contratacion bancaria financiera

AutoresDr. Sergio Rodríguez Azuero

Lic. Enrique Rodolfo Escobar López

CONTRATACIONBANCARIA Y FINANCIERA

PARTE PRIMERA

Programa de préstamo BID No. 1173/OC-ES y convenio de cooperación técnica ATN/MT-6400-ES,

ejecutado a través de La Secretaria Técnica de la Presidencia de la República de El Salvador

CONTRATACIONBANCARIA Y FINANCIERA

PLENO DEL CONSEJO

PresidenciaLic. David Gonzalo Cabezas Flores

Consejales PropietariosDr. Jorge Efraín Campos

Lic. José Ricardo Chigüila DuránLicda. Nora Victorina Montoya Martínez

Lic. Carlos Arnulfo CándidoLicda. Rosa Margarita Romagoza de López Bertrand

Lic. Santos Cecilio Treminio Salmerón

Escuela de Capacitación Judicial �Dr. Arturo Zeledón Castrillo�Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva - Director

Lic. Jackson Elmer Parada Cardona - Sub-Director

Secretaria Técnica de la Presidencia de la República.

AutoresDr. Sergio Rodríguez Azuero

Lic. Enrique Rodolfo Escobar López

Revisión y aprobación de textoSección Académica

Diseño y diagramaciónUnidad de Producción Bibliográfica y Documental, CNJ - ECJ

Licda. Ana Patricia Martínez

El material publicado es de exclusiva responsabilidad de su autor.

Consejo Nacional de la JudicaturaFinal Calle Los Abetos No. 8, Colonia San Francisco, San Salvador.

Tels. 2245-2449, 2245-5260 y 2245-4491.

ÍndiceIntroducción i

PARTE PRIMERAMODULO I 1NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACIÓN 11. Dinero y título como objeto del mercado financiero 1

1.1. Los antecedentes y la evolución histórica 11.2. La noción del dinero y su papel en las economías monetizadas 41.3. Las distintas formas de dinero 5

a) Dinero metálico 5b) Dinero fiduciario 5c) Dinero bancario 5d) Dinero plástico 8

1.4. Los título valores 8a) Noción 8b) Clasificación 8c) Presentación para el pago 12d) Protesto 14e) Acciones cambiarias 14

2. Disposiciones generales aplicables a la contratación 162.1. Noción del contrato 162.2. Eficación de los actos jurídicos 17

a) Requisitos de existencia 17(i) Voluntad 17(ii) Objeto 19(iii) Causa 20(iv) Forma impuesta 20(v) Elemetos de la esencia 21

b) Requisitos de validez 21(i) Capacidad 21(ii) Objeto lícito 22(iii) Causa lícita 22(iv) Inobservancia de la totalidad de las formas 22

c) Requisitos de oportunidad 232.3. Ineficacia de los contratos 23

a) Inexistencia 24b) Invalidez 24

(i) Nulidad absoluta 25(ii) Nulidad relativa 27(iii) Inhabilidades 33(iv) Rescisión 33

3. Condiciones generales y contratos de adhesión 333.1. Los contratos de adhesión 333.2. Las condiciones generales de contratación 343.3. Los riesgos derivados y la protección del consumidor 353.4. El tema en El Salvador 374. Los agentes financieros 37

5. La protección del usuario de los servicios financieros 40Caso práctico del Módulo I 42Certificado de deposito a termino o a plazo

MODULO II 43Medios de pago y cuenta corriente 431. El sistema de pagos 43

1.1. Noción 431.2. Estructura 43

1.3. Los servicios del Banco Central 441.4. Relaciones de los bancos con el Banco Central 44

a) Dictar normas en materia de moneda, crédito, cambios 45y comercio exteriorb) Emitir la moneda 45c) Ser Banco de los Bancos 46d) Ser banquero del gobierno y agente fiscal suyo 46e) Ser depositario de las reservas 47

2. La compensación interbancaria 472.1. Los depósitos en cheques 472.2. La cámara de compensación 472.3. La compensación electrónica 49

3. La cuenta corriente bancaria 503.1. Consideraciones preliminares 503.2. Apertura de la cuenta 51

a) Identificación del contratante 51b) Verificación de la solvencia moral y económica 52c) Lleno de requisitos formales 52d) Prevención del lavado de activos 52

3.3. Obligaciones del banco 543.3.1. Recibir depósitos 543.3.2. Facilitar los documentos o mecanismos necesarios 543.3.3. Llevar cuenta corriente e informar sobre su estado 543.3.4. Pagar los cheques 55

a) Requisitos de validez 55b) Requisitos de regularidad 55c) Justas causas para no pagar 55d) Algo parcial 55e) Responsabilidad por mal pago 56f) Responsabilidad por no pago 62

3.3.5. Pagar interes 633.4. Obligaciones del cliente 63

a) Mantener fondos suficientes 63b) Custodiar la chequera 63c) Utilizar los formularios o esqueletos exigidos por la ley 63d) Devolver los cheques al término del contrato 64

3.5. Facultades del banco 64a) Compensar 64b) Exigir de inmediato los sobregiros 64

3.6. Facultades del cliente 64a) Disponer de sus fondos 64b) Crear y demandar cheques especiales 64c) Revocar su orden de pago 65

4. Cuentas colectivas 664.1. Pluralidad solidaria 664.2. Pluralidad conjunta o colectiva 674.3. Librador facultativo 67

5. Transferencias de fondos 685.1. Servicio de caja 685.2. Giros o transferencias 69

6. Tarjetas bancarias 70Caso práctico del módulo II 71Cuenta corriente

MODULO III 72Portafolio de crédito 721. Normas internacionales de Basilea 72

1.1. Acuerdo sobre capitales 721.2. Basilea II 74

a) Pilares del acuerdo 74(i) Requerimiento mínimo de capital 74(ii) Examen por el Supervisor 75(iii) Disciplina de mercado 75

b) Avances 75c) Críticas 76

2. El mutuo y el crédito de firma 772.1. Mutuo 77

a) Obligaciones del mutuario 772.2. Crédito de firma 78

3. El contrato de apertura de crédito 793.1. Noción 803.2. Las tarjetas de crédito 81

a) Su importancia 81b) Descripción del contrato 81c) Elementos del contrato 82d) Cuantía 82e) Plazo 83f) Forma de utilizar el crédito 83g) La remuneración 83h) La Comisión 83i) Los intereses 84j) Su estructura completa y su soporte tecnológico 84

4. El contrato de crédito documentario 854.1. Antecedentes 854.2. Reglas y usos uniformes 874.3. Definición 884.4. Partes Intervinientes 89

a) Ordenante 89b) Banco emisor 89c) Bancos corresponsales 89

4.5. Relaciones Entre Las Partes 894.6. La Carta De Crédito 904.7. Las Clases De Crédito 904.8. Obligaciones Del Banco Emisor 91

a) Establecer la carta de crédito 91b) Verificar el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario 91c) Pagar 92d) Enviar los documentos al ordenante 92

4.9. Obligaciones del Ordenante 924.10. Obligaciones y facultades del benenficiario 92

Caso práctico del Módulo III 94Crédito Documentario

MODULO IV 95INTERMEDIACION BURSATIL Y ADMINISTRACION 95DE CARTERAS1. Los mercados de valores 95

1.1. El entorno y la desintermediación financiera1.2. Emisión reservada a cierto tipo de sociedades 961.3. Requisitos mínimos 971.4. Proceso de la emisión 971.5. Especial autorización del Estado 97

2. Los instrumentos financieros y su forma de instumentación 982.1. Títulos 98

2.2. Valores 993. La negación de valores 994. Las cuentas de valores y su forma de administración 100

4.1. Objeto del depósito 1014.2. Modalidades 1014.3. Obligaciones de las partes 1024.4. Su desarrollo en la banca latinoamericana 103

5. El asesoramiento de inversiones 1036. Prevención de conflictos de interés 104

Caso practico del Módulo IV 107Taller de Profundización 107Caso sobre Mercado de Valores y la Administración Fiduciaria 107

PARTE SEGUNDAI. NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACIÓN 115

1.1. El dinero y los títulos como objeto del mercado Financiero. 1151.2. Disposiciones generales aplicables a la contratación financiera. 1201.3. contratos de adhesión 1411.4. La protección del usuario de servicios financieros 144

2. MEDIOS DE PAGO Y CUENTA CORRIENTE 1492.1. Relevancia de los medios de pago 149

3. INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL Y CUENTAS DE VALORES 1613. 1. De los Mercados de Valores 161

3. 1.1. De los participantes del mercado bursátil 1623. 1.2. Tipos de mercado 1633. 1.3. Supervisar y no regular 164

3. 2. Instrumentos financieros 1653.2.1. Instrumentos de deuda 1653. 2.2. Instrumentos de representación 166

3. 3. Negociación de valores 1663. 3.1. De las sesiones de negociación 1663.3.2. Liquidación de las operaciones bursátiles 1683. 3.3. De las Ofertas públicas 169

3. 4. Cuentas de valores y su administración 1694. ADMINISTRACIÓN DE CARTERAS Y ASESORAMIENTO

FINANCIERO 1714.1. La Administración de Carteras de Valores 1714.2. Naturaleza y Régimen Jurídico 1724.3. El asesoramiento de inversión 1734.4. Prevención de Conflictos internos y otras normas de conductas 175

I. Introducción

El Curso Mercado del Crédito se inserta como un curso oárea temática - componente especializado � dentro del Programa deEspecialización en Derecho del Mercado Financiero, que es parteintegrante del Programa de Apoyo y Fortalecimiento Institucional a losEntes Reguladores del Sector Financiero de El Salvador. Este Programade Especialización es coordinado y ejecutado por la ComisiónPresidencial para la Modernización del Sector Público , correspondiendola coejecución al Consejo Nacional de la Judicatura mediante la Escuelade Capacitación Judicial �Dr. Arturo Zeledón Castrillo�.

Este plan docente o módulo instruccional se refiereexclusivamente al Curso Mercado del Crédito y se integra por unconjunto de materiales dirigidos a facilitar la capacitación en losconcretos ámbitos temáticos que fueron seleccionados. En estas materias,se pretende la capacitación de operadores jurídicos sobre esta normativafinanciera, enfocada a su aplicación práctica, a fin de ayudar a incrementarla seguridad jurídica, así como favorecer el buen funcionamiento y lacompetitividad del mercado financiero salvadoreño.

De la lectura de este plan docente podrá comprobarse suorientación volcada a la aplicación práctica de la normativa reguladorade las distintas operaciones crediticias que en él se analizan y que sonobjeto del curso.

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CONTRATACION BANCARIAY FINANCIERA

PARTE PRIMERAAutor

Sergio Rodríguez Azuero

MODULO I1

NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACION

1. Dinero y títulos como objeto del mercado financiero2

1.1. Los antecedentes y la evolución histórica.3

Estudiar el Derecho Bancario es reconocer, ante todo,la existencia de unas entidades denominadas bancos, en relación conlas cuales los autores nos traen recuentos detallados y precisos sobresu evolución y antecedentes históricos. Su valor no sólo radica en lasimple verificación de unos hechos y manifestaciones, sino en elreconocimiento de algunos antecedentes cardinales cuya importanciaes innegable para el estudio de los distintos contratos e institucionesbancarias contemporáneos, así como de los títulos e instrumentosutilizados en esta actividad con más frecuencia.

Datan los antecedentes de los más remotos tiempos. Lasinvestigaciones históricas, apoyadas fundamentalmente en la arqueología,han permitido constatar ejemplos de operaciones que hoy puedenconsiderarse bancarias y que se practicaban desde épocas muy antiguas.Por ejemplo, se afirma que en el Templo Rojo de Uruk, en laMesopotamia, se encuentran rastros que permiten concluir que lossacerdotes recibían dones y ofrendas y prestaban parte a los esclavos

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1. Este texto ha sido preparado por el autor con el propósito de facilitar el estudio del materialjurisprudencial y doctrinario de consulta seleccionado por él para el curso llevado a cabo en SanSalvador en noviembre de 2005, por invitación de la Secretaría Técnica de la Presidencia de laRepública y bajo la coordinación de la Escuela de Capacitación �Dr. Arturo Zeledón Castillo�. Lapropiedad intelectual es de Sergio Rodríguez Azuero y su reproducción está estrictamente limitadaa los alumnos del curso y de la Escuela, siendo expresamente prohibida, desde luego, cualquierreproducción, total o parcial, para terceros, a título oneroso o gratuito, sin expresa y previaautorización del autor.

2. Para este primer apartado deben consultarse las siguientes lecturas asignadas:Legislación:

� EOSF: Artículo 7 literal j y artículo 146 #4.� Ley 964 de 2005: Artículo 2do.� Código de comercio: Título Tercero �De los Títulos Valores- Capítulo V.� Circular Básica Jurídica: Título I, Capítulo octavo. Título II, capítulo primero numeral 5.Doctrina:� RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 212-232.� VAZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Operaciones Bancarias. Editorial Revista de Derecho Privado,Madrid 1985. Pág. 30-45. (Físico)� DÍAZ RAMÍREZ, Carlos. Contratos bancarios. Editorial Temis 1993. Pág. 29-33. (Físico)

3. Tomado del libro del autor �Contratos Bancarios. Su significación en América Latina� 5ª.Edición. 2ª. Reimpresión. 2004. ps. 121 y ss

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y a los prisioneros. Igualmente, se cita como antecedente muy destacadoel denominado Código de Hammurabi en Babilonia, del cual se infiereque las actividades comerciales desarrolladas por sacerdotes y laicosy, más aún, las que podríamos llamar bancarias, habían adquirido tantaimportancia que merecieron una detallada y prolija reglamentación.

En Grecia, en una economía en donde la moneda yadesempeñaba un papel muy importante, se conocieron y reglamentaronlas labores de los �trapezitas�, propiamente prestamistas, y de los�colubitas�, cambistas, cuyas actividades florecieron en Atenas. Entreellas merecen destacarse, como antecedentes del seguro marítimo, lasoperaciones de préstamo a la gruesa, consistentes en que el banqueroentregaba al prestatario una suma que éste sólo devolvía si las mercancíasllegaban a salvo a puerto.

En Roma, si bien los historiadores parecen coincidir en queen una primera etapa su organización inmobiliaria y formalista dio pocacabida a las regulaciones mercantiles, lo cierto es que, por lo menos apartir de los contactos con Grecia y el desarrollo de las relaciones conotros pueblos, aparecieron los �numularii�, cambistas, y los �argentarii�,propiamente banqueros. Como sus congéneres griegos, los romanosdesarrollaban toda una serie de operaciones bancarias, cobros y pagospor cuenta de sus clientes, liquidación de herencias por el sistema deremate, entrega de dinero a interés, testificación de contratos, recepciónde depósitos, etc. A lo que puede agregarse el sistema contable, cuyaevolución fue particularmente destacada.

Más adelante, como consecuencia de las invasiones bárbaras,se presentó una congelación en el movimiento comercial entre lospueblos de occidente que, además, se dificultó ante las prohibicionesde la Iglesia al reprobar como inmoral el préstamo a interés, lo que aldecir de muchos explicó el notable desarrollo de esta típica operaciónbancaria entre pueblos no cristianos, especialmente los judíos. Noobstante, las Cruzadas favorecieron el intercambio y la comunicacióne impusieron a quienes se desplazaban en ellas la necesidad de transportardinero y remitirlo a sus lugares de origen, presentándose un florecimientode la actividad comercial y, por ende, de la bancaria. Se reconoce, porejemplo, a los Templarios, caballeros banqueros, una función muyimportante porque, sustentados. en sus fuerzas militares, estaban encondiciones de garantizar no sólo el transporte de especies monetarias,sino su misma conservación, al recibirlas en depósito. Entre susactividades estaba el alquiler de cajas fuertes a sus dientes, a quienesles daban una llave idéntica a la suya, antecedente incuestionable delmoderno servicio de cajillas de seguridad. Un papel importante se lesconcede también a los orfebres, quienes trabajando con metales preciososy ante los riesgos suscitados por el bandolerismo y la codicia general

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que ellos despertaban, tuvieron que valerse de peculiares sistemas deprotección y seguridad. En esta forma, al lado de su actividad principal,pudieron ofrecer, a quienes carecían de idénticas medidas de seguridad,las derivadas de sus propios sistemas, recibiéndoles sus especiespreciosas en custodia, a cambio de las cuales expedían un certificadoen el cual constaba su recibo, su posesión daba lugar a que, en ocasiones,el titular del depósito, en lugar de reclamar en forma directa los bienespara enajenados con posterioridad, transfiriera el documento a un terceropara que éste procediera, bien a demandar la entrega de los bienes, yaa negociar el título, a su turno, con otra persona. Pero al mismo tiempo,y en una forma empírica se constató que por esta vía los bienes ymonedas entregados en custodia permanecían indefinidamente y en unvolumen apreciable en manos de los depositarios, de donde, primeroen forma censurable, pero después legitimada por su repetición, losorfebres comenzaron a transferir los bienes o a otorgar crédito con baseen los depósitos en su poder. Todo esto permitió una utilización, porparte de los tenedores, de los certificados como instrumentode cambio, y de los depositarios, de los bienes recibidos como basepara conceder crédito.

Continuando a saltos el proceso histórico, mencionemos cómoel desarrollo de las ferias medievales estimuló la actividad de loscambistas debido, en gran parte, a la diversidad de monedas y a lanecesidad de reducir los riesgos de su traslado. A finales del siglo XIVy comienzos del XV aparecen diversos organismos financieros, desdelos �Montes� para financiar las municipalidades, hasta bancos comola �Casa di San Giorgio�, en Génova.

Con el descubrimiento del Nuevo Mundo, la apertura degrandes mercados y el debilitamiento de la restricción eclesiástica sobreel cobro de intereses para las operaciones de préstamo, la banca adquirióuna especial personalidad y se configuró con sus características modernas,dentro de las cuales se destaca la presencia del billete como formamonetaria, ya no vinculado a la existencia de unos determinados bienesen depósito, ni emitido tampoco a un beneficiario particular, sinoexpedido al portador, transferible por simple entrega y con la funciónprimordial de instrumento cambiario. La banca contemporánea secaracteriza por integrarse dentro de un sistema que, como veremos,suele tener a su cabeza un banco central y está regido por normasparticularmente estrictas.

Pero todo lo anterior, que puede consultarse con ventaja ennumerosos autores 4, resulta secundario frente al principio general que

4. CHACON, Néstor. Banca Central. Bogotá 1991. MARTINEZ, Néstor Humberto. Cátedra deDerecho Bancario. Ed. Legis. Bogotá 2004. GAVIRIA, CADAVID, Fernando. Moneda, Banca yteoría Monetaria. Ed. Banco de la república. Bogotá 1997.

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quisiéramos señalar en forma destacada para explicar lógicamente laexistencia de la banca como concepto y, en especial, de la bancacontemporánea. Para hacerlo tenemos que regresar un poco y precisaralgunas naciones vinculadas a la historia de la moneda, que yamencionamos rápidamente al hablar del Derecho Mercantil.

1.2 La noción del dinero y su papel en las economías monetizadas

La vigencia del denominado principio �de la división deltrabajo� produjo el cambio y con él la circulación y distribución de lariqueza. En un primer momento dicho cambio se realizó por el simplesistema de trueque, vale decir, por el cambio físico de unas cosas porotras, con los innumerables inconvenientes que ello producía. Piénsese,por ejemplo, en la falta de coincidencia entre las necesidades recíprocas,en la desigualdad entre las cantidades disponibles para cambiar y enla inexistencia, entre otras, de un criterio de relación que permitieraevaluar el aprecio o contenido patrimonial que cada parte le atribuíaa los bienes disponibles para ser cambiados. Ello originó la necesidadde establecer una medida a la cual pudieran referirse las cosas paraapreciar su valor. Pero en esa tendencia fue preciso buscar una formauniversal y representativa, es decir, aceptable para todos y de evidentecontenido patrimonial, que permitiera descomponer el trueque endos operaciones opuestas y complementarias, con relación a un patróno medida de valor que sirviera de intermediario en los cambios.

Las distintas sociedades conocieron diversas formas de moneda.Los historiadores mencionan, entre otras, las pieles, los esclavos, elganado, los tejidos, las maderas, etc. Dada entonces en cualquiera deestas organizaciones una medida de valor, era posible que, quienesinicialmente hubiesen tenido que optar por el trueque simple, pudieranestimar sus respectivos bienes en un valor, expresado en el tercerelemento, para poder precisar el �quantum� de la obligación, satisfacerlos saldos que resultaran a favor de una de las partes, por tener susbienes un precio superior al de la otra, etc. No se escapan, sin embargo,los inconvenientes que surgían por la posibilidad de destrucción, losgastos de conservación, las dificultades del transporte, la imposibilidadde fraccionamiento, la falta de rareza, la variabilidad en la cotización,etc. Deficiencias todas que permiten deducir y explicar lógicamente lanecesidad de buscar una moneda que reuniera un mínimo de requisitosy salvara los anteriores inconvenientes. Es por ello, en contraste conlo visto, que la moneda, en su forma más universal, encontró sumanifestación más aceptable cuando reunió las características de sertransportable con facilidad, indestructible, divisible, sin perder su valorcomo tal, homogénea, estable en su cotización y, en lo posible, de pocopeso y volumen, para facilitar su circulación. Surgió así el concepto demoneda metálica, elaborada en metales preciosos y de demanda general,como el bronce, el plomo, el estaño, el platino, el oro o la plata, entre

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otros. Todos con algunas dificultades derivadas de la variabilidad ensu valor pero en general, susceptibles de brindar especies representativasaceptables y con las características que acabamos de mencionar.

1.3. Las distintas formas de dinero

a) Dinero metálico

Se reconoce, entonces, la importancia de la moneda metálica�en lo cual es preciso hacer énfasis� por tener un valor intrínseco,es decir, apreciable por sí mismo, pues cualquiera de los metalespreciosos utilizados tenía y tiene aplicaciones industriales y comercialesque le confieren, por ellas solas, una específica significación patrimonial.

b) Dinero fiduciario

Sin embargo, el desarrollo de las operaciones mercantilesmostró que la moneda metálica si bien tenía ventajas indudables,soportaba aún serias limitaciones especialmente por las dificultades deltransporte, cuando de grandes operaciones se trataba y había, enconsecuencia, necesidad de utilizar un importante volumen de especiesmonetarias. Surgió entonces la denominada moneda de papel, titulorepresentativo de valor, ya no por atribuírsele una valuación concretae intrínseca, sino por sustentarse en una valoración abstracta, resultantedel respaldo brindado por la entidad emisora de la misma. Ahora bien,si la primera causa de la emisión de la moneda de papel fue la utilidady necesidad de un sustituto a la metálica por su poca a abundancia opor sus dificultades de transporte, lo cierto es que una segunda causamuy importante y origen de los principales trastornos en su utilización,surgió de la necesidad de proveerse de recursos extraordinarios, enparticular por los Estados, cuando situaciones de emergencia, talescomo las guerras, les obligaron a contar con mayor cantidad de monedapara adquirir los bienes y servicios extraordinarios, requeridos por lasanómalas circunstancias propias de las contiendas. Y decimos que estaha sido una de las causas principales de trastorno, por cuanto los Estados,abandonando las medidas de prudencia y de seguridad que requería lacreación de un papel sin ningún contenido patrimonial intrínseco,emitieron en numerosas oportunidades cantidades exorbitantes deespecies monetarias sin respaldo especifico, lo que produjo, pordefinición, su envilecimiento y explica porqué en los sistemascontemporáneos la emisión de moneda, no solo se mantiene comomonopolio estatal en forma prácticamente universal, sino se sujeta arígidos principios de respaldo que garanticen a los particulares la solidezde la misma.

