contralorÍa general de antioquia contralorÍa auxiliar de …
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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA
CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO: 005
ACTA DE CONTINUACION AUDIENCIA DE DECISION
FECHA DE INICIACIÓN
Contralor Encargado: DELIO POSADA RESTREPO
Contralor Auxiliar Comisionado: JUAN FELIPE CASTAÑO GONZALEZ
PRF 012 – 2016 ADMINISTRACIN
MUNICIPAL DE CACERES
PRESUNTO DETRIMENTO:
$890.562.120,oo
PRESUNTO RESPONSABLE
NOMBRE IDENTIFICACIÓN CALIDAD ASISTIÓ DIRECCIÓN /
TELEFONOS SI NO
UBALDO
ENRIQUE
PACHECO
JULIO
cedula de
ciudadanía No.
98.651.622
Ex Alcalde
X
ROSA LEIDY
GAVIRIA
ARTUNDUAGA
cedula de
ciudadanía
No.32.555.742
Supervisora
y Secretaria
de
Planeación
Municipal,
X 3002935994
APODERADOS
NOMBRE IDENTIFICACI
ÓN CALIDAD
ASISTI
Ó DIRECCIÓN / TELEFONOS
SI N
O
DIDIER
ANDRES
UPEGUI
CASTAÑE
DA PORUBALDO
ENRIQUE
PACHECO
JULIO
TP 150793 CONFIAN
ZA
x
ALAIX
CUERVO
MONTOY
A POR ROSA
LEIDY GAVIRIA
ARTUNDUAGA
TP 122633 CONFIAN
ZA X
Medellín calle 106 c 66 29.
3122233459,
Día Mes Año Hora
25 enero 2018 3:13P.M
ASEGURADORAS
NOMBRE
APODERADO COMPAÑÍA PÓLIZA
ASISTI
Ó DIRECCIÓN / TELEFONOS
SI N
O
Sustituye
Gustavo
Alonso
Aristizabal
Álvarez
LIBERTY
SEGUROS, Nit
860039988-0
121836 anadeliasanchez@hotma
il.com
Tp 50202
cc71609612
Se le reconoce personeria para actuar en las presentes diligencias al apoderado de
la compañía aseguradora
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Con base en el acerbo probatorio obrante en el proceso, del cual se colige que los
avalúos realizado por el señor Diego David Zapata Ruiz, adolecen de serias
deficiencias en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos que debió tener en
cuenta para su realización y que han quedado en evidencia con base en las
intervenciones realizadas por los apoderados de los presuntos responsables y la
compañía aseguradora.
Se procede a resaltar los apartes más relevantes del contrainterrogatorio del
avaluador del IGAC, el señor Diego David Zapata Ruiz, realizado por los
apoderados de los presuntos responsables y el suscrito Contralor Auxiliar, llevado a
cabo el día 14 de diciembre de 2017:
―…Preg: conoce a Cáceres resp: si lo conozco
A razón de que: resp a razón de mi trabajo conozco Cáceres, Caucasia, Ituango
Preg cuantas veces en Cáceres: resp esa oportunidad únicamente
Preg: ha ido una vez a Cáceres: respe: he hecho 2 avalúos y visitado varias veces.
Preg: preg: habla de 2 avalúos, los identifica resp un predio en zona de expansión y
un predio en zona urbana, centro poblado jardín
Preg: un predio en zona de expansión del casco urbano resp si
Preg y un predio en la parte urbana de jardín resp si
Preg. Nos referimos al predio de la zona de expansión urbana y un predio en zona
urbana de jardín.
Hablemos del predio de la zona urbana de jardín.
Constancia: son 2 avalúos que se dividen en 1 predio en zona urbana del
corregimiento del jardín de Cáceres,
Preg: que método uso: resp método residual
Preg. Favor explicar método residual resp: es una proyección de un proyecto que se
realiza en un predio para determinar las posibles ventas de ese desarrollo y del valor
total de las ventas se descuenta las inversiones
Preg: ventas del desarrollo urbanístico resp si señor
Preg: ese método esta en norma: resp resolución 620 de 2008 del IGAC
Preg: recuerda los artículos: resp: creo que son los art 3, 4
Preg: pido que se lea el art 4. . Método residual.
Preg: fl. 494, proyecto de construcción. Res: eso depende del lote.
Preg: metodología residual resp: técnicamente hablando se contempla la parte
urbanística, hay costos de construcción y de urbanismo.
Preg: se habla de la res 620 art. 4 resp: la norma no es perfecta, se puede incluir los
costos urbanísticos
Preg: yo me baso en el proceso, y desafortunadamente, ese avalúo que pasó no está
lo que dice la norma
Preg: el método residual que tuvo en cuenta, es el que siempre aplica resp hay otros
métodos.
Preg: porque no aplico otro método: resp: por no haber ofertas similares o
comparables para comparar, se aplica el método residual.
Preg: el residual es el del art 4 resp: si señor
Preg: el método usado es confiable o no, hay apoyo científico resp: es matemático
que un constructor se acostumbra a utilizar para saber que paga por un lote.
Preg: al ser matemático se utilizan formas matemáticas resp: si
Preg: se puede aplicar la estadística resp: si es necesario sí, cualqier técnica
matemática o científica se utiliza
Preg: al usar matemáticas, conoce la formula de la media aritmética resp: si la
conozco, la suma de los elementos dividido por el número de elementos
Preg: esa sirvió, la media resp: para los valores de ventas sí utilice la media
aritmética.
Preg: pág. 495.496, ejercicio residual. Renglón... valor de metro cuadrado ventas:
20.000m pesos. Preg: hablamos de la formula de la media aritmética, preg como
aplico para hallar los 20.000 pesos
Res: al estudiar el mercado de la zona, un urbanismo bajo eta a 20.000 yo calculo los
metros de airea vendible según el por, y según eso tengo metros vendibles y
multiplico por el valor del metro.
Preg: como aplico la media para sacar los 20.000 pesos. Res: de una oferta del
sector
Preg oferta 1, resp: sí
Preg: la media es la media de las ofertas mínimo 3 resp: es una posibilidad
Preg: esa es al formula: resp si
Preg: solo usa un solo valor. Res: me creo conocedor y creo que es un valor
confiable.
Preg: se le habla con respecto pero es un informe que presenta con la técnica
residual con una media aritmética y aplica un solo valor comparativo. Mínimo se
necesita tres muestras y este avalúo se hizo solo con un avalúo.
Preg: en la pág. 495, ―investigación económica indirecta‖. Lo lee por favor
Res: se lee el texto.
Preg: de lo que lee se habla de falta de ofertas y las siguientes ofertas es una sola
oferta que va en contra de la formula de la media aritmética.
Preg: el avalúo tiene la fecha, pag 487 resp: 10 julio 2015.
Preg: en la 494 núm. 10 último párrafo dice. El presente avalúo toma avaluó
retroactivo a febrero de 2014, porque supuestamente esa es la fecha de la
negociación.
Preg: el avalúo que la contraloría usa es de octubre de 2013.
Preg. Pág. 496, ítem área por unidad de lote: resp 70 metros.
Preg: de dónde saca los 70metros resp: del proyecto que desarrollo
Preg: pág. 488, documentos suministrados. , de cual saca el área de los 70 metros.
Res: fol. 505, plano indica el tipo de área a vender.
Pre: que dice el POT resp: ese proyecto es aprobado por la alcaldía.
Pre: folio 508, indica vivienda bifamiliar, el avalúo que aporta a la CGA, lo hizo sobre
proyecto de vivienda unifamiliar o bifamiliar. Res: unifamiliar
Preg: si el avalúo es sobre bifamiliar cambia el precio resp: el valor será muy similar o
exactamente igual
Preg: si hago un avalúo a unifamiliar a x precio y uno bifamiliar el x precio es similar
resp: hay un asunto de factibilidad.
DESPACHO: favor concretar la pregunta
Preg: si un avalúo unifamiliar da un precio y ese proyecto en vivienda bifamiliar varia
el valor: resp: varia hacia arriba.
Preg: fl. 496, ejercicio residual, art 4 habla de área por unidad pero porque si se
aplica el método residual el art 4 del a 620 de 2008, dice que se aplica para proyecto
de construcción, usted saca la conclusión d elotes. Resp: como urbanizador puedo
vender lotes o casas.
