. 129.584, quien acepta la designación para representarlo en el mismo
En la primera versión el Señor GERARDO BETANCOURT CHINCHILLA,
Interventor realizada el día 6 de noviembre de 2013: CONTESTO: Primero:
dentro de los diseños arquitectónicos y técnicos preliminares no se habla de
estudios hidrológicos que son diferentes a los hidráulicos y que corresponden a la
misma edificación futura. Segundo: el ingeniero de suelos dentro de esos estudios
técnicos contratados en ese entonces por mí, hace una anotación que está en el
documento que anexo respecto al tratamiento que se le debe haber a este box-
Coulvert que en su debido momento se consideraría como una obra extra, como
tal sucedió, para tal efecto, la obra donde intervienen la interventoría, el municipio
y el contratista deciden contratar un experto en hidrología que se llama Elkin
Correa y su equipo de trabajo, el ingeniero Diego Gómez y el arquitecto
constructor Walter Otalvaro, como dichos responsables de estos estudios. Si se
lee el objeto del contrato se habla de estudios hidráulicos más no hidrológicos;
21
porque en la etapa del proyecto, no había ningún historial en el Municipio sobre el
estado físico, ni se conocía su trayecto dentro del lote de este box-Coulvert. De
resto, en el documento anexo explico mis funciones como interventor y demás. Allí
esta explicado todo. Aporto 11 folios, comprometiéndome a traer los respectivos
soportes que allí están contenidos, los estoy trayendo de aquí a mañana, máximo
al viernes 8 de noviembre
En la ampliación de la versión el Señor GERARDO BETANCOURT
CHINCHILLA, Interventor realizada el día 16 de diciembre de 2014 con la
presencia de un Ingeniero civil adscrito a Responsabilidad Fiscal fiscal a fin de
que interprete de conformidad a su oficio los documentos que reposan en el
expediente a fin de obtener prueba conducente, pertinentes y que conduzca a la
CERTEZA de la decisión y que al ampliar la versión manifestó lo siguiente :
´´….Que tiene para decir al Respecto . CONTESTO: Primero que todo hay que
partir en dos este proceso porque primero se hizo una etapa de DISEÑO que se
entregó a satisfacción del Municipio Objeto del contrato era hacer el diseño
arquitectónico y estudios técnicos que comprenden estudios de suelo,
Estructurales, Eléctricos e Hidrosanitarios y la Otra etapa que mediante proceso
licitatorio se adjudica la interventora del mismo proyecto, PREGUNTADO: De que
contrato habla usted? CONTESTADO: Respecto del contrato de diseños es el
Número 313 del 31 de Octubre del 2006 y del de interventoría es el 353 del 28 de
agosto de 2007. PREGUNTADO: Respecto de la aludida demolición y
construcción que tiene para decir? CONTESTADO : Primero que todo fui el
interventor de la obra y actué de conformidad a lo estipulado en la ley, Primero
que todo yo en ningún momento no hice NINGUN estudio hidrológico cuando
apareció este imprevisto dentro de la obra , Como es lógico se toman todos los
estudios realizados para ejecutar la obra, cuando aparece este inconveniente (
Fenómeno natural No visible de transito de una quebrada llamada sobachoque),
Me remito al estudio de suelos , exactamente en el Numeral 3.5, Donde el
especialista hace una recomendación especial sobre ese punto, recomendante un
profesional con experiencia y amplio conocimiento del régimen hidrológico de la
ZONA, La obra al tomar este estudio se procede de conformidad a la
recomendación a buscar la o las personas indicadas para este estudio, tal como lo
he dicho, este informe fue hecho por el señor ELKIN MARIO CORREA ESCOBAR
22
.C.C. 8314732 de Medellín y TP 3160 de MIN- DESARROLLO, Junto con su
equipo de trabajo por los Señores Diego Gómez y el Sr WALTER OTALVARO,
Reposando este estudio en los archivos que reposan en la contraloría y la
Procuraduría. PREGUNTADO: Que tiene que decir respecto de la
Responsabilidad que se le Endilga en el auto de apertura CONTESTADO ? Como
lo dije anteriormente yo actué conforme a un PROCESO LOGICO
CONTRUCTIVO, Atendiendo las sugerencias de los expertos, tanto de suelos
como el de los estudios HIDROLOGICOS. En este estado se le concede la
palabra al Ingeniero WILSON PALACIO para que efectué las preguntas técnicas
respecto del Objeto contractual y materia de investigación que considere
pertinentes, Se concede la Palabra: PREGUNTADO: En qué momento aparecen
los estudios previos a este proyecto? CONTESTADO: En el momento que aparece
la Obra EXTRA. PREGUNTADO: Cual fue la causal para la demolición del box-
Coulvert existente? CONTESTADO : Se demolió debido a su estado FISICO y
estructural donde se percibían filtraciones, no solamente del predio del proyecto
sino también de los predios vecinos, debido a eso se tomó la decisión de hacer la
intervención de conformidad a lo recomendado por el Ingeniero de suelos JOSE
IGNACIO SIERRA. PREGUNTADO: Después de construido el box-Coulvert
NUEVO que paso que hubo que demolerlo? CONTESTADO : En temporada
invernal Noviembre 2008, En una de esas precipitaciones, No solamente este
proyecto sino de todo RIONEGRO ocurrieron grandes inundaciones y ya por
proceso administrativo se toma la decisión de demolerlo porque no cumple con las
condiciones según ellos de capacidad hidráulica del box-Coulvert , es de anotar
que se tomó la decisión por arte de la administración en cabeza del Secretario de
Infraestructura DIELO LOPEZ ECHEVERRI de hacer el nuevo box-Coulvert, que
según él reuniera las condiciones, Aclaro que en este Proceso YO NO PARTICIPE
en la toma de la decisión, NI DE EJECUCION. PREGUNTADO: En el momento de
la visita de la auditoria INTEGRADA estuvieron presentes ustedes como
implicados: CONTESTADO; NO. PREGUNTADO: Toda la documentación
concerniente a este proyecto la presentaron? CONTESTADO; Si la presentamos a
la Contraloría. PREGUNTADO : No más preguntas por parte de lo técnico al
presunto, Sugiero que esta ampliación sea acogida como concepto técnico de lo
pertinente a este hecho toda vez que es VALIDO lo expresado por el
ARQUITECTO y nos da pie para determinar que las cosas están hechas BIEN
23
desde el principio, ya que NÓ EXISTE FALTATE DE OBRA, NI MALA CALIDAD
DE LO EJECUTADO , SEGÚN LO QUE SE APRECIA EN LA VERSION y en los
escritos e informes del equipo auditor y los que allegaron durante el proceso que
fueron revisados, analizados previos a esta diligencia y acudiendo a los estipulado
en el auto 400 del 12 de diciembre del 2014. PREGUNTADO AL PRESUNTO:
Tiene algo que agregar. CONTESTADO: Por estos mismos hechos la
PROCURADURIA PROVINCIAL del Municipio de RIONEGRO – Según Radicado
IUS-2010-14-24-46 y radicación IUC ND-2011-561-26-1598 de fecha 7 de
septiembre de 2012, Decide decreta PRESCRIPCION DE LA ACCION
DISCIPLINARIA a favor de GERARDO BETANCUR y otras personas
Las consideraciones precedentes para que el despacho concluya que el presunto
daño patrimonial investigado no existió en tanto que la demolición y construcción
de un nuevo box-Coulvert obedece a las situaciones ajenas a la voluntad de la
Administración pues es evidente que para la época existió graves precipitaciones
en la localidad que condujeron a la secretaria de infraestructura a replantear el
trabajo razón por la cual después de realizar un análisis detallado de los informes
que reposan en el expediente así como la ampliación de la versión del interventor
se constató que él HALLAZGO materia de investigación NO constituye
detrimento patrimonial y más aún donde le mismo profesional de la Ingeniería
adscrito a la entidad manifiesta : ´´ Sugiero que esta ampliación sea acogida como
concepto técnico de lo pertinente a este hecho toda vez que es VALIDO lo
expresado por el ARQUITECTO y nos da pie para determinar que las cosas están
hechas BIEN desde el principio, ya que NÓ EXISTE FALTATE DE OBRA, NI
MALA CALIDAD DE LO EJECUTADO , SEGÚN LO QUE SE APRECIA EN LA
VERSION y en los escritos e informes del equipo auditor y los que allegaron
durante el proceso que fueron revisados, analizados previos a esta diligencia y
acudiendo a los estipulado en el auto 400 del 12 de diciembre del 2014.´´ en
consecuencia no hace necesario seguir abordando la existencia o no de los
demás elementos que configuran la responsabilidad fiscal y se deberá proferir a
favor de los presuntos investigados ,Gerardo Betancourt Chinchilla. Interventor
y diseñador de la obra, Cédula 9.480.242 de Bogotá, Dirección Calle 59 B Nro 47-
54, Tel: 5 31 34 61, Juan Manuel Franco Yepes como contratista de la Firma
24
CONCREACERO Cédula 71.578.454, con fundamento en el artículo 47 de la Ley
610 de 2010 que ordena:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo
cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de
detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Negrillas y subrayado
del Despacho).