Surge de lo anterior el concepto de un sistema monetario en

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el cual las disposiciones legales regulan la fabricación y circulación dela moneda y suelen referirla a un patrón, moneda propiamente o metalprecioso, que sirve de comparación a las demás y de base al sistema.El más conocido en la actualidad, pese a las vicisitudes por las cualesha atravesado en distintas épocas es el patrón oro, que en forma simpleexpresa la relación entre la moneda de cada país y la cantidad de oroque se encuentra en manos de la entidad emisora y que sirve de respaldoa la emisión de los billetes. Por mucho tiempo la existencia de estepatrón monetario corrió aparejada con la de la �convertibilidad de lamoneda�, entendiendo por tal posibilidad de que gozaban los particularesde cambiar su papel moneda por la cantidad equivalente de metalprecioso que la respaldaba. Hoy en día puede decirse que laconvertibilidad se encuentra prácticamente abandonada en todos lospaíses.

Tal vez resulte conveniente agregar la existencia, en cambio,de un principio que mantiene su vigencia y es el del �poder liberatoriode la moneda�, por lo menos dentro de los límites espaciales de laaplicación de la ley de cada Estado; principio según el cual la ley otorgaa ciertas especies monetarias la virtud de que sean impuestas por losdeudores a los acreedores a título de pago, de manera que con su entregase satisfaga válidamente la obligación contraída.

Todo lo anterior, a pesar de lo sintético y desordenado, desdeel punto de vista de la historia de la moneda y de la banca, se ha dichopara sustentar el principio cardinal de que una concepción de la banca,una explicación conceptual sobre su razón de ser y su vocación depermanencia, se encuentra sobre todo en reconocer que el mundo, desdehace mucho tiempo, gira en torno a un sistema monetizado y que dichosistema no podría subsistir con suficiente eficiencia, sin la presenciade la banca como administradora de los recursos monetarios y, desdeluego, beneficiaria de su empleo. Si quisiera expresarse la misma ideaen otra forma se diría entonces que debe reconocerse que la banca haexistido y subsiste porque realizó las que podríamos llamar funcionesprimarias respecto a la moneda, o sea, su creación, traslado, cambio ycustodia y que solo a partir de esa relación primera con la organizaciónmonetizada surgieron y se desarrollaron operaciones que hoy calificamosde bancarias y que, en últimas, en relación con las más importantes, noson nada distinto de la administración y aprovechamiento de esa moneda.

c) Dinero bancario5

A las formas anteriores podría agregarse su creación, ya nofísica, esto es acuñando moneda metálica o imprimiendo y emitiendo

5. �Contratos Bancarios� ps. 292 y ss.

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moneda de papel, sino a través de la mecánica de la �creación secundaria�,con base en las disponibilidades para prestar que le dejan los depósitosrealizados por su clientela. En efecto, el depósito dinerario en los bancosse ha calificado de �irregular� para indicar con ello que la entidadfinanciera se hace dueña de los recursos recibidos y, por consiguiente,puede disponer libremente de los mismos, con la sola obligación en sucabeza de devolver un tanto equivalente.

Lo anterior ha permitido sostener a algunos autores que lacaracterística más importante de estos depósitos radica en la existenciade una doble disponibilidad. Dicha disponibilidad se predica, en formasimultánea y como curiosa consecuencia, de ambas partes intervinientes.En efecto, el cliente puede disponer de los recursos en cuanto existeun crédito a su favor, que será exigible de inmediato en los depósitosa la vista y que, aun en el caso de los depósitos a término, podríapermitirle hacer lo propio si renuncia a los intereses derivados del plazo,en la opinión de numerosos autores, aunque la posición no es pacíficaSimultáneamente, el banco puede disponer y en efecto dispone de losrecursos, colocándolos en operaciones activas de las cuales deriva subeneficio como intermediario financiero.

Este concepto jurídico de doble disponibilidad explica, de otraparte, el fenómeno económico llamado del "multiplicador bancario�.Cuando, con base en el depósito de su cliente el banco otorga un créditoy abona la suma resultante en otra cuenta, el recurso inicial se multiplica,pues habrá dos clientes que pueden disponer, en cierta medida, de unamisma suma en forma simultánea. Lo que en otras palabras significaque, en virtud de dicho principio, los bancos influyen en el mundoeconómico a través de la creación de medios de pago, al habilitara la comunidad para adquirir bienes y servicios por encima de lasdisponibilidades monetarias con las cuales contaban en un principio.

Un ejemplo permitirá ilustrar lo dicho: una persona depositaa la vista cien pesos en un banco y, por consiguiente, puede disponerde ellos en cualquier momento en su condición de acreedor. Al mismotiempo, con base en la existencia de ese recurso, el banco, luego dedejar un veinte por ciento para atender las demandas ordinarias de suclientela, le presta ochenta pesos a un segundo cliente y se los abonaen su cuenta corriente. Pues bien, entre ambos clientes pueden disponerde ciento ochenta pesos cuando el depósito inicial era tan solo de cien,con lo cual el banco ha ampliado la masa de recursos disponibles. Ypuede continuar haciéndolo porque los ochenta abonados en cuentaaumentan sus depósitos o recursos disponibles en esa cantidad; si haceentonces otra deducción, que vamos a estimar también en veinte pesos,puede prestar a un tercer cliente la suma de sesenta pesos y así, enforma sucesiva, hasta agotar el saldo. Operaciones, todas, hechas con

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base en la primera y sin un nuevo ingreso efectivo a las cajas de laentidad.

d) Dinero plástico

A la enumeración anterior debe agregarse la llamada �monedaplástica� en virtud de la cual es posible para los usuarios, utilizandotarjetas de crédito o débito, hacerse a efectivo realizar operacionesbancarias y satisfacer obligaciones monetarias a su cargo, conprescindencia de monedas metálicas, billetes o cheques.

En estricto rigor el �dinero plástico� no constituye un sucedáneocompleto del dinero pues, entre otras, no puede usarse como unidad decuenta o reserva de valor. Pero lo es, sin duda, en cuanto permitesustituirlo en la adquisición de bienes y servicios, esto es, como mediode pago. En la práctica, los plásticos pueden clasificarse en dos grandesgrupos: los que se conectan a través de una red, de los que hacen partelas tarjetas crédito y débito y los que operan sin requerirlo como ocurrecon los �monederos electrónicos� o las denominadas �tarjetasinteligentes�, que contienen en si mismos el registro del valor disponibley que agotan progresivamente el saldo con su utilización, si bien cadavez son mas los que pueden recargarse.

Por todo lo expuesto, puede afirmarse que la actividad bancariaes universal, en el sentido de que cualquiera que sea el sistema políticoadoptado en un Estado, siempre y por definición, en cuanto laorganización económica se sustente en un esquema monetizado, tendráque existir obligatoriamente la banca y llevarse a cabo las operacionesque le son propias.

1.4. Los títulos valores

a) Noción

Una de las creaciones más significativas del derecho mercantilha sido, sin duda, la de los títulos valores, sustitutos, en algunas de susmodalidades, del dinero como medios de pago. En general y siguiendoa Vivaldi, se ha dicho que son �los documentos necesarios para legitimarel ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.Con motivo de su emisión el derecho que los origina se incorpora detal manera que, a partir de ese momento, no puede concebirse laexistencia de aquel, sin la tenencia y exhibición del instrumento: �nohay derecho sin título ni título sin derecho�

b) Clasificación

La teoría general de los títulos-valores, y el desarrollo doctrinario

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y jurisprudencial, indican que los mismos pueden clasificarse de muydiversa manera. Desde el punto de vista de la ley de circulación, seclasifican en nominativos, a la orden y al portador. Dentro de la modernaconcepción de esta posibilidad tripartita, se entiende, por títulos alportador aquellos que se transfieren por la simple entrega. Son títulosa la orden los que se transfieren por endoso y entrega y, por último, sontítulos nominativos aquellos que se transfieren por endoso y entregacomo los anteriores, pero que implican, además, la necesidad de registrardicha transferencia en los libros que, para tal efecto, debe llevar laentidad emitente de los mismos.

De donde puede entenderse sin dificultad el principio generalde los títulos valores llamado de la "legitimación", que, desde el puntode vista activo, supone que una persona está autorizada de acuerdo conla ley de circulación del instrumento para cobrarlo o transferirloválidamente. Siguiendo la secuencia que acabamos de presentartendremos que en los títulos al portador estará legitimado para cobrarloo transmitirlo quien lo tenga en su poder y lo presente o entregue, segúnel caso; en los títulos a la orden será tenedor legítimo quien figure comoúltimo endosatario de una cadena ininterrumpida de endosos, de maneraque el deudor sólo podrá liberarse pagándole a él y, finalmente, serátenedor legítimo en un título nominativo aquel que lo presente ycorresponda al último endosatario de una cadena ininterrumpida deendosos siendo su endosante quien aparezca por última vez registradoen los libros de la sociedad emitente, si se trata de verificar un nuevoregistro o siendo él mismo quien allí aparezca, cuando de transferir elinstrumento se trate.

Se clasifican igualmente y por razón de la naturaleza delderecho incorporado en títulos de contenido crediticio; títulos reales orepresentativos de mercaderías y títulos personales o corporativos. Losprimeros se caracterizan por incorporar la obligación de pagarincondicionalmente una suma determinada de dinero y tienen comoejemplos mas representativos a la letra, el cheque y el pagaré. Lossegundos incorporan el derecho de disponer de la mercancía, comoocurre con los certificados de depósito emitidos por los AlmacenesGenerales de Depósito o los conocimientos de embarque emitidos porel capitán del barco. Y los últimos reconocen una posición jurídicaparticular al tenedor legítimo frente a la entidad emitente, de maneraque el derecho incorporado va mas allá del que literalmente se expresay precisa acudir a los estatutos que la regulan para determinarlos conprecisión. Por esta última circunstancia se dirá que son causales y noabstractos, como ocurre, por regla general, con los títulos valores, queno requieren una invocación de la causa ni requieren soportarse en ellapara ejercer los derechos que confieren.

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En el derecho de la contratación bancaria hay una clara cercaníaentre los distintos contratos y los títulos valores que en ellos se emplean,para instrumentarlos o como objeto natural de los mismos, que en veceses forzosa como en el caso de los cheques. El contrato de mutuo sueleplasmarse en un pagaré; el de descuento suele hacerse de letras yfacturas; el crédito documentario no se entendería sin la presencia deconocimientos de embarque ni la intervención en el mercado de capitalessería concebible sin la emisión de bonos.

Dentro de esta estructura negocial no cabe la posibilidad deque el cheque revista la forma de título nominativo y, como consecuencia,la mayor parte de las legislaciones sólo permiten que él sea a la ordeno al portador. Es en relación con la primera posibilidad que vuelve aplantearse el problema de la negociabilidad del instrumento por lasrazones que intentaremos explicar en seguida.

El endoso es la forma típica mediante la cual se transfierenlos derechos derivados de un título valor a la orden. Como dice ladoctrina, es una cláusula accesoria e inseparable del título por la cualel tenedor o acreedor cambiario coloca en su lugar a un tercero, conefectos limitados o ilimitados. Dentro de esta apasionante figura delderecho cambiario que explica, en buena parte, por sus ventajas sobrela cesión de créditos, el agilísimo papel que los títulos de créditocumplen en la vida económica, existe un principio relacionado con laoportunidad del endoso, según el cual éste debe realizarse antes delvencimiento del título. De allí que buena parte de las legislacionesestatuyen que si se realiza el endoso con posterioridad al vencimiento,dejan de producirse los efectos peculiares y privilegiados que le sonpropios, para producir tan solo los efectos de una cesión ordinaria.

Dejando de lado la mecánica que pudiera imponerse al endosocomo consecuencia de esta equiparación, recordemos que el endoso,por aplicación del principio general de la "autonomía", de los títulosvalores, confiere al adquirente una propiedad originaria, por así llamarla,por oposición a la adquisición derivada, de manera que su titularidades limpia, desprovista de los vicios o defectos de que hubiese podidoestar afectado el título del tenedor anterior. En otras palabras, que contrael principio general según el cual �nadie puede transferir más derechodel que tiene", en los títulos valores se presenta la característica queacabamos de mencionar y que se traduce en que si un titular aparentedel derecho lo era en forma precaria en el momento de transferir elinstrumento, la posición del adquirente se mejora, por así expresarlo,y queda a salvo de la defectuosa configuración que podría predicarsede quien figuraba como su antecesor.

Este principio de la autonomía se traduce en que cuando unapersona como tenedor de buena fe, es decir, que ha adquirido el título

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regularmente y sin conocimiento de los vicios de que podía adolecerla posición de su antecesor, lo presenta para su cobro al obligado, ésteno puede proponerle las excepciones que hubiera podido presentarleal endosante, o sea, a quien antecedió al tenedor. A menos que el endosose haya hecho con posterioridad al vencimiento del título.

Un ejemplo será útil: una persona vende a otra su casa dehabitación y el adquirente le paga todo o parte del precio aceptandouna letra de cambio o librando un cheque a su favor. El beneficiario deuna u otro puede, en un momento dado, incumplir su obligación deentregar la casa, supuesto en el cual y por aplicación de un principiogeneral de derecho, el comprador estaría relevado en forma temporalde su obligación de pagar el precio, pues en los contratos bilateralesninguna de las partes está obligada a cumplir si la otra previamente nolo ha hecho o no se ha allanado a cumplir.

Ahora imaginemos que el vendedor, quien ha recibido elcheque, lo había transferido por endoso a un tercero y éste se presentaa cobrarlo al comprador. Pues bien, el comprador no podrá abstenersede pagar con el argumento de que el vendedor no le ha entregado lacasa, cuya compra originó el giro del cheque, pues esa circunstanciaanterior es ajena a la posición del tenedor. Este adquiere el título enforma autónoma y no pueden proponérsele las excepciones que eldeudor tuviera contra la parte anterior, en este caso contra el vendedordel inmueble. O para presentarlo en otras palabras, si se tratara delvendedor cobrando el cheque, el comprador podría proponerle laexcepción consistente en el no cumplimiento de sus obligaciones. Estaexcepción que prosperaría contra el vendedor no podrá prosperar contrael tercero adquirente del título.

Todo viene a cuento para explicar que la más importantediferencia procesal entre el endoso y la cesión se traduce en la posibilidado imposibilidad de proponer excepciones derivadas de relacionesanteriores. Pues bien, el problema que se plantea en el caso de loscheques es en apariencia sencillo, pero no deja de tener sus aspectoscomplicados: si el cheque por definición es un título a la vista, es decir,exigible desde el mismo momento de su nacimiento, podría afirmarseque se trata de un título que nace vencido o que está vencido desde supropio nacimiento. Y si realmente así fuera, podría sostenerse que elendoso no gozaría entonces de las prerrogativas propias de ésta instituciónsino, en el mejor de los casos, de los efectos de una cesión, con lasnaturales implicaciones para el último tenedor, quien vería su posicióndesmejorada. Interpretación ésta que acabaría, en la práctica, con lanegociación del cheque por cuanto nadie estaría interesado en recibirlopor la vía del endoso a sabiendas de que su posición sería inferior a lade un endosatario ordinario.

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Este problema ha sido solucionado en dos formas: por expresadisposición de la ley, al permitir que el cheque pueda ser negociadohasta antes de la fecha prevista como posible para su presentación, opor interpretación doctrinal que ha conducido a idéntica conclusión.La única diferencia entre una y otra puede encontrarse en que cuandola ley lo ha permitido el endoso puede tener una fecha ulterior a la dela creación del cheque, que si es anterior a la del plazo límite para supresentación será suficiente para tener el endoso como regular y realizadoen debida forma.

En cambio, cuando se trata de una conclusión doctrinariaexiste la dificultad de que si el endoso es posterior a la fecha de creación,un juez podría sostener, con razón o sin ella, que se trata de un endosoposterior al vencimiento, con las consecuencias ya vistas. Para evitaral máximo esta posibilidad podría verificarse el endoso sin fecha ypresumirse que se realizó en forma simultánea con la creación delcheque. Es obvio, en todo caso, que la solución por vía doctrinal esmenos segura que la derivada de una disposición legal expresa.

c) Presentación para el pago

Dependiendo de la forma de su vencimiento, las legislacionesestablecen diverso plazos para su presentación a fin de que los mismossean pagados. Se trata normalmente de plazos cortos que se tornanbrevísimos cuando del cheque se trata.

Si el cheque es una orden de pago librada contra el banco esforzoso que el cumplimiento de la misma implique la presentación deltítulo al banco destinatario. No se concibe, en efecto, otra forma paraque éste pueda enterarse de la orden librada en su contra. La presentacióndel cheque puede hacerse directamente por el beneficiario, mediantesu exhibición en las ventanillas o cajas del banco para demandar elpago en efectivo, o a través de otro banco situado en la misma plazao en otra distinta. En este último caso, el banco depositario lo presentaal librado, en lo general y en las ciudades donde tal sistema se encuentraestablecido, a través de la denominada cámara de compensación a laque ya nos referiremos mas adelante en el programa. Por ello, el proyectoINTAL (Proyecto Uniforme de Títulos Valores preparado a instanciasdel Instituto para la Integración de América Latina) y varias legislaciones,han previsto que la presentación del cheque en cámara de compensaciónproducirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado.

Para ser consecuentes con la función instrumental de mediode pago que de ordinario cumplen los cheques, la mayor parte de laslegislaciones se inclina por establecer plazos brevísimos de presentaciónque pueden oscilar alrededor de un mes, para dar un ejemplo, y que

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están destinados a reafirmar el principio de que los cheques se libranpara ser cobrados y no para conservarlos en poder del beneficiario.

La importancia de la existencia de un plazo para la presentacióndel cheque radica en la determinación de los efectos que suincumplimiento produce para el tenedor. Podemos afirmar que, engeneral, la sanción que se deriva de tal omisión es la pérdida de lasacciones cambiarias derivadas del título valor, contra todos o algunosde los obligados, que puede ser catastrófica en los sistemas en los cualesla suerte de la acción causal. es decir, de la derivada del negocio jurídicoque dio origen a la emisión del cheque, se encuentre ligada a la de laacción cambiaria, porque en este supuesto la extinción por caducidadde la última hará desaparecer, así mismo, la posibilidad de ejercitar laprimera, Este supuesto contradice la posición doctrinal más generalizadasegún la cual una de las manifestaciones de independencia entre lasacciones cambiaria y causal consiste en que de cada una de ellas sepredican en forma separada los términos de prescripción y caducidadque les son propios.

La Ley Uniforme de Ginebra sobre el cheque, por ejemplo,establece en su artículo 40 que la viabilidad de las acciones cambiariasdepende de haber sido presentado el cheque en tiempo hábil y verificarsetal circunstancia por un acto auténtico (protesto) o "por una declaraciónfechada de una cámara oficial de compensación, en que conste queel cheque ha sido enviado en tiempo hábil y no ha sido pagado".

El proyecto INTAL 6, establece una solución dual. En efecto,en su artículo 120 estatuye que "la acción cambiaria contra el libradory sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado elcheque en tiempo, si durante el plazo de presentación el librador tuvofondos suficientes en poder del librado, y por causa no imputable allibrador, el cheque dejó de pagarse". Esto significa que la simple faltade presentación y protesto en tiempo no produce la caducidad de lasacciones sino cuando durante el plazo de presentación hayan existidofondos suficientes y el cheque no haya dejado de pagarse por una causaimputable al librador. En el inicio, sin embargo, reitera el principioginebrino en relación con los demás signatarios respecto a los cualesla caducidad se produce por "la simple falta de presentación o protesto".

La legislación italiana, por el contrario, establece que el tenedorno pierde sus acciones contra el librador "aunque el cheque no hayasido presentado en tiempo, y no se haya practicado el protesto o lacomprobación equivalente". Agrega, sin embargo, que si con

6. Se conoce con este nombre el proyecto uniforme de Títulos-valores preparado por el profesormexicano Raúl Cervantes Ahumada, a instancias del Instituto para la Integración de AméricaLatina, INTAL

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posterioridad al plazo de presentación la disponibilidad de la sumallegase a faltar "por hecho del girado" se pierden tales derechos. Supuestoeste que parece referirse al caso de que el banco quiebre.

En todo caso, puede sostenerse que la no presentación entiempo puede traducirse en la pérdida de las acciones contra el libradory los demás endosantes.

d) Protesto

El protesto, en términos generales, es la diligencia en la cualse deja constancia sobre el no pago de un título valor y las circunstanciaso razones de tal negativa. Tradicionalmente, en especial con la letra decambio y los demás títulos por ella disciplinados, supone la realizaciónde una diligencia notarial con presencia del obligado en la cual se dejaconstancia de las razones del no pago. La constatación en AméricaLatina de la tendencia a excusar el protesto, consagrada como posibilidaden muchas legislaciones, llevó al Proyecto INTAL a establecer en suartículo 85 un principio inverso consistente en que "el protesto sóloserá necesario cuando el creador de la letra o algún tenedor, inserte lacláusula con protesto, en el anverso y con caracteres visibles". De todasformas, aun en el sistema del INTAL, no es evidente que esta disposiciónsea aplicable al caso de los cheques para los cuales, en cambio, se haconsagrado un sistema expedito consistente en que la anotación que elbanco o la cámara de compensación pongan de haber sido presentadoel cheque en tiempo y no pagado, total o parcialmente, surtirá los efectosde protesto.

e) Acciones cambiarias

La acción cambiaria es aquella de la cual goza el tenedor deun título valor para exigir el cumplimiento de los derechos en élincorporados. Cuando se trata de un título valor de contenido crediticio,como el cheque, la acción cambiaria está dirigida a obtener el pago enel supuesto de que, presentándolo en tiempo, no sea satisfecho por elbanco librado. En general, la doctrina y las legislaciones distinguenentre la llamada acción cambiaria directa, que es aquella que se dirigecontra el principal obligado o sus avalistas y acción cambiaria de regresoque es la que se intenta contra cualquiera de los demás obligados, comolos endosantes.

En el caso del cheque se ha llegado a la conclusión de que nocabe el ejercicio de la acción cambiaria directa, en los sistemas en loscuales ella solo puede intentarse contra el otorgante de una promesa depago o el aceptante de una orden de pago, salvo en el caso de loscheques certificados. Y no cabe por la sencilla razón de que, como se

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dirá, el cheque jamás es aceptado por el banco, de manera que si en lasórdenes de pago el concepto de principal obligado se identifica con elaceptante y la noción se aplica al cheque por invocación legislativa opor interpretación doctrinal, tendríamos que en él solo caben lasdenominadas acciones de regreso.