Preg: repito: usted dice que aplico método residual, el residual según art 4 es a
proyecto de construcción y usted lo aplico en lotes. Porque se alejo de la norma
aplicado a lotes. Res: no me he alejado, se vende lotes urbanizados
Que quede en audio que la respuesta no es a lo preguntado. Por una apreciación
personal
DESPACHO: llamado al orden. Se debe respetar la respuesta del perito
Preg: fl. 490. Ítem 5.8 perspectivas de valorización. –menciona orden publico—preg:
no hay constancia de problemas de orden público Preg: que veredas están en orden
publico rojo que afectan el avalúo urbano del jardín. Res: yo lo hable con la doctora
que usted representa. Y con los residentes manifestaban deseos de irse por orden
público
Preg: tiene constancia de ello resp: no, no la tome
Preg: para aplicar método residual usted solo utilizo una oferta: preg: si
VAMOS A SEGUIR CON EL OTRO LOTE
Preg; pág. 544 informe de avalúo rural, predio los nogales resp: si
Preg: pág. 546 ítem 1.4, favor lo lee: preg: tipo de avalúo: comercial rural
Preg: pág. 547. Están documentos suministrados: resp: si
Preg: para u predio urbano se mira cual documento: resp: el eot
Preg: fl. 589, son documentos que allega el perito, favor lee primer párrafo resp:
según eot, lee zonas en expansión.
Que quede constancia. A un predio de expansión urbana se avalúo comercialmente
como predio rural.
PREG: pág. 549: vías de acceso de influencia del sector: resp: trocal de occidente.
Preg: el lote queda a 6 km resp: es un error.
Preg: pág. 550 núm. 5.9. Resp: orden publico. Se evidencia pequeños incidentes.
Preg: que evidencio usted porque esto desvalorizó por evidenciar pequeños
problemas resp: conversaciones en la alcaldía y los vecinos del sector
Preg: tiene constancias resp: no tengo evidencia
Preg: a cuanto esta el lote de la alcaldía: resp: está a unos 20 o 30 metros.
Preg: fl. 550 núm. 5.10: características de valorización. Resp: se lee el
texto…variación positiva…
REGISTRO: se refiere a un lote de Caucasia y estamos en un avalúo de Cáceres en
este proceso.
Preg: pág. 559: ítem 8. Resp: que metodología utilizó resp: comparación de mercado
Preg: norma resp 620 de 2008
Preg artículo 1. Resp: 1
Preg: lo lee por favor resp: …lo lee…
Preg: pág. 561, segundo párrafo. Resp: orden público afecta valor predios
Preg: ‗pág. 561 menciona investigación indirecta, resp: si señor
Preg: pág. 561 favor me lee. Resp: se lee el párrafo y presente 6 ofertas de valores
de 2014
Preg: este cuadro de esos sitios los conoce resp: información recopilada del IGAC
Preg: los conoce de manera personal resp: no, no los conozco
Preg: alguno esta a 20 metros del palacio municipal resp: no señor
Preg: estos lotes están lejos del lote avaluado preg: están sobre al vía troncal
Preg: distingue la vereda barro blanco de taraza resp: no señor
Preg: sabe si la vereda queda sobre la troncal de occidente resp: no me acuerdo
Preg: pág. 562 favor leer resp: se lee el folio
Preg: favor explica el método de comparación del mercado resp: se toma las ofertas
que están en el IGAC tomadas por peritos en avalúos anteriores.
Preg: queda claro que resp: se toma la más similar y de allí el valor por hectárea
Preg: y la más similar, según res 620 de 2008 todos quedan lejos resp: 1 y 3 no. 1 en
Caucásia y 3 en planeta rica resp: bien arriba
Preg: que departamento resp: Córdoba. La 5 y 6 de Cáceres
Preg: para sacar el valor que ofertas tomo: resp: 1 y 3 y 5 y 6
Preg: favor lee párrafo 4 del folio 562 resp: lo lee.
Que quede que es distinto a lo que acaba de manifestar.
Preg: res 620 de 2008, cuando se tome valores estos deberán confrontados antes de
usarlos preg: usted uso documento escritos o referenciados. Resp: use los que
reposan en el IGAC
Preg: no realizó alguna personalmente resp si
Preg: cual. Resp: no está ahí
Preg: si o no. En un avalúo rural cambia el precio con uno urbano. Resp: si
Preg: en un avalúo rural cambia de precio con uno de expansión urbana resp: no
cambia
TERMINA ALAIX
Continúa Didier Upegui
Lote el jardín
Preg: puede decir si un avalúo en octubre de 2013 con otro de a octubre de 2014
puede variar. Resp: normalmente sí
Preg: puede ser positiva o negativa. Resp. Si
Preg: y el avalúo que dio fue a feb. De 2014
Preg: indique si en su informe tuvo acceso directo al EOT de Cáceres vigente resp:
no
Preg: no sabe decir que norma era el EOT. Resp: se pidió certificación de usos de
suelo del predio
Preg: tuvo accedo a planos del EOT de Cáceres resp: no señor
Preg: usted realizó un avalúo de venta de lotes en el informe que rindió, usted avalúo
los lotes, realizo un avalúo de los lotes y proyección de lotes a vender ----tuvo en
cuenta la posible venta de lotes ora la proyección resp: si señor
Preg: hizo proyección de viviendas resp: solo de lotes
Preg: que norma lo rige resp: resolución 1683 del avaluador
Preg: la resolución 620 es obligatoria para avalúo resp: si es obligatoria
Preg: es obligatoria en un avalúo la 620 resp: si
Preg usted se rigió por la 620. Resp: si señor
Preg: conoce que se requiere cuando un municipio va a vender que se necesita antes
de vender un inmueble. Resp: un avalúo
Y si fuera a comprar: resp. Un avalúo antes
Preg: tiene vigencia: resp. Un año
Preg: en qué condiciones cambia, quien puede objetarlo resp: el solicitante
Preg: sabe si el primer avalúo para el lote del jardín fue objetado. Resp: no
Preg: su avalúo fue cuantos mese después: resp: sep. o julio 2015
Preg: había pasado más de un año: resp. Si señor
Preg_: indique si como perito tiene que estar registrado en un lugar a 2013, 2014,
2015 resp depende, si es un particular puede pedir registro. Antes de la 1683 podía
pedirse un registro
Preg: usted es registrado resp: no tengo presente mi número de registro
Preg: para 2015 estaba registrado: resp. Si señor
Paso al otro lote de nogales de Cáceres
Preg: explique que es investigación directa y la indirecta resp: directa es
directamente a peritos conocedores del sector del inmueble indirecta: con base en
ofertas del sector
Preg: la indirecta es esta (la del expediente: resp si señor
Preg: leer folio 544 resp: lee
Preg: folio 545, favor leer resp: lo lee
Preg: cuenta 4 predios resp: si
Preg: y en la indirecta 1.1.1. Se refiere a otros 6 predios en cuadro: resp: si
Preg: cual de ello corresponde a los leído resp: son valores de predios realizados
Preg: después de los 6 predios hay una nota favor leer resp: se lee
Preg: ese radicado es igual al del numeral 9 resp: correcto
Preg: porque a continuación relación numeral 11 y no del 9 hay contradicción resp:
no señor
Preg: porque dice que hay un análisis resp: hay un análisis con un cuadro de valores
cercanos a 2014
Preg: indique de los 6 predios de investigación indirecta cuantos están en Antioquia
y cuantos en Córdoba: resp: 3 y 2
Preg: conoce ayapel: si
Preg queda sobre la troncal resp: no
Preg; conoce vereda barro blanco no
Preg: hizo el avalúo retroactivo a qué fecha: resp: 2013
Preg: si se le pide avalúo retroactivo a feb. 2014 y oct. 2013 me tendría que dar dos
resp: consideramos que no hay mucha diferencia
Preg: cuantos resultado medio resp: uno.
TERCERO Civilmente responsable
Preg: un predio rural tiene valor a uno para vivienda resp: si
Preg_: en cuanto varía resp: en porcentaje no puedo indicar. Entre un rural y un de
desarrollo de vivienda de interés social no le puedo decir pero es bastante diferente
para un uso que es básicamente urbanizable, que puede estar por 200 pesos
Preg: cuanto hubiera subido resp: si se hubiera notado que era bastante
Preg: un avalúo de lote rural de 200 millones para construir 60viviendas, como
aconteció cual fuera el cambio: resp: 1000 o 2000 millones de pesos…”
Se procede a resaltar los apartes más relevantes de la apreciación pericial del
testigo el señor Jorge Omar GutiérrezUpegui, realizado por los apoderados de los
presuntos responsables y el suscrito Contralor Auxiliar, llevado a cabo el día 20 de
diciembre de 2017:
Preg: para hacer un avalúo que norma usa resp: recuerdo que el señor del igac,
menciono la norma pero se entiende la resolución 620 del igac 2008.