Cabe destacar, que en su momento la auditora Maria Isabel Usuga Manco, no
tuvo en cuenta los documentos que ella misma aporta para el traslado
posteriormente aperturado, donde se daba buena cuenta tanto técnica como
jurídicamente de las explicaciones satisfactorias de rigor.
Otro aspecto a destacar y que llama poderosamente la atención de esta instancia
y no fue advertido al resolverse la Consulta, es que el ciudadano Juan Manuel
Franco Yepes, es llamado como persona natural, debiéndose vincular desde la
apertura la empresa CONCREACERO S.A.S (folio 472). Teniendo en cuenta la
vocación de archivo por este hecho, no se genera por este error, consecuencia
negativa alguna, así que no se profundizará en el pronunciamiento que cabría al
respecto. Idéntico error se presentó con la señora Elizabeth Bernal Arango, en el
hecho número tres, toda vez que ella es la representante legal de la empresa
Arrigar S.A y el señor Oscar Diario Muñoz, hecho dos, representante legal de la
empresa Muñoz – Peschken S.A.
Sobre la red de gas, actividad O.E.54, reconocida en acta cinco, por valor final de
$7.182.000, no se hace necesario entrar a analizar de manera pormenorizada este
reconocimiento, toda vez que sigue la suerte de lo principal en la medida de que
está probado que la fuerte temporada invernal ocasionó una serie de
destrucciones sobre las obras y como se citó textualmente párrafos atrás, “las
consideraciones precedentes para que el despacho concluya que el presunto daño
patrimonial investigado no existió en tanto que la demolición y construcción de un
25
nuevo box-Coulvert obedece a las situaciones ajenas a la voluntad de la
Administración pues es evidente que para la época existió graves precipitaciones
en la localidad que condujeron a la secretaria de infraestructura a replantear el
trabajo razón por la cual después de realizar un análisis detallado de los informes
que reposan en el expediente así como la ampliación de la versión del interventor
se constató que él HALLAZGO materia de investigación NO constituye
detrimento patrimonial”
Obsérvese que en materia civil, las situaciones ajenas a la voluntad de las partes y
que resultan ser eximentes en materia de responsabilidad civil y fiscal, son el caso
fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima.
La probada temporada invernal por la que se archiva en lo relacionado con la
construcción de los Box Coulvert, es la misma que el pago de la actividad O.E.54,
red de gas, obra que igualmente se afectó con la fuerza invernal. El hecho que
previamente se le hubiese pagado al arquitecto Gerardo Betancur nada tiene que
ver con un hallazgo fiscal, porque se paga porque precisamente se diseña y
construye, lo que no tiene nada que ver con un tiempo inclemente que llega de
forma posterior.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia 0109801 del 24 de junio de 2009,
expuso lo siguiente:
“Entiéndase como “aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la
imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la
materialización de hechos exógenos -y por ello a él ajenos, así como extraños en el
plano jurídico- que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu. En tal
virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso
pertinente, la persona no pueda -o pudo- evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la
evitación)”. (cas.civ, Sentencia de 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp.
5475)…. es menester la exterioridad o ajenidad del acontecimiento, en cuanto
extraño o por fuera de control del círculo del riesgo inherente a la esfera, actividad
o conducta concreta del sujeto, apreciándose en cada caso particular por el
juzgador de manera relacional, y no apriorística ni mecánica, según el específico
marco de circunstancias y las probanzas”
26
La misma suerte siguieron la totalidad de construcciones reprochadas por esta
agencia. La prueba sobre la fuerza mayor es por excelencia eximente de
responsabilidad y el artículo tercero de la Ley 610 de 2000, obliga a comprender la
esfera conductual desde las orbitas de despliegue subjetivo amparadas en dolo o
culpa grave y se evidencia que ninguno de estos dos elementos tuvieron
inherencia con los sucesos naturales. De paso, el artículo 47 del mismo compilado
normativo nos expone:
Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o
no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma
Con la causal excluyente referida, queda claro el camino hacia el archivo que por
este hecho, decide el despacho.
Hecho segundo
Con el mismo fundamento teórico en relación con los elementos de la
responsabilidad fiscal esto es, i. El Daño patrimonial al estado, ii. Una conducta
dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal,
(activa u omisiva), y iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores,
advirtiendo de una vez que verificada la inexistencia del daño no se abordará el
análisis de los restantes elementos. Explicado para decir el hecho procederá este
operador jurídico a pronunciarse sobre el hecho dos, cuestión que hace en los
siguientes términos.
Se cuestiona que en la cuantificación de la cantidades de obra instaladas según el
contrato de obra pública 354 de 2009, cuyo objeto fue Amoblamiento en el parque
de San Francisco celebrado con Promotora Muñoz Peschken S.A y/o Oscar Darío
Muñoz Giraldo por valor de $20.260.560, se identificó que en la actividad 2
27
relacionada con suministro e instalación de basurero doble metálico, se
cancelaron 6 unidades y en obra fueron hallados 4. La diferencia de 2 unidades a
razón de $710.000, más el 16% IVA que equivale a $1.647.200, genera presunto
detrimento.
En la actividad 4 relacionada con banca semicircular, pagaron 2 unidades y en
obra se encontró una unidad, por lo que también se encontró una diferencia de
obra por un valor de $3.706.200 que adicionada al faltante de la actividad 2
asciende a $5.353.400 como presunto detrimento patrimonial
Obra en el Proceso copia del traslado que hace la contraloría de auditoría
integrada el informe preliminar de hallazgos en especial el correspondiente a
Numero 29 ( Folios 148 a 162 ), resorte de este hecho y se evidencia que este
queda en firme de conformidad con el acervo probatorio. A folio 159 y siguientes
se encuentra el acta de pago única y final de la orden de trabajo 354 de 2009,
Firmada por la Señora MERECEDES LIANA MADRID CASTALO-Secretaria
Jurídico de Contratación, GLADIS GIRALDO SALAZAR-Auxiliar administrativa y
el Sr OSCAR DARIO MUÑOZ GIRALDO-Contratista.
En versión libre EL SEÑOR DANIEL JENARO OLARTE ZAPATA
IDENTIFICADO CON CEDULA DE CIUDADANIA MUMERO 15.423.911 DE
RIONEGRO, Vinculado por este hecho ´´……CONTESTO : En relación al
contrato en mención la Interventoria y seguimiento del contrato se realizo por la
Secretaria de Planeación Municipal del Municipio de Rionegro, y cuyo interventor
fue la señora Gladys Eucaris Giraldo Salazar, funcionaria de esta Secretaria y
actualmente labora en la misma entidad y en la misma Secretaria de dicho
Municipio, ella puede dar la información pertinente con el desarrollo, instalación y
recibido de esta obra, por lo que solicito se revise nuevamente el contrato en
mención para verificar lo expuesto, el día de la medición por parte de la
Contraloría simplemente fui el acompañamiento de la medición y revisión de esta
obra por esto aparece mi nombre en dicho Proceso, de igual forma estoy presto a
acompañarlos en este proceso;
28
En versión libre LA SEÑORA GISSED MILENA MARTÍNEZ ECHEVERRI,
IDENTIFICADA CON CÉDULA 39.453.222, Vinculada por este hecho
´´……CONTESTO:Lo primero es anotar que en el municipio de Rionegro dada su
estructura administrativa, el proceso contractual desde su inicio hasta su
liquidación se surtía en diferentes dependencias, de tal manera que la etapa de
planeación correspondía a la secretaría de despacho respectiva; la etapa de
escogencia del contratista a la Dirección Operativa de Contratación y la ejecución
y liquidación correspondía a la secretaría de despacho respectiva. En este caso
particular, la etapa de planeación y ejecución la adelantó la secretaria de
Infraestructura, quien tenía la tarea de asignar a uno de sus funcionarios o
contratistas la elaboración de los estudios previos para la posterior firma del
secretario de despacho. Y luego de contratado realizar la labor de interventoría.