La anotación tiene un contenido práctico indiscutible porquede ordinario la acción cambiaria directa está sometida a un término deprescripción mucho más amplio que el de la acción cambiaria de regreso.Sirva de ejemplo lo establecido por el proyecto INTAL, en sus artículos240 y 241, de cuya lectura se deduce que la acción cambiaria directapara los títulos valores prescribe en tres años a partir de la fecha devencimiento, mientras la acción cambiaria de regreso prescribe en unaño desde la fecha del protesto o del vencimiento si el título fuere sinprotesto y, en su caso, desde que concluyan los plazos de presentación.A lo que se agrega que la acción del obligado de regreso que pagacontra los demás obligados prescribe en seis meses desde aquel momentoo desde la notificación de la demanda. Para el caso del cheque, elartículo 121 prevé que las acciones cambiarias prescriben en seis meses"contados desde la presentación, las del último tenedor, y desde elsiguiente a aquel en que paguen el cheque, las de los endosantes y losavalistas".

Por consiguiente, ya que en una determinada legislación seestablezca o deduzca que no existe acción cambiaria directa en el casodel cheque, caso en el cual la acción de regreso tiene un término deprescripción más corto, bien que la legislación prevea un términoparticular de prescripción para sus acciones cambiarias, se concluyeque este término suele ser inferior al previsto para los demás títulosvalores y desde luego, al establecido para la acción cambiaria directa,en casos como el de la letra de cambio.

Como ya observamos, los presupuestos lógicos para el ejerciciode las acciones cambiarias son la presentación y el protesto del títulorespectivo. Igualmente dijimos que contra las acciones cambiarias sólopueden proponerse, las excepciones taxativas que ha consagrado la ley,con el objeto de dotar al título valor de todas las garantías de certezay seguridad con que deben contar los adquirentes para que su circulaciónse vea favorecida.

A lo cual debe agregarse que, en la mayoría de las legislaciones,los títulos valores suelen ser reconocidos como aquellos que aparejanejecución, es decir, en los cuales se incorporan obligaciones ciertas eindiscutibles a cargo de un deudor, de manera que el ejercicio de laacción ante los poderes estatales no está orientado a que éstos reconozcano no la existencia de un derecho sino que, partiendo de la base de que

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7. Para este apartado deben consultarse además :Legislación:� Código Civil: Artículos 1502, 1508-1526, 1602-1607, 1612-1616, 1617, 1625, 1630-1652.� Código de Comercio: Artículos 1, 2, 822-831, 864-872, 882-886, 897-904.� EOSF: Artículos 7, 12, 24, 27, 29, 30, 31, 33, 36 y 38.� Circular Básica Jurídica: Título II, Capítulo primero, numeral 1 y Título V, capítulo I.

Doctrina:� RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 169-196.

8. Tomado en lo fundamental del libro �Negocios Fiduciarios. Su significación en América latina�Editorial Legis, Bogotá. 1ª. Edición. 2005. ps. 133 y ss.

él existe y aparece suficientemente probado en el título que se presenta,corresponde más bien demandar medidas cautelares dirigidas a sacardel comercio algunos bienes del deudor para que, en caso de que ésteno pague, sea posible ordenar su remate y con el producido o mediantesu adjudicación satisfacer la obligación incumplida.

Un último comentario para volver sobre la hipótesis excepcionalen la cual cabria el ejercicio de la acción directa contra el banco. Ellaestá constituida por el supuesto de la certificación de un cheque en elcual el banco se obliga en forma directa frente al tenedor y, porconsiguiente, en el remoto supuesto de que el cheque no fuera pagadoa su presentación, el banco tendría que soportar en su contra la accióndirecta ejercitada por el tenedor.

2. Disposiciones generales aplicables a la contratación 7 8

2.1. Noción del contrato

El acto jurídico reviste dos modalidades bien precisas: enprimer término puede consistir en la manifestación de una sola voluntad,mediante la cual una persona determina la producción de efectosjurídicos a cargo o en provecho suyo y cuya principal representaciónestá constituida por el testamento. O puede consistir en la manifestacióno el acuerdo de dos o más voluntades que buscan la consecución de unmismo logro y que se califica como acto bilateral o plurilateral. Losdos ejemplos más destacados del acto jurídico bilateral son el contratoy la convención.

El contrato y la convención se relacionan con una diferenciade especie a género, en cuanto por contrato se entiende una forma deconvención encaminada específicamente a la creación o constituciónde obligaciones, mientras que la convención es el acuerdo de voluntadesdirigido a laproducción de un efecto cualquiera, es decir, a la creación,transmisión o extinción de derechos y obligaciones.

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2.2. Eficacia de los actos jurídicos

La existencia y validez de los contratos estaban subordinadosen la teoría clásica a la presencia de un conjunto de elementosconsiderados esenciales, a saber: capacidad, consentimiento, objeto ycausa. Requisitos a los cuales se agregaba la necesidad de que loscontratos se adecuaran a los ordenamientos de las disposiciones quetutelan el orden público y las buenas costumbres, de una parte y alreconocimiento y guarda de las formas establecidas por la ley, comonecesarias para la existencia o validez de ciertos actos o contratos.

En una concepción más moderna podría decirse que existencia,validez y oponibilidad son requisitos de eficacia de los actos jurídicos,como lo veremos enseguida.

a) Requisitos de existencia.

(i) Voluntad

El acto jurídico nace de una manifestación de voluntad, delquerer de una persona enderezado a la producción de una determinadaconsecuencia. Así concebida, se trata de manifestación del quererindividual o aislado del agente. Dotada de los requisitos de intenciónde obligarse, destinación específica y concreción, se convierte en unaoferta, como punto preliminar que hace parte esencial del procesodinámico de formación del negocio jurídico, trátese de convención ocontrato. Para que una u otro nazcan es preciso, además, que se expreseo pueda deducirse el consentimiento del destinatario. Este recoge orefleja el punto de contacto donde las voluntades se hacen coincidentesy puede hablarse con propiedad del acuerdo. El consentimiento esnecesario entonces, tanto para la conclusión del contrato como para laprecisión sobre su contenido.

La voluntad, que hemos llamado consentimiento en el casode los contratos, se manifiesta en cada contratante por signos externosque pueden ser expresos, como las palabras, los escritos, etc., o tácitos,es decir, conductas de las cuales puede inferirse inequívocamente unadeterminada manifestación de voluntad. Debe anotarse al respecto queesta segunda posibilidad solo cabe, en la práctica, en los contratosconsensúales, que se perfeccionan por el simple acuerdo de las voluntadessobre los elementos fundamentales del contrato y no en el de lossolemnes, cuyo nacimiento se liga al cumplimiento de una formalidad,como ocurriría con la forma escritao con los denominados reales cuyoperfeccionamiento implica la entrega de la cosa, pues en ambos casosla existencia no puede inferirse de evidencias que indiquen el propósito

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de convenir en un determinado sentido, pues ellas resultarán inanes sila forma o la entrega no se dan. Y este tema es relevante porque nopocas legislaciones exigen la forma expresa y escrita, en general o paranegocios como el fideicomiso o que recaigan sobre cierta clase debienes como los inmuebles.

El acuerdo de voluntades, a su turno, surge de un proceso quese inicia con la oferta o invitación a contratar que, como todamanifestación de voluntad puede ser expresa, cuando está directay categóricamente dirigida a formular la invitación respectiva o tácitao implícita cuando se deduce de la conducta del individuo, lo que puedeocurrir, por ejemplo, cuando un banco que presta los servicios habitualesen la plaza tiene abiertas sus puertas al público. Los transeúntes, noimporta si tienen o no relación directa con el establecimiento, entiendenque hay una tácita oferta a negociar en el sentido de utilizar los distintosservicios que se han puesto a disposición del público, siempre quese llenen los requisitos y acrediten las calidades que el banco exige desus clientes. Esta oferta puede dirigirse a una persona determinada, esdecir, puede tratarse de una oferta particular o bien dirigirseal conglomerado, a la comunidad en general, como sucede cuando unaentidad financiera decide hacer una emisión de bonos, obligaciones odebentures, caso en el cual la oferta se cursa a un número indeterminadoy desconocido de suscriptores. Cualquier individuo que quiera prestarsu dinero en las condiciones y términos contemplados en el contratode emisión, puede recoger la oferta y concluir en esta forma el contrato.O lo que ocurriría con la sociedad fiduciaria que ofreciese al mercadoun fondo de inversión. La aceptación por su parte es individualy producida ella se concreta la coincidencia de voluntades que, expresadaen la forma prevista por la ley, da lugar al nacimiento del contrato.

Sobre el tiempo y lugar donde se perfecciona el contrato,cuando se trata de acuerdo entre ausentes, existen dos grandes sistemas:el primero sostiene que el contrato se perfecciona en el momento ylugar en que el destinatario de la oferta expresa su aceptación; elsegundo, en cambio, afirma que es preciso que el oferente conozca asu turno la aceptación que ha correspondido a su propuesta, en cuyocaso sólo se perfeccionaría el contrato cuando el oferente fuesedebidamente enterado.

Una última observación que puede tener un interés particularen el estudio del negocio jurídico dice con la denominada aceptaciónpor el silencio. En principio la aceptación, como cualquier otramanifestación de voluntad, puede ser expresa o tácita. En general laslegislaciones y la doctrina rechazan el silencio puro y simple comoforma de expresar la voluntad y, consecuentemente, como forma deaceptar la oferta que se haya recibido. Sin embargo, debe tenerse en

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cuenta que algunos contratos bancarios, son típicos contratos poradhesión. Tal ocurre en Colombia con el contrato de cuenta corrientebancaria o con los denominados Fondos Comunes Ordinarios oEspeciales, para poner dos ejemplos. Los clientes contratan con lasinstituciones con base en los reglamentos generales que éstas tienenestablecidos y que partiendo de la ley regulan íntegramente la relacióncontractual, por lo que el tema del silencio puede tener interés porlo que dice con las ulteriores modificaciones del contrato, como loveremos un poco mas adelante.

Digamos, por último, que para que el consentimiento tengaeficacia jurídica, es preciso que se exprese, no sólo con plenoconocimiento, sino con voluntad libre, esto es, que dicho consentimientono adolezca de vicios.

(ii) Objeto

En estricto rigor, entiéndese por objeto el contenido propiodel contrato, vale decir, las obligaciones surgidas del mismo, si bien,en la práctica legislativa y doctrinaria, se habla de objeto del contratorefiriéndose al objeto propio de las obligaciones, o sea, las prestacionespositivas o negativas que se esperan de los contratantes, comoconsecuencia de los compromisos contraídos.

El objeto debe existir en el momento de la celebración delcontrato, aunque las legislaciones admiten que se realicen contratos enrelación con cosas futuras, es decir, cosas de las cuales se espera suexistencia en el momento en que habrá de ejercitarse el derechocorrespondiente. Del objeto se predican, como características, el quedebe ser útil, determinado, posible y lícito. La utilidad toca con laseriedad misma del contrato, en la medida en que las prestaciones delas partes deben tener un contenido específico desde el punto de vistapatrimonial. Debe ser determinado o determinable de manera que noquepa duda sobre la existencia de obligaciones precisas a cargo de laspartes. El concepto resulta obvio en cuanto a cuerpos ciertos y, cuandode cosas de género se trata, la determinación de las mismas, se hace através de la precisión sobre su cantidad y calidad. El objeto debe ser,asimismo, posible, tanto desde el punto de vista material como desdeel punto de vista jurídico. La posibilidad física o material dice con laexistencia misma del bien en la naturaleza, con la salvedad hecha enrelación con las cosas futuras. El tema es importante en materia defiducia pues no todas las legislaciones lo regulan expresamente. Lajurídica toca con la existencia de los bienes en el comercio, es decir,su posibilidad de ser negociados por los particulares, concepto que, porla negativa, se deduce mejor del reconocimiento de bienes que seencuentran fuera del comercio, por su naturaleza misma o por disposiciónde la ley. Ello puede suceder, para el último caso, con los bienes de uso

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público, no susceptibles de enajenación por parte de los particulares oaquellos que, estando trabados dentro de un proceso judicial, han sidoembargados y secuestrados y, por consiguiente, sacados del comercio.El objeto, por último, es ilícito, cuando es contrario al orden públicoo a las buenas costumbres, como sería negociar con un derecho político,como el derecho al voto, con la observación, tan solo, de que, paraalgunas legislaciones y doctrinas, es también objeto ilícito el quese refiere a bienes que se encuentran fuera del comercio, mencionadosantes como bienes imposibles, desde el punto de vista jurídico.

(iii) CausaLa causa reviste dos modalidades o conceptos, la llamada

causa objetiva y la denominada subjetiva. La primera suele expresarsecomo la de la obligación, antes que la del contrato y en los negociosjurídicos bilaterales está constituida, para cada uno de los contratantes,por la obligación que el otro asume. En los contratos unilaterales, aldecir de los autores, la causa no radica en el contrato mismo sino enel hecho antecedente que origina la obligación, como sucedería en elcaso del contrato de mutuo, en el que la causa de la obligación dedevolver la suma de dinero sería el haberla recibido de manos delprestamista. Desde este punto de vista se sostiene que la causa debeser existente. Pero además se afirma que la causa debe ser lícita y, eneste caso, se refiere más a la causa subjetiva, entendiendo por esta lacausa impulsiva y determinante, o sea, aquella que induce a una partea contratar. Por este particular, la causa ilícita puede coincidir, a veces,con el objeto ilícito, pero, para distinguirlas precisamente, puedeconcebirse un contrato cuyo objeto sea lícito, por ejemplo, dar enarrendamiento una casa de habitación, pero para una finalidad prohibidapor el orden público o las buenas costumbres, como podría ser lainstalación en ella de una casa de lenocinio, en la medida en que estaposibilidad estuviese prohibida por la ley.

(iv) Forma impuesta

El contrato, por otra parte, debe llenar las exigencias legislativasrelacionadas con su forma. En este aspecto y por excepción al principiogeneral del consensualismo, según el cual los contratos se perfeccionanpor el simple acuerdo de las voluntades, las legislaciones consagran,habitualmente, dos clases de formalidades específicas: las que existenen los denominados contratos reales y las que aparecen en los llamadoscontratos solemnes. Son contratos reales aquellos que sólo se perfeccionanpor la entrega de la cosa, como sucede, por ejemplo, con los contratosde depósito o comodato. Son contratos solemnes, por su parte aquellospara cuyo perfeccionamiento se exige una forma particular, bien lasimple forma escrita ya una escritura auténtica, que deriva esta calidadde haber sido otorgada ante un funcionario público habilitado para dar

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fe sobre las convenciones celebradas entre particulares. En este puntohay que distinguir entre las formalidades establecidas en verdad comotales, es decir, como requisitos esenciales para el nacimiento del contratoy las que sólo se establecen por la ley como un medio de prueba, estoes, como un instrumento idóneo y exclusivo, en principio, para poderacreditar su celebración. En este caso, la diferencia fundamental estribaen que la omisión de las primeras produce la inexistencia o nulidadabsoluta del contrato, según la legislación aplicable, mientras en lassegundas se dificulta la prueba, en relación con la amplia gama deposibilidades con que cuentan, en principio, las partes, pues lasformalidades �ad probationem� excluyen otra clase de pruebas paraacreditar la celebración del contrato.

(v) Elementos de la esencia

Las legislaciones, al tipificar los contratos, establecen,naturalmente, los elementos o cosas sin cuya presencia no producenefecto alguno o degeneran en otro contrato, produciéndose, en estecaso, la denominada conversión del negocio jurídico.

Esta última supone, en lo fundamental, que ante un negocioque estaría llamado a desaparecer por razones de ineficacia, en sentidolato, cabe su rescate si del mismo pueden predicarse los requisitosesenciales de otro contrato y este último resulta compatible con elpropósito negocial de las partes. No hay posición pacífica en la doctrinasobre su aplicación cuando se trate de un negocio que sería calificadode inexistente y el tema, desde luego, depende, en últimas de cadasolución legislativa. Pero podríamos simplificar diciendo que, en todocaso, no sería de aplicación en los eventos de que en esa hipótesis o enla de la nulidad absoluta, la glosa o carencia no fueran saneables.

b) Requisitos de validez

(i) Capacidad

Hemos dicho que la capacidad es la aptitud de que gozantodos los sujetos de derecho, personas jurídicas o naturales, para adquirirderechos y contraer obligaciones. Agregamos que esta noción decapacidad corresponde a la que los autores han distinguido con elapelativo de capacidad de goce común y connatural a todos los sujetosde derecho, mientras limitan el concepto de capacidad de ejercicio paraexpresar la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligacionespor sí mismos. Basta decir ahora, que la capacidad es el principiogeneral y que, por excepción, surge la noción de incapacidad, cuyaimportancia más destacada aparece al estudiar las condiciones deineficacia de los contratos.

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(ii) Objeto lícito

No basta, como ya lo anotamos, que pueda reconocerse en elnegocio un objeto. El debe ser lícito, no ser contrario al orden públicoo a las buenas costumbres. Por eso se ha dicho que hay objeto ilícitoen todo lo que contraviene al Derecho público y, en general, en todocontrato prohibido por las leyes.

Sobre el particular la doctrina ha recordado que no se trata dela calificación de las �cosas� objeto de los contratos, sino �su destino...y los actos que sobre ellos (se) realizan los que pueden ser lícitos oilícitos�.

Por ejemplo, las legislaciones sobre fiducia suelen prohibir lacelebración por esa vía de contratos que no le fuese lícito al fideicomitenterealizar de manera directa, para evitar que el mecanismo se constituyaen medio empleado para hacer fraude a la ley. Pero el tema debe revisarsecon cautela porque hay posibilidades que la ley cercena a una personapor razones vinculadas al tipo de normas particulares que ella debesoportar por razón de su responsabilidad u oficio. Pero que en si noentrañan descalificación objetiva del acto pues el mismo resultaríaajustado a los intereses superiores de la comunidad, la moral y lasbuenas costumbres. Se trata entonces de inhabilidades subjetivas, envirtud de las cuales un funcionario público, por ejemplo, no podríadisponer de una partida para una finalidad no prevista en el presupuesto,por plausible o justificada que pareciera pero un particular, en cambio,un fiduciario, en concreto, podría asumir a su cargo la obligación deemplear los recursos necesarios para la consecución del propósito,como parte de la contraprestación que recibe por su desempeño.

(iii) Causa lícita

Igual afirmación puede hacerse en punto a la causa. Consideradacomo subjetiva su eventual ilicitud supone que el motivo determinanteresulte prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o alorden público 9.

(iv) Inobservancia de la totalidad de las formas

Puede ocurrir que se haya cumplido con la solemnidad previstapor la ley en un caso concreto y pueda concluirse, por ende, que el actoo contrato han nacido a la vida, pero que se haya omitido un requisito

9. . Colombia. �� Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causailícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. �� (Artículo1524 del Código Civil)

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que conduzca por ello a tenerlo por irregular, caso en el cual no setendrá como valido o derivará en otro, como lo vimos al mencionar lateoría de la conversión.

c) Requisitos de oponibilidad

En veces la ley o las partes exigen que se cumplan requisitosadicionales, ya no para reconocer la existencia o validez del contratosino para hacerlo oponible a terceros, esto es, para dotarlo de publicidad.Esta hipótesis es de señalada importancia en el derecho mercantil encuanto exista un registro público de comercio en el que tanto tenganque matricularse los comerciantes o sus establecimientos como debaninscribirse ciertos actos o contratos, justamente, para hacerlos conocerpresuntamente a terceros. Tal ocurre en algunos países con los contratosde fideicomiso y, aun, con los profesionales que en esa forma se dedicana actuar como fiduciarios.

2.3. Ineficacia de los contratos

Se entiende por ineficacia de los contratos � en sentido lato- el conjunto de supuestos, en virtud de los cuales el acto jurídico noproduce efectos o produciéndolos, están llamados a desaparecer. Enotras palabras, existe un conjunto de requisitos imprescindibles oesenciales cuya falta total o parcial determina la imposibilidad de queel contrato nazca a la vida jurídica. Sin embargo, aun reuniéndose,puede acaecer que el contrato adolezca de algunas fallas o defectos, enrazón de los cuales puede desaparecer, como consecuencia de lasacciones que contra ellos se adelanten o las decisiones judiciales queasí lo reconozcan.

Esta ineficacia, sin embargo, reviste distintos grados que, enlo general, se clasifican en dos: inexistencia e invalidez, predicándosede esta última, distintos supuestos, en especial la nulidad absoluta y lanulidad relativa. Algunos autores incluyen como causal de invalidezla denominada rescisión por lesión enorme que es una particular formade terminar los contratos. En relación con la inexistencia misma hayque repetir, que no todas las legislaciones admiten el concepto por locual y aun cuando la tendencia contemporánea parece ser la dereconocerla, esos sistemas involucran los supuestos de existencia enlos de nulidad absoluta. Debe observarse, sí, que la inexistencia comoconcepto resulta un tanto etérea, pues sólo tiene verdadera relevanciajurídica si una autoridad jurisdiccional así lo concluye, es decir, determinaque un cierto acto o contrato es inexistente, por no poderse predicar deél los requisitos o elementos mínimos que se consideran esenciales parasu nacimiento.

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Existen regulaciones en la legislación mercantil que calificancomo ineficaces casos particulares, con efectos similares a los de lainexistencia, pero con diferencias conceptuales notorias 10. A las glosasque el tema ha merecido se suma la circunstancia, a todas lucesexcepcional, de que ciertas autoridades administrativas puedandeclararlas.

a) Inexistencia

Como dijimos, la inexistencia supone que no exista siquieraun principio de contrato, por faltar alguno de los elementos esencialesexigidos por la ley. Significaría, además, que el pretendido contrato oacto jurídico, en general, no puede producir efectos y que, comoconsecuencia, de haberse producido, la declaratoria de inexistenciallevarla a anularlos y retrotraer las cosas al estado anterior. Sin embargo,la debilidad de la figura conceptual se muestra aquí patente, por cuantosi se trata de un contrato de los llamados de tracto sucesivo, como elarrendamiento y ha transcurrido un tiempo de manera que el arrendatario

10. Colombia. Tal ocurre , por ejemplo, con la adquisición de mas del 10 % de las acciones deuna entidad financiera, sin haber obtenido previamente la autorización de la SuperintendenciaBancaria. (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 88)

ha gozado del bien y el arrendador recibido elprecio o canon convenido,la declaratoria de inexistencia sólo puede producir efectos pro-futuro.Por este aspecto, se equipara en sus efectos a la nulidad absoluta yrequiere, como ella, para que produzca verdaderos efectos, de unadeclaración judicial.

En general, la inexistencia surge de las siguientes tres causas:en primer término, la falta de voluntad o ausencia absoluta deconsentimiento, bien porque no exista una voluntad consciente, yaporque se haya incurrido en un error sobre la naturaleza del contratoo la identidad misma del objeto. En segundo lugar, cuando se encuentreuna ausencia de objeto por indeterminación o imposibilidad del mismo.Y por último, si existe un defecto de forma en los contratos solemneso falta un elemento esencial del contrato

b) Invalidez

La invalidez, a diferencia de la inexistencia, parte de la basede reconocer que el acto o contrato nace a la vida jurídica, pero afectado,en tal forma, que está condenado a desaparecer o, por lo menos,potencialmente puede ser destruido por una decisión judicial. Comodecíamos, las formas principales de la invalidez son la nulidad, absolutao relativa, y, para algunos autores, la rescisión.

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(i) Nulidad absoluta

La nulidad absoluta se caracteriza por descansar en un interéspúblico, de manera que puede invocarse por cualquier persona interesaday, aun, ser declarada de oficio por el juez. En algunos sistemas, incluso,puede invocarse por cualquier tercero y por el ministerio público, endefensa del interés general.