Preg: a folio 494 : resolución 620 de 2008, art. 4: método de valuación de mercado a
través de comparaciones que se clasifican (técnica residual)
Preg: favor explica art 4 resp: para estimar el valor de un terreno los avaluadores
usan mas que todo el criterio del mercado si hay muestras suficientes y se usa la
estadística, b8uscar una media aritmética, coeficiente de variación para verificar si el
resultado es razonable. , sino se usa método residual.
Preg: favor ilustrar el método de la media aritmética: resp: (HACE LA EXPLICACION
EN CARTELERA) la media es igual a la suma de las muestras
Preg: para el caso, la medida aritmética, refiere varias muestras. Preg: como mínimo
cuantas muestras se necesitas para obtener un resultado resp: mínimo deben ser
tres (3), pero hago la salvedad que en la ingeniería es normal que a mas muestra
más se llega a una mayor certeza y menor error estadísticos.
Para el lote urbano corregimiento el jardín:
Preg: art 4. con una muestra estadística se puede obtener un resultado. Resp: no se
puede, la fórmula como está diseñada para que sea imposible obtener un resultado
con una sola muestra.
Preg: puede variar un avalúo si se compara un proyecto constructivo con un reloteo:
resp: si varia y sustancialmente,
Preg;:art 4 si comparo varia de lota a construcción: resp: si varia porque varia el
mercado y la metodología es diferente
Preg: si tengo una sola muestra de un solo valor eso estadísticamente o en la norma
de los avaluadores permite una muestra: resp: en mi vida nadie lo ha hecho
Preg: art 1, que uso el igac para el avalúo en el lote de Cáceres lote rural de
expansión urbana. Fl 559: el perito del igac puso: método: el del art 1 estudio del
mercado. Favor lo explica: resp: deben ser clasificadas: tomar las muestras y
organizarlas de mayor a menor para descartar muestras extremas que no sirven.
Deben ser analizadas: es llevarlas al ámbito estadístico y analizar e interpretar: son
los cálculos hechos. Si el coeficiente de variación de las muestras esta en rango de
menor 7.5% o más de 7.5% esa media puede ser tomada como el valor del lote del
partamente o lo que sea siempre que cumpla con esa nota. En el método de
comparación.
Preg: se usa aquí también la media geométrica: tomar varias muestras y dividir por el
numero de muestras. Resp: si
Preg: lo mínimo son 3 muestras, que es lo mínimo que soporta resp: si,
Preg: las muestras son de bienes recientes y comparables: preg: puede quedar a 1
km 10 m 50 km, según un avaluador que distancia es aceptable resp: en ese sentido
es amplia la pregunta. En caso urbano en el poblado de Medellín, no me puedo ir al
mismo estrato en laureles siendo igual estarlo. Yo que conozco la zona, que fue
avaluador y consultor catastral, yo conozco bastante taraza y Cáceres donde fui
interventor catastral. Esa tierra de taraza y Cáceres, teniendo la misma temperatura
son diferentes. Yo no me atrevo a comparar taraza con Cáceres y menos otros
comparables de otro municipios como hizo el del igac porque lleva a un margen de
error.
Preg: lote de Cáceres con lote de Córdoba. Resp: hay error contundente porque
comparables de expansión urbana no hay en Antioquia y rural de pronto ahí cerca.
Preg: rural cerca es cuanto en km resp: Cáceres tiene connotación especial , lo
máximo para rural resp: es difícil
Preg: se alejaría mucho o no, de lote rural , según art 1, a que distancia máximo en
Cáceres: resp: 3 m
Preg: Y otro municipio resp: en el peñol puede ser más cercano, menos de 3 km.
Preg: art 1 : bienes semejantes y comparables que es: resp: en todo sentido, se
debe parecer en la ubicación, muy cercanos, el tamaño, porque una finca de 1000
hectáreas a 15 millones 1 hectárea para compra vale 50 millones, según el tamaño,
eso se llama factores. Otro factor topografía, agrogeologia. El igac mencionó: la
fuente (depuro) cuando se le pregunta al dueño y se pide rebaja de precio según el
área. A más área es mas la rebaja. A menos área menos rebaja.
Preg: hay diferencia económica entre un avalúo rural y uno de expansión urbana, a
mayor o menor: resp: los avaluadores marcamos puntos.. el observatorio de avalúos
es referente y la lonja, usan sistemas de información geográfico y se llevan todos los
precios que se van construyendo y de ahí partimos. Un predio rural vale 1 peso el de
expansión 5 pesos. Retiro de protección 0.5.
Preg: de uno a cinco pesos varia el precio: resp.: si
Alaix: la diferencia es a favor de una a cinco en un precio de expansión urbana
Preg;: hay diferencia entre un predio a un predio constructivo: resp: el proyecto
constructivo según art 4 tengo que acogerme al valor probable del proyecto.
Poreg: hay deferencia económica a favor o en contra: resp: aumenta el valor
INERVIENE apoderado: DIDIER UPEGUI
Preg: cuando un municipio va a comprar un inmueble que debe hacer: resp: un
avalúo siempre
Preg: el avaluador debe pertenecer a la lonja resp: a cualquier de las 14 de la
jurisdicción
Preg: debe estar inscrito en Superindustria res: esta año y desde 2012 si
Preg: indique formación resp: ingeniero industrial
Preg: estudio en avalúos: resp: técnica en avalúos la única en Colombia y otros
cursos en rural y ambiental
Preg: el municipio debe contratar avalúo para un estudio, que valor se establece.
Catastral, comercial o cual resp: el comercial de inmueble
Preg: conoce la figura de la simulación, si se simula bajar el precio de un inmueble el
municipio puede comprar o se rige por el valor del perito resp: de pronto si se altera
el precio es un delito.
Preg: los particulares hacen simulación, pero la entidad pública puede simular precios
resp: es amplia la pregunta
Poerg: si la entidad que va a comprar solo le cabe ceñirse al avalúo del perito para
comprar: resp. Si
Prterg: ese informe que se hace es objetivo o tiene condiciones subjetivas. resp: tiene
objetivas y subjetivas
Preg: conoce la ley 9 de 1989 resp: no toda, pero si lo que uso
Preg: hay exigencia de avalúo para compra resp: si, el de construcción de
infraestructura
Conoce ley 388 de 1997, art 61. Enajenación voluntaria, sabe que es. resp: que es.
Al dueño se le hace una oferta mostrando el avalúo.
Preg: si un perito avalúa para un a entidad, ese perito cual lo rige resp: la 620 de
2008
Preg: si al perito n o le gusta se puede salir de la norma resp: no se puede salir por
nada
Preg: quien hizo la 620. Resp: el igac
Preg: los del igac y particulares están bajo la 620: resp: si todos.
Preg: conoce el bajo Cauca, Taraza y Cáceres resp: si
Preg: puede indicar si conoce la vereda barro blanco de taraza resp: si, de la troncal
hacia el cauca y hay que pedir permiso a los paramilitares.
Preg: barro blanco es cerca de la troncal: resp: no
Preg: a cuanto esta, condición de la vía: resp: el ingreso es tenaz, no es pavimento y
es agreste.
Preg: se puede compara para una media un predio de cabecera de Cáceres con un
de barro blanco: resp: nunca. Baro blanco un peso las otras 20 pesos
Preg: la troncal valoriza: resp: las vías principales valoran los predios
Preg: conoce departamento de Córdoba resp: si
Preg: Conoce ayapel resp: no
Preg: la prueba es mas especifica según las muestras tomadas: resp: si
Preg: que es sensible y específico resp: reitero a más muestras más se acerca a lo
verdadero
Preg: si avalúo un municipio, usted puede hace el peritazgo sin tener en cuenta el
EOP, POT o norma territorial resp: no, son fundamentales para el avalúo
Poreg: diferencias resp: eot hasta 30 habitantes, pbot 30 mil a 100 mil, pot mas de
1000 habitantes
Preg: si no tiene en cuenta el eot el resultado varía resp: totalmente
Preg: se puede dar valor diferente al real sin tener el eot: resp: puede dar desfasado
Preg: 388 del 1987 art 61 enajenación voluntaria. Resp: el valor comercial tiene en
cuenta el vecindario y destino. Preg: si no se ve la norma municipal territorial se
incumple la 388 de 1997: resp: en parte porque depende de la clase del inmueble.
Ejem apartamento: comparación de mercado. Lote: residual. Y así, cada uno tiene
su cuento.