Para el caso particular, el secretario de despacho designó como interventor al
funcionario DANIEL OLARTE, quien se debía encargar del cumplimiento del
contrato; quien puede ser aún funcionario de la alcaldía de Rionegro. De tal suerte
que una vez el contrato se ejecutaba, el interventor realizaba todos los
documentos como actas de inicio, actas de recibo y actas de pago, que servirían
de soporte para el pago del contrato; así como se evidencia en los folios 149 a 161
del presente proceso. Es decir que para el pago del contrato se requería la
realización y firma de acta de pago con las cantidades a pagar respectivas y que
era laborada por el supervisor del contrato, quien con su firma valida el
cumplimiento del objeto dado que el Municipio tenía desconcentrada cada una de
las actividades del proceso contractual y la supervisión correspondía a personal
idóneo, en este caso, de la secretaria de Infraestructura. Hago la anotación que
para el presente proceso, en el momento del pago yo ya no era ordenadora del
gasto y se evidencia en que el acta de pago la suscribió la doctora Mercedes
Liana Madrid, secretaria Jurídica de la alcaldía de Rionegro, sin dejar de anotar
que es tarea del interventor recibir y verificar el cumplimiento del contrato, por
tanto, las cantidades que pudieran faltar eran responsabilidad exclusiva del
interventor designado; no obstante, por conocimiento posterior que tuve con
ocasión de mi cargo en la alcaldía de Rionegro cuando se realizó la auditoría
integral por parte de CGA, dejó este hallazgo, se me informó que algunos
elementos faltantes estaban ubicados en otras partes del Municipio, más no sabría
detallar en que lugares y que al momento de la auditoria no se encontraban en el
29
lugar de ejecución del contrato pero que si habían sido suministradas. Frente al
costo del mercado de uno de los ítems, reitero que la etapa de planeación incluida
el análisis del mercado que debía hacer la secretaría de despacho, en este caso,
la de Infraestructura; porque insisto, dado el tamaño de la entidad y su estructura
administrativa, todas las actividades contractuales estaban delegadas. Y en mi
calidad de ordenadora de gasto delegada no me correspondía la verificación del
estudio previo, pese a que yo le hacía una revisión al proceso contractual antes de
suscribir el contrato´´
De conformidad con la prueba documental acopiada y las versiones de los dos
vinculados es evidente que desde el traslado del hallazgo y en el momento de
proferir el auto de apertura se debió tener más certeza en la vinculación de los
verdaderos responsables pues quienes autorizaron el pago total del referido
contrato serían los llamados a responder, pues el 28 de Mayo del 2009 se firma el
acto administrativo que ordena el pago de la orden de trabajo y NO los que
estipula el auto de apertura. Es de anotar que este operador le da fuerza a las
versiones del señor DANIEL JENARO OLARTE ZAPATA y la Señora GISSED
MILENA MARTÍNEZ ECHEVERRI pues no tienen NADA que ver como
supuestos presuntos en el presente hecho, Respecto del Señor OSCAR DARIO
MUÑOZ GIRALDO quien funge como REPRESENTANTE LEGAL de la firma
´´PROMOTORA MUÑOZ PESCHKEN ´´ y que a folios 161 se encuentra el
comprobante de egreso Numero 2009-03482 de fecha mayo 11 de 2009 y como
único beneficiario la entidad jurídica y NO el mencionado Sr Muñoz Giraldo pues
ejerce una posición pasiva, eximente de responsabilidad directa, razón por la cual
este instructor aplicara lo contemplado en el Artículo 47 de la ley 610. Con relación
de los verdaderos responsable que para la época eran la señora MERECEDES
LIANA MADRID CASTALO-Secretaria Jurídica de Contratación, GLADIS
GIRALDO SALAZAR-Auxiliar administrativa y la entidad Jurídica S.C.A-
PROMOTORA MUÑOZ PESCHKEN-NIT 811038405, quienes eventualmente
fueran los determinadores del hecho generador del daño y que en el momento no
es posible efectuar su vinculación por el fenómeno de la caducidad de la acción
fiscal de conformidad lo preceptuado en el Artículo 9° Caducidad y prescripción.
La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del
hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de
30
apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse
para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los
complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del
último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años,
contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si
dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El
vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que
cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad
del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de
la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría
correspondiente o por la respectiva entidad pública.
En conclusión las consideraciones precedentes concluyen para el despacho que
si bien el presunto daño si existió, no es posible endilgar responsabilidad fiscal
para los presuntos determinados en el auto de apertura y que en razón a los
establecido en el Art 9 de la ley 610 no es posible vincular en el momento a nadie ,
en consecuencia no hace necesario seguir abordando la existencia o no de los
demás elementos que configuran la responsabilidad fiscal y se deberá proferir a
favor de los presuntos investigados por este hecho, con fundamento en el artículo
47 de la Ley 610 de 2010 que ordena:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo
cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de
detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Negrillas y subrayado
del Despacho)
Hecho tercero
Se cuestiona que: Verificada la ejecución del contrato de obra pública 242 de
2009, cuyo objeto fue Suministro de instalación de rejillas plásticas para cárcamo
31
en la Institución Educativa Santa Bárbara celebrado con AIRRIGAR S.A o
Elizabeth Bernal Arango por valor de $18.730.752, en la medición de las
cantidades de obra, se pagaron 87 metros de rejilla y se instalaron 68 metros. La
diferencia de 34 metros a razón de $186.600, más el 25% de AIU genera un
sobrecosto de $4.408.000 que constituye un presunto detrimento patrimonial. De
otro lado, por el contrato se incurrió en un pago de $2.583.552 por concepto de
IVA que no aplican en contratos de obra pública celebrados con el Estado de
acuerdo al Artículo 100 de la Ley 21 de 1992 y que también genera sobrecosto el
que sumado a la cuantía faltante por cantidades de obra asciende a $6.991.552
como presunto detrimento patrimonial.
Presuntos responsables: Elizabeth Bernal Arango,Representante legal ARRIGAR
S.A, Daniel Genaro Olarte. Zapata Interventor del Contrato Funcionario adscrito
la Secretaria de Infraestructura. Del Municipio de Rionegro.
Obra en el Proceso copia del traslado que hace la contraloría de auditoría
integrada el informe preliminar de hallazgos en especial el correspondiente a
Numero 32, resorte de este hecho y se evidencia que este queda en firme de
conformidad con el acervo probatorio. A folio 170 y siguientes se encuentra el acta
de pago única y final de la orden de trabajo 242 de 2009 y se determina allí un
pago de suministro y ensamble de rejillas para cárcamo en polipropileno el cual
asciende a un pago total de 87 metros de rejilla con un valor total de $ 18.730.752,
Pero al revisar el suministro se encuentran tan solo 68, es decir existe un faltante
de 19 Metros cuadrados que sumados dan un total faltante de recurso económicos
a favor de la entidad y constitutivo de presunto detrimento patrimonial por un
Valor de $ 4´090.624. A Folio 345 a 352 se encuentran los soportes de
REINTEGRO Por parte del contratista y la certificación que expide la
administración Municipal
En versión libre, la presunta implicada ELIZABET BERNAL ARANGO, manifiesta
frente al hecho materia de investigación:
´´….Contesto: La diferencia entre los 87 metros que se pagaron y los 68 que se
instalaron son 19, NO de 34 metros , por valor de $186.600 da un total de $
32
3.545.400 NO $ 4.408.000,Habiendo una diferencia de de $862.600. El 25 de
noviembre de 2010 mi hermana Sandra Lorena Bernal, represente suplente y
gerente general de ARRIAGAR S.A. para ese tiempo le consignó al Municipio con
el comprobante de egreso #A-4261, en transferencia bancaria al Municipio de
Rionegro con NIT- 890.907.317, cuenta a la que se transfirió este dinero
28443633136 de Bancolombia por valor de $ 4.090.624, por concepto de de 19
metros de rejilla con valor de $185.600 más IVA. Nota crédito #581 del 16 de junio
del 2010, adjunto copia de los documentos o sea 3 folios.´´
De conformidad con la prueba documental acopiada es notorio que la cifra o
diferencia real que existe es el faltante de 19 metros cuadrados de rejilla y No de
34 como lo expreso la comisión auditora por ello el despacho encuentra
procedente disponer la Cesación de la Acción Fiscal y el consecuente Archivo del
hecho tres del proceso 282-10 MUNICIPIO DE RIONEGRO - ANTIOQUIA, en
favor de los señores Elizabeth Bernal Arango Representante legal ARRIGAR S.A
y Daniel Genaro Olarte. Zapata Interventor del Contrato Funcionario adscrito la
Secretaria de Infraestructura del Municipio de Rionegro toda vez que se resarció el
daño durante la etapa de instrucción.