La nulidad absoluta se produce, en general, por una o algunasde las siguientes circunstancias: desde el punto de vista de los sujetosintervinientes, por predicarse de alguno de ellos la incapacidad absolutaen los términos que tuvimos ocasión de estudiarlo. También se presentacuando el objeto o la causa son ilícitos o inmorales. Y, por último,cuando habiéndose llenado las solemnidades previstas, adolece, sinembargo, de algunos defectos, no tantos como para sustentar lainexistencia pero suficientes para invocar la nulidad o, en general,cuando existe una inadecuación del contrato a los principios generalesde orden público y de buenas costumbres.

En principio las nulidades, aun las absolutas, pueden sanearsepor ratificación o prescripción, salvo las originadas por objeto o causailícitos que no son ratificables. Dado el interés público ínsito en suconcepción, su declaratoria puede ser pedida por cualquier persona y,desde luego, por elMinisterio Público y debe ser declarada de oficiopor el Juez, de encontrarla acreditada en un proceso.

- Incapacidad

La incapacidad, excepción al principio general, es ante todouna institución jurídica enderezada a la protección y defensa de quienes,por carecer de ciertas facultades, no se encuentran habilitados paraejercitar por sí mismos los derechos ni contraer las obligaciones queles competen. Es, pues, una noción que surge por contraste, como lodijimos, con la capacidad de ejercicio. Analicemos brevemente cuálesson los factores que originan, en general, la calificación de incapacidado que permiten predicarla de un sujeto de derecho con la advertencia,apenas natural, de que como todas las materias que estamos viendo enestos principios generales, deben ser tratadas con una gran simpleza,en el sentido de que cada legislación consagra peculiaridades cuyaprecisión resultaría imposible hacer a la luz de la finalidad que noshemos propuesto en esta parte del trabajo, salvo en el caso de Colombiaen que haremos las precisiones correspondientes cuando a ello hayalugar. Para poder hacerlo es preciso recordar que la incapacidad seclasifica usualmente por la doctrina en incapacidad absoluta e incapacidadrelativa. Quienes se encuentran afectados por la primera están del todoimposibilitados para actuar válidamente, mientras que aquellos de

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quienes se predica la segunda, tienen un principio de capacidad que,en todo caso, permite la convalidación por las partes una vez que hayancesado las causas determinantes de la incapacidad. Las consecuenciasque pueden predicarse, además, de los actos celebrados por incapacesabsolutos o relativos, están sometidas a regímenes jurídicos diversos.

Las causas o circunstancias que permiten predicar de un sujetola incapacidad absoluta son en general, las siguientes:

Edad. Las prescripciones legislativas sobre el particular tomanen cuenta el desarrollo físico y mental de los individuos para estimarque, por lo menos, hasta una determinada edad, variable en cada país,las personas carecen del desarrollo mental suficiente que les permitaexpresar de una manera consciente su voluntad de obligarse. Son losmenores impúberes a los cuales la ley no les confiere ni un principiode capacidad obligacional y que, por consiguiente, están calificados,en primer término, como incapaces absolutos.

Afección mental. Puede suceder que una persona haya superadola edad mínima a partir de la cual se le reconocería una plena capacidadnegocial. Empero, si esa persona sufre de una dolencia mental queinhabilite su capacidad racional en términos que, desde el punto devista científico, reiterado en la práctica por una decisión judicial, no sele considere en condiciones de poder expresar su voluntad válidamente,nos encontremos con otro caso de incapacidad absoluta que podríacalificarse como aquella que es propia de los dementes, o sea, de quienesteniendo la edad física para poder obligarse en términos de la legislacióngeneral se encuentran síquicamente afectados de manera que la ley lespriva de poder hacerlo válidamente.

Afecciones físicas o fisiológicas. Esta última causa se predicade algunas personas, concretamente y casi sin excepción en todas laslegislaciones, de los sordomudos que no pudiendo darse a entender porescrito o en otra forma que permita inferir inequívocamente su voluntaden uno u otro sentido, son considerados por la ley como incapacesabsolutos.

- Objeto o causa ilícitosEl objeto es ilícito cuando es contrario al orden público o a

las buenas costumbres, como sería negociar con un derecho político,como el derecho al voto.

La causa ilícita puede coincidir en veces con el objeto ilícito.En efecto, para distinguirlos precisamente, puede concebirse un contratocuyo objeto sea lícito, por ejemplo, dar en arrendamiento una casa dehabitación, pero ser tomada para una finalidad prohibida por el orden

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público o las buenas costumbres.

- Inobservancia de las formas

Si la ley ha impuesto una forma como requisito de existenciade una manifestación de voluntad, es natural concluir que su omisiónconduce a la inexistencia del acto respectivo.

Pero puede ocurrir que las formas se cumplan parcialmente,dejándose por fuera, sin embargo, alguna de que penda la validez delnegocio. En este evento el mismo quedará afectado de nulidad absoluta.

(ii) Nulidad relativa

La nulidad relativa, a diferencia de la absoluta, se encuentravinculada a un interés privado más que público y, en general, es unamedida de protección para ciertas personas que, por sus condicionesparticulares de indefensión, pueden ser sorprendidas en una contratación.También, por contraste con la anterior sólo puede ser invocada poraquella parte a cuyo favor se ha consagrado, vale decir, la que se tratade proteger de una manera especial.

En principio la nulidad relativa surge, por lo que dice con elsujeto, cuando alguno de los intervinientes adolece de incapacidadrelativa o, cuando existiendo consentimiento, este se encuentra viciadopor error, violencia, o dolo.

Error

El error como vicio del consentimiento supone que uno de loscontratantes se haya equivocado o ambos, incluso, respecto a uno delos elementos o presupuestos fundamentales del negocio, bien de hecho,ya de derecho. La mayor parte de las legislaciones tienden a restarleeficacia al error de derecho como vicio del consentimiento, partiendode la máxima según la cual �la ignorancia de la ley no sirve de excusa�.No sucede así en todas ellas y la tendencia contemporánea sueleinclinarse a crear algunas excepciones a este principio riguroso admitiendoque si la aplicación de la ley en el tiempo permite sustentar la presunciónde que todos los individuos la conocen o pueden conocerla, lo ciertoes que la complejidad de la vida contemporánea y la proliferación deleyes, decretos, reglamentos, circulares, etc., hace que, en la práctica,resulte casi imposible, aun para los mismos abogados, tener noticia eimponerse de la totalidad de normas vigentes en un momento dado. Sise descarta sin embargo, el error de derecho, tenemos que el error dehecho reviste tres posibilidades: el denominado error obstativo uobstáculo, cuya presencia excluye en rigor la verdadera expresión delconsentimiento y conduce a la calificación del contrato como inexistente,

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para los sistemas que aceptan esta posibilidad o deriva en una causalde nulidad absoluta. En segundo lugar, el verdadero error y vicio delconsentimiento, que puede dar lugar a la acción de nulidad relativa y,finalmente, el llamado error indiferente, que en nada afecta la convencióny que, por lo tanto, sólo tiene interés de presentación desde el punto devista académico.

El error obstativo se presenta fundamentalmente en dos casos:cuando versa sobre la naturaleza misma del contrato, como cuando unapersona cree entregar una suma de dinero a título de mutuo mientrasla otra entiende recibirla a título de donación y luego, cuando recaesobre la identidad del objeto, como cuando el vendedor piensa enajenaruna casa mientras el comprador cree adquirir un apartamento. En amboscasos es imposible hablar de consentimiento coincidente; por lo tanto,al no existir uno de los presupuestos fundamentales para la formacióndel contrato, casi es forzoso concluir que éste debe reputarse inexistente.

El error vicio o error propiamente dicho, se presenta en lossiguientes supuestos: cuando recae sobre la sustancia o calidad sustancialque lleva a contratar, como cuando una persona entiende comprar lasacciones de la Compañía Mercantil S.A. cuando realmente el vendedorse refiere a las acciones de otra compañía. Igualmente, cuando el errorrecae sobre la persona, lo que sucede ordinariamente en los llamadoscontratos �intuitu personae�. Esto sucede habitualmente en los contratosgratuitos y, por excepción, en los contratos onerosos como cuando secontrata a un pianista para dar un recital, creyendo que se trata de unreputado intérprete, cuando simplemente se trata de un homónimo oalguien que no tiene las calidades y condiciones del primero. Y, desdeluego, en los contratos bancarios, incluida la fiducia, por regla general.

En últimas, los errores indiferentes serán aquellos distintos alos anteriores o diferentes de los que la ley en cada país repute comoerrores obstativos o vicios propiamente hablando y pueden ser, entreotros, los que se refieren a las cualidades no esenciales o algunasapreciaciones económicas en las cuales se equivoque uno de loscontratantes o impliquen errores de cálculo, etc.

. Violencia

Una primera observación que debemos hacer sobre la violencia,como vicio del consentimiento, consiste en que algún sector de ladoctrina ha distinguido, precisamente, entre fuerza y violencia, parareservar a la primera expresión la coacción física que sustituye y anulatotalmente el consentimiento, como si alguien, sorprendido por unmalhechor, fuese obligado a firmar, siéndole llevada la mano por elagresor o como cuando una persona, bajo los efectos de la hipnosis,

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fuese obligada a grabar una cinta magnetofónica dando determinadasinstrucciones no queridas por él. En estos casos, antes que vicio delconsentimiento, debe sostenerse que existe una ausencia total deconsentimiento. Cosa distinta ocurre con la violencia, propiamentedicha, en donde existe una amenaza o coacción moral o física quepresiona sobre la voluntad, sin eliminarla. El sujeto actúa voluntariamente,pero como resultado de la indebida presión ejercida sobre él. Varioselementos o notas características distinguen a la violencia. Debe tratarsede una amenaza injusta lo que excluye, en primer lugar, el caso de lalegitima defensa, en donde la conducta violenta, por así llamarla, seproduce como consecuencia de una agresión inicial de quien, más tarde,va a pretender haber sido coaccionado en esta forma. Y se opone tambiénla injusticia a la amenaza consistente, tan solo, en recordar la posibilidadde ejercitar contra el contratante una acción judicial que sería sustentableen derecho. Así mismo la violencia, para ser considerada como tal,debe ser grave, es decir, producir en el sujeto agredido un justo temorde sufrir un daño considerable en su persona, en su honor o en susbienes, o en los de quienes le son más cercanos. Esta característica degravedad se opone al llamado temor reverencial, que existe comoconsecuencia de ciertas relaciones afectivas, de familia, trabajo, etc.Es decir, que el simple temor que se tiene por algunas personas quemerecen un particular respeto o afecto, no es suficiente para considerarque el consentimiento ha sido viciado, cuando se produce en undeterminado sentido no querido por el contratante. Por último digamos,para distinguirla desde ahora del dolo, que la violencia puede ser frutode la actitud del contratante o de un tercero y en ambos casos, llenadoslos requisitos mencionados anteriormente, se considera como vicio delconsentimiento y, desde luego, somete el acto o contrato a la sanciónde la nulidad relativa.

Dolo.

Se entiende por dolo la maniobra o conjunto de maniobrasengañosas utilizadas para inducir a error a una persona o mantenerlaen él, en forma determinante para contratar. Es decir, que en últimas,el contratante celebra el acuerdo por error, pero un error que en estecaso es inducido por su contratante. Se distinguen, en consecuencia,en el dolo varios elementos entre los cuales: que existan maniobrasfraudulentas, es decir, maquinaciones o engaños producidos con laintención de inducir a la otra parte a error y que dichas maniobrasmerezcan una reprobación común, observación que está enderezada adistinguir el llamado �dolus malus� del denominado �dolus bonus�.

Este último es el conjunto de recursos, más o menos artificiosos, queutilizan las personas en el proceso de contratación, para destacar lasvirtudes de los bienes objeto del contrajo, minimizar sus defectos,maximizar el cálculo de los beneficios esperados, etc., pero sin que

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resulten tan reprobables para la comunidad como para alcanzar lacalificación de dolosas, en el sentido que acabamos de expresar. Eldolo, además, a diferencia de la violencia, debe provenir de una de laspartes, a menos, desde luego, que se trate de un tercero que puedaaparecer obrando en representación o por cuenta de una de ellas.Finalmente, las maniobras deben ser determinantes, para expresar enesta forma la diferencia entre el dolo principal y el llamado doloincidental, es decir, aquel con el cual se hubiese contratado, pero encondiciones diferentes de las que realmente se hizo. En este caso,algunas legislaciones facultan apenas para obtener un reajuste en lascondiciones contractuales, que se acomode a las reales circunstanciasque fueron ocultadas al ser inducido el contratante a error.

Ciertas legislaciones incluyen como vicio del consentimientola mala fe que, a diferencia del dolo, no estaría constituida por lasmaniobras tendientes a inducir a una parte a error sino, simplemente,a disimular o pretender ignorar el error de la otra parte una vez conocido,es decir, a prevalerse del error en el que se encuentra uno de ellos, unavez se ha tenido conocimiento de tal circunstancia.

Lesión

En general se entiende por lesión el perjuicio pecuniario queexperimenta una de las partes como resultado de una desigualdad odesproporción en las prestaciones contractuales. La lesión puedeconsiderarse como noción general aplicable a toda clase de contratosconmutativos o, apenas como posibilidad para algunos de ellos o paraalgunos otros actos jurídicos. También, en relación con ella, existendos teorías principales, la de la lesión como vicio subjetivo y la de lalesión como vicio objetivo.

La lesión como vicio subjetivo se presenta cuando una de laspartes, abusando de las condiciones de ignorancia, pobreza oinexperiencia de la otra, obtiene un resultado que sé considerainequitativo, en consideración a las condiciones de indefensión de éstaúltima. Como vicio objetivo, en cambio, la lesión sólo se presenta enla medida en que exista una desproporción evidente, cuantificable,consagrada en la legislación, de manera que de una simple estimacióno comparación matemática pueda concluirse la desigualdad prestacional.

Entre las causas o circunstancias que dan lugar a la denominadaincapacidad relativa podemos citar los siguientes:

- Edad.

Como se deduce sin dificultad de lo que acabamos de exponer,

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superado cierto nivel físico al cual se supone corresponde un desarrollointelectual suficiente para tener un principio de conciencia reflexivaen relación con las determinaciones que se tomen, el individuo dejade ser considerado incapaz absoluto para reconocerse, en adelante,como incapaz relativo cuyos actos y contratos tienen un principio devalidez, en ciertas circunstancias. Baste anotar que si bien laslegislaciones pueden variar al respecto y de hecho lo hacen, en generalesa edad suele situarse alrededor de los 12 ó 14 años, con la particularidaden nuestras legislaciones de establecerse, incluso, una pequeña diferenciaentre la edad mínima para la mujer y la mínima para el hombre, conventaja para aquella.

- Afección mental.

Bajo este acápite comprendemos, quizás con algunaimprecisión, el caso concreto del disipador, o sea, aquella persona quegozando en principio de plena capacidad, actúa en forma ilógica eirreflexiva en el manejo de sus recursos patrimoniales, dilapidándolossin ninguna explicación racional y sin que tal conducta correspondaa la que habitualmente adoptan las personas de sano juicio. Bien quese califique entonces de una afección mental propiamente dicha, yaque no se trate exactamente de ella, lo cierto es que las legislacionessuelen considerar como incapaz relativo a quien actuando en esta formaha sido declarado en interdicción, es decir, ha sido declaradojudicialmente como dilapidador. Pero la incapacidad relativa de losdilapidadores, además, no se predica en todos sus actos o contratossino que tiende a restringirse al campo de las actuaciones meramentepatrimoniales, dejando por fuera otras decisiones como las que toquencon su estado familiar, es decir, su decisión de contraer matrimonio,el reconocimiento de un hijo natural, etc., posibilidades estas quetambién corresponden a los menores adultos así no lo hayamos dichoexpresamente.

- Estado civil

Durante mucho tiempo, aun cuando este principio se harevaluado categóricamente en los últimos años, hasta desaparecerprácticamente en las legislaciones inspiradas en el derecho europeo,la mujer casada, es decir, la mujer mayor de edad, plenamente capaz,que contraía matrimonio, sufría una especie de disminución en susposibilidades jurídicas al quedar sometida dentro del régimenmatrimonial a la potestad del marido, personal y patrimonialmente.Por consiguiente y en virtud de su nuevo estado civil, la mujer seencontraba sujeta a una incapacidad relativa que tiende hoy a desapareceren todos los países, devolviéndole a la mujer casada su plena capacidadde ejercicio.

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- Personalidad jurídica.

Aun cuando para buena parte de la doctrina esta forma deenfocar el problema resulta equivocada, debemos traerla a cuento porcorresponder a la doctrina clásica sobre la incapacidad, para afirmarque a la misma incapacidad relativa que venimos mencionando seencontraban o encuentran sujetas las personas jurídicas. Afirmación dela doctrina tradicional que se sustenta, además, en la necesidad de estaspersonas de tener que actuar, como todos lo incapaces, a través derepresentantes, ante la imposibilidad de hacerlo directamente. Sinembargo, la crítica fundamental ha partido de la base de que las personasjurídicas no pueden actuar directamente, no porque estén afectadaspropiamente de una incapacidad, sino porque las distintas teorías sobresu naturaleza jurídica llevan a reconocer que su estructura orgánica esforzosamente distinta de la de una persona natural y en ese ordende ideas, es necesario que las sociedades, y las personas jurídicasen general, tengan que actuar a través de órganos, entre los cuales uno,específicamente, que desempeñe las funciones de representante legalde las mismas, autorizado para comprometerlas frente a terceros.

A lo anterior sólo basta agregar que, por regla general, losincapaces relativos están en condiciones de celebrar ciertos actos ycontratos, requiriendo tan solo la ratificación de su representante legalpara dotarlos de plena validez y que, cuando la incapacidad provienede la edad, es posible, prácticamente sin excepción en todas laslegislaciones, obtener la habilitación de la misma, en algunas hipótesisprevistas por la ley como cuando un menor adulto, mayor de ciertaedad, contrae matrimonio o como resultado de un proceso judicialenderezado a obtener dicha declaración. En estos casos pueden celebrartodos los actos y contratos, con algunas restricciones consagradas enla ley.

Es también interesante anotar para nuestro estudio que, enmateria comercial, se aplican en principio todas las disposiciones dela legislación civil sobre capacidad y que la tendencia contemporánea,más bien, es ampliar las posibilidades de los incapaces relativos en elcaso, por ejemplo, de que estén habilitados de edad o que se trate dela administración de los bienes que conforman su peculio profesional,es decir, que resultan de su actividad laboral o de la explotación de unaindustria o comercio, casos en los cuales y en relación con estos bienesse les reputa, o por lo menos es la tendencia, como plenamente capaces.

En general, puede decirse que el contrato invalidado no generaderecho a la ejecución ni a la indemnización de daños y perjuicios yque, en lo posible, las cosas deben volver al estado en que se encontrabanantes de su celebración.

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(iii) Inhabilidades

La ley consagra también algunas inhabilidades que llama, aveces, incapacidades particulares y que no están ya enderezadas a tutelarel orden público o el interés general, como la incapacidad absoluta, nia proteger algunas personas específicamente, como sucede con laincapacidad relativa, sino más bien a prohibir la actuación de personas,de suyo capaces, en relación con ciertos actos y contratos. Es lo quesucede, por ejemplo, con la prohibición de algunas legislaciones decelebrar compraventas entre padres e hijos de familia, es decir, hijosno emancipados, que, por consiguiente, están representados por aquelloso lo que sucede en el campo del Derecho Comercial, cuando se prohíbeel ejercicio del comercio a una persona que haya sido declarada enquiebra fraudulenta o culposa.

(iv) Rescisión

Algunos autores estudian la rescisión como una forma particularde la ineficacia contractual, para expresar con ella la invalidez provenientede un vicio del objeto que produce una lesión a alguna de las partes yque, en ese sentido, se vincularía a la teoría de la lesión enorme, queya vimos, o a los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa en un contratocomo el de compraventa, que de haber sido conocidos por el compradorlo habrían llevado a abstenerse de contratar.

3. Condiciones generales y contratos de adhesión 11

3.1. Los contratos de adhesión

Los contratos de adhesión surgen como excepción a aquellosque siguen el principio general según el cual la concurrencia devoluntades enderezada a producir ciertos efectos jurídicos entre laspartes, debe permitir una amplia discusión y un detenido análisis de lostérminos, cláusulas y consecuencias del acuerdo que va a celebrarse.Esto ocurrirá, a su turno, con la mayor parte de los contratos bancarios,en general y con los fiduciarios, en particular, pues dada la amplitudcon que pueden definirse sus términos en virtud de la forma ilimitadaen que cabe combinar bienes y finalidades legítimas, hemos sostenido

11. Para este apartado debe consultarse además: Legislación:· Circular Básica Jurídica: Título V, Capítulo primero, numerales 1.2-1.6.· Ley 7/1998, de 13 de abril, España. Sobre condiciones generales de la contratación y exposiciónde motivos.Doctrina:· RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. La contratación bancaria y la protección de los consumidores.El defensor del cliente y el servicio de reclamaciones del Banco de España. Editorial Civitas,Madrid 1992. Pág. 901- 945. (Físico)

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por años que los contratos fiduciarios �son trajes hechos a la medida�.Sin embargo ello no siempre es así en el mundo de los negocios y, enla práctica, son numerosos los casos en los cuales los individuos concurrena contratar y se encuentran con modelos o condiciones generalespreestablecidas por su contratante y en relación con las cuales no cabemás acción que aceptarlas �in integrum� o descartar el contrato.

3.2. Las condiciones generales de contratación

Debe reconocerse que las exigencias de la vida moderna y, enespecial, las de la prestación en masa de los servicios, imponen, casiforzosamente, la necesidad para quien ofrece el servicio masivo depreelaborar un modelo contractual y someterlo así a la consideraciónde sus potenciales clientes, al menos como esquema primario de referenciapara discutir. Dada la multiplicidad de relaciones que se perfeccionano surgen todos los días no sería posible, en la práctica, discutir con cadauno de los interesados las distintas circunstancias o particularidadesque puedan corresponder a un contrato determinado.12Igual ocurre, por ejemplo, con los servicios públicos, bien que ellossean prestados directamente por el Estado o por los particulares. Enambos supuestos incluso, numerosas son las ocasiones en las cuales elEstado interviene para aprobar los modelos o condiciones generalesestablecidos por la empresa o entidad respectiva. Desde este punto devista, pues, se trata de un imperativo de la época y de una consecuencianatural de la prestación de cierta clase de servicios. Sin embargo, y enla medida en que la intervención estatal haya sido menos vigorosa, lajurisprudencia suele mirar con alguna desconfianza la existencia de loscontratos por adhesión, especialmente, en cuanto a través de las cláusulaspreestablecidas se consagren posiciones de privilegio injustificado paraquien elaboró el contrato, que resulten inequitativas para quien lo aceptó.Cumple allí el juez una función reguladora en donde, casi que juzgandoen equidad, tiende a defender a la parte que se supone más débil, o sea,aquella que tuvo que someterse forzosamente al modelo presentado.