INTERVIENE apoderado de la compañía ASEGURADORA:
Preg: comparar Cáceres con planeta rica puede dar resultado valido: resp: casi
siempre no se debe hacer. Ese predio es especifico por expansión urbana y estas
son muy localizadas y la de Cáceres puede ser muy diferente a una de taraza y por
ello no se pueden comparar porque no hay predios de expansión en Cáceres.
Preg: un avalúo sin promedios y usa un predio de planeta rica Córdoba ese avalúo
llega a conclusión valida resp: no son valederos los resultados por violar las normas.
Los valores que se toman son muy ambiguos alejados y no tiene en cuenta y para
llegar al resultado hay que comparar los inmuebles con los comparables y especificar
cuanto se acerca. Esto es homogenizar con factores de ubicación, dimensión,
cercanía a la troncal porque eso índice en el valor
Preg: art: cual resp: 1 de la resolucion 620 del igac
DESPACHO
Preg: que tan relevante es la cercanía y las iguales condiciones entre predios para su
valor: resp: es uno de los factores muy relevantes. No me puedo cambiar de estratos
ejemplo Guatapé con el peñol junto a la represa difiere a los lados de Alejandría que
está lejos de la represa. Guatapé a 500 mil y Alejandría a 30 mil
Preg: cabecera municipal es comparable con otro que no está cerca: resp: es como
comparar dos estratos porque el objeto de avalúo se compara con predios cercanos
del mismo estrato o igual vereda o igual clase de suelo
Con base en las anteriores evidencias procede el Despacho a pronunciarse:
De acuerdo a lo anterior, se observa claramente la falta de coherencia en los
informes realizados por el profesional del IGAC, señor Diego David Zapata Ruiz,
con la finalidad de cuantificar y determinar el presunto detrimento patrimonial
señalado y derivado dela compra de los predios referenciados.
con base en el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, encuentra el Despacho el apoyo
normativo por el que se proferiráfallo sin responsabilidad fiscal del hecho estudiado,
pues se prueba que, frente a la presunta comprobación del sobrecosto en la compra
de ambos prediosy que a la postre podrían constituir un posible detrimento,
finalmente se llega a la conclusión de que no se tiene ni la prueba ni la certeza que
debe señalarse para endilgar responsabilidad fiscal; en tal sentido se pronuncia el
Despacho indicando:
―Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario
competente proferiráfallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el
proceso se desvirtúen lasimputaciones formuladas o no exista prueba
que conduzca a la certeza de uno ovarios de los elementos que
estructuran la responsabilidad fiscal.
Si se realiza una valoración probatoria sistemática sobre los documentos técnicos
que se emitieron por el IGAC sobre el hecho investigado, y haciendo un ejercicio
simple de comparación, como en efecto se realizó, frente al contrainterrogatorio y el
peritaje aportado pro al parte interesada, tenemos que, los dospresuntos valores de
los predios son absolutamente injustificados, lo que nos lleva a concluir que no
existe de manera clara y concreta, el valor definitivo del posible detrimento. No ha
podido establecerse con certeza la cuantificación del daño. Que, sea dicho de paso,
desde que fue trasladado el presunto hallazgo por parte del equipo auditor presentó
dicha falencia en el proceso de la referencia.
La oportunidad bajo circunstancias de tiempo modo y lugar que tuvo el funcionario
del IGAC en apoyo al equipo auditor para cuantificar de manera cierta, certera y
contundente el presunto daño, se ha venido diluyendo inexorablemente la certeza
de los criterios para la valoración de los predios analizados, como se desprende de
las experticias obrantes en el expediente.
El despacho no encuentra razonada la explicación, para que los valores de los dos
predios adquiridos por el municipio de Cácerestengan una verdadera diferencia de
valores establecidos por el funcionario del IGAC con cifras exorbitantes, lo que nos
lleva a concluir que las presuntas diferencias de precios son completamente
disimiles y sin explicación lógica y coherente alguna.
Ahora bien, si miramos desde una óptica global la disparidad de los valores
arrojados por el avalúo del funcionario del IGAC, contenidos en los dos informes
hechos y que obran en el expediente encontramos que no existe un concepto
sólido, coherente o concurrente, en el que se advierta la certeza del daño predicado,
conforme se deprende de las respuestas dadas en el contrainterrogatorio surtido en
la audiencia de descargos.
En este orden, la acción entonces emprendida por el avaluador comisionado fue
utilizar un solo precio comparativo cuando el procedimiento valuatorio requiere de
obtener mínimo tres valores de predios en condiciones similares (fl. 495)
De lo expuesto, si efectuamos una simple observación, podemos establecer que
tomar como base de valoración una sola cotización, no podría en principio,
predicarse el detrimento señalado, en la medida en que no se logra vislumbrar el
daño formulado, además de la falta de individualización y valoraciónadecuada del
precio de los lotes en análisis, , luego, ni del informe de avalúo de los dos predios
se puede señalar o totalizar los mismos; lo que nos lleva a predicar en este
escenario, una falta de precisión, determinación y cuantificación de lo indicados en
estos.
Corrobora aún más lo anterior, al identificarse en el peritaje y el contrainterrogatorio,
que en la manera de aplicar los métodos valuatorio utilizados no existe constancia
que permita dar certeza de lo realmente establecido como precio real de los predios,
por una parte, y de las características técnicas en la realización del procedimiento
para ambos avalúos, por otra. Por el contrario, con el material probatorio allegado al
proceso, las versiones de los implicados, los testimonios traídos al investigativo, el
contrainterrogatorio y demás injerencias y determinaciones del despacho y de las
partes, se vislumbra que no se prueba sobrecostos en la compra de los predios y su
adquisición, efectivamente se llevo a cabo, sin sobrecostos, lo cual de desprende de
las apreciaciones finales del funcionario del IGAC en el contrainterrogatorio
formulado por el apoderado del tercero civilmente responable:
Audiencia 14 diciembre 2017, Minuto 44: 15 a 45:40:
TERCERO Civilmente responsable
Preg: un predio rural tiene valor a uno para vivienda resp: si
Preg_: en cuanto varía resp: en porcentaje no puedo indicar. Entre un rural y un de
desarrollo de vivienda de interés social no le puedo decir pero es bastante diferente
para un uso que es básicamente urbanizable, que puede estar por 200 pesos
Preg: cuanto hubiera subido resp: si se hubiera notado que era bastante
Preg: un avalúo de lote rural de 200 millones para construir 60viviendas, como
aconteció cual fuera el cambio: resp: 1000 o 2000 millones de pesos…”
Aclarado lo anterior, no logra este operador, evidenciar la configuración del daño y
por ende tampoco la culpa grave o el dolo, en cabeza de los implicados, en tanto en
cuanto, sus actuaciones se enmarcaron en el cumplimiento de los fines del Estado,
entre otras, en la diligencia y cuidado de ordenar la realización de un avalúo de los
predios a adquirir por parte del municipio y que debieron aplicar comogestores
fiscales y ordenadores del gasto, en materia de aplicación, desarrollo e inversión de
recursos públicos, como en efecto queda probado en el presente considerativo.
Como complemento de lo anterior, ha de precisarse, que para efectos de imputar la
responsabilidad fiscal en las actuaciones de los servidores públicos, como lo exige
el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, se requiere que la conducta que dio lugar al
detrimento del patrimonio público, haya acaecido a título de dolo o culpa grave en
tanto se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
En este orden de ideas procederá el despacho reiterar la valoración del aspecto
subjetivo de la conducta de los presuntos responsables fiscales, con el propósito de
verificar, si su actuar estuvo investido de dolo o culpa grave, para lo cual se
realizará una valoración probatoria de cara a lo argumentado y probado por los
presuntos responsables, no solo en sus versiones libres, sino también en las
pruebas allegadas para el efecto, cuestión que resume en los siguientes términos:
Empecemos por señalar que del artículo 6 de la Constitución Política, devienen
todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los
servidores públicos, al consagrar.
―Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones‖.
Tanto la citada disposición, como el artículo 268 Superior, constituyen el
fundamento de la Responsabilidad Fiscal de competencia de las contralorías,
regulado legalmente en la Ley 610 de 2000.
Es por ello que la Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los
recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes
elementos:
- Un daño patrimonial al Estado.
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza Gestión fiscal,
(activa u omisiva).
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El artículo 4 de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la Responsabilidad
Fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan
Gestión Fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, teniendo en
cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la Función Administrativa y de
la Gestión Fiscal.
En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una
Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien
administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos
verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.
Corolario de lo anterior, y de conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo
puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado
con culpa grave o dolo.
Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un
comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;
interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente.
El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia.