Al efecto, Señalan las disposiciones en cita: Ley 1474 de 2011. Artículo 111.
Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la
acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está
siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya
hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo
anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad.
Para el caso en estudio se ha demostrado que respecto del hecho por el cual
fueron investigados los señores arriba mencionados se configura una de las
causales anteriormente expuestas, como es la del resarcimiento total del daño;
razón por la cual será ordenada la cesación de la Acción Fiscal del hecho tres del
Proceso de Responsabilidad 282-2010, a favor de :
Elizabeth Bernal Arango Representante legal ARRIGAR S.A
33
Daniel Genaro Olarte. Zapata Interventor del Contrato Funcionario adscrito la
Secretaria de Infraestructura. Del Municipio de Rionegro.
En lo relacionado con el reconocimiento de IVA en obra pública, asunto
válidamente criticado al expedirse el superior grado de Consulta, el hallazgo trae a
colación en calidad de criterio normativo vulnerado el artículo 100 de la Ley 21 de
1992. Sobre lo anterior, este despacho de instancia tiene la siguiente
consideración.
La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-803 de 2003, estableció que:
“De este modo, la materia propia de una ley anual de presupuesto es la fijación o
modificación de las partidas de ingresos y de gastos y en ella quedan
comprendidas las disposiciones necesarias para que los presupuestos aprobados
puedan hacerse efectivos.
Desde esta perspectiva, las disposiciones generales de una ley anual de
presupuesto solo pueden estar destinadas a permitir la correcta ejecución del
presupuesto en la respectiva vigencia fiscal y, conforme a lo dispuesto en el
artículo 11 del Estatuto Orgánico de Presupuesto “…regirán únicamente para el
año fiscal para el cual se expidan”. Tales normas, por consiguiente, ha dicho la
Corte, no pueden contener regulaciones con vocación de permanencia,
porque ello desbordaría el ámbito propio de la ley que es el de modificar el
presupuesto de la respectiva vigencia fiscal.
Tampoco pueden las leyes anuales de presupuesto modificar normas
sustantivas, porque en tal caso, sus disposiciones generales dejarían de ser
meras herramientas para la ejecución del presupuesto aprobado y se convertirían
en portadoras de decisiones autónomas modificatorias del ordenamiento jurídico.
En uno y en otro caso sería necesaria la aprobación de una ley distinta, cuyo
trámite se hubiese centrado en esas modificaciones de la Ley sustantiva o en la
regulación, con carácter permanente, de determinadas materias…”. (Negrillas y
subrayas fuera del texto).
34
Las leyes 17 de 1992 y 21 del mismo año y que fueron el soporte jurídico para
establecer el presunto daño investigado, son normas anuales de presupuesto, las
cuales tienen, según lo aclarado por la Honorable Corte Constitucional y lo
establecido por ambas normas, vigencia por el año fiscal respectivo.
La ley 17 del 8 de octubre de 1992, publicada en el Diario Oficial; 40.617 de la
misma fecha, “Por la cual se modifica el Presupuesto de Rentas y Recursos de
Capital, el Decreto-Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al
31 de Diciembre de 1992 y se dictan otras Disposiciones”, tuvo vigencia, como ella
misma lo dice, por el año fiscal de 1992.
Dicha norma estableció en su artículo 15 que “Los contratos de obras públicas que
celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales y/o con
las entidades descentralizadas del orden municipal, distrital y departamental
estarán excluidos del IVA”.
Por su parte la ley 21, expedida el 8 de noviembre de 1992 y publicada en el
Diario Oficial. No.40.658, del 9 de noviembre de 1992, “Por la cual se decreta el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la
vigencia fiscal del 01 de Enero al 31 de Diciembre de 1993”, tuvo vigencia por el
año de 1993.
Esta norma en su artículo 100 dijo: “Los contratos de Obras Públicas que celebren
las personas naturales o jurídicas con las Entidades Territoriales y/o Entidades
Descentralizadas del Orden Departamental y Municipal estarán excluidos del IVA”-
De igual forma, la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, conceptuó sobre el
tema, mediante radicado 2012300005194 del 26 de junio de 2012.
Por lo anterior, la segunda parte del hallazgo, tal y como lo advirtió el grado de
Consulta, tiene ya solución de fondo.
Hecho cuarto
35
Se cuestiona que respecto al contrato de obra pública 834 de 2009, cuyo objeto
fue recuperación y adecuación lago y zonas aledañas en la Urbanización Santa
Teresa, celebrado con Hernando de Jesús Vallejo Zuluaga por valor de
$14.518.125, se encontró en la visita a la obra y en la revisión de la
documentación, la limpieza del lago, se instaló un cerco en estacones, se
sembraron unos arbustos de guardaparque y en general se recibieron según acta,
unos suministros en herramienta menor como martillos, machetes, palas, los
cuales no se encuentran justificados en obra, toda vez que se trató de una
ejecución de obra pública y no de suministros. Respecto a las cantidades
revisadas se reporta:
-Actividad 2: estacón inmunizado: pagados 150 unidades y ejecutados 57.
Diferencia 93 con un costo de $ 1.743.750.
-Actividad 14: guarda parques: se pagaron 1200 arbustos y se ejecutaron 127
unidades generando un faltante de 1.073 unidades con un valor de $804.750.
-Actividad 16: arena para sendero, no se observó sendero, valor $1.000.000.
-Actividad 17: Triturado para el sendero: no instalado: 875.000.
-Actividad 20: angeo: no se observó: valor $750.000.
Además no se conoce que ocurrió con las herramientas recibidas según acta, El
contrato presenta un presunto detrimento patrimonial de $5.173.500.
Presuntos responsables:Mercedes liana Madrid Castaño. Secretaria Jurídica y
de contratación del Municipio de Rionegro, CC Nro 43.003.198 de Medellín, Juan
Alberto Garcíasecretario de hacienda de Rionegro,Hernando de Jesús Vallejo
Zuluaga,Contratista CC Nro 15.428.713 y Alexander Sierra Jiménez- Interventor
de la obra
De conformidad al acervo probatorio que reposa en el expediente respecto del
hecho cuarto (Folios 174 al 200) como son: Orden de trabajo ( Mínima Cuantía ),
36
Estudios Previos, Acta de pago final, Acta de liquidación etc. Este despacho
analiza la prueba que conduzca a la realidad del asunto y parte desde el
pronunciamiento de los involucrados el cual manifiestan según testimonio en la
diligencias así :
En versión libre el señor JUAN ALBERTO GARCÍA GARCÍA de conformidad al
hecho vinculado manifestó : ´´...CONTESTO: el procedimiento establecido para el
pago de los compromisos adquiridos por la entidad territorial de bienes y
suministros se efectuó con posterioridad a la existencia de la respectiva
autorización por parte de la Secretaria que tiene relación contractual con el
desarrollo de ello en el caso que nos ocupa, correspondía a la interventoria
señalada en el contrato y a la Secretaria de Infraestructura recibir no solo la obra
sino autorizar su respectivo pago tal como consta en los soportes de las órdenes
de pago respectiva: dado que la Secretaria de Hacienda municipal no es la
dependencia encargada de realizar los procesos contractuales ni mucho menos
recibir los bienes o servicios producto de los compromisos adquiridos, razón por la
cual previa existencia de la autorización correspondiente se procede al tramite
respectivo de la orden de pago a que haya lugar para el cumplimiento de la
obligaciones adquiridas por parte de la entidad territorial y desde luego conforme
al manual de procesos y procedimientos de la entidad, dicha función de recibo de
obras a entera satisfacción corresponden a la Secretaria de Infraestructura, por
consiguiente en mi calidad de Secretario De Hacienda referente al hecho 4 del
Auto 259 de fecha 21 de Septiembre de 2010 expedido por la Contraloría General
de Antioquia, no he actuado con Dolo frente al pago de las actas correspondientes
del contrato de obra pública 834 de 2009, dado que no he recibido obras de hecho
y mi función se ha suscrito a realizar el pago previa autorización por parte del
interventor o supervisor del contrato así como la autorización correspondiente por
parte de la secretaria de infraestructura, y es por hecho que quienes verifican las
cantidades de obras contratadas y ejecutadas son los funcionarios encargados de
esta área, tal como consta en el expediente a folio 369, 370, correspondiente a las
acta de recibo, liquidación y pago suscrita por el Secretario de Infraestructura, el
interventor, el contratista y el funcionario delegado como ordenador del gasto por
menor cuantía y a folio 392 a 394, relacionadas con actas de liquidación y Acta de
recibo. Tiene algo más para agregar no.