12. RODRIGUEZ ARTIGAS, Fernando en su ensayo �La contratación bancaria y la protección delos consumidores� cita a Federico DE CASTRO para decir que las condiciones generales puedendefinirse como �los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industrialeso comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratosque sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar� p. 903La ley española 7 de 1998, sobre condiciones generales de contratación, dice que �son condicionesgenerales de la contratación las cláusula predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuestapor alguna de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su aparienciaexterna, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas conla finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos�. Y agrega, �el hecho de que ciertoselementos de una cláusula o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, noexcluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusiónde que se trata de un contrato de adhesión� (Artículo 1)

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3.3. Los riesgos derivados y la protección del consumidor

Diferentes mecanismos suelen mencionarse para proteger auna parte de la cláusula abusiva impuesta por la otra. En primer términola tradicional decisión judicial, lamentablemente tardía, pues nuestrajusticia es lenta e ineficaz por su poca capacidad ejemplarizante, puessuele circunscribirse al conflicto concreto sometido al conocimientodel juez que afecta, por lo tanto y en forma exclusiva a las partes endisputa. Pero que, en todo caso, a lo largo de los años y por vía de ladoctrina y la jurisprudencia va constituyéndose en precedente, más omenos obligatorio según los sistemas. Desde luego, la eficacia delpronunciamiento judicial se transforma y tiende a volverse plenacuando, como sucede en la ley española, tratándose del contrato deseguros, �declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna delas cláusulas de las condiciones generales de un contrato, laAdministración pública competente obligará a los aseguradores amodificar las cláusulas idénticas contenidas en sus contratos�13.

13. Ley 50 de 1980, artículo 3, parágrafo 3

En segundo lugar podría mencionarse la protección �ex ante�derivada de la intervención previa de una autoridad administrativa a lacual se le somete el proyecto de contrato y que, al aprobarlo, se supone,que lo ha encontrado ajustado a derecho y destinado a celebrarse debuena fe, por lo que no existen cláusulas que, al menos de su texto,pudieran considerarse potencialmente abusivas. Cabría, asimismo, laintervención �ex post�, bien para dejarlas sin efecto en un caso concreto,cuando la autoridad administrativa está dotada de facultadesjurisdiccionales por vía excepcional, ya para sancionar a la entidadvigilada infractora, en caso contrario, lo cual, si bien no repara alofendido se constituye en disuasivo importante para el futuro y enelemento probatorio de significativa importancia en la controversiajudicial que el afectado proponga, hora cuando deba actuar en esesentido por mandato legal, como acabamos de mencionarlo en la leyespañola sobre seguros o resultaría del pronunciamiento del Consejode Estado colombiano que ha entendido que si una ley implica modificarel reglamento de contratación, el Superintendente Bancario puedeordenarle a las entidades financieras que procedan de conformidad 14.Puede ocurrir también que las leyes previamente descalifiquen ciertascláusulas calificándolas como abusivas y proscribiéndolas por esecamino, con lo cual, de llegar a pactarse sería fácilmente declaradasnulas por un juez por objeto ilícito, si en tal forma se sanciona el pactarcláusulas prohibidas por la ley. Las leyes sobre protección al consumidor

14. Colombia �A su vez, la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, corresponde a lanecesidad de adecuar el reglamento a las nuevas disposiciones legales, las cuales tienen que

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cumplirse desde el momento en que obligan a sus destinatarios. Es así como al introducirse poruna norma una limitante en el desarrollo de la actividad financiera, la Superintendencia Bancariase halla expresamente facultada para ordenar que cualquier institución financiera se abstengade efectuar operaciones en contravención a dicha norma. Así las cosas, la orden de suspensióndel cobro de las cuotas de manejo, no se profirió por parte de la demandada en ejercicio de lafacultad de revocatoria directa de sus actos administrativos, sino con base en sus funcionespreventivas expresamente asignada por el legislador�. (Extracto de la sentencia de agosto de1995, Magistrado ponente, Delio Gómez Leiva)

suelen adoptar este tipo de previsiones.15

15. España. Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. (Ley 26 de 1984) artículo10

Por último, hay legislaciones donde el reglamento generaldebe ser depositado en una especie de registro público de comercio quehabilita a cualquier organización gremial o de consumidores a �demandar�una o más cláusulas por considerar que son abusivas. De ser fundadala reclamación,para la autoridad administrativa que estudia el reclamo,esta conminará a la entidad depositante del reglamento a retirarla desu texto, so pena de incurrir en sanciones. De nuevo habría que decirque la capacidad disuasiva de un pronunciamiento de este tipo esevidente.

Conviene plantear el problema de orden práctico que surgecuando por virtud de una modificación en la ley o de la simple iniciativade las instituciones, resulta necesario modificar los reglamentos y seimpone, por ende, la obligación de reformar los contratos celebradoscon todos y cada uno de los clientes. Ante la imposibilidad, casi física,que en los grandes bancos o en las sociedades fiduciarias significaríael intentar una modificación por vía individual, de los contratos adhesivoso de utilización masiva, el camino utilizado consiste, generalmente, endotar de publicidad suficiente el proyecto de la reforma que se pretendeintroducir al reglamento, enviándolo, si se quiere, con los extractosmensuales de la cuenta corriente a todos los clientes, o con la periódicarendición de cuentas si no existe o no cabe la prestación del serviciode cuentas de chequeras, de manera que puedan imponerse de sucontenido; fijándoles una fecha límite a partir de la cual entrará lareforma en vigencia y señalando que si antes de esa fecha no se harecibido manifestación en contrario, se tendrá por aceptada la reformapropuesta. Pues bien, algunos doctrinantes, en forma un tanto ligera,critican este procedimiento por considerar que el silencio del destinatariono es suficiente para tenerse como aceptación y que, por consiguiente,la vía utilizada es inadecuada. Olvidan sin embargo que, así como elsilencio puro y simple no ha sido considerado, en general, suficientepara presumir la aceptación, existe lo que la doctrina ha calificado comosilencio circunstanciado, vale decir, silencio que dadas las circunstanciasde modo, tiempo y lugar que rodean la oferta, permiten concluir, sin

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muchas sutilezas, una conformidad que, en todo caso, si no es expresa,si será suficiente para ser estimada como aceptación tácita. Desde luegoy desde el punto de vista práctico, a fin de fortalecer la eficacia de laprevisión, es altamente conveniente incluir en el reglamento la previsiónde que ese es el procedimiento establecido para introducir las eventualesmodificaciones en el futuro, evidenciando así el conocimiento y laaceptación del cliente que, incluso podía ser objeto de cláusula especialy destacada. A lo que podría agregarse, para defender el procedimiento,que en cuanto los clientes, luego de la notificación sobre la reforma,continúen utilizando los servicios, nos hallaremos frente a una aceptacióntácita indiscutible.

3.4. El tema en El Salvador

La protección al consumidor resulta tema de la más absolutaactualidad pues apenas el 31 de agosto del presente año, se promulgóla ley, mediante Decreto 776 de la Asamblea Legislativa de la República.

En el desarrollo del curso hubo oportunidad de evocarnumerosas hipótesis de aplicación de la norma o de dudas o conflictosacadémicos surgidos en torno a su aplicación, incluyendo la obligaciónde los bancos de aceptar prepagos sin sanción, como regla general, (art.19, m); suministrar copias de los reglamentos generales de contratacióny de los formularios impresos utilizados, (art. 22); creación de ladefensoría del consumidor, (art. 56) y del Tribunal sancionador (art.79);y aparente inaplicabilidad de las normas generales sobre mediación,conciliación y arbitraje, cuando se trate de materias relacionadas conlos consumidores, para citar los mas importantes.

4. Los agentes financieros16

Para que el sistema funcione, es preciso que en él participenuna serie de agentes autorizados, en virtud de la aplicación de unprincipio ya secular en el derecho bancario latinoamericano, que atribuyeal Estado un particular capacidad regulatoria frente a quienes captan,manejan o invierten recursos provenientes del ahorro comunitario.

La expresión intermediarios financieros puede tenerse comosinónima de intermediarios bancarios, si la expresión banco se tomaen un sentido amplio, o puede comprender tanto los bancos como otros

16. Para este apartado debe consultarse además: Legislación:� EOSF: Artículos 1-6, 11, 8, 24, 27, 29, 30, 33, 36, 38.� Resolución 400 de 1995, Superintendencia de Valores: Capítulo II.Doctrina:� RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 139-147.

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intermediarios diferentes, si la palabra bancos se toma en un sentidorestringido.

Para los efectos de nuestro trabajo podemos decir que losintermediarios financieros son los organismos o instituciones encargadosde captar los recursos de capital y transferirlos a los sectores productivosde la actividad económica. Si bien el estudio de los bancos y lasoperaciones bancarias suele sustentarse en las operaciones de créditoque ellos celebran, es decir, en su función intermediadora como captadoresy colocadores de recursos, queremos insistir en que ellos no son nadadistinto del producto de una economía monetizada que precisa deagentes idóneos para manejar la moneda y que, en consecuencia, comosus administradores, y por esa sola circunstancia, están en condicionesde realizar las operaciones de crédito que se derivan de la mayor omenor disponibilidad de los dineros en su poder.

Un estudio sistemático y claro de los intermediarios financieros,partiendo de los bancos, implicaría el empleo de un método elementalconsistente en analizar en qué forma participa cada uno de ellos en lacaptación y colocación de recursos y qué instrumentos típicos y privativosutiliza para realizar esta intermediación. 17

17. Colombia. Tiene como establecimientos crediticios a los bancos, las corporaciones financieras,las corporaciones de ahorro y crédito � hoy prácticamente desaparecidas- y las compañías definanciamiento comercial, si bien deberían agregarse los intermediarios del sector cooperativo.(Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -E.O.S.F-. artículo 1º.) Ecuador. Señala como institucionesfinancieras privadas a bancos, sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo,asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y cooperativas de ahorro y crédito,que realizan intermediación financiera con el público. (Ley General de Instituciones del SistemaFinanciero. Codificación RO/250 de 23 de enero del 2.001)

Ahora bien, no puede olvidarse que a nivel global la tendenciaha sido moverse hacia el modelo de banca múltiple alemán, en buenamedida como resultado de la erosión de la base de depósitos, en cuantolos ahorradores se han sofisticado y han optado por orientar sus flujoshacia inversiones mas rentables. Por ello los bancos han encontradonecesario prestar toda clase de servicios financieros, bien a través deun esquema de banca universal o polifuncional, ya a través de gruposcon la presencia de filiales especializadas en la prestación de nuevosservicios. Lo cierto es que en la actualidad, a más de su funcióntradicional intermediadora, operan en los mercados de divisas, devalores, de derivados, de seguros y otros. Tal realidad ha obligado alos sistemas legales a redefinir la actividad para someter a quienes larealizan al régimen legal propio y a los controles administrativos quedel mismo se derivan. 18

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18. La doctrina anglosajona distingue entre dos criterios: el denominado list approach que consisteen establecer un listado de actividades propias que como tales suelen ser exhaustivas y el llamado formulary approach, que supone una definición genérica de la actividad, dentro de la cual cabentodas las posibilidades subsumibles en ella. En el primer esquema se encuentran los EstadosUnidos (National Bank act) y Alemania. En el segundo, países como Inglaterra y, en general, laUnión Europea. El esquema adoptado por el Reino Unido le da especial importancia a la captaciónde recursos del público (Sección 3 del UK Banking Act) como la legislación colombiana queprohíbe y sanciona severamente la captación masiva y habitual sin autorización . (D. 1.981/88).La Unión Europea ha acogido como esenciales a la actividad bancaria dos elementos: tomardepósitos del público y colocarlos a través de préstamos dados por cuenta propia (Artículo 1 delas Primera y Segunda Directivas) Asi por ejemplo, bajo la última, entidades que se dedicanprofesionalmente a prestar dinero pero no captan del público, son consideradas� institucionesfinancieras� pero no bancos. El tema no es sencillo y requiere precisiones. Por ejemplo unaentidad cooperativa que solo capte de sus cooperados ¿podría considerarse que no capta delpúblico y escaparse de la definición? ¿Podría ocurrir otro tanto, para quien captara del públicopero no realizara préstamos sino se dedicara a invertir en valores? El punto es de evidenteimportancia pues no solo busca tener claridad sobre los destinatarios de la legislación bancariasino, principalmente, evitar que los ahorradores terminen defraudados por intermediarios noautorizados. CRANSTON, Ross. Op. cit. ps. 3 y ss.

Por lo demás, en un sentido amplio el estudio de losintermediarios financieros comprendería, por ejemplo, a las compañíasde seguros las cuales captan recursos en el mercado y los colocan através de operaciones de inversión bien delimitadas por la ley, o a lassociedades de capitalización que algunos países reconocen como bancosde capitalización e, incluso, las entidades parafinancieras llamadas enciertos países auxiliares del crédito, como las bolsas de valores, que sino son en realidad intermediarios, en el sentido que capten y coloquenrecursos directamente, sí lo son entre los detentadores de títulos y losde capital. Igual sucedería con los almacenes generales de depósito loscuales, a través de los títulos típicos que emiten, el certificado dedepósito y el bono de prenda, se constituyen en promotores indirectosdel crédito y de la movilización de los activos depositados en susbodegas.

En el caso del mercado de valores suelen participar y estarcontrolados por el Estado, las Bolsas de valores, las bolsa agropecuariasy de productos, sus miembros y sus comisionistas, los emisores devalores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedadesespecializadas en la compensación de las operaciones, las sociedadesadministradoras de fondos de valores y de inversión, las sociedadesadministradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedadestitularizadas y los fondos de garantía que se constituyan en el marcodel mercado, para citar las mas importantes.19

19. Colombia. Ver reciente Ley 964 de 2005

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5. La protección del usuario de los servicios financieros 20

20. Para este apartado debe consultarse además:Legislación:· EOSF: Artículo 146 # 4, artículo 46, artículo 98 # 4, artículo 97.· Circular Básica Jurídica: Título I, Capítulo sexto; Título III, Capítulo octavo; Título V, Capítuloprimero, numeral 8; Titulo V, Capítulo Primero, numerales1.1-1.7.· Ley 7/1998, de 13 de abril, España. Sobre condiciones generales de la contratación y exposiciónde motivos.

Doctrina:· BENELBAZ, Héctor A. Sistema bancario moderno. Tomo II. Ediciones Desalma Buenos Aires.Pág. 527-536. (Físico)· BARBIER, Eduardo Antonio. Contratación bancaria, Tomo I �Consumidores y usuarios- EditorialAstrea, Buenos Aires 2002. Pág. 9-123. (Físico)· RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. La contratación bancaria y la protección de los consumidores.El defensor del cliente y el servicio de reclamaciones del Banco de España. Editorial Civitas,Madrid 1992. Pág. 945-963. (Físico)Legislación:· EOSF: Artículo 146 # 4, artículo 46, artículo 98 # 4, artículo 97.· Circular Básica Jurídica: Título I, Capítulo sexto; Título III, Capítulo octavo; Título V, Capítuloprimero, numeral 8; Titulo V, Capítulo Primero, numerales1.1-1.7.· Ley 7/1998, de 13 de abril, España. Sobre condiciones generales de la contratación y exposiciónde motivos.

De alguna manera el tema acaba de verse en el punto 3, porlo que nos limitaremos a complementarlo con algunas reflexionesadicionales. Salvo que, como en el caso español, citado a manera deejemplo, exista una norma expresa de protección al consumidor, sudefensa resulta de la existencia de normas generales o de algunasparticulares de menor entidad pero idéntico propósito, como ocurriríacon la figura del defensor del cliente. E.O.S.F. �21

21. 4.2 Defensor del cliente. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberáncontar con un defensor del cliente, cuya función será la de ser vocero de los clientes o usuariosante la respectiva institución, así como conocer y resolver las quejas de estos relativas a laprestación de los servicios. - El defensor del cliente de las instituciones vigiladas por laSuperintendencia Bancaria deberá ser independiente de los organismos de administración delas mismas entidades y no podrá desempeñar en ellas función distinta a la aquí prevista.- Dentrode los parámetros establecidos en este numeral el Gobierno Nacional mediante normas decarácter general señalará las reglas a las cuales deberá sujetarse la actividad del defensor delcliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.- Corresponderá a la asambleageneral de socios o de asociados de las instituciones vigiladas la designación del defensor delcliente. En la misma sesión en que sea designado deberá incluirse la información relativa a lasapropiaciones previstas para el suministro de recursos humanos y técnicos destinados aldesempeño de las funciones a él asignadas.� (Artículo 98)

La eficacia de este último mecanismo está íntimamente ligadacon el grado de obligatoriedad que generen sus decisiones, es decir, suefecto vinculante frente al banco.

Una vía natural y efectiva surge de la asignación a lasautoridades de supervisión de facultades sancionatorias cuando los

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vigilados incumplan normas legales y en estas se incluyan disposicionesque expresa o implícitamente protegen al consumidor o usuario, comose estable en Colombia tanto para la Superintendencia Bancaria,22como para la de Valores que, por cierto, se fusionarán a partir del 1 deenero de 2006.23

22. E.O.S.F. 4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la SuperintendenciaBancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligenciaen la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida enel desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, enel desenvolvimiento normal de sus operaciones.� (artículo 98)Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberánabstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio delcontrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.

23. Ley 964/2005. Un ejemplo concreto sería el del artículo 40. �PROTECCIÓN DE ACCIONISTAS.Cuando un número plural de accionistas que represente, cuando menos, el cinco por ciento (5%)de las acciones suscritas presente propuestas a las juntas directivas de las sociedades inscritas,dichos órganos deberán considerarlas y responderlas por escrito a quienes las hayan formulado,indicando claramente las razones que motivaron las decisiones.�

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CASO PRACTICO DEL MODULO I

CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO O A PLAZO

Las disposiciones legales de un país establecen lo siguiente:�Se denominan depósitos a término aquellos en que se haya estipulado,a favor del banco, un preaviso o un término para exigir su restitución.��Los certificados de depósito a término que no se rediman a suvencimiento, se entienden prorrogados por un término igual alinicialmente pactado�.

Se emite por un banco un CDT por valor de US $ 1.000.000a un año, con una tasa de interés del 14% efectivo anual.

Durante el curso del año se modifican substancialmente lastasas de captación en el país y el banco reajusta las tasas para depósitosde ese valor y plazo al 8% efectivo anual.

El tenedor del certificado opta por no presentarse a cobrarloal vencimiento, para ampararse en la norma que se lo prorroga por unaño más, a la misma tasa elevada de interés de que gozaba, superior en6 puntos a la que podía obtener en el mercado.

Usted es el abogado del banco y le preguntan:

a) ¿Qué podría hacer frente al caso concreto que se presenta?b) ¿Qué recomendaría hacer en el reglamento general de contrataciónde certificados de depósito a término, para cubrirse de este riesgo enel futuro?Indique en ambos casos cuál sería el fundamento lógico jurídico de surecomendación.c) Redacte la cláusula que refleja su recomendación para la segundapregunta (b)

24. Para este apartado consultar además: Legislación:· Código de Comercio: Título Tercero �De los Títulos Valores- Capítulo V. Art. 822.

Doctrina:· Comité de Sistemas de Pago y Liquidación - La función del dinero del banco central en lossistemas de pago (extracto). Agosto de 2003.· HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado deColombia. Pág. 143-162. (Físico).

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MODULO II

MEDIOS DE PAGO Y CUENTA CORRIENTE

1. El sistema de pagos 24

1.1. Noción

De una manera sencilla podría decirse que el sistema de pagosconsiste en la organización en virtud de la cual se garantiza la permanenteliquidación de las cuentas recíprocas originadas por los participantesen un mercado. Supone, en la práctica el reconocimiento de distintospartícipes que juegan papeles diversos, y de instrumentos y reglas quepermiten y aseguran la operatividad del sistema.

En función de la cobertura geográfica los sistemas de pagopueden ser nacionales o internacionales. En este documento noscentraremos en los primeros.

1.2. Estructura

Los sistemas de pagos nacionales suelen tener una estructurapiramidal en cuya base se encuentran las personas naturales o jurídicasque, en su interactuar cotidiano, generan múltiples obligaciones dinerariasque deben ser satisfechas; que en el medio encuentran a los bancoscomerciales cuyos servicios brindan a la clientela diversos medios depago para cobrar o satisfacer las deudas y que en la cúspide reconocela presencia del Banco Central que brinda apoyo y recursos de liquideza los bancos comerciales, soportando, en lo fundamental, la eficaciadel sistema.

Las reflexiones que suscita su existencia son simples. No seríaposible, en economías monetizadas como las contemporáneas, liquidarlas obligaciones dinerarias recíprocas que se generan entre las personacada día, sin la presencia de un banco. En efecto y como lo hemosdicho muchas veces, si uno quisiera destacar el servicio cardinal queexplica la existencia de los bancos y su pervivencia en el tiempo, nopuede vacilar en señalar el de caja. El que le permite a un clientedepositar o recibir el monto de sus ingresos y el de poder atender suserogaciones para atender las obligaciones que ha contraído con terceros.Y esto último no sería posible, en la realidad, de no poderle ofrecer elbanco medios o instrumentos de pago, comenzando por el cheque ypasando por todos los documentos u operaciones que le sirven desucedáneo al dinero y, sin duda, con la posibilidad de hacer transferenciaselectrónicas, situando el dinero a distancia con la finalidad enunciada.Pero como los bancos, a su turno, interactúan entre si, requieren contar

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con servicios y mecanismos equivalentes para liquidar sus posiciones,los cuales son proveídos, al menos en buena parte, por el Banco Central.

1.3. Los servicios del Banco Central

Mas allá de su aporte fundamental a la estabilidad de la moneday, por esa vía, a la de la economía de un país, el Banco Central brindados �productos� concretos: el dinero o papel moneda, cuya emisiónconstituye, de ordinario, un privilegio que se le reserva y las cuentascorrientes para las entidades financieras, el gobierno y ciertos organismosmultilaterales. El primero se lo aporta a la economía, vista como untodo. El segundo suele restringirse a los bancos comerciales, comoagentes financieros que tienen el privilegio, a su turno, de manejarcuentas corrientes.

1.4. Relaciones de los bancos con el Banco Central 25

Dentro del amplio concepto de Banca Central puedendistinguirse dos grupos de funciones en forma relativamente nítida.Uno que dice con las facultades que le han sido asignadas cuandodesempeña el papel de suprema autoridad monetaria. La solución esdiversa en los distintos países, pero puede consistir en un ejerciciodirecto de dichas facultades, por parte de la junta directiva de lainstitución o, en otros casos, en la descomposición de esa junta demanera que exista un comité especializado que actúe como autoridadmonetaria y que tenga la potestad para dictar las normas correspondienteso en fin, que exista una autoridad independiente del Banco Central queejercite esas funciones desde el punto de vista monetario pero que, detodas formas, en la práctica, estará íntimamente ligada con aquél. Elotro aspecto toca con las distintas funciones que se le asignan, ya nodigámoslo, como autoridad monetaria, sino como Banco Central en elsentido de ser banco de bancos y banquero del gobierno.Hagamos un rápido repaso de unas y otras.

a) Dictar normas en materia de moneda, crédito, cambios y comercioexterior.