La negligencia; Falta en la atención que debe prestar el agente en sus
actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y
no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia
es un descuido de su conducta.
La imprudencia; Es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe
emplearse en la realización de ciertos actos.
La impericia; Insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión.
El Código Civil, maneja la culpa en tres definiciones normativas que emanan del
artículo 63, así:
1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo”.
Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código Civil,
de la culpa grave al dolo,hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien
incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en
virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: ―Si no se puede imputar dolo
al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.‖
2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Es la
que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia mediana.
3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.
Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse
este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y
social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio
objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo
de obrar de un hombre prudente y diligente,cuya capacidad de prever, no se
relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para
desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia.
El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad estatal
por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en el escenario de la gestión fiscal como fuera
de este.
Por estas razones, y de acuerdo a lo probado por los investigados, se vislumbra que
éstos adelantaron las gestiones respectivas para la consecución del fin propuesto,
esto es, la adquisición de dos predios, a que se obligó el municipio de Cáceres, con
lo cual, se demuestra, no solo la ausencia de dolo o culpa grave dentro del caso en
análisis, sino la diligencia, cuidado, gestión y eficiencia, en el desarrollo de las
tareas encomendadas, lo cual se ejecutó y que produjo como consecuencia entre
otras la compra de los predios con mayor precisión y cuantificación en sus precios.
Es por ello, que no podría predicarse la culpa grave o el dolo en cabeza de los
investigados, en la medida en que como se advierte se demostró, no solo la
intención de cumplir con el cometido estatal, esto es, la guarda de los fines del
Estado, plasmados en el Artículo 2° Constitucional, sino también, haciendo un
avalúo previo de los lotes, los mismos que fueron aplicados en el desarrollo y
ejecución del mismo, comprobando con esto, la intención de llevar a buen final, las
actividades encomendadas.
Las imprecisiones avaluatorias, diluyen de manera ineluctable establecer con
certeza si, respecto de los precios pagados por la AdministracióndeCáceres, hubo
alguna pérdida, desperdicio, desviación, mal uso que se pudiera cuantificar con
certeza y adjudicar a algún servidor público dicha afectación a los recursos
averiguados específicamente en este proceso.
Es de anotar que los elementos de prueba arrimados al expediente y que dieron pie
al auto de apertura y la imputación resultaron ser defectuosos en su presentación y
formulación lo cual generó una pérdida de oportunidad para la Contraloría General
de Antioquia de establecer desde el principio y con exactitud y certeza cuantificable
si se había causado daño al ente territorial por algún mal avalúo que indujera a
pagar sobrecostos, dado que por lo probado en el transcurso de las audiencias no
hubo excesos en el pago.
Por las anteriores consideraciones, y agotadas las etapas procesales relacionadas,
no se logra vislumbrar, en cabeza de los implicados, la voluntad encaminada a
concretar el daño predicado, lo que se traduce en ausencia de daño y de dolo o
culpa grave en las acciones desarrolladas por éstos, que como se advierte,
estuvieron encaminadas a pagar un justo precio por los dos predios y que
efectivamente se concretaron.
JURISPRUDENCIA EN CUANTO A LA FALTA DE PRUEBA RESPECTO DEL
PRESUNTO DAÑO
Ha dicho la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, que el fundamento jurídico
de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado, no es otro que el
de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección
integral con el propósito de lograr y asegurar la realización efectiva de los fines y
propósitos del Estado Social de Derecho, en los términos de lo estatuido por los
artículos 2° y 209 de la Constitución Política.
El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la necesidad
de prueba y suficiente motivación de las decisiones, en aras de dar claridad a este
concepto de primer orden legal se procede a ampliar este concepto
Se transcribe, por su diáfana elocuencia, el texto que reposa en la página web: el
rincón del vago, en la cual se consignan reflexiones de profesionales en todas las
áreas de las ciencias humanas.
Respecto de la necesidad de la prueba:
―…La razón es que tanto en los procesos judiciales como en los procesos
administrativos, lo que se pretende es la existencia o inexistencia de hechos
que son objeto de controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede
llegar al juez a través de las pruebas. Son las pruebas las que llevan el
conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe hacer un
pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento
distinto a la prueba puede fundamentar la decisión judicial tanto que una
resolución judicial infundada probatoriamente puede dar lugar a la comisión
del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no puede tener la
pretensión de llenar los vacíos probatorios con el conocimiento privado que
tenga él de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria con el
conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que
no existe en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre
la base de lo que existe allí en el proceso.
Habíamos dicho que en primer lugar íbamos a tratar el principio de necesidad
de la prueba, y que empezábamos por ese principio de legalidad, porque
desde el punto de vista de la lógica jurídica, aparece primero el principio de
necesidad de la prueba, y aparece primero porque el fundamento de la
decisión judicial o administrativa (si se trata de un proceso administrativo) no
puede ser otro distinto a la prueba.
Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los
hechos respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir,
respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los
hechos sólo es posible a través de los medios de prueba y ese conocimiento
debe ser un conocimiento objetivo y un conocimiento fundado: objetivo en
cuanto surja como consecuencia de la percepción que tiene el juez respecto
del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado en cuanto ese
conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se
proyecta a través de seguridad jurídica para las partes en cuanto están en
condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las
pruebas son favorables y cuando son adversas.
Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba:
una consecuencia relacionada directamente con la seguridad jurídica para los
sujetos procésales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del
juez en cuanto el juez no podrá servirse de su conocimiento privado para
proferir la decisión judicial…‖1
Esto implica que si bien la Contraloría General de Antioquia está facultada para
desplegar toda su actividad fiscalizadora en el sentido de investigar, recaudar
pruebas y demás actuaciones administrativas legales respondiendo a la necesidad
de ejercer su cometido constitucional de control fiscal, pero enmarcada por las
garantías de los ciudadanos y el respeto a la ley. Es por ello que debe sustraerse
de tomar decisiones injustas, inmotivadas que no permitan verificar su actuar
racional, coherente, objetivo, soportado en actuaciones y elementos admisibles
desde todo punto legal.
Es por ello que los actos administrativos emanados por este ente son motivados de
manera pública, correcta, adecuada, racional, apropiada, explicada exponiendo las
razones de hecho y de derecho que fundamenta sus decisiones con certeza y
seguridad jurídica sin vulnerar los derechos de los ciudadanos y la majestad que
debe revestir todas las actuaciones de esta entidad.
Sentencia C-340 de 2007, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil:
―…, el Ministerio cita jurisprudencia de la Corte Constitucional y conceptos de
la Contraloría General de la República según los cuales el carácter
resarcitorio de la responsabilidad fiscal sólo tiene sentido en el evento en que
sea posible establecer con certeza la existencia del daño causado al
patrimonio del Estado y la cuantía del mismo. Por consiguiente, agrega, en
1http://html.rincondelvago.com/derecho-probatorio-en-colombia.html
concordancia con el artículo 53 de la Ley 610, el fallo que reconozca la
responsabilidad fiscal sólo puede proferirse cuando en el proceso obren las
pruebas suficientes que ―que conduzcan a la certeza de la existencia del
daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y
actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de
causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al
erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma
liquida de dinero a cargo del responsable.‖
Y agrega:
―…Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido
normativo es que la expresión ―intereses patrimoniales‖ es una referencia al
objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el
objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha
reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño
debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de
responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse,
están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo
a su real magnitud. (Sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera
Carbonell y C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería). De este modo, no
obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo
es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda
acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como
se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio
del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma
demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple
definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede
producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a
todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica
cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter
ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a
conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende
una indeterminación contraria a la Constitución…‖
La Corte, en las sentencias SU-620 de 1996, en vigencia de los correspondientes
apartes de la Ley 42 de 1993, y C-619 de 2002, bajo el régimen de la Ley 610 de
2000, se refirió a las principales características del proceso de responsabilidad
fiscal, en los siguientes términos:
a. La materia del proceso de responsabilidad fiscal es determinar y establecer
la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en
el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se
trata de un proceso de naturaleza administrativa, a cargo de la Contraloría
General de la República y las contralorías, departamentales y municipales.
b. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es
esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de quienes están a
cargo de la gestión fiscal, pero es, también, patrimonial, porque se orienta a
obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular,
mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter
sancionatorio -ni penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es
meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente
y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan
establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella.
Ha puntualizado la jurisprudencia constitucional, sin embargo, que, como se señaló
por la Corporación en la Sentencia SU-620 de 1996, la responsabilidad fiscal es tan
sólo una “especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los
servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que
lesionan el servicio o el patrimonio público”, y que, por consiguiente, en el marco de
la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al
establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso
de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.