37
En versión libre el señor ALEXANDER SIERRA JIMENEZ de conformidad al
hecho vinculado manifestó ´´…..CONTESTO: con relación a este hecho solicito al
despacho y lleve a cabo una visita técnica a la obra para corroborar que la obra si
se llevo a cabo como lo estipula el contrato. Debido a que algunos ítem,
constituían materiales orgánicos es muy difícil q en este momento puedan
evidenciarse en su totalidad, ya que algunos pudieron ser hurtados o perecido o
dañados
En versión libre la señora MERCEDES LIANA MADRID CASTAÑO de
conformidad al hecho vinculado manifestó : ´´…..En la época de las contrataciones
yo tenía delegación del alcalde municipal para suscribir los contratos de mínima
cuantía y pues, algunos documentos contractuales inherentes a dichos contratos ,
la secretaria jurídica se contaba con el apoyo de un Director Operativo de
Contratación quien tenía a su cargo la revisión responsable y minuciosa de los
contratos y el cumplimiento de los requisitos legales y demás asuntos en materia
contractual, ya que yo me dedicaba principalmente al resto de los asuntos
jurídicos, pero por tener la delegación del alcalde me correspondía firmar previa
revisión en esta época 2010, de la doctora Gissed Milena Martínez, quien para mí
era una persona que merecía mi confianza por el profesionalismo de la misma,
estos contratos previamente fueron revisados por ella. Entiendo que,
primordialmente, los problemas se derivan del hecho en que la auditoría
practicada por la Auditoria de la Contraloría General de Antioquia se encuentran
algunas discrepancias con cantidades, suministros o trabajos ejecutados,
considero que esta responsabilidad en la verificación de la entrega en cabal forma
de las obras, suministros y trabajos en las cantidades y en las especificaciones
exigidas en los respectivos contratos u ordénenos le correspondían a los
interventores o supervisores de dichos contratos, que recayó en quienes
suscribieron el acta de recibo a satisfacción, o sea el secretario Diego López
Echeverri y los ingenieros de apoyo, Alexander Sierra, en el caso de la
Urbanización Santa Teresa y Víctor Reinoso en el segundo caso, o piso de la
secretaria de Salud. Si ellos presentaban un acta de recibo a satisfacción,
partíamos del hecho de que esto era real y la obra se había recibido a
38
satisfacción, máxime que el doctor Diego es persona de mucha experiencia en la
administración pública. Contando con estos documentos que daban fe de estos
recibos de obra o trabajos a satisfacción y una vez revisados por la Directora
Operativa de Contratación, yo procedía afirmar, no teniendo motivo para duda
que esto fue incorrecto o inexacto. PREGUNTADO: Sírvase manifestar que más
tiene para agregar o corregir a la presente exposición libre y espontánea.
CONTESTO:No se si la Contraloría ya ha llamado a rendir versión a los
interventores, en la primera Acta de Recibo del C.O.P. 834 observo que está
suscrito por el doctor Diego López Echeverri y el ingeniero Alexander Sierra para
que estos rindan su versión o la justificación del porque de los hallazgos, donde
pueden tener su razón o errores que tengan para que asuman su responsabilidad
en el recibo de estas obras. Al doctor Alexander Sierra lo encuentra en la alcaldía,
en la misma secretaria de Infraestructura 565 81 00, extensión 1320 y al doctor
Diego no sé donde lo ubico, excepto que vive en la urbanización Gualanday de
Rionegro, suministro un celular para ver si es el mismo 314 861 01 97. El señor
Víctor Reinoso, trabaja en La Unión, de quien puedo suministrare más adelante su
celular. Igual que el señor Hernando Vallejo Zuluaga, del cual también
suministrare el teléfono.
El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las
actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado
por la Ley 610 de 2000, por lo que el operador fiscal deberá echar mano de la
definición tripartita que de culpa trae el código civil colombiano interpretado bajo el
entendimiento que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado así:
“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código
Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres
especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve,
descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
39
la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o
descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se
entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre
normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en
los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre
juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios
ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen
civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos
Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera.
“Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo
hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar
como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por
estos autores incurre en culpa grave aquel que ha“…obrado con negligencia,
despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte
II, vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad,
la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II,
pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 26
de mayo de 2010, expediente 30226.
En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para
predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:
“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex
agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas
comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de
ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si
dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del
40
agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con
la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al
actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría
ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación
culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva,
en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello,
no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier
actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su
responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su
conducta”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de
13 de mayo de 2009, expediente 25694.
Frente a este hecho estima el despacho que si bien existen fundamentos legales
para que las autoridades administrativas ejerzan un control adecuado en el
manejo de los recursos, es evidente también que existe un grado de
responsabilidad al interior de las entidades públicas, razón por la cual este agente
instructor valoró de conformidad a la prueba obrante en el proceso todas las
apreciaciones que conducen a una decisión de fondo en el presente hecho:
Llegado a este punto en el análisis este ente de control que se deberá archivar el
proceso a favor de: JUAN ALBERTO GARCIA Secretario de Hacienda
yMERCEDES LIANA MADRID CASTAÑO. Secretaria Jurídica y de contratación
del Municipio de Rionegro , toda vez que si bien ambos se desempeñaban
como secretarios del DESPACHO para la época de los hechos, es claro que al
interior de la estructura organizacional de la entidad NO tenía nada que ver en la
autorización para el pago de la aludida orden de trabajo, en tanto que solo se
limitaba a ordenar las cuentas naturales a las ya autorizadas por las demás
secretarios que poseían la delegación de ORDENAR gastos, como fue la
secretaría de INFRAESTRUCTURA y quien fungía como secretario y que autorizo
el referido pago para la época era el Señor DIEGO LOPEZ ECHEVERRI y que
para este No es posible su vinculación en tanto se debe aplicar lo estipulado en el
Artículo 9° Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos
cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio
público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
41
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el
día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter
permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad
fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado
providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos
en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se
pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que
haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que
podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad
pública.
Respecto de los otros dos presuntos responsables a folios 174 a 209 se
encuentra el acervo probatorio que en su momento la contraloría auxiliar de
auditoría integrada, traslada a esta agencia, lo mismo que a folio 245, 287 y 288
reposa documento en manuscrito y explicaciones que dio la Administración y la
conclusión del mismo.
Por lo anterior este órgano efectuara un análisis claro y conciso de conformidad
como lo estipula el Articulo 26 de la ley 610 es decir Apreciará integralmente las
pruebas insertas dentro del expediente y más aún cuando el presunto responsable
NO pudo localizarse de manera física, pero de conformidad a nuestro
ordenamiento Jurídico actual permite continuar con las actuaciones propias del
proceso; Así las cosas no atropellaríamos lo que instituye el Articulo 29 de Nuestra
carta constitucional, es por ello que Las pruebas obrantes se apreciarán en
conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. De
ahí que este órgano de instrucción miró cada una de las pruebas que
constituyeron un presunto detrimento a fin de que la decisión guarde y tenga el
soporte LÓGICO, OBJETIVO y en derecho a fin de NO vulnerar derecho
fundamental alguno.
En escrito presentado por uno de los encartados, señor Alexander Sierra Jiménez,
y que reposa a folio 922, se presentan algunas explicaciones y se solicita la
práctica de un nuevo experticio.