Estas funciones, que como acabamos de decirlo, pueden o noser ejercidas directamente por un Banco Central, pero que correspondenen todo caso a la idea y noción de banca central, se explican ante ladificultad con que la ley puede reglar situaciones cambiantes y dinámicas,

25. Colombia. La autonomía del Banco de la República, como banco central, tiene rangoConstitucional, si bien sus facultades están consagradas en la ley dictada por mandato de lamisma Carta y deben ser ejercidas de manera armónica con las de otras autoridades, con el finde buscar de consuno la obtención de los altos fines del Estado que les corresponden. (CorteConstitucional. Sentencias C-021/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-481/99, M.P. AlejandroMartínez Caballero )

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cuya regulación debe adecuarse a las nuevas circunstancias en formaexpedita, si no automática, si se quiere obtener un resultado eficiente.En otras palabras, que dados los mecanismos tradicionales que debenemplearse para expedir la ley por el legislador ordinario, es casi imposibleque la misma pueda ajustarse en la forma ágil que las circunstanciaseconómicas requieren, en especial porque en estas materias de moneda,cambios o comercio exterior, ellas suelen presentarse sin previo avisoy ante una reacción retardada o inadecuada, se tienen que asumir, porlo general, consecuencias gravosas para los países y los sistemasbancarios.

Las funciones principales en este aspecto dicen en verdad conlas materias de moneda y crédito y dentro de ellas pueden enumerarse,a manera de ejemplo, el señalamiento de cupos de crédito que puedanser utilizados por los bancos, la fijación de tasas de interés, tanto paraestas operaciones como para las de descuento o las mismas operacionesactivas de los bancos; el señalamiento de encajes o de reservas quedeben mantener los bancos respecto a los pasivos captados; elestablecimiento de inversiones forzosas o la obligatoriedad de colocardeterminados porcentajes de los recursos en cierto tipo de préstamosque corresponden a la atención de sectores prioritarios, en el sentir delas autoridades; el establecimiento de relaciones porcentuales entre elcapital y la reserva y el total de los pasivos que pueden contraerlas entidades; la fijación de topes o porcentajes periódicos de crecimientopara ciertos rubros del balance, etc. Como se ve, todas estas disposicionesson eminentemente técnicas y su movilidad deber ser axiomática antela imposibilidad de contar con condiciones económicas establesque garanticen la permanencia más o menos larga de las mismas. Cabetambién que la banca central tenga asignadas facultades en materia decambios y comercio exterior, especialmente en los países en que noexiste libertad cambiaria o esta se encuentra restringida y, porconsiguiente, se requiere regular toda una serie de aspectos, tales comoel endeudamiento en moneda extranjera; las tasas de interés de lasoperaciones internacionales; las oportunidades y plazos de reembolso,los depósitos que deban constituirse para verificar importaciones;la forma como deben reembolsarse los productos de las exportaciones;la contabilización de las reservas internacionales, etc.

b) Emitir la moneda.

Hemos dicho también que en la actualidad, y casi sin excepción,la emisión de la moneda es función reservada en forma privativa alEstado y asignada por lo general al Banco Central que, comoconsecuencia, es banco emisor. Sin embargo, para evitar los abusos deantaño y los desajustes producidos por ellos, la ley establece limitacionesseveras sobre la causa eficiente y única permisible para la emisión de

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dichas especies monetarias, estableciendo, que los billetes sólo puedenser emitidos por adquisición de oro, si este es el patrón monetario delordenado que la emisión se ajuste a los más serios postulados de técnicay seriedad, únicos que pueden asegurar la estabilidad de la moneda y,por ende, la del país.

El tema es esencialmente distinto, como sucede en El Salvador,cuando se ha renunciado a la emisión de la moneda para utilizar unadivisa como propia, en este caso el dólar de los Estados Unidosde América, pero es válido y de recibo en los demás aspectos.

c) Ser Banco de los Bancos.

Con esta expresión quiere indicarse que el Banco Centralproporciona de ordinario a los bancos comerciales casi la totalidad delos servicios que éstos, a su turno, prestan a sus clientes. Puedeser depositario de sus recursos, prestamista y descontador, realizartransferencias en su nombre, hacer pagos a terceros, mantener depósitosen custodia o encargos fiduciarios, etc. Pero, además, ofrece por logeneral un servicio muy importante, consistente en ser cámara decompensación para las operaciones interbancarias y, por consiguiente,liquidador de las cuentas recíprocas, especialmente de las que derivande la remisión hecha por unos a otros de cheques a su cargo.

d) Ser banquero del gobierno y agente fiscal suyo.

Así como presta servicios a los bancos comerciales lo hacetambién con el gobierno, en todas las posibilidades que hemoscontemplado, de la cual la más importante es ser su prestamista, en loque hace relación con las operaciones típicamente bancarias. Ahorabien, para conciliar este aspecto con el de la emisión de moneda, existentambién rígidas disposiciones tendientes a evitar un endeudamientoexcesivo por parte del gobierno. Para ello se aplica usualmente unprincipio, según el cual las sumas prestadas al gobierno debencorresponder o satisfacer, de manera exclusiva, necesidades transitoriasde tesorería, guardando una relación directa con los ingresos corrientesdel Estado y constituyendo tan sólo un avance en relación con ingresosque, habiéndose causado, no han sido aún percibidos por la tesoreríao por la entidad correspondiente se agregan, como es obvio, requisitosde forma sobre la utilización de documentos de deuda, que deben sersuscritos en la forma prevista por la ley.

Además, el Banco Central actúa como agente fiscal delgobierno, sobre todo para la colocación de títulos de deuda emitidospor éste, los cuales a veces garantiza y atiende fiduciariamente,encargándose de su amortización, del pago de los intereses, etc.

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e) Ser depositario de las reservas.

Facultad que parece lógica y explicable es la de conservar lasreservas del país, bien en forma física, manteniéndolas en sus arcas, yainvirtiéndolas en terceros países o en obligaciones emitidas por éstos,de manera que las mismas produzcan una adecuada rentabilidad. Elmanejo de las reservas suele correr parejo con la administración de losrecursos que cada uno de los países tiene en organismos internacionalesde crédito, de los cuales deben ser socios según sus estatutos. Asímismo, esta función comprende casi siempre el manejo de los conveniosde pago y de compensación, suscritos entre el país de que se trate yotros países.

2. La compensación interbancaria 27

27. Para este apartado consultar además: Legislación:· Ley 31 de 1992: Artículo 23.· Decreto 1207 de 1996:· Circular Básica Jurídica: Título III, Capítulo primero, numeral 4.· Circular Reglamentaria externa � DSEP � 153. Sistema de Compensación Electrónica deCheques y de otros instrumentos de pago �CEDEC-.· Código De Comercio: Art.719.· 21th. Century Act, Estados Unidos

Doctrina:· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 343-346,· Concepto No. 1999023217-2. Mayo 6 de 1999. Intendente de la Delegatura para intermediaciónfinanciera. (Físico)· Comentarios y resumen del articulado de la 21th. Century Act elaborado por los miembros deRodríguez Azuero Asociados.

2.1. Los depósitos en cheques

La disponibilidad, por parte del titular, de las sumascorrespondientes a consignaciones en cheques depende, ante todo, dela persona del librado pues pueden depositarse cheques a cargo delmismo banco o de otros situados en la misma plaza o en plaza distintadel país o aún en el exterior. No es difícil imaginar que los libradossobre el mismo establecimiento, en cuanto el banco puede proceder deinmediato a verificar si existen fondos disponibles, facultan al cliente,en forma casi automática, para librar cheques o hacer retiros contra losfondos respectivos.

Distinta cosa ocurre con cheques librados a cargo de otrobanco, sobre el particular, las legislaciones suelen sentar el principiode que los cheques se reciben en consignación "salvo buen cobro" loque significa que, aun cuando contablemente se abonen en cuenta,sólo podrá disponerse de la suma correspondiente si ellos son descargadospor el banco librado. Si se trata de un banco del mismo país y en la

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medida en que exista el mecanismo, el cheque será enviado a la cámarade compensación de la plaza girada, y la posibilidad de disponer de losfondos dependerá de un plazo fluctuante, según el tiempo que se requierapara confirmar el pago del instrumento,

Parece interesante destacar la condición en que actúa el bancodepositario en estos supuestos, Recuérdese que el cheque debe serpresentado en tiempo para su pago y que, en consecuencia, el bancoactúa como un comisionado para el cobro, esto es, que el endosoestampado por el depositante, cliente del banco intermediario, debeconsiderarse como un endoso restrictivo, que faculta al banco parapresentarlo al librado para su pago y cobrarlo. Salvo excepciones, enlas cuales los interesados deberían estipular lo contrario, el banco actúano como propietario de los instrumentos sino como simple tenedor alcobro. 28

28. Colombia. �Todo cheque consignado de entiende �salvo buen cobro�, a menos que existaestipulación en contrario.� (Art. 1383 Código de Comercio)

En otras palabras, el negocio del banco no consiste en adquirircheques y correr los riesgos propios de la eventual insolvencia deldeudor, sino en prestar el servicio a su clientela consistente en utilizarsu estructura y la propia del sistema bancario, en particular, la de lacámara de compensación, para presentarlos al cobro a los librados. Porconsiguiente, el titular de la cuenta no puede disponer de los saldossino cuando se produzca la confirmación del pago o después de undeterminado plazo previamente establecido por el banco, dentro delcual considera que ha podido obtener la confirmación o infirmación dela orden.

Aun en casos excepcionales en los cuales por negociar elinstrumento, es decir, por recibirlo en propiedad, el banco faculta a sucliente para disponer de inmediato de la suma, la doctrina se muestravacilante. Hay quienes sostienen que jamás el banco adquiere loscheques y que en este supuesto lo único que hace es concederle uncrédito al cliente sobre el título, que continuaría siendo de propiedadde este último y en relación con el cual los riesgos serían a su cargo,se trataría entonces de que, por regla general, el cliente no puededisponer del cheque hasta que no se confirme su cobro y que, sólo porexcepción, puede hacerlo ante el anticipo verificado por el banco conla garantía del mismo título, pero en ambos supuestos conservando elcliente la propiedad del instrumento y actuando su banco como unsimple mandatario para el cobro.

En cualquier forma es evidente que si el banco no adquiere lapropiedad del título o se aplica el principio de "salvo buen cobro", en

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caso de no pago del cheque el banco está autorizado para debitar lasuma correspondiente y aun para ejercer las acciones judiciales quecupiesen contra las distintas partes intervinientes en el titulo.

2.2. La cámara de compensación

El mecanismo es bien conocido y ha consistido, en síntesis,en que los cheques recibidos por un cierto banco a cargo de otros, enlugar de presentarse para su pago directamente a éstos, sean enviadosa la cámara de compensación en donde se lleva una cuenta de cada unode los bancos con sus congéneres. Allí, a su turno, se han recibido loscheques de los demás bancos contra el banco de nuestro ejemplo, detal forma que se producen los asientos contables y las compensacionescorrespondientes de manera que tan sólo el saldo final que resulte afavor de este banco o en su contra, se abona o carga en cuenta. Y así,desde luego, con todos los demás. En esta forma no sólo se opera conuna enorme agilidad, sino con una eficiente economía de tiempos ymovimientos, que permite determinar rápidamente los saldos de cadauna de las entidades en el Banco Central, como resultado de la transacciónde la cámara de compensación. La operación que, por ejemplo, se hahecho en la noche o en varias etapas durante el día, se reversa, por asídecir, en la mañana siguiente, con los cheques que hayan sido devueltospor los bancos librados por defectos de fondo, inexistencia de fondos,etc., caso en el cual se vuelven a cruzar las partidas resultantes de lasdevoluciones y se hacen los ajustes correspondientes en los saldos.

2.3. La compensación electrónica

Este tradicional procedimiento ha venido a remplazarse porla utilización de cámaras de compensación electrónicas que permiteneliminar la remisión física de los cheques y la sustituyen por el envíoperiódico y recíproco, por vía electrónica, de listados de cheques acargo de los demás bancos, de manera que el banco central establezcacon base en ellos los saldos resultantes para el sistema. Aunque elprocedimiento no está exento de riesgos y supondría, en su forma plena,el truncamiento circulatorio de los cheques, tiene una serie de ventajasevidentes y se producen una serie de consecuencias significativas tantojurídicas como económicas.

En efecto, comienza a quebrarse el principio según el cual elejercicio de los derechos derivados del cheque supone su presentaciónal librado y se presume cuando se hace en cámara de compensación,pues no va a realizarse presentación alguna. Con los naturales riesgosde tener que pagar sin la verificación física del instrumento. Dados, sinembargo, los ahorros que el mismo sistema puede generar, los bancospueden definir a partir de que nivel se hace el truncamiento de la

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circulación de los cheques, de manera que solo los que excedan uncierto valor se envíen físicamente a la cámara. Y los riesgos pueden serrazonablemente cubiertos por un seguro de exceso de pérdida, que secombine con un autoseguro constituido con parte de los ahorros.

3. La cuenta corriente bancaria 29

29. Para este apartado consultar además: Legislación:· EOSF: Artículos 2 # 2, 7, 125,· Código de Comercio: Artículos 1382-1415.· Código Civil: Artículos: 1714-1723.· Circular Básica Jurídica: título III, capítulo primero, numerales 1 y 2.

Doctrina:· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 309-321.

Jurisprudencia:· Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez.Bogotá, D. C., 7 de junio de 2002.

3.1. Consideraciones preliminares

Nuevamente nos encontramos con un problema semánticopues al distinguir con este nombre al típico contrato bancario, tienenque presentarse confusiones. En efecto, no queremos calificar en estaforma tan sólo a las innumerables cuentas corrientes, desde el puntode vista contable, que un banco pueda tener con su clientela, en cuyocaso el término bancario nada agregaría. La expresión contrato decuenta corriente bancaria o de depósito en ella, reviste un particularsignificado que brindaría de seguro menos confusiones de llamarlo,por ejemplo, contrato de cuenta de cheques, como sucede en algunospaíses latinoamericanos.

Las principales discrepancias entre los autores sobre lanaturaleza jurídica de este contrato y sus semejanzas o diferencias conla cuenta corriente mercantil, obedecen, en primer lugar, a una diversautilización de los términos. Para unos, en efecto, la cuenta corrientebancaria sugiere el sustrato que soporta distintas relaciones creditualeso de servicios entre el banco y sus clientes, de manera que se acerca ala concepción contable más que a la jurídica.

Para otros, en cambio, y nos incluimos en esa posición, laexpresión cuenta corriente bancaria, si bien equívoca por las razonesque hemos anotado, corresponde a un contrato específico que es aquelen el cual, facultados los titulares para hacer depósitos y retiros dedinero, producen estos últimos mediante la utilización del título valordenominado cheque. Es en la utilización de este típico instrumento acargo de los bancos y el análisis de sus funciones peculiares, al permitir al cuenta correntista mantener las ventajas del depósito custodiado por

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un banco y al Mismo tiempo contar con la disponibilidad sin reservasde su dinero, que entendemos el contrato de cuenta corriente bancaria.

Sobre el eje del depósito irregular de dinero, con laspeculiaridades que veremos y la utilización del cheque como títulotípico de disposición de los recursos, hemos estructurado la noción decontrato de cuenta corriente bancaria. Por consiguiente, tendremosforzosas diferencias con quienes analizan la cuenta corriente bancariapensando que "es solamente un pacto accesorio de determinadoscontratos de crédito". Ya vimos la cuenta corriente en su acepcióncontable, pero una vez circunscrito el concepto jurídico de contrato decuenta corriente bancaria al contrato de cheques, por así decirlo, o decuenta de cheques como le llaman otros, es evidente que la diferenciade opinión no es tal, en el sentido de que estamos hablando de cosasdistintas. Es más, estamos de acuerdo con la presentación meramentecontable si se quiere, pero advertimos que la expresión quiere identificarun contrato regulado por muchas legislaciones latinoamericanas y,desde luego, de la más frecuente utilización en los bancos del continente.Es nada menos que el contrato que posibilita a los bancos para captarel mayor volumen de recursos a través de la vía que les es específica,depósitos a la vista, y cumplir así su función intermediadora.

3.2. Apertura de la cuenta 30

Para la apertura de la cuenta el banco adopta algunasprecauciones orientadas a identificar la persona de su eventual contratantey sobre todo su moralidad y buena reputación, pues, como se recuerda,tratándose de contratos bancarios, la confianza y buena fe de las partessupone que gocen de las más altas calidades morales, las cuales sepresumen en el caso de los bancos. Aunque es materia de prolijareglamentación interna por parte de los bancos en los diversos países,las precauciones o requisitos que en general toman, pueden sintetizarseasí:

30. Para este apartado consultar además:Legislación· Circular Básica Jurídica: Título II,· Código de Comercio: Artículo 1400-1407.


a) Identificación del contratante

No sólo para precisar la identidad misma de la persona natural,sino la existencia de las personas jurídicas. En relación con éstas, eshabitual, por no decir que imperioso para los bancos, solicitar la

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documentación jurídica que permita establecer la forma de constitución,la estructura orgánica, el cumplimiento de los requisitos exigidos porla ley, las facultades del representante legal, el cumplimiento de lasobligaciones a su cargo para contratar, la existencia de permisos defuncionamiento, etc.

b) Verificación de la solvencia moral y económica

La verificación de la solvencia moral se logra investigandolos antecedentes comerciales del interesado, tomando adecuadas ysuficientes referencias comerciales y bancarias de establecimientos conlos cuales ha tenido negocios o en los cuales ha obtenido crédito,precisando la forma en que ha cumplido, etc. En cuanto a la solvenciaeconómica, demandándole sus estados financieros para determinar lacomposición de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, lasrelaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,capacidad de autofinanciamiento, etc., es decir, la determinación de unconjunto de coeficientes financieros indispensables para conocer alcliente y sustentar más tarde la concesión de crédito y la prestación delos servicios que solicite.

c) Lleno de requisitos formales

Comprende la suscripción misma del contrato o del reglamentode cuenta corriente bancaria; los registros de firmas del titular de lacuenta y de sus representantes, necesarios para poder cotejarlasulteriormente con las utilizadas en las órdenes de pago, lacorrespondencia, y en especial, los cheques que libre a cargo delestablecimiento bancario. Exige allí el banco, si no está contenido enel reglamento de cuenta corriente, un conjunto de facultades determinadasa poder verificar ciertos cargos en cuenta o producir compensaciones,si la ley no lo ha establecido ni lo prohíbe, etc.

d) Prevención del lavado de activos

Aunque está implícito en el ordinal b), lo mencionamosseparadamente porque se trata de uno de los temas más delicados enla actividad bancaria de nuestros días. A partir de la Convención deViena y como resultado de los hechos luctuosos del 11 de septiembre,se ha venido reforzando un sistema de control tendiente a evitar, en loposible, que los sistemas financieros sean utilizados como medios parael lavado de dineros mal habidos o destinados a financiar el terrorismo.

Ello impone una severa carga de responsabilidades a los bancosy sus funcionarios pues el desarrollo que el tema ha tenido en los últimosaños supone que no solo existen severas sanciones administrativas sino

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que las conductas de lavado de activos han sido tipificadas comopenalmente punibles. De hecho se trata de tema muy sensible que hemosanalizado críticamente en fecha reciente pues nos parece que, de algunamanera y por esta vía, el Estado traslada responsabilidades que deberíanestar en cabeza de las autoridades gubernamentales, para ponerlas enla de las entidades bancarias, a enormes costos y sin que se conozca elresultado del esfuerzo descomunal que ello implica. 31

31. Consultar el texto de la conferencia denominada �El abogado en un mundo sospechoso�dictada en el marco del XXIV Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario, realizada enSantiago de Chile los días 29 y 30 de septiembre de 2005.

En la práctica se establece un procedimiento que comprometea la Junta directiva de cada entidad y le impone la adopción de manualesy sistemas complejos de control, que incluyen la designación de unfuncionario de alto nivel u �Oficial de cumplimiento�, totalmenteindependiente y quien, con el concurso de la Auditoría interna y de laRevisoría fiscal, debe mantener periódicamente informada a la Juntay a las autoridades sobre los resultados de su gestión.

El sistema supone el cumplimiento de un moderno mandatosocrático: �Conoce a tu cliente� e implica estar en capacidad de detectarsi realiza una operación inusual dadas sus capacidades económicas, elnivel de sus ingresos, sus hábitos de consumo y otros indicadoressimilares. Si ella se produce y una vez analizada, puede volverse�sospechosa�, caso en el cual debe ser reportada a las autoridades,normalmente sin responsabilidad del informante, como suele consagrarseen las leyes que se ocupan del tema.

Muchos bancos internacionales han procedido a regularinternamente lo que denominan �función de cumplimiento� y que,vinculada o no con el responsable del departamento legal, tiene comopropósito fundamental el de velar porque todas las áreas de la entidadcumplan las disposiciones legales, lo que resulta un tanto curioso puesse supone que eso lo que los bancos, como profesionales, deben hacerde forma espontánea y permanente. Por lo que la tendencia suscitavarias lecturas: que se ha puesto en evidencia que no se está cumpliendola ley como sería de esperarse, lo que genera riesgos legales yreputacionales que pueden impactar severamente la imagen de lainstitución y que haya que corregir la falla o que, quizás, es tanta lamultiplicidad de las normas que no puede presumirse su conocimiento,razón por la cual, alguien debe encargarse de traducir las disposicioneslegales en conductas operacionales cuya aplicación sea forzosa y cuyosincumplimientos eventuales sean inmediatamente detectables ycorregibles.

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3.3.Obligaciones del banco

3.3.1. Recibir depósitos

La primera facultad del cliente es realizar depósitos en dineroo en cheques. En este caso pueden ser a cargo del mismo banco o dentrodel colega, sobre la misma plaza o sobre una diferente. Esta últimahipótesis conduce a las llamadas �remesas�. Para todos los cheques seaplica el principio del �salvo buen cobro�, esto es, no puede disponersedel saldo sino cuando los mismos hayan sido pagados. Como en el casode las remesas el tiempo de presentación es mas demorado, pues debenenviarse a su destino, cabe la posibilidad de que el banco aceptenegociarlas, esto es, autorizar al cliente para girar sobre el saldoequivalente mediante el pago de una contraprestación.

3.3.2. Facilitar los documentos o mecanismos necesarios

Dice fundamentalmente con los cheques en cuanto se trate,como suele ocurrir, de documentos necesarios para el movimiento dela cuenta que deban ser extendidos en formularios preimpresos oautorizados por el banco.

Se extiende, así mismo, a los formularios o documentosrequeridos para hacer las consignaciones, 32 si bien algunos sistemasoperacionales permiten realizarlas sin la elaboración de formularioalguno, bastando su recibo por el cajero y la expedición y entrega deun recibo que arroja la caja.

3.3.3. Llevar cuenta corriente e informar sobre su estado

El banco requiere conocer a cada instante el saldo de susclientes. Si alguien se presenta a cobrar un cheque por ventanilla, nopuede ignorarlo. Ello implica que mantenga una contabilidad en tiemporeal, para utilizar una expresión de la banca electrónica.

32. Colombia. �Constituye plena prueba de la consignación en cuenta corriente el recibo dedepósito expedido por el banco. �� (Art ículo 1384 Código de Comercio)

Debe suministrar un estado periódico del movimiento de lacuenta o extracto de la misma, que registre sus movimientos y el saldoa la fecha de corte, el cual puede ser obtenido fácilmente y en cualquiermomento y con cualquier periodicidad, por acceso a distancia, si mediaun acuerdo con el banco.

Muchas legislaciones consagran la obligación de devolver loscheques originales que hayan sido pagados durante el período, pero losbancos tienden a cumplirla poniéndolos a disposición del cliente en sus

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oficinas desde la fecha de corte. De hecho la compensación electrónicay el truncamiento en la circulación de los instrumentos, pues ellosreposarían en poder del banco depositario y no del librado, plantea unevidente problema práctico, pues sería preciso recogerlos en los distintosintermediarios para poder disponer de ellos.