Finalmente, para determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores
públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o
bienes públicos a su cargo, las contralorías deben obrar con la observancia plena
de las garantías propias del debido proceso, situación ésta, garantizada y agotada
en su totalidad, hasta la presente actuación.
En armonía con lo anterior, por su parte, y en aras de corroborar la posición de este
despacho, el ARTÍCULO 23, define los DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES,
así: Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de
un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la
sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.‖
Situación anterior, que se puede predicar de los investigados, en la medida en que
como se advirtió, estos realizaron todas las actuaciones pertinentes, para llevar a
cabo la adquisición de los predios, actuando de manera previsiva elaborando los
avalúos previos, buscando con esto, el cometido estatal por excelencia, esto es, el
cumplimiento de las finalidades del Estado.
La Corte Constitucional por medio de la sentencia, SU-620-96, de unificación
jurisprudencial, con ponencia del magistrado Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL, se ocupó de precisar el concepto de daño en materia fiscal en los
siguientes términos:
―Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales
aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores
que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha deser cierto,
especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el
proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de
establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse
también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la
administración obtuvo o no algún beneficio.‖ (Negrillas del Despacho)
Así las cosas, agrega este despacho, que frente al posible sobrecosto en la compra
de los dos predios, no se cumple, como se viene advirtiendo con el requisito de
certeza del daño, en la medida en que no es posible determinar o cuantificar de
manera probada e incontrovertible, si existe diferencia de precios imputable a los
investigados, en consecuencia tampoco se tiene probada la existencia real del
daño para declarar la responsabilidad de los gestores fiscales, lo cual de verificarse
sería una condena con base en “valores supuestos” sin el soporte probatorio
suficiente lo cual sería una vía de hecho, injusta, injustificada que no está en la
obligación de soportar los ciudadanos incursos en el proceso de la referencia.
En consecuencia, no cuenta este Despacho con los elementos mínimos legales
requeridos para endilgar responsabilidad fiscal a los presuntos responsables; ya
que conforme con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, se requiere para proferir
auto de fallo con Responsabilidad Fiscal que esté demostrado objetivamente el
daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, además como se advirtió
anteriormente, que esté confirmado el dolo o la culpa grave del implicado, además
que existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves,
documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la
responsabilidad fiscal de los involucrados, como no ha sido posible probarlo a lo
largo de la presente actuación que ha sido abundante en actividad administrativa en
cuanto las pruebas y debate, peritajes, oportunidades procesales, probatorias de los
presuntos responsables y averiguaciones posibles.
Finalmente, a la luz de la precitada norma, quedará claro que de conformidad con
las anteriores consideraciones no existe posibilidad de establecer con certeza, ni
cuantificación el presunto daño generado al municipio de Caceres, es por ello que
del detrimento señalado no se encuentra ni probado ni existe plena certeza respecto
de su posible valor, imposibilitando la configuración de este elemento sinecuanon de
la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 610 de 2000,
pues la certeza del daño se corresponde con un hecho concreto, reconocible,
tangible, debidamente probado, cuantificable, describible. En palabras de la Corte
Constitucional:
―…Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales
aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores
que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial,
anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de
determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no
sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si
eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo
o no algún beneficio….‖ (Sentencia SU 620 de 1996 M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell)
Por las razones, pruebas e injerencias detalladas a lo largo de la presente actuación
administrativa, mediante la cual nose encuentran configurados los elementos para
constituir con certeza un detrimento patrimonial en contra del ente territorial, ha de
procederse a ordenar el fallo sin responsabilidad fiscal de las presentes diligencias,
a favor de los convocados, de conformidad con lo reglado en el artículo 54 de la Ley
610 de 2000, que dispone:
Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario
competente proferiráfallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el
proceso se desvirtúen lasimputaciones formuladas o no exista prueba
que conduzca a la certeza de uno ovarios de los elementos que
estructuran la responsabilidad fiscal.
JURISPRUDENCIA EN CUANTO A LA LAS DEFICIENCIAS EN LOS PERITAJES
CONSISTENTES EN AVALÚOS:
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Magistrado ponente: JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá, D.C., siete (07) de febrero dos mil
once (2011), Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00587-01(34387)
“…Frente a este aspecto, la Sala encuentra necesario realizar varias precisiones en
torno al dictamen pericial y a la objeción por error grave. En cuanto al dictamen
pericial, el precedente de la Sala indica que de acuerdo a lo establecido por el
artículo 237 del C. de P. C,
―… se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante
dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su
verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y
que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento
de ciertos hechos o sucesos de naturaleza ―especial‖. En este sentido la
doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de
prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos,
científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate,
hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales
conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de
ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae
sobre puntos de derecho (num. 1 art. 236 C. P. C)‖2.
En tanto que la objeción por error grave se puede formular contra los
dictámenes periciales, conforme a lo establecido por el artículo 238 del C. de
P. C. Desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia3 ha venido
manejando como criterio para determinar cuándo el error es grave, a tenor de
lo establecido en el artículo 238 del CPC, el del ―error manifiesto de hecho‖,
esto es, aquel que ―debe ser manifiesto, protuberante, además de importante
2 Auto de 26 de mayo de 2005. Exp. 849.
3 Puede verse Auto de 8 de septiembre de 1993, Rad. 3446.
cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos o respecto a un
punto importante en los demás casos‖4.
Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la
Sala en sus precedentes, entendiéndose por error grave
―… ―una falla de entidad en el trabajo de los expertos‖, de ahí que no
cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de
la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su
juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime
pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los
argumentos que fundamentan su objeción‖5.
A lo que se agregó, en posterior precedente, que se,
―… requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una
falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente
equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la
verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad
entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la
representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara
que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o
inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de
otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe
referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos‖6.
Recientemente, el precedente de la Sala señala que para la configuración
del error grave,
―… el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un
juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está
concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan
conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En
consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación
del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un ―error‖, no
significa automáticamente la calificación de ―error grave‖7.
Todo lo anterior permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones al
aplicar la base conceptual a la objeción por error grave planteada: i) los
hechos objeto del dictamen si requerían de especiales conocimientos,
especialmente por tratarse de procedimientos y etiologías coronarios que
exigen el manejo de protocolos aprobados tanto en el orden nacional, como
en el internacional; ii) su práctica permitió, y permite, al juez una mejor
apreciación, llegar a ciertas deducciones y entender los hechos del caso; iii)
fue producido por un perito versado en la materia, no de otra forma no
4 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. T.II, 10ª ed, Medellín,
Diké, 1994, p.371. 5 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Exp. AP-106.
6 Sentencia. Sección 3ª, de 5 de marzo de 2008. Exp.16850. Sentencia. Sección 1ª, de 26 de noviembre de
2009. Exp.AP-2049. 7 Sentencia de 18 de marzo de 2010. Exp. AG-9005.
llegaría a verificar y alumbrar el conocimiento para resolver los interrogantes
formulados y las conclusiones relativas al caso; iv) la objeción debe
presentarse respecto al objeto del dictamen, no respecto a las conclusiones a
las que llega, ya que el juez no está obligado a tener en cuenta el mismo a la
hora de fundar sus argumentos para fallar un asunto, y; v) el dictamen
debería tener tal entidad que conduzca o provoque conclusiones equivocadas
o inferencias erradas en el juez…‖
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá
D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 19001-23-31-
000-1996-08007(18014)
―…La objeción por error grave de un dictamen pericial.
La finalidad del experticio como medio probatorio es la de verificar hechos
que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos,
técnicos o artísticos (artículo 233 del Código de Procedimiento Civil). Sobre
la prueba pericial ha dicho la Corte Constitucional8:
―Los peritos como colaboradores técnicos del juez, cumplen una
función claramente señalada en la ley. Cabe recordar que de
acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil la
peritación es procedente para verificar hechos que interesen al
proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos
o artísticos.
―(…)
―Ahora bien, respecto de la labor de los peritos ha de recordarse
que como lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia
tanto de la Corte Suprema de Justicia9 como de esta
Corporación10, los peritos en cuanto auxiliares de la administración
de justicia cumplen su función en los casos en que así lo señala la
Ley dados los conocimientos especializados de carácter científico,
artístico o técnico de los que ostentan, para auxiliar al juez, en el
entendido desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene por sí
mismo fuerza decisiva11.