42
Sobre los argumentos, resalta que la auditora en su oportunidad, realizo la visita
con una persona diferente al interventor o al contratista, ante lo cual este
despacho reconoce que la presencia de los directamente interesados resulta vital
para recibir explicaciones en campo, verificar cambios de obra o realización de
obra adicional así no se hubiese plasmado en actas, verificar condiciones de
modo, tiempo y lugar y en general, las actividades que permitan a la postre, tener
claridad meridiana sobre los hechos. Destaca que no se le evidenció a la auditora,
el lugar donde se guardaron los materiales, no se atendió al presidente de la JAC,
que podía dar fe sobre ciertos asuntos y evidenciar otros, No se tuvo en cuenta
que la urbanización es abierta, no se trata de unidad residencia con cerramientos
y portería y esto, facilita que algunos elementos se pierdan por hechos de
terceros, porque de paso se resalta que no existe seguridad privada. No se tuvo
en cuenta que parte del hallazgo son arbustos y material orgánico y que está
probado según el hecho primero que se atravesó por un invierno inclemente que
obligo a urgencias manifiestas pero explica de paso que el mismo caudaloso
invierno, arraso varios de los arbustos y que la visita se hace un año después. El
mismo invierno acabó con el sendero de arena y arrastró el triturado y además,
habitan en la urbanización diversos mamíferos que también devoran a las plantas.
Sobre las herramientas, no se identifican de forma precisa cuales y por qué valor
podían considerarse. El hallazgo manifiesta que no se encontraron martillos,
machetes y palas…..Se pregunta el despacho ¿sobre qué base económica o de
inventarios puede pretenderse responsabilidad fiscal con un criterio de lleno
subjetivo tal y como se evidencia con el texto del hallazgo? En definitiva, se trata
de un supuesto factico que de ninguna manera puede ser llamado a tener valor
legal dentro del acervo, porque no se establece ni siquiera de forma indiciaria la
existencia de faltante material o valores asociados.En sentencia del dieciséis (16)
de febrero de dos mil doce (2012), Radicación numero: 25000-23-24-000-2001-
00064-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, el Consejo de
Estado, refiriéndose al daño patrimonial al Estado, puntualizó:
“Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter
subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal sentido, su
43
carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del
daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado….
Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que
quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se
trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es
cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro,
deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el
daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas
maneras habrá de producirse”.
El despacho no considera necesario ordenar una prueba técnica para establecer
lo expuesto, porque simplemente el paso del tiempo, las condiciones de
seguridad, los animales de la zona, la incertidumbre de valores e inventarios o las
situaciones climáticas diversas, hacen que no sea posible de ninguna forma
establecer a la fecha certeza o adecuatio alguno para la pretendida
responsabilidad fiscal.
La Ley 610 de 2000, establece:
Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de
responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y
allegadas o aportadas al proceso.
Artículo 23. Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo
procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y
de la responsabilidad del investigado.
Y como se anotó, no sería posible por diversos factores tener certeza de un daño.
Por lo anterior, se procederá en la forma que lo establece el artículo 47 de la Ley
610 de 2000, así:
44
Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o
no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma.
Decisión que que beneficia a la totalidad de inicialmente involucrados.
Hecho Quinto
Con el mismo fundamento teórico en relación con los elementos de la
responsabilidad fiscal esto es, i. El Daño patrimonial al estado, ii. Una conducta
dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal,
(activa u omisiva), y iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores,
advirtiendo de una vez que verificada la inexistencia del daño no se abordará el
análisis de los restantes elementos. Explicado para decir el hecho procederá este
operador jurídico a pronunciarse sobre el hecho QUINTO, cuestión que hace en
los siguientes términos.
Se cuestiona que respecto al contrato de Obra pública 206 de 2009 en visita
realizada a la adecuación de oficinas de la secretaria de salud en el sótano del
palacio municipal, celebrado según contrato 206 de 2009 con el señor Juan Diego
Botero Ocampo, por $21.779.375. Se observó diferencia en la cantidad medida
con la pagada, con respecto a los siguientes ítems, por $2.467.935, constituyendo
un posible daño patrimonial por el valor citado
De conformidad al acervo probatorio que reposa en el expediente respecto del
hecho quinto como son: Orden de trabajo ( Mínima Cuantía ), Acta de pago final
etc. Este despacho analiza la prueba que conduzca a la realidad del asunto y
parte desde el pronunciamiento de los involucrados el cual manifiestan según
testimonio en la diligencias así
45
De las versiones: MERCEDES LIANA MADRID CASTAÑO. Secretaria Jurídica y
de Contratación del Municipio de Rionegro, con cédula 43.003.198. Víctor Andrés
Reinoso Sánchez. Auxiliar de ingeniería civil de la Secretaria de Infraestructura
del municipio de Rionegro, con cédula 15.448.278. Juan Diego Botero Ocampo.
Contratista, con cédula 15.443.688. CONTESTO: En la época de las
contrataciones yo tenía delegación del alcalde municipal para suscribir los
contratos de mínima cuantía y pues, algunos documentos contractuales inherentes
a dichos contratos , la secretaria jurídica se contaba con el apoyo de un Director
Operativo de Contratación quien tenía a su cargo la revisión responsable y
minuciosa de los contratos y el cumplimiento de los requisitos legales y demás
asuntos en materia contractual, ya que yo me dedicaba principalmente al resto de
los asuntos jurídicos, pero por tener la delegación del alcalde me correspondía
firmar previa revisión en esta época 2010, de la doctora Gissed Milena Martínez,
quien para mí era una persona que merecía mi confianza por el profesionalismo
de la misma, estos contratos previamente fueron revisados por ella. Entiendo que,
primordialmente, los problemas se derivan del hecho en que la auditoría
practicada por la Auditoria de la Contraloría General de Antioquia se encuentran
algunas discrepancias con cantidades, suministros o trabajos ejecutados,
considero que esta responsabilidad en la verificación de la entrega en cabal forma
de las obras, suministros y trabajos en las cantidades y en las especificaciones
exigidas en los respectivos contratos u ordénenos le correspondían a los
interventores o supervisores de dichos contratos, que recayó en quienes
suscribieron el acta de recibo a satisfacción, o sea el secretario Diego López
Echeverri y los ingenieros de apoyo, Alexander Sierra, en el caso de la
Urbanización Santa Teresa y Víctor Reinoso en el segundo caso, o piso de la
secretaria de Salud. Si ellos presentaban un acta de recibo a satisfacción,
partíamos del hecho de que esto era real y la obra se había recibido a
satisfacción, máxime que el doctor Diego es persona de mucha experiencia en la
administración pública. Contando con estos documentos que daban fe de estos
recibos de obra o trabajos a satisfacción y una vez revisados por la Directora
Operativa de Contratación, yo procedía afirmar, no teniendo motivo para duda que
esto fue incorrecto o inexacto
46
El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las
actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado
por la Ley 610 de 2000, por lo que el operador fiscal deberá echar mano de la
definición tripartita que de culpa trae el código civil colombiano interpretado bajo el
entendimiento que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado así:
“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código
Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres
especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve,
descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o
descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se
entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre
normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en
los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre
juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios
ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen
civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos
Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera.
“Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo
hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar
como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por
estos autores incurre en culpa grave aquel que ha“…obrado con negligencia,
despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte
47
II, vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad,
la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II,
pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 26
de mayo de 2010, expediente 30226.
En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para
predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:
“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex
agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas
comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de
ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si
dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del
agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con
la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al
actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría
ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación
culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva,
en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello,
no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier
actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su
responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su
conducta”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de
13 de mayo de 2009, expediente 25694.
Obsérvese que en la injurada, el ciudadano Reinoso Sánchez, manifiesta de forma
casual que “se presentó un error involuntario en la medida, esas aéreas fueron
calculadas con un programa CAD, por ser una área irregular por esos se calculó
con ese programa, se presentó un error en la medición que se acumuló en todo el
largo del salón, lo que derivo una medida mayor de la real del contrato, es decir
que se presento fue un error involuntario en la medición que se realizó entre el
contratista y el interventor”, y es aquí donde se pregunta el despacho ¿Dónde está
48
la negligencia extrema que se desprende de la culpa grave o donde está el
comportamiento lesivo doloso?. Es cierto que las administraciones y sus
profesionales deben velar por los controles humanos y tecnológicos al alcance,
pero es el mismo funcionario el que cita que se utilizó este programa por tratarse
de un área irregular.