En general, hemos defendido la conveniencia de que seconserven en los bancos, que suelen microfirmarlos y mantenerlosdebidamente archivados, de manera que sea fácil obtenerlos si serequieren, por ejemplo, como prueba judicial.

3.3.4. Pagar los cheques

Constituye la obligación primordial del banco, que es la dedevolver el depósito. Supone la verificación de una doble serie derequisitos: los que dicen con la que hemos llamado relación externa,surgida como consecuencia del libramiento del cheque a favor de untercero tenedor que lo cobra, y la que denominamos relación internaque dice con el vínculo contractual con su cliente.

a) Requisitos de validez

Suponen establecer que el título llena los requisitos del títulovalor incluyendo la existencia de un banco librado, del derechoincorporado y de su oportunidad para ejercerlo, de la fecha y lugar decreación, de la legitimación del tenedor y de la existencia de una firmadel suscriptor.

b) Requisitos de regularidad

Pero una vez establecido que quien se presenta es un tenedorlegítimo del título valor, (relación externa) es preciso volverse sobrela relación directa con el cuentacorrentista, para verificar aspectos talescomo que se trate de las chequera del librador, que la firma sea laregistrada en el banco, que existan fondos suficientes, que no hayaorden de no pago, etc.

c) Justas causas para no pagar

Surgen, en lo esencial, de no encontrar cumplidos, en todo oen parte, los requisitos que vienen de citarse y se extienden, normalmente,hasta la presentación extemporánea del cheque.

d) Pago parcial

Es una solución mercantil que excepciona el principio

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tradicional de las obligaciones según el cual las mismas deben sercumplidas en la forma y términos originalmente concebidos. Se explicapor considerar que en el mundo de lo comercial y teniendo en cuentaque un pago parcial no es novatorio, es posible recibir un abono, locual no afecta los derechos del tenedor para ejecutar al deudor deinmediato por el saldo y, en cambio, libera en el monto del pago a losobligados en vía de regreso.

e) Responsabilidad por mal pago

Hemos dicho que pagar constituye la obligación fundamentaldel banco de restituir la suma depositada. Hemos visto cómo debellevarse a cabo el pago, qué requisitos deben verificarse por parte delbanco, en qué casos podría entenderse que existe una justa causa parano hacerlo y en qué consiste, por último, la figura del pago parcial.Debemos estudiar ahora qué sucede cuando el banco, creyendo cumplircon su principal obligación, realiza el pago en forma indebida.Advirtiendo que la responsabilidad que pueda surgir a cargo del bancotiene que fundarse en la existencia de un daño para el titular, para cuyoresarcimiento pueda ser válidamente demandada la entidad. En otraspalabras, la irregularidad eventual en el pago puede resultar irrelevante,desde el punto de vista de la responsabilidad del librado. Si pese, porejemplo, a los defectos de fondo o forma del instrumento el pago sehace a la persona habilitada para ello, ésta no tendrá nada que reclamarleal librador del cheque ni el último tendrá sustento para poder demandaral banco, al no haberse causado ningún perjuicio. Lo que, en síntesis,significa que no todo pago irregular constituye un mal pago y quereservamos ese calificativo para aquellos casos en los cuales surge unaresponsabilidad a cargo del banco.

Se pueden clasificar en dos grandes grupos las hipótesis queoriginan un mal pago. En primer lugar, el pago realizado sin la debidaverificación de los requisitos generales sobre la validez y la regularidaddel instrumento, que originará responsabilidad en cuanto se acredite laproducción de un daño como consecuencia de la conducta del banco.Y en segundo lugar, el mal pago vinculado a la falsificación de la firmao del formulario o a adulteraciones en el texto, que por implicar lacomisión de hechos dolosos permiten presumir que se han realizadopara obtener un beneficio indebido en detrimento de los interesespatrimoniales del titular de la cuenta y suelen aparejarlo.

En relación con el primer grupo de supuestos, nos bastaobservar que, en buena parte de los casos, el pago irregular, que podríaser calificado de mal pago por algunos, no produce responsabilidad acargo de la institución por no irrogarse un daño a su cliente. Tomemosel caso de una persona que libra un cheque a cargo del banco librado

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pero omite poner la expresión cheque, que vamos a suponer es elementoesencial del título en el país respectivo. El banco no se percata de laomisión v procede a pagarlo al beneficiario. Pues bien, en este supuestoaunque se tuvo por cheque al título que no lo era, la orden de pago fueatendida, el beneficiario recibió la suma y no tiene reclamación algunaque hacerle al titular. No existe el presupuesto indispensable quepermitiría calificar de malo al pago y deducir una responsabilidad parael establecimiento bancario. E igual cosa podría decirse en relación conel lleno de los requisitos esenciales para tener al título valor comocheque en el momento de su presentación.

Pero si otros aspectos de irregularidad, por así llamarlos, sepresentaran, como si el tomador no fuese en estricto rigor el últimoeslabón en una cadena ininterrumpida de endosos, de manera que desdeel punto de vista técnico jurídico pudiese glosarse su legitimación paracobrar, esta circunstancia sería también irrelevante en la medida en quepersona alguna reclamara por el hecho del pago o de la forma como serealizó; ni el cliente, de otra parte, rechazara el cargo en cuenta porcorresponder a la suma por la cual había impartido la orden. Por lotanto, es en la existencia del daño y en la posibilidad de imputárseloal banco que debe estudiarse el problema del mal pago del cheque.

En la segunda hipótesis de irregularidades, aquella que tocacon las alteraciones, borrones, raspaduras y, en concreto, con lafalsificación del instrumento o de algunas de sus partes esenciales,puede sostenerse que en la mayoría de los casos y en cuanto se tratede conductas dolosas, va a producirse, un perjuicio y por ende unaeventual responsabilidad para el banco. Tal vez por eso los autores, alhablar de la responsabilidad por mal pago de un cheque, suelen limitarsecon frecuencia a tratar tan solo este aspecto del problema.

Desde luego, como en el caso anterior, si pese a la existenciade un borrón el banco paga satisfaciendo la orden de su cliente, demanera que ni el tomador puede reclamar frente al librador ni éste frenteal banco, la irregularidad en que éste haya incurrido carece de relevanciadesde el punto de vista de la responsabilidad contractual.

Por eso nos limitamos a estudiar los supuestos en los cualesla adulteración modifica algunos de los elementos esenciales como elnombre del beneficiario, sustituido por el de otra persona, o se aumentala cantidad por la cual el cheque fue librado o se modifica la fecha deemisión para evitar que opere la caducidad, etc. En todos estos ejemplosel pago verificado por el banco puede traducirse en un perjuicio parasu cliente, en forma inmediata, cuando paga una cantidad superior aaquella por la cual se había impartido la orden de pago, por ejemplo,o mediata, cuando paga a una persona distinta del beneficiario y éste

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lo demanda y vence en juicio de manera que lo habilita para repetircontra el banco. No son muy afortunadas las legislaciones sobre chequesen relación con esta última hipótesis, pues los plazos para la reclamaciónpor parte del titular corresponden a supuestos que no encajan de ordinarioen el que acabamos de mencionar. La reclamación por mal pago. suponeque el titular de la cuenta se entere de dicho pago. ¿Y cómo lo hace?A través, por regla general, de la recepción del estado de cuenta o delextracto periódico que el banco debe mandarle y que hemos comentadoen este mismo capítulo. Es a partir de ese momento que el cliente puedepercatarse, por lo menos en la mayoría de los casos, que se ha presentadoun mal pago por los aspectos que venimos observando. Tal sucede siel cheque número 2732 de su cuenta fue librado según sus registrospor 100 y aparece pagado por 1.000 o si hay un cargo en su cuenta quecorresponde a un número de cheques que jamás ha formado parte desu libreta, para citar dos hipótesis frecuentes. Lo que en otras palabrassignifica que no puede reclamarse por un pago antes de conocer elcargo en cuenta a través del extracto a que hemos hecho referencia orecibir los cheques originales que haya pagado el banco, si tal cosa noocurre simultáneamente.

Decíamos, sin embargo, que las legislaciones no suelen sermuy afortunadas al respecto porque no queda cubierta allí la hipótesis,por ejemplo, de que la falsificación haya consistido en cambiar elnombre del beneficiario para que un tercero, sustituyéndolo en formaabusiva, se presente a cobrar el instrumento. La constatación sobre estamodalidad de falsificación sólo será posible en los casos en que serecibe el original de un cheque pagado, pero no cuando tan solo seenvía un estado de cuenta de cuya lectura el titular puede verificar queel cheque número tal fue pagado por la determinada suma, quecorresponde con precisión a sus registros y sólo más adelante, cuandola persona a cuyo favor había sido librado y enviado por correo, porejemplo, demande el pago de la obligación fundamental que dio lugara su giro, va a evidenciarse la comisión de un delito que hasta entonceshabía estado a la sombra. Por ello, nos adelantamos a observar cómo,en esta hipótesis, las reglas que mencionaremos en seguida sobre plazosy caducidad no serían de aplicación, en estricto derecho, por cuantoparece inequitativo hablar de una caducidad en relación con un hechoque generaría una acción, pero se desconoce por la persona afectadapor él, salvo que su ignorancia resultase culposa a la luz de las prácticascomerciales.

Los sistemas adoptados por las legislaciones parten de lapremisa consistente en la notificación al titular de la cuenta del estadode la misma y del establecimiento de un plazo contado a partir de esemomento para que el cliente manifieste su conformidad o los reparosque la misma le merezcan, presumiéndose que de no formular estos

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últimos dentro de ese plazo, se extingue la acción que tendría contrael banco para reclamar por el mal pago. Esto es, que al cliente sele exige una conducta positiva si quiere fundar su reclamación, consistenteen manifestar en forma expresa su rechazo a cualquiera de los cargosrelacionados en el extracto, dentro de un determinado plazo.

El plazo suele ser relativamente corto, como una quincena ounos meses y tiene mayor o menor fuerza frente a los jueces si estáestablecido por la ley o resulta de una cláusula impresa en el contratoadhesivo celebrado.

De todas maneras, la existencia de un plazo para reclamar eslógica porque, en caso contrario, existiría un permanente estado deindefinición en relación con cuentas que el cliente ha tenido posibilidadde estudiar, analizar y glosar, de haber encontrado alguna inconformidad.Es decir, con la aplicación del principio de un plazo presuntivo el bancoquedará liberado de su responsabilidad por la sola circunstancia de quela reclamación no se formule en tiempo. Una vez presentada lareclamación la acción judicial resultante queda sometida a los plazosgenerales de prescripción o a los particulares establecidos por la ley encada país.

Respecto a la responsabilidad del banco por haber pagado uncheque falsificado o cuya cantidad se haya alterado, existen dos teoríasfundamentales que constituyen ejemplos representativos de lo quepuede ser una evolución legislativa y doctrinal en este sentido.

En primer término, la llamada teoría del "riesgo creado" o dela "responsabilidad profesional" según la cual la actividad bancariaentraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quienprofesionalmente, esto es, de manera reiterada, pública y masiva, sebeneficia con los resultados de la misma. Si el banco tiene como negociomanejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitosconstituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si,finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es rembolsara ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quienél establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventualsuplantación, adulteración de las cifras, etc., no puede perjudicar a esetitular, sino que debe asumirse por el banco. De conformidad con estateoría, probado que sea por el cliente que su firma, por ejemplo, fuefalsificada o que la cantidad por la cual emitió la orden de pago fueadulterada, el banco tendría que responder por los perjuicios causados.Si se prueba que el cheque se libró por 100 y que la cantidad seadulteró pagándose por 1.000, el banco, en virtud de la aplicación dela teoría del riesgo creado o la responsabilidad profesional, deberárembolsar la diferencia de 900.

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La teoría de la culpa, en cambio, antes de sustentarse en laverificación objetiva de la falsedad o adulteración y deducir de allí unaconsecuencia automática, incorpora una calificación subjetiva enderezadaa precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar la dicha falsificacióno adulteración y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó porsu culpa a la existencia de falsificación. En otras palabras, la conductade las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produce elpago o sus antecedentes, es determinante para poder evaluar la eventualresponsabilidad. En esta teoría entonces, por aplicación de principiosgenerales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo deuna de las partes puede llevar a la responsabilidad integral de la mismao la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en unarepartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a unarepartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos. En todocaso el principio general, aun dentro de esta teoría, sigue siendo queel banco es responsable por el pago de un cheque falso o cuya cantidadse haya alterado. Por consiguiente, si el hecho se prueba en un proceso,corresponde al banco probar que hubo culpa de su cuentacorrentista ode su representante, sus factores o dependientes, es decir, aquellaspersonas que actuando en nombre suyo han podido obligarlo. Visto deotra manera: ante la reclamación del cliente le basta al banco presentarel cheque con base en cuyo pago procedió a cargar la cuenta de sucliente, ante lo cual éste deberá probar la existencia de una falsificacióno adulteración. Si se establece y para eximirse de responsabilidad, elbanco debe estar en condiciones de probar la culpa del titular o de laspersonas que puedan actuar en su nombre.

Algunas legislaciones establecen los casos en que el bancodebe responder por las consecuencias del pago de un cheque y lossupuestos en los cuales corresponde al librador la responsabilidad porla falsificación del instrumento, es decir, en forma expresa se refierena las distintas hipótesis para precisar los supuestos que generan unaculpa a cargo del titular. La mayoría de las legislaciones, sin embargo,dejan este problema a la libre apreciación del juez. El INTAL en suartículo 123 establece: "La alteración de la cantidad por la que el chequefue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden serinvocadas por éste para objetar el pago hecho por el librado, si ellibrador dio lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores,representantes o dependientes�. Disposición de la cual puede concluirse,"a contrario sensu", que, de no existir esta culpa a cargo del titular dela cuenta, la responsabilidad corresponde al banco librado.

¿Cuáles podrían ser las conductas culposas del titular de lacuenta corriente invocables por el banco? Algunas se infieren por laley o los reglamentos de lo que podríamos considerar el incumplimientode la obligación de custodia sobre la libreta de cheques que

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mencionaremos más adelante. En este caso puede preverse que si sefalsifica un cheque de los entregados al librador y la falsificación nofuese visible de manera manifiesta, el banco no debe responder por elmal pago, porque una vez la libreta en poder del cliente éste asume losriesgos de su custodia y utilización. La falsificación o suplantación dela firma hecha en uno de los cheques supone que éste ha salido de lasmanos del titular por un descuido de su parte o, por lo menos sobre esesupuesto, opera la disposición legal o contractual. Pero fuera de estecaso, riguroso en verdad con el titular, aun cuando lógico, puedenimaginarse algunos otros ejemplos no siempre fáciles de probar en unproceso, pero que pueden concebirse como razonables. Si, por ejemplo,el banco puede probar que el titular de la cuenta solía dejar chequesfirmados en blanco encima de su mesa de trabajo para llenarlos mástarde o los entregaba así a algún empleado de su oficina para que él losdiligenciara en la medida en que se fuera requiriendo, no cabría dudasobre la asunción de un riesgo, por cuanto cualquier persona que lostuviera a su alcance estaría en condiciones de llenarlos, en el primercaso, o su empleado o un tercero, sin su conocimiento o contra suvoluntad, hacer lo propio en cualquier momento. Si se prueba que eltitular de la cuenta al llenar el cheque dejaba espacios que, contra lasrecomendaciones usuales de la banca a sus clientes y lo que dice laelemental prudencia, permitan intercalaciones que realizadas conhabilidad por terceros aparecerían lógicas en el contexto del instrumento;si, por último, contra la recomendación expresa del banco en el sentidode no librar cheques al portador o a personas desconocidas pudieraprobarse que el cliente, en circunstancias poco recomendables, lo hizo;en todos estos supuestos y otros similares, el banco estaría en condicionesde sustentar, con alguna probabilidad de éxito, la posición de noresponsabilidad, basado en la culpa del cuenta correntista como resultadode la cual se facilitó cometer la falsificación o adulteración.

Para terminar, valga anotar que existen hipótesis en las cualesla posición del cliente es débil desde el comienzo pues se trata de hechoso circunstancias que pueden contribuir indirectamente a la comisióndel delito, de los cuales el cliente está enterado y que no poneoportunamente en conocimiento del banco librado. Tal ocurre cuandoel cliente ha perdido su libreta de cheques o le ha sido sustraída orobada, lo cual, bien porque la ley lo establezca, o porque la razón loindique, debe comunicarlo de inmediato al banco de manera que éstepueda extremar las precauciones tendientes a evitar un mal pago. Deno dar este aviso la culpa del cliente puede tornarse excluyente, esdecir, tener que asumir la totalidad de la pérdida originada en la eventualfalsificación o crear condiciones menos severas para juzgar al banco,pues sólo será responsable en caso de que la alteración o falsificaciónfueren notorias, esto es, salten a la vista de manera tan burda que, auncuando no se haya avisado al banco, éste deba rechazar los cheques

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por aplicación de los principios generales. Por el contrario, si se tratade una falsificación o adulteración que sólo puede detectarse medianteun experticio técnico por no ser evidente a simple vista, el cliente deberásoportar en su integridad las consecuencias de la falsificación.

f) Responsabilidad por no pago

Si la obligación fundamental del banco es pagar los cheques,su no pago implica el incumplimiento de la misma y la responsabilidadcorrespondiente. Es decir, la posición del Banco es particularmentedifícil por cuanto tiene que pagar; si se abstiene de hacerlo sin justificaciónserá responsable y si paga mal, también. El principio general es que elbanco debe pagar los cheques que el titular libre a su cargo, salvo queexista una causal justificativa que lo exonere de hacerlo o que tengaobligación de no pagar los cheques, por excepción, como la veremosadelante.

La consecuencia normal de incumplir la obligación de pagarse traduce en la necesidad de indemnizar al titular de la cuenta los dañosy perjuicios originados por su negativa. Recuérdese de nuevo que elbanco, salvo el caso de los cheques certificados o los que se asimilena éstos, no responde jamás frente al tomador por el no pago. Sinembargo, el tomador puede demandar al librador para obtener no sóloel pago del título valor sino los intereses, costas, etc., que se derivendel incumplimiento y el proceso judicial. Pues bien, el librador, quienva a tener que responder ante el tomador por el no pago, está facultadopara demandar del banco librado la indemnización de los perjuiciosque le ha causado con su negativa, Si bien esos perjuicios deben probarsey ser determinados en el proceso judicial, la tenencía legislativa consisteen cuantificarlos en forma anticipada de manera que, en todo caso, elbanco deba responder por un porcentaje determinado en relación conel monto del cheque, si se dejó de pagar o de la parte proporcional, sino se hizo el ofrecimiento del pago parcial, en los sistemas que permitenesta figura.

La tendencia está consagrada en forma clara en el proyectoINTAL en su artículo 112 que establece: "Cuando sin causa justa seniegue el librado a pagar un cheque, o no haga el ofrecimiento de pagoparcial prevenido en el artículo anterior, resarcirá al librador los dañosy perjuicios que se le ocasionen. La indemnización no será menor del20% del importe del cheque, o del saldo disponible. La drasticidad dela sanción reitera la especial seriedad con que los bancos deben atenderal cumplimiento de sus obligaciones, pero puede resultar excesiva enmuchos casos, en especial en aquellos de duda en que el banco tendráque decidir sobre la justificación o no de la causal que puede invocarpara dejar de pagar. Y lo inequitativo de la solución se evidencia si se

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advierte que, si el banco no paga por una causal que entiende justificada,lo hace precisamente para proteger los intereses de su cliente y evitarun eventual mal pago. Sin embargo, si más tarde el juez, en los casosen que la ley no las ha señalado en forma taxativa, estima que la causalinvocada no justifica la negativa, el banco se ve sometido a una sanciónmuy gravosa que, incluso, podría llevar a algún cuenta correntista demala fe a sentirse atraído por la posibilidad de que el banco se encuentrefrente a una situación ambigua que lo lleve a no pagar.

3.3.5. Pagar intereses

Cuando se trata de cuentas remuneradas, advirtiendo que,normalmente, y cuando excepcionalmente se pacta, su rentabilidad esbajísima o aun negativa pues los bancos tratan de estimular lasoperaciones a plazo más que a la vista.

3.4. Obligaciones del cliente

a) Mantener fondos suficientes

Como base necesaria para poder dar órdenes de pago al banco.La provisión resulta de la previa consignación de los mismos o de laconcesión de un crédito utilizable en cuenta, como ocurriría con laapertura de crédito o el sobregiro.

b) Custodiar la chequera

Esta obligación de hacer tiene sentido porque solo quiencustodia adecuadamente la chequera puede percatarse en forma inmediatade su perdida o de la de alguno de sus formularios y, en este caso,advertir o prevenir al banco para evitar una posible defraudación.Incumplirla suele traducirse en disposiciones mas severas para el titular.

c) Utilizar los formularios o esqueletos exigidos por la ley

Cuando son formalmente necesarios, como en el caso de loscheques. Tal ocurre en los países en los cuales es necesario librar estasórdenes de pago en formularios elaborados o autorizados por elbanco33.O cuando se trata de realizar consignaciones, evento en elcual el banco suministra los esqueletos o preformas que deben serdiligenciados por la clientela.

33. Colombia. Sanciona la orden de pago que no se expida en cheques, privándola de los efectosy privilegios de los títulos valores. (Artículo 712 Código de Comercio)

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d) Devolver los cheques al término del contrato

Algunas legislaciones lo consagran como mecanismo paraevitar el riesgo, para el mismo cuentacorrentista, de conservarlosinútilmente en su poder.

3.5. Facultades del banco

a) Compensar

Es medio extintivo de las obligaciones que se presenta cuandose dan obligaciones recíprocas, homogéneas y exigibles. Habilita albanco para abonar o cargar en cuenta de su cliente las sumas de lascuales sea deudor o acreedor con plenos efectos de acuerdo con la ley.En esta forma permite manejar la cuenta como receptáculo de todas lasrelaciones sostenidas con la clientela, de manera que al final el saldoobtenido es único y se refiere a todas ellas.

b) Exigir de inmediato los sobregiros

Pues se trata de un crédito de suyo transitorio y de ordinariocostoso. El que el cliente pueda solicitar al banco un sobregiro � porqueexpresamente se lo solicite o porque implícitamente lo haga cuandolibra un cheque sin fondos � no lo releva de su obligación fundamentalde tener fondos suficientes. Por ello las legislaciones suelen consagrarque se trata de decisión discrecional del banco con lo cual solo expresanque la concesión de crédito supone un necesario acuerdo de voluntades.El cliente propone, esto es, hace una oferta de negocio jurídico. Elbanco decide si la acepta o no.

3.6. Facultades del cliente

a) Disponer de sus fondos

Natural facultad del titular de la cuenta que refleja la posicióndel depositante respecto a los bienes depositados. Lo hace mediante elgiro de cheques o en otra forma convenida con el banco. Hoy por hoyla utilización de tarjetas de acceso, en particular la de débito, constituyenmecanismo crecientemente utilizado para tal efecto.

Adicionalmente se utiliza la orden de cargar contra la cuentalas sumas debidas regularmente a terceros, como ocurriría con los pagosperiódicos de servicios públicos, arrendamiento, universidades, etc.

b) Crear y demandar cheques especiales

Entre ellos cheques no negociables, cruzados, para abono en

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cuenta, certificados, con provisión garantizada, de caja o de gerenciay de viajero para citar los más importantes.