8Corte Constitucional. Sentencia C- 990 de noviembre 29 de 2006. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
9 Cita original de la Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006: “Ver, entre otras, Sala de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia Sentencia del 27 de Septiembre de 1955, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sentencia del 19 de Noviembre de 1959 M.P. José J. Gómez R.‖ 10
Cita original de la Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006: ―Ver entre otras las sentencias C-684/96 M.P. Jorge Arango Mejía, C-1319/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-798/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.P.V. Jaime Araujo Rentería, S.V. Rodrigo Escobar Gil, C-876/05 M.P. Alfredo Beltrán Sierra S.P.V. Marco Gerardo Monroy Cabra.‖ 11
Cita original de la Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006: ―Ver sentencia C-476/05 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.‖
En relación con las características y el valor de la prueba pericial esta Sala
ha sostenido lo siguiente12:
―[D]e conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento
Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para
verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe
informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos
conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones
de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál
de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen
debe ser personal13 y contener conceptos propios sobre las
materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas
que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar
por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y
responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.).
―Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de
contenido como son la conducencia en relación con el hecho a
probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero
experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo
serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado
una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente
fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y
consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido
contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito
y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen.14 El dictamen del perito
debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los
exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo
que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las
conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem). (Subrayas
agregadas)
"A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar
el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los
peritos y los demás elementos probatorios que obren en el
proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo
para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y
resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero
él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está
12
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de abril de 2007, Expediente AG-25000-23-25-000-2002-00025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
13
Original de la Sentencia en cita: DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss. 14
Original de la Sentencia en cita: DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Ob. Cit. Págs. 346 a 350 y ss.
obligado a ―…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos,
pues si ello fuese así, estos serían falladores…‖15.
―En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica
el dictamen pericial y de valorar sus resultados; si lo encuentra
ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o
parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con
razones los resultados de la peritación por encontrar sus
fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar
presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento
de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al
juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en
relación con los hechos objeto de la misma16‖ (Negrillas por fuera
del original)
La doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para que
pueda ser apreciado por el Juez, reúna requisitos de fondo o de contenido,
como los siguientes17:
―f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el
testimonio debe contener la llamada ―razón de la ciencia del
dicho‖, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus
conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar
las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen
carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus
explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o
deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del
dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo
encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima
inaceptable. (...)
―g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y
consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir
también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar
sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera
que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales
de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o
una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son
contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que
no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del
dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor
credibilidad, puede rechazarlo... (…)
15
Original de la Sentencia en cita: PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649. 16
Original de la Sentencia en cita: PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág.649. 17
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326.
―h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan
improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las
conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de
sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer
con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa
apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las
conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas
generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen,
este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza
indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de
su decisión ...‖
―i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo
hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen
otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al
menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito
que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no
puede tener plena eficacia probatoria‖.
De conformidad con el numeral 5 del artículo 238 del C. de P.C., cualquiera
de las partes de un proceso judicial –también ambas partes- puede hacer
manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por
los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según
los dictados del numeral 4 del mismo artículo.
Se precisa que para que se configure el ―error grave‖ en el dictamen pericial
se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte
de los peritos, una falla o dislate que tenga entidad suficiente para llevarlos a
conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º
y 5º del artículo 238 del C. de P. C.; así lo han sostenido tanto la doctrina18
como la jurisprudencia.
18
―[E]l Dr. Antonio Rocha, sobre el particular señala: ―¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción modernos de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase "Precis de Philosophie", por Paul Foulqui‚, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Tomo II, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis).....pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba?.....Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta
Respecto del significado del error grave, ha sostenido la Corte Constitucional
lo siguiente19:
―Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la
falta de adecuación o correspondencia entre la representación
mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en
la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez
respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y
si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen
tiene o no valor de convicción.‖
La Corte Suprema de Justicia20 ha advertido que:
―[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes
reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases
equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como
seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial...... Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Borrero. ―Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse. (U. Nacional de Colombia 3a. Edición 1951, pags. 230 y ss).‖ (Citado por: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de mayo 30 de 1991, Radicado 3577, C. P. Julio Cesar Uribe Acosta) - (negrillas por fuera del original) El tratadista Jaime Azula Camacho al conceptuar que respecto del error grave de una experticia sostuvo que ―el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den o falsas las conclusiones que de ellos se deriven” (AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI „Pruebas Judiciales‟. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286). Gustavo Humberto Rodríguez afirmó que ―El error grave no es la documentación deficiente, sino que resulta de conceptos objetivamente equivocados, en forma grave. Debe tratarse de errores de hecho, no de derecho. La jurisprudencia ha dicho que el error de hecho consiste en creer probado un hecho no demostrado, o al contrario; y que lo que lo hace grave es ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones‖(RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. Derecho probatorio colombiano. Compendio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 1983). Para Rosember Emilio Rivadeneira: ―El dictamen será objetado por error grave cuando la equivocación en la que haya incurrido el perito sea de tal magnitud que contraríe la objetividad de los hechos o la naturaleza de las cosas, de manera tal que si en él no se hubiere incurrido otro fuera el sentido de las conclusiones.‖ (RIVADENEIRA BERMÚDEZ, Rosember Emilio. Manual de derecho probatorio administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 2008).
19Corte Constitucional. Sentencia C-830 de octubre 8 de 2002. M. P. Jaime Araujo Rentería.
20
―Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en sentencia C-807 de 2002 (Citado por Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio).
consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con
intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto
de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables
a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias
del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene;
o tomar como objeto de observación y estudio una cosa
fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen,
pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente
serán erróneos los conceptos que se den y falsas las
conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a
todas luces evidente que las tachas por error grave a que se
refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento
Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias,
juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez
considerada recta y cabalmente la cosa examinada (…)‖ (Negrillas
por fuera del original).
La Jurisprudencia de la Sala, desde tiempo atrás, se ha referido al tema de la
objeción por error grave; se cita in extesum la Sentencia de la Sección
Tercera de mayo 5 de 1973 -Radicación 1270, con ponencia del Magistrado
Carlos Portocarrero Mutis- por cuanto efectúa un recuento importante acerca
del significado de la objeción por error grave:
―Ninguna norma legal define expresamente lo que ha de
entenderse por error grave; pero la jurisprudencia ha sido
constante en el sentido de afirmar que para poder concluir que un
dictamen adolece de error grave, deben presentarse determinados
presupuestos los cuales pueden resumirse así:
―PRIMERO. Que peque contra la lógica aunque el error no recaiga
sobre las cualidades esenciales.
―SEGUNDO, Que sea de tal naturaleza el error que de
comprobarse, el dictamen hubiera sido fundamentalmente distinto.
―TERCERO. Supone conceptos objetivamente equivocados.
―CUARTO. Las objeciones deben poner de manifiesto que el
peritazgo tiene bases equivocadas de tal magnitud que impongan
la intervención de otros peritos los cuales como es de suponer
llegarán a conclusiones distintas.
―QUINTO. Debe aparecer, "ostensible y objetivado".
―Para una mayor claridad en el punto que se estudia, cree la Sala
conveniente transcribir apartes de alguna providencia proferidas
por la Corte Suprema de Justicia (antigua Sala de Negocios
Generales) en distintas épocas, todas ellas guiadas por los
mismos principios jurisprudenciales a que atrás se hace referencia.
―Auto de veinte (20) de septiembre de mil novecientos cuarenta y
uno (1941).
"Pero si las objeciones contra el peritazgo se encaminan a
destruir todas las argumentaciones de los expertos, atacando
a fondo las conclusiones a que han llegado mediante
razonamientos más o menos ajustados a las Leyes del
razonamiento, entonces resulta ilegal justipreciar la obra de
los peritos dentro de un simple incidente de objeciones, ya
que la cuestión planteada sólo compete al juzgador al tiempo
de pronunciar la decisión de fondo".
―Auto de diez y ocho (18) de febrero de mil novecientos cuarenta y
dos (1942).
"El error grave tiene la característica de ir contra la
naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones,
como cuando se afirma que un objeto o persona tiene
determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe,
o en tener por blanco lo que es negro o rosado".
―Auto de veintisiete (27) de marzo de mil novecientos cuarenta y
siete (1947).
"Conforme a los principios que dominan la prueba procesal
(sic) y a la reiterada jurisprudencia de la Corte, la valoración
del mérito probatorio de un dictamen pericial corresponde
hacerla al juzgador en el momento de proferir el fallo y no en
los incidentes que puedan suscitarse antes de esa
oportunidad".
―Auto de trece (13) de junio de mil novecientos cincuenta y siete
(1957).