Consultada la página web oficial se Siemens, empresa que desarrolló este
software, se encuentra lo siguiente: (www.plmautomation.siemens.com)
“Computer-aided design (CAD) es el uso de programas computacionales para
crear representaciones gráficas de objetos físicos ya sea en segunda o tercera
dimensión (2D o 3D). El software CAD puede ser especializado para usos y
aplicaciones específicas. CAD es ampliamente utilizado para la animación
computacional y efectos especiales en películas, publicidad y productos de
diferentes industrias, donde el software realiza cálculos para determinar una forma
y tamaño óptimo para una variedad de productos y aplicaciones de diseño
industrial.
En diseño de industrial y de productos, CAD es utilizado principalmente para la
creación de modelos de superficie o sólidos en 3D, o bien, dibujos de
componentes físicos basados en vectores en 2D. Sin embargo, CAD también se
utiliza en los procesos de ingeniería desde el diseño conceptual y hasta el layout
de productos, a través de fuerza y análisis dinámico de ensambles hasta la
definición de métodos de manufactura. Esto le permite al ingeniero analizar
interactiva y automáticamente las variantes de diseño, para encontrar el diseño
óptimo para manufactura mientras se minimiza el uso de prototipos físicos”
Razonablemente la aplicación o utilización de este software, parece ser la
indicada, así que predicar la existencia de elemento subjetivo lesivo, bajo la
denominación del dolo o de la culpa grave, no tiene justificación. En consecuencia,
se archivará a favor del señor Victor Andrés Reinoso Sánchez.
En lo relacionado con el ciudadano Juan Diego Botero Ocampo, obsérvese a folios
250 y siguientes, que se le pago en un solo acto, sin que se haya procedido con
49
anticipo por cualquier porcentaje. Esto significa, que no ostenta de ninguna forma
la calidad de gestor fiscal, solo pueden considerarse gestores fiscales los
contratistas que reciben anticipo porque este es dinero de la administración y
posteriormente se amortiza, sirviendo para que el contratista, vaya adelantando
obra, mientras no se entregue anticipo, no se adquiere la calidad de gestor fiscal y
en consecuencia, no tiene esta agencia la competencia para adelantar en su
contra un proceso de responsabilidad fiscal. La Ley 610 de 2000, en su artículo
tercero define lo siguiente:
Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por
gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o
administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a
cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales.
Por su parte, el artículo quinto del mismo compilado expone:
Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal
estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa
atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El Consejo de Estado, mediante sentencia 0500123310001997209301, del 26 de
agosto de 2004, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expuso que:
“Resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de 2003,
Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se precisó lo
siguiente: "En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del
50
patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o
vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que
administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte
Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la ley 610,
señaló: "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica
en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de
conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo
tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna
relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de
que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante
planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión,
disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales
y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores
públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del
Estado. En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley
610: "(...) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el
hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal
por parte de los presuntos responsables". Y a manera de presupuesto el artículo 5
de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la
responsabilidad fiscal, "la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal"...".
En el caso estudiado, el contratista no dispuso de ninguna forma de recursos. Es
posible que haya advertido que la administración, por error en el software, le fuese
a cancelar un mayor valor de lo que en realidad costaba la ejecución, pero
definitivamente, no le es atribuible este error ni la calidad de gestor fiscal. Por lo
tanto, al carecer de competencia, no puede este despacho adoptar decisiones de
reproche con respecto al ciudadano Juan Diego Botero Ocampo.
Ya se expuso además, que con respecto al señor Victor Andrés Reinoso Sánchez,
no cabe de ninguna forma la endilgación de culpa bajo la modalidad de grave y en
lo relacionado con Mercedes Liana Madrid Castaño, ni se le puede predicar un
elemento de despliegue conductual lesivo, ni por funciones podría presumírsele
responsabilidad, sin caer en la proscrita responsabilidad objetiva.
51
Por lo anterior, el despacho dictará en relación al hecho quinto, el archivo de la
acción, en la forma que lo establece la Ley 610 de 2000, artículo 47.
Hecho Sexto
Se cuestiona que respecto al contrato de Prestación de Servicios número 214 y
sus documentos soportes (tanto la documentación escaneada reportada en la
rendición de cuentas como los soportes en físico dispuestos para el grupo auditor
y otros complementarios enviados por la Administración en su respuesta al
preinforme), se evidenció que se pagaron dineros por unas horas laboradas,
concepto de cobro, que no fue estipulado en el contrato ni en la propuesta del
contratista, ni está respaldado por ningún documentoy que se constituye como
detrimento patrimonial por $13.120.000: (Subraya propia).
De conformidad al acervo probatorio que reposa en el expediente respecto del
hecho sexto como son: Orden de trabajo (Mínima Cuantía), Acta de pago final etc.
Este despacho analiza la prueba que conduzca a la realidad del asunto y parte
desde el pronunciamiento de los involucrados el cual manifiestan según testimonio
en la diligencias así:
“La señora GISSED MILENA MARTÍNEZ ECHEVERRI, identificada con cédula
39.453.222, CONTESTO: Este contrato es por la modalidad de mínima cuantía y
que correspondía al traslado de los internos del centro de reclusión municipal y
que según como se detalla en el folio 280 vuelto, el contratista presentó su
propuesta técnica y económica, la cual hacía parte integral del contrato. En este
contrato, como en todos, la supervisión del contrato correspondió al secretario de
despacho, que en su momento era el secretario de Gobierno Municipal, por tanto
la ejecución y su detalle era de su responsabilidad. Así que el ordenador del gasto
delegado que era mí caso, al constatar las certificaciones de cumplimiento que
adjuntaba el interventor para el pago, eran muestra de la veracidad del
cumplimiento del objeto. Se observa claramente que el hallazgo que hoy origina el
proceso corresponde a un total de horas laboradas y que no se pactaron
inicialmente en el contrato, por tanto, deberá ser el interventor y el contratista
52
quienes amplíen la información sobre a que correspondían estas horas que bien
podrían considerarse como servicios extras al listado enunciativo que se detalla en
el folio mencionado. Es decir, si bien la lista no detalla las horas laboradas, bien
podría corresponder a servicios conexos al contrato y a su ejecución y que no
fueron pactados inicialmente, pero que no significa que estuvieran por fuera del
mismo objeto, pues como se detalla en los folios 262 al 276 el precio de las horas
corresponden a 25 mil pesos cada una, pudiendo inferir que fue una cifra pactada,
sin embargo insisto que en mi calidad del gasto delegada la ocupación o volumen
de trabajo no permitía conocer al más mínimo detalle los pormenores de este
contrato y de todos, porque para ello se contaba con supervisor idóneo. En este
caso, yo resalto que siendo una circunstancia que origina el hecho seis
corresponde a la ejecución del contrato, no se llame en el presente proceso al
contratista y al interventor, por tanto solicito se les llame como parte o como
testigos para que aclaren a que correspondían estas horas laborales;
quienes se localizan, creo, que tendríamos que hacer uso de las bases de
datos de la alcaldía de Rionegro para localizarlos; siendo ello HUGO OSVALDO
GALARCIO MOLINA, Contratista, quien se localiza en el teléfono 310 499 21 14 y
DAVID ORLANDO QUINTERO JIMENEZ, secretario de Gobierno, quien se ubica
en el teléfono 310 894 8860. Quiero agregar que en comunicación telefónica
sostenida con el contratista HUGO GALARCIO, me manifiesta que las horas
laboradas correspondían al tiempo de permanencia o de espera del interno en
citas medicas, o en diligencias judiciales, y que las cuentas de cobro que él
pasaba al doctor DAVID QUINTERO iban acompañadas de las planillas que
daban cuenta de la fecha y tiempo de espera en cada transporte. Me manifiesta
también que estas planillas tenían el visto bueno de quien era el director de la
cárcel y que dichas planillas eran entregadas también en la secretaría de
Hacienda municipal para que respaldaran el pago, por tanto, dichas planillas,
posiblemente hagan parte de los legajos de los comprobantes de egreso de la
secretaría de Hacienda municipal de Rionegro. PREGUNTADO: Sírvase
manifestarle al Despacho en su condición de Directora Operativa de Contratación
que funciones ejecutaba o cual era su intervención en las etapas precontractual,
contractual y pos contractual. CONTESTO: En la precontractual, participaba en la
escogencia del contratista dependiendo y aplicando la modalidad de contratación,
porque la etapa de planeación que hace parte de la precontractual estaba a cargo
53
de las secretarías de despacho, una vez adelantado el proceso de escogencia del
contratista, toda la etapa contractual correspondía a las secretarias de despacho y
mi labor como directora operativa de contratación era hacer la revisión jurídica de
los documentos como actas de inicio, actas de recibo, actas de pago, actas de
liquidación. Aclaro que dentro del lapso de tiempo que fui directora de contratación
solamente al iniciar tenia delegada la ordenación del gasto de los procesos de
mínima cuantía, por tanto, mientras existió esta delegación mi función incluía la de
suscribir los contratos y las actas de pago. La mínima cuantía para el Municipio en
el año 2009 era hasta la suma de $22.365.000. Aclaro que la delegación para
contratar los procesos de mínima cuantía la tuve por los primeros meses de mis
labores en la alcaldía de Rionegro, más o menos, de abril hasta junio de 2009, ya
que en el decreto 220 de 2009, posterior a mi vinculación como directora
operativa, la alcaldía reorganizó sus delegaciones y la delegación para ordenar los
gastos en los contratos de mínima cuantía quedó en cabeza de la secretaria
Jurídica y de Contratación”
Reflexión sobre el hallazgo sexto
El proceso de auditoria se encuentra estandarizado a nivel mundial, entre otras
cosas por el efecto de la globalización y los tratados de libre comercio, según los
cuales, agencias de auditoría externas pueden verificar procesos y procedimientos
en los Estados que suscriban los tratados. Esto permite unificar criterios de
auditaje, dándoles el mismo tratamiento en cualquier lugar del planeta.