Los cheques de gerencia pueden se solicitados también porterceros, pero los bancos suelen reservar su expedición a su propiaclientela, entre otras razones, por la necesidad de conocer sus clientesy las operaciones que realizan, lo que no es fácil de lograr cuando setrata de un peticionario desconocido.

c) Revocar su orden de pago

Se distingue entre la simple revocación, esto es, la manifestaciónpor medio de la cual el librador deja sin efecto su orden de pago y laoposición u orden justificada de no pago, mediante la cual el libradormanifiesta su voluntad de restarle eficacia a la orden por una causalplenamente justificada, en su sentir o conforme a la ley.

Esta distinción doctrinal llevaría a sostener que, aun en lossistemas en los cuales no se permite la revocación sino una veztranscurrido el plazo de presentación, sería posible oponerse al pagodel cheque, en una hipótesis como la de su sustracción o apropiaciónindebida en que puede presentarse la comisión de un delito y se pideal banco su concurso para evitar que la mala fe del usurpador cause unperjuicio indebido al beneficiario o al librador. Claro está que siempreexiste el problema del tenedor legítimo, que habiendo adquirido el títulode buena fe se presenta al banco a cobrarlo. Como, sin embargo, carecede acción contra el librado éste no adquiere ninguna responsabilidadpor cuanto el único que podría deducírsela, su cliente, es quienprecisamente lo ha instruido para que se abstenga de pagar. Sin que,por otra parte, se lesionen los intereses del tenedor, ya que mantienea salvo sus acciones contra el librador del instrumento. En este ordende ideas, la solución de no pagar es la más equitativa y razonable.

La diferencia se consagra en algunas leyes comerciales y puedetraducirse en disposiciones de carácter penal. 34 Tal el caso cuando sepermite la libre revocación de la orden de pago, pero se sancionapenalmente el hecho de que resulte injustificada. De acuerdo con lasnormas sobre el contrato, el cliente puede dirigirse al banco antes delpago del título para anular la orden de pago impartida; sin embargo, sisu conducta es caprichosa, si existe, por así decirlo, un abuso delderecho, porque carece de justificación, podrá verse incurso en sancionespenales que resultarán de la apreciación amplia que haga el juez de la

34. �El que emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego deemitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempreque la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. ( Artículo 248 Código Penal).

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causa sobre su decisión.

4. Cuentas colectivas 35

Es posible que la cuenta corriente bancaria sea abierta no anombre de una persona sino de dos o más. Esto nos permite estudiartres hipótesis, las dos primeras de pluralidad de titulares, y la última,tan sólo, de pluralidad de personas facultadas para disponer de lossaldos.

4.1. Pluralidad solidaria

Se trata de la hipótesis en la cual dos o más personas abren lacuenta y figuran como titulares de manera que cualquiera de ellas puedadisponer hasta de la totalidad del saldo disponible. En este caso los

35. Para este apartado consultar además: Legislación:· Circular Básica Jurídica:· Código de Comercio: Artículo 1384.


acreedores son solidarios desde el punto de vista activo, es decir, laobligación del banco se satisface pagándole a cualquiera de ellos.

Esta modalidad no deja de plantear problemas interesantes.Por ejemplo, ¿qué sucede cuando un tercero, en virtud de ser acreedorde uno de los titulares de la cuenta, inicia una acción judicial y se ordenael embargo de los saldos que ese cotitular deudor tenga en su cuentacorriente bancaria? ¿Se debe rechazar la orden de embargo por tratarsede una cuenta abierta a nombre de ese deudor y otra u otras personas?¿Debe congelarse el saldo disponible en su totalidad? ¿Debe hacerseuna congelación de la mitad, como si se tratara de una obligacióndivisible? La respuesta dependerá de los distintos regímenesprocedimentales, en cuanto en ellos se contemple una solución específica.

Nos inclinamos a pensar que si existe solidaridad activa, debetraducirse en que la orden de embargo se atienda en su totalidad porcuanto, en últimas, la posible inequidad que pudiese cometerse con elotro o los otros titulares no sería mayor que la que el mismo afectadopodría producir por su propia iniciativa cuando, abusando de su posiciónde coacreedor solidario, dispusiese del saldo que en verdad pertenecíaa todos los titulares. Es decir, que en el caso de acreedores solidariosel riesgo que corren los demás frente a la mala fe de uno de ellos o alas vicisitudes judiciales, como sería el caso del embargo, está vinculadoa la propia forma jurídica de esta modalidad de las obligaciones. Igualsucedería en caso de compensación legal o convencional cuando naciera

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una obligación a favor del banco, pero sólo a cargo de uno de lostitulares acreedoras solidarios.

4.2. Pluralidad conjunta o colectiva

Se refiere a la posibilidad de que una cuenta corriente seaabierta por dos o más personas, pero de manera que los fondos nopuedan ser retirados sino por órdenes o cheques firmados por la totalidadde los titulares. En este caso es claro que no existe solidaridad activay que la obligación del banco, al deber una suma de dinero a variosacreedores no solidarios, podría ser satisfecha por partes iguales encaso de conflicto. Frente a las dos vicisitudes mencionadas en el puntoanterior, embargo de un tercero o compensación, si se aplica el principiode la divisibilidad, el embargo y la compensación tendrían que limitarsea la cuota parte ideal que pudiera asignarse a cada cotitular, aun cuandoexisten legislaciones en las cuales se establece, en el caso de lacompensación, que ésta no correrá en tratándose de obligaciones queno sean a cargo de la totalidad de los titulares de la cuenta corriente.Prohibición que podría extenderse al caso de las cuentas en dondehemos hablado de solidaridad activa.

4.3. Librador facultativo

Así calificamos una hipótesis, ya no propiamente de pluralidadde titulares, sino de un único titular que ha facultado a otra u otraspersonas para disponer de los saldos existentes en la cuenta. Lasdiferencias con el caso de los acreedores solidarios son evidentes pueséstos disponen de los fondos como titulares del crédito, mientras eltercero actúa en nombre y representación del titular de la cuenta, comomandatario del mismo. Por lo tanto, su encargo puede serle revocadoen cualquier momento por el titular quien puede designar en su reemplazoa una u otras personas. Se trata, entonces, de una simple pluralidad depersonas autorizadas para girar contra la cuenta, pero solo existe untitular jurídico de la misma. En las hipótesis de embargo y compensacióndebe concluirse que ninguna de las dos cabría cuando se trate de órdenesjudiciales dirigidas contra los bienes del tercero, signatario de loscheques por autorización del titular, o de deudas a favor del banco ya cargo suyo. Como no podría excusarse el banco de atender la ordenjudicial de embargo, cuando se dirija contra el titular de la cuenta porla sola circunstancia de que, por ejemplo, no sea él la persona registradapara disponer de los fondos, porque la simple suscripción de los chequesno exterioriza la titularidad patrimonial del derecho de crédito derivadodel contrato o mejor, del depósito realizado.

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36.Para este apartado consultar además: Doctrina:· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág. 197-285, 392-395 y 759-761.· Concepto No. 200001453-1 de mayo 10 de 2000.Superintendencia Bancaria de Colombia.(Físico)

5. Transferencias de fondos 36

Si hemos estudiado, en términos generales, el contrato demandato mercantil y presentado en una forma esquemática e integradalas disposiciones peculiares para este contrato y para la comisión comomanifestación específica, es porque el mismo sirve de sustento enmuchos casos a la prestación o realización de determinadas operacionesbancarias. Los principios expuestos serán entonces aplicables, desdeel punto de vista jurídico, a todas aquellas hipótesis de prestación deservicios en las cuales el antecedente conceptual esté constituido porla celebración de un contrato de mandato. Veamos, en seguida, algunasmanifestaciones de dicho contrato, que se presentan principalmente enla intermediación en pagos y cobros.

Dada la dinámica con que se desarrollan los negocios en elmundo moderno, los particulares, comerciantes o no, se ven impelidosa realizar numerosos pagos para atender la asunción de obligaciones,especialmente contraídas a plazo, o derivadas de la obtención de servicioscorrientes e indispensables para vivir en sociedad. En consecuencia,todos los encargos que el banco reciba enderezados a pagar a un tercerouna determinada suma de dinero corresponden a este primer grupo yen relación con ellos mencionaremos, para ilustrarlo, algunos ejemplosde relativa frecuencia.

5.1. Servicio de caja

Entre los servicios que el banco puede prestar a su clientelaocupa un lugar importante el llamado servicio de caja o posibilidadpara el cliente de utilizar al establecimiento de crédito para atenderpagos relacionados con sus actividades, como los de su nómina deempleados, de sus acreedores corrientes, etc., para lo cual podría hablarsede que el interesado �domicilia� la deuda en el banco e informa a losbeneficiarios que a él deben dirigirse para obtener los pagoscorrespondientes. Lo ordinario será que el banco exija a su clientelistados y órdenes específicas contra las cuales puedan justificarse lospagos realizados, asumiendo la responsabilidad propia en el caso deincumplimiento o exceso en el ejercicio de sus facultades.

Desde luego que la posibilidad para el cliente de realizar lospagos a terceros no sólo surge de su iniciativa, como lo acabamos demencionar, sino puede corresponder a la iniciativa de sus acreedores,

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los cuales han convenido con los bancos la posibilidad de que susdeudores, clientes del banco, puedan pagar en sus cajas. Tal es el casodel pago de servicios públicos, en donde la posibilidad de llevarlos acabo en un banco no deriva de que el cliente haya notificado a laempresa de servicios públicos que le cancelará sus deudas por suconducto, sino que, a la inversa, son las empresas prestatarias delservicio las que establecen la facultad de utilizar las cajas de losestablecimientos de crédito para cancelar las facturas periódicas cursadascon ocasión de los servicios. Igual ocurre cuando establecimientos congrandes volúmenes de ventas a plazo establecen la posibilidad o exigena sus deudores hacer los pagos en un banco. En ambos casos, sinembargo, ya que el pago surja de la iniciativa del deudor, previanotificación a sus acreedores o resulte de la decisión del acreedorfacultando a los deudores, nos encontramos frente a una intermediaciónpor parte del banco en los pagos hechos por su cliente a terceros o porestos a su cliente.

5.2. Giros o transferencias

En este caso la expresión utilizada de giros tiene la acepciónparticular de transferencias de dinero de un lugar a otro, mediante laexpedición de las órdenes de pago correspondientes por el mismo bancoy no se trata, entonces, de órdenes de pago libradas por los clientes acargo del banco que se traduzcan en una aceptación por su parte, sino,más bien, de una provisión de fondos destinada a que los mismos secoloquen en un lugar distinto y a favor del mismo constituyente o deun tercero. En otras palabras, que mientras en el giro, con la acepciónque corresponde a la mecánica de los títulos valores, su obligación nacede aceptarlo, en este caso la obligación de llevar a cabo el encargo noes cambiaria y surge tan solo de la existencia de una provisión destinadaa ser transferida en los términos del acuerdo.

Técnicamente puede hacerse una diferencia entre giros ytransferencias, para circunscribir esta última expresión al traslado queresulta de una operación contable interna registrada por el banco querecibe la solicitud con una de sus oficinas o con la de un bancocorresponsal, en virtud de la cual aquélla o éste se comprometen consu ordenante, casa matriz o corresponsal, a hacer un pago a unadeterminada persona. Esto es, que en la transferencia con esta acepciónrestringida, el banco que recibe la solicitud y tiene la provisión se limitaa transmitirla por los canales específicos de comunicación con las demásoficinas bancarias y mediante la elaboración de las notas o registroscontables usuales en este tipo de operaciones, sin que al peticionarioni al tercero se les entregue un título que documente, por lo menos enforma autónoma el derecho a recibir esa suma. Lo que significa en lapráctica que, si bien quien solicita el servicio conserva una constancia

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cuya copia autoriza al banco para cargar en cuenta, si es su cliente, ose le expide un recibo como prueba de haber entregado los recursos,cuando se trata de un tercero no vinculado al banco, no es indispensablepresentar la constancia ni el recibo para que el beneficiario, por logeneral situado en plaza distinta, pueda demandar el pago. A éste lebastará identificarse, dando algunos datos sobre el monto de la sumaque espera, el ordenante, etc., para que el banco proceda a realizar elpago.

En cambio, la expresión de giro suele circunscribirse a lahipótesis en la cual, existiendo también una solicitud de pagar al mismoordenante o a un tercero, en esa u otra plaza, se expide un documentoque va a servir de prueba para acreditar la condición de beneficiario dela suma respectiva. Cuando se quiere instrumentar en un título valor,con las ventajas y prerrogativas que ello implica y con los riesgos quenaturalmente supone, el banco utiliza con frecuencia el sistema deexpedir un cheque de gerencia o de caja, o sea, un cheque a su propiocargo, cuando el pago debe realizarse por una de sus oficinas o laemisión de un cheque a cargo de un banco corresponsal con el cualtiene cuenta, cuando en la plaza destinataria no tiene oficina propia.Este cheque puede ser a la orden del solicitante, como sucedería cuandopiensa viajar a otro lugar y prefiere llevarlo en vez de numerario, o afavor de un tercero, en cuyo caso el dador de la orden recibe el chequey lo envía a su beneficiario, para que éste proceda a cobrarlo en la plazalibrada.

6. Tarjetas bancarias

Su estudio se vincula con la cuenta corriente bancaria porquelos bancos limitan, de ordinario, su expedición a su propia clientela.Las de débito permiten cargar el saldo de la cuenta, simultáneamentecon su utilización. Constituyen, como acabamos de decirlo, uno de losmedios contemporáneos mas utilizados para que el depositante dispongade sus fondos.

Las tarjetas de crédito se ligan, en cambio, con las operacionesactivas y permiten al banco obtener un préstamo, dentro del montoasignado a la línea de crédito contratada. Dada su cercana relación,entonces, con el contrato de apertura de crédito, estudiaremos el temaen el módulo III.

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CASO PRACTICO DEL MODULO II

Cuenta Corriente

El grupo Global, formado por varias compañías tiene relacionesde tiempo atrás con el Banco Santa Cruz, que ha establecido que todaslas relaciones para obtener crédito se canalizarán a través de la tesoreríageneral del grupo, esto es, que ninguna de las compañías individualmenteconsideradas está autorizada para tomar créditos.

Molinos el Viento, parte de dicho grupo, se entera el día tresdel mes de Marzo que no tiene fondos suficientes en el banco parapagar cheques librados la víspera, esto es, que se encuentra en sobregiroy al investigar se percata de que en la semana anterior fueron pagadosdos cheques que estima falsificados, circunstancia por la cual se produjoel sobregiro.

Hechos los estudios se encuentra que los cheques correspondena la chequera original entregada a Molinos el Viento, que elloscorresponden a los registrados en el Banco, pero que las firman hansido falsificadas.

a) Usted es el abogado de Molinos del Viento. Redacte en no másde una hoja (dos páginas) su carta de reclamación.

b) Usted es el abogado del Banco. Redacte en no más de una hoja(dos páginas) su respuesta.

c) Indique cuál sería su posición como juez frente al debate.

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MODULO III

PORTAFOLIO DE CREDITO

1. Normas internacionales de Basilea 37

37. Para este apartado consultar además:Legislación:� Segundo Acuerdo de Capital de Basilea.

Doctrina:� RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Basilea II: La Banca Latinoamericana y la FSA. Conferenciadictada en el XXIII Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. San Salvador. Mayo de2004.

1.1. Acuerdo sobre capitales

Dentro del proceso de �globalización� y en punto a lasactividades de los supervisores y entidades de control, es preciso destacarla labor llevada a cabo por el �Comité de Basilea�, que debe su nombrea la ciudad sede de su Secretaría General. Fundado en 1975 por eldenominado �Grupo de los Diez�, trabaja en la actualidad en contacto,prácticamente, con todos los supervisores bancarios del mundo y susrecomendaciones constituyen no solo fuente obligada de consulta parael estudio del tema sino que se han traducido en la adopción delegislaciones internas que las recogen. Por esta vía la tendencia a lainternacionalización reconocida desde siempre en el Derecho Bancario,se refleja de una manera concreta en materias de enorme importanciapara la regulación. 38

La labor del Comité en estos veinticinco años ha sido prolijay se ha centrado fundamentalmente en dos campos: por una parteinvestigando la forma de hacer mas eficiente la supervisión y el controlsobre bancos internacionales que operan, naturalmente, en muchospaíses y por otra formulando toda una serie de recomendaciones enmateria de �regulación prudencial�, que tanto dicen con el capitaladecuado, la calificación de activos, los cupos de crédito y la dispersióndel riesgo, como sobre operaciones con grupos, participación en distintospaíses, responsabilidad de los directores, mecanismos de control internoy delegación y, desde luego, conocimiento de los clientes y aplicaciónde principios éticos en el manejo de los negocios.

No hay duda alguna sobre los avances que se han conseguidoen la uniformidad regulatoria y en la reflexión colectiva sobre lanecesidad de conservar y recuperar esquemas ortodoxos de manejobancario. Sin embargo y sin desconocerla, hay que anotar que su labor

38. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. �El Comité de Basilea y la banca en los países en desarrollo�.Boletín Jurídico Financiero. No. 926. Asobancaria. Bogotá. 1.997

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no está exenta de críticas. En nuestro sentir su enfoque ha reforzadomás allá de todo límite una tendencia hacia el exceso de regulación, elestablecimiento de cortapisas y la imposición de cargas muy grandesde información, con enormes costos para la operación y con un efectoperverso en virtud del cual hemos dicho que estamos transformandobanqueros empresarios en administradores de regulaciones. Pero conun agravante, pensar que se hacen sistemas más seguros con el simpleexpediente de recargarlos de normas. Nada más lejano de la realidady nada mas dolorosamente desvirtuado por la realidad de las crisisfinancieras del sudeste asiático de finales del siglo pasado 39.

39. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. �Algunas reflexiones sobre las crisis financieras� Revista deDerecho Privado. Universidad de los Andes. No. 24. Bogotá. 2.000. Entre las causas internascomunes en muchos de los ejemplos estudiados, señalábamos a) desórdenes en las finanzaspúblicas y déficits fiscales; b) variaciones excesivas en las tasas de interés; c) caída en el productointerno bruto o desaceleración del mismo; d) manejo de la tasa de cambio; e) elevación de latasa de desempleo; f) sistemas financieros débiles o mal regulados; g) sistemas mal supervisados;h) conducta de los administradores e i) imprudencia y entre las causas externas a) el efectodominó; b) la ineficiencia de los organismos multilaterales; c) el flujo inestable de los capitalesinternacionales; d) el incremento súbito del endeudamiento y e) la dificultad de control y supervisiónde conglomerados financieros.

En suma, es claro que es necesario contar con buenas normasy eficaces sistemas de supervisión, pero ello puede resultar totalmenteinsuficiente cuando fallan los hombres o se aplican fórmulas recalentadasde curación sin tener en cuenta nuevas realidades que no las soportany para las cuales pueden resultar contraproducentes.

Adicionalmente no parece adecuada la forma como se harecomendado la ponderación de los riesgos, donde con un claro sesgode Banqueros centrales se ha privilegiado la inversión en papeles delEstado o de sus entidades, al asignárseles un riesgo cero frente a lasoperaciones de crédito, con lo cual se envía un mensaje inconvenientey subliminal al banquero para quien resultaría mas seguro y confortabledejar de intermediar. Pero ello naturalmente iría en contravía de ladinámica función que los bancos están llamados a jugar en una economía.Otro aspecto censurable dice con la forma como se maximiza laimportancia del capital, con lo cual se coloca en graves aprietos a losbancos de tamaño intermedio, que lo son aun los mas grandes de laregión. Y desde luego se pierde capacidad de regulación local incurriendoen el error de aplicar normas que fueron diseñadas para bancosinternacionales a bancos locales o regionales, sin distinguir suscaracterísticas ni reconocer el entorno y la cultura financiera dentro dela cual han surgido. Pero quizás lo más delicado sea permitir una talingerencia de los supervisores en la actividad que, de alguna manera,terminen coadministrando el negocio.40

40. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. �Reflexiones críticas sobre algunos principios fundamentalesde Basilea� Boletín Jurídico Financiero. Asobancaria. No. 1.002. Bogotá. 1.999. A propósito el

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1.2. Basilea II

Recientemente se aprobó el texto de lo que se conoce en elmercado como Basilea II que resulta de un proceso de discusión yconsultas donde ha primado, como era de esperar, la posición de lossupervisores y de los bancos de los países de mayor tamaño. En generalpodría decirse � y ello es positivo � que la filosofía que lo inspira buscauna mayor eficiencia en la gestión de riesgos, que se registran algunosmodestos avances conceptuales y que subsisten críticas vinculadas conlos efectos negativos que su implementación tendría para los bancosde la región.

a) Pilares del acuerdo

El acuerdo se funda en tres pilares: (i) Requerimientos mínimosde capital, (ii) Examen por el supervisor de la suficiencia de dichocapital y (iii) Disciplina de mercado y divulgación pública.

(i) Requerimiento mínimo de capital

El sistema inicial se montó sobre la base de una fórmula encuyo numerador se encontraba el capital del banco y en cuyo denominadorel monto de los activos ponderados por riesgo, cuyo resultado no podíaser inferior al 8 %. Ella se mantiene pero con cambios en el denominadorpues para ponderar los activos se han incluido, a más del riesgo crediticioy de mercado, el de contraparte, en forma más explícita y el operacionalque es totalmente nuevo.

Al consagrar los métodos de medición se ha introducido laposibilidad de que los bancos se separen del denominado estándar, parautilizar sus propios métodos internos que buscarán, sin duda, definirrequerimientos particulares en función de su propia capacidad demanejar el riesgo.

señor Quinn BRYAN, del Bank of England, decía en 1.991 , haciendo una especie de balancesobre Basilea, : �Encuentro estas proposiciones totalmente inconvenientes en dos puntos. Primero,me parece bastante equivocado que requerimientos prudenciales deban ser, de alguna forma,empleados para manipular el ciclo económico. Pero aun si uno acepta que el propósito de estemanejo delicado no fuese el de hacer un manejo macroeconómico sino el de armonizar relacionesde capital con las variaciones y las calidades de los activos, pienso que este argumento es errado.Los bancos se mantienen negociando en particular en la toma de riesgos y en la valoración deriesgos. Así pues, aun si los supervisores fuesen capaces de realizar este manejo delicado � yno encuentro razón alguna para pensar que podrían hacerlo -, no es su negocio ni su responsabilidadel hacerlo en un sistema económico manejado por el mercado.- Corresponde a los bancos porsi mismos el hacer una valoración del riesgo y a los supervisores el establecer un marco predecibleen el que los bancos puedan recibir o rechazar las demandas de los clientes. De otra forma �concluye �¡ podríamos dejar así mismo a un lado la excusa y la parafernalia de las relaciones ysimplemente decirles a los bancos cuánto y a quien deben prestar! �

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(ii) Examen por el Supervisor

La intervención protagónica de este actor en escena, supondráaltos niveles de preparación profesional y de recursos técnicos yhumanos, de manera que pueda estar en condiciones de evaluar lasuficiencia de capital pero, sobre todo y esto es lo más importante, devalidar los modelos de medición propia que se aceptan para