"Lo que caracteriza, pues, y distingue el error grave de
las demás objeciones que puedan presentarse contra un
dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias
del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no
tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una
cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del
dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto,
necesariamente serán erróneos los conceptos que se
den y falsas las conclusiones que de ellos se derivan. De
esto se deduce que las objeciones por error grave de que
trata el Artículo 720 del Código Judicial no pueden hacerse
consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios y
deducciones que los expertos saquen, una vez considerada
recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de
error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito,
para refutar simplemente sus razonamientos y sus
conclusiones, no se está interpretando ni aplicando
correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible
para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance
o contraposición de un criterio a otro criterio, de un
razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra,
proceso que lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de
fondo que ha de examinar únicamente en la decisión
definitiva".
―Finalmente el Consejo de Estado, Sección Tercera, en
providencia de veintiséis (26) de octubre de mil novecientos
sesenta y siete (1967) (Exp. 742) dijo:
―(…)
"La gravedad de un error hace a éste ostensible, pues se
trata de una grosera equivocación objetiva, en la que se yerra
sobre cosas de tal claridad que su efecto necesario es la
evidencia. Esto no ocurre en autos. El hecho de que en algún
caso no pueda darse por configurado el error grave, no
descarta la posibilidad de que al procederse a proferir una
decisión, un dictamen se encuentre errado; o sea que aquella
declaración no llega a tener el alcance de dar a un concepto
pericial más fuerza de la que intrínsecamente conlleva.
"Además de lo anterior conviene relevar que de conformidad
con el antiguo Código Judicial sólo se podía objetar el
dictamen pericial por error esencial; pero bajo la vigencia del
actual Código se puede objetar por error grave, fuerza, dolo,
cohecho o seducción. La jurisprudencia nacional ha dicho
que "aunque ni en el Artículo 720 del C.J. ni en ninguna otra
disposición se dice expresamente qué se entiende por error
grave, considera la Sala que conforme a la crítica y a las
reglas generales que rigen la prueba pericial, debe
entenderse que error grave debe ser de naturaleza tal,
que al estar debidamente comprobado dé base para
juzgar que ha influido total o siquiera parcialmente en la
mente de los peritos para dar su dictamen, esto es, que
si no hubiera sido por tal error el dictamen no habría sido
el mismo. La disposición pertinente del C.J. anterior al actual
(Artículo 77 Ley 105 de 1890) habla de error esencial y grave,
ello no puede tener otro alcance que el de fijar una mayor
órbita de apreciación en lo referente al término grave; pero en
manera alguna hasta llegar a que pueda considerarse como
grave cualquier error" (G.J. Tomo XLIX pg. 148).
"También ha dicho la jurisprudencia que no se deben
confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave
en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación
del mismo.
"El error supone concepto objetivamente equivocado y da
lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean
reemplazados por otros. La deficiencia en la fundamentación
del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero
da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena
prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios
para ello.
"Como lo sostiene el proveído recurrido es al juzgador a
quien corresponde apreciar el dictamen pericial, examinar si
los juicios o razonamientos deducidos por los peritos tienen
un firme soporte legal, o si los demás elementos de
convicción que para apoyar las respectivas conclusiones del
peritazgo, y que éste es precisamente el sentido natural y
obvio del Artículo 720 del C. J.‖ (Negrillas de la Sala)
En jurisprudencias más recientes de la Sala se ha expresado sobre el tema lo
siguiente:
En Sentencia de la Sección Tercera, fechada el 17 de mayo de 200721, se
afirmó lo siguiente:
―En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay
discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la
verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre
el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él
haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las
conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien
pueden adolecer de otros defectos pero no de éste. En otros
términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la
peritación, y no a la conclusión de los peritos.‖
En Sentencia de la Sección Tercera de marzo 5 de 200822, se sostuvo lo
siguiente:
―Resulta pertinente precisar que para que se configure el ―error
grave‖, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una
equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla
que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones
21
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 22
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 17 de 2007, Expediente 16.850, C.P. Enrique Gil Botero.
igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5
del artículo 238 CPC.‖
En Sentencia más reciente de la Sección Primera de la Corporación,
calendada el 26 de noviembre de 200923, se expuso lo siguiente:
―En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por
error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal
gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a
conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho
que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta
una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre
el que se rinda el dictamen y la representación mental que de
él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error
grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que
lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al
objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.‖
(Negrillas por fuera del original).
A manera de conclusión puede afirmarse que para la prosperidad de la
objeción por error grave es preciso que el dictamen esté elaborado sobre
bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones
equivocadas; estas equivocaciones deben recaer sobre el objeto examinado
y no sobre las apreciaciones, los juicios o las inferencias de los peritos.
Los errores o equivocaciones bien pueden consistir en que se haya tomado
como objeto de observación y estudio uno diferente a aquél sobre el cual
debió recaer el dictamen o que se hayan cambiado las cualidades o atributos
propios del objeto examinado por otros que no posee, de una forma tal que
de no haberse presentado tales errores las conclusiones del dictamen
hubieren sido diferentes, como ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se
encuentra ―en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus
atribuciones‖…‖
En cuanto a los alegatos de conclusión se encuentra la reiteración en los elementos
analizados por el Despacho.
Por las razones, pruebas e injerencias detalladas a lo largo de la presente actuación
administrativa, mediante la cual no se encuentran configurados los elementos para
constituir con certeza un detrimento patrimonial en contra del ente territorial, ha de
procederse a ordenar el fallo sin responsabilidad fiscal de las presentes diligencias,
a favor de los convocados, de conformidad con lo reglado en el artículo 54 de la Ley
610 de 2000, que dispone:
23
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de noviembre 26 de 2009, Radicación 25000-23-27-000-2004-02049-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.
Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario
competente proferiráfallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el
proceso se desvirtúen lasimputaciones formuladas o no exista prueba
que conduzca a la certeza de uno ovarios de los elementos que
estructuran la responsabilidad fiscal.
En cuanto a la compañía aseguradora, esta será desvinculada del proceso de la referencia en calidad de tercero civilmente responsable dado que no se configuran los elementos de la decisión de responsabilidad fiscal con base en la cual se haga efectiva la póliza y por ende sea llamada a responder.
Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Fallar sin responsabilidad fiscal Fiscal por el hecho unico,
por inexistencia del presunto detrimento patrimonial investigado el cual asciende a
la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y
DOS MIL CIENTO VEINTE PESOS ($890.562.120) M.L, en el Proceso con
Radicado 012-2016, adelantado en ADMINISTRACION MUNICIPAL DEL
MUNICIPIO DE CÁCERES - ANTIOQUIA, a favor de los señores:
Nombre: UBALDO ENRIQUE PACHECO JULIO
Cédula: 98.651.622
Cargo: Alcalde municipal periodo 2012 a 2015
Nombre: ROSA LEIDY GAVIRIA ARTUNDUAGA
Cédula: 32.555.742
Cargo: Supervisora y Secretaria de Planeación Municipal
, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular como tercero civilmente responsable en el
proceso de responsabilidad fiscal 012-16, a la compañía de seguros LIBERTY
SEGUROS, Nit 860039988-0, Póliza seguro manejo global No.121836, fecha de
expedición 28/08/2013, vigente hasta el 28/08/2014. Por valor de cobertura de $
30.000.000 La vinculación se hace conforme a contrato de seguros y solo
responderán conforme al monto y amparo establecido. (fl.194 a 197)
.
ARTÍCULO TERCERO: Notificar la presente decisión por estrados, de conformidad
con el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO: Contra el presente Auto procede el recurso de reposición, y
apelación por tratarse de un proceso de doble instancia.
ARTÍCULO QUINTO:En firme la presente Providenciaremitir el proceso al
Despacho del señor Contralor General de Antioquia, para que se surta el grado de
Consulta, obrando de conformidad con lo que establece el artículo 18 de la Ley 610
de 2000.
ARTÍCULO SEXTO: Una vez en firme la presente decisión, remitir el expediente
contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No 012 de 2016, al Archivo
General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia.
Se da la oportunidad para presentar recursos
no interponen recursos los apoderados de los presuntos responsables
no interpone recursos apoderado compañía aseguradora
Queda en firme
Se termina a las 4:00 p.m. del 25 de enero de 2018
Se firma la presente acta por los funcionarios de la Contraloría General de Antioquia
que en ella intervinieron
ROBINSON GOMEZ GIRALDO Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal (E)
JUAN FELIPE CASTAÑO GONZALEZ Contralor Auxiliar Comisionado
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