En Colombia, la norma macro para el ejercicio auditor se plasma en la NTCGP-
1000 (Norma Técnica de la Calidad – Gestión Pública), pasa por los tapices del Icontec,
posteriormente por las oficinas de Control Interno y para el caso de agencias
fiscales como la nuestra, termina vertiéndose en un instrumento denominado
Audite. Se trata de una serie de voluminosos documentos que no serán aquí
relacionados pero cuya estructura final conjunta determina los elementos de un
hallazgo, los cuales son HECHO – EVIDENCIA y CRITERIO, siendo este último la
norma o el derecho vulnerado.
54
El hecho sexto del averiguatorio, establece como presunción de detrimento que
“se evidenció que se pagaron dineros por unas horas laboradas, concepto de
cobro, que no fue estipulado en el contrato ni en la propuesta del contratista, ni
está respaldado por ningún documento y que se constituye como detrimento
patrimonial”
No se cuestiona por parte alguna que las labores canceladas no se hayan
efectivamente realizado, no se establece que se trate de pagos a contratistas
“fantasmas”, no se critica de ninguna manera el efecto pago contra la
actividad, lo que se pretende como detrimento es que estas horas no
estaban formalizadas en documentos y no que en realidad los pagos
legalmente se hayan causado y cancelado, lo cual de ninguna manera, tal
como lo describe el hallazgo, puede ser considerado fiscal y en
consecuencia, este hecho merece ipso facto, el archivo.
No siendo más, este despacho, legalmente constituido como órgano decisorio
singular en primera instancia,
Resuelve
Artículo Primero: Archivar el PRF 282-2010, adelantado en el municipiode
Rionegro –Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de este
interlocutorio, a favor de los siguientes interesados y por los siguientes hechos:
Por el hecho número uno: Gerardo Betancur Chinchilla, CC 9.480.242 y Juan
Manuel Franco Yepes, CC 71.578.454.
Por el hecho numero dos: Oscar Diario Muñoz Giraldo, CC 8.255.094, Gissed
Milena Martínez Echeverry, CC 39.453.222 y Daniel Olarte.
Por el hecho número tres: Elizabeth Bernal Arango, CC 51.860.803 y Daniel
Genaro Olarte, CC 15.423.911
55
Por el hecho número cuatro: Mercedes Liana Madrid Castaño, CC 43.003.198,
Juan Alberto García, CC 15.435.426Alexander Sierra Jiménez, CC 15.448.588y
Hernando de Jesús Vallejo Zuluaga, CC 15.428.713.
Por el hecho quinto: Mercedes Liana Madrid Castaño, CC 43.003.198, Victor
Andrés Reinoso Sánchez,CC 15.448.278 y Juan Diego Botero Ocampo, CC
15.443.688
Por el hecho sexto: Gissed Milena Martínez Echeverry, CC 39.453.222.
Artículo Segundo: Desvincular a las garantes, inicialmente llamadas en calidad
de terceros civilmente responsables, así:
-LA PREVISORA S.A. Nit 860.002.400-2. Póliza de Manejo Global del sector
oficial 1002066, valor $5.000.000, vigencia 1 - 2 - 04 al 1- 2 – 05. Póliza de Manejo
Global del sector oficial 1005255, valor $5.000.000, vigencia del 27 – 4 – 05 al 27
– 4 – 06. Póliza de Manejo Global del sector oficial 1005255, valor $20.000.000,
vigencia 27 – 4 – 06 al 27 – 4 – 07. Póliza de Manejo Global del sector oficial
1005255, valor $20.000.000, vigencia 27 – 4 – 07 al 27 – 4 – 08.
-EL CÓNDOR: Nit 890.300.465-6. Póliza de Seguro de cumplimiento de entidades
estatales 300047509, vigencia 6 – 11 – 09 al 6 – 11 – 11
-CONFIANZA: Nit 860.022.137-5. Póliza GU041339, vigencia desde el 26 – 9 – 09
al 31 – 12 – 11, valor asegurado $83.000.000.
-SEGUROS DEL ESTADO: Nit 860.009.578-6. Póliza 65-44-1010374495 con
vigencia desde el 11 – 11 – 09 al 13 - 10. Valor asegurado $1.451.812
-MAPFRE: Nit 891.700.037-9. Póliza Manejo Global de entidades estatales
2910308000006. Vigencia desde el 28 – 4 – 08 al 27 – 4 – 09. Cobertura
$10.000.000. Póliza 2910308000006, vigencia desde el 28 – 4 – 09 al 27 – 6 – 09,
cobertura $10.000.000. Póliza 2901309000286, vigencia desde el 28 – 8 – 09 al
56
27 – 8 – 10. Póliza 2910308000006, vigencia desde el 28 – 4 – 08 al 27 – 8 – 09,
cobertura $10.000.000.
Artículo tercero: Notificar esta decisión, en la forma que lo establece el artículo
106 de la Ley 1474 de 2011, esto es por ESTADOS, a los interesados procesales,
personas naturales y/o jurídicas que se relacionan a continuación:
-Gerardo Betancur Chinchilla, CC 9.480.242.
-Juan Manuel Franco Yepes, CC 71.578.454.
-Oscar Diario Muñoz Giraldo, CC 8.255.094.
-Gissed Milena Martínez Echeverry CC 39.453.222.
-Daniel Genaro Olarte, CC 15.423.911.
-Elizabeth Bernal Arango, CC 51.860.803.
-Mercedes Liana Madrid Castaño, CC 43.003.198.
-Juan Alberto García, CC 15.435.426
-Alexander Sierra Jiménez, CC 15.448.588.
-Hernando de Jesús Vallejo Zuluaga, CC 15.428.713.
-Victor Andrés Reinoso Sánchez, CC 15.448.278.
-Juan Diego Botero Ocampo, CC 15.443.688
-Mapre S.A Seguros Generales, NIT 891700037-9, doctor Jorge Andrés Taborda
Jiménez, TP 133.468.
57
-La Previsora S.A, NIT 860002400-2, Doctor Luis Alberto Botero Gutiérrez, TP
59.647.
-Seguros del Estado, NIT 860009578-6
-Aseguradora Confianza, NIT 86070374-9
-Seguros Cóndor, NIT 860004875-6
Artículo Cuarto: Contra esta decisión, proceden los recursos consagrados en los
artículos 50 y siguientes del Decreto 01 de 1984, norma procesal vigente al
momento de formularse la diligencia de apertura en el presente averiguatorio.
Artículo Quinto: Remitir el expediente al despacho de la señora Contralora
General de Antioquia, para que se surta el legal grado de Consulta en la forma
que lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por las decisiones
adoptadas en los artículos primero y segundo de esta resolutiva.
Artículo Sexto: Ejecutoriada la actuación, remitir el expediente al Archivo General
de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia, en la
forma que lo establece la Ley 594 de 2000.
Notifíquese, Consúltese y Cúmplase
Santiago Ortega Mateos Contralor Auxiliar
Aprobó Jesús María Gallego Bedoya – C.A.R.F
Revisó José Hernando Duque – C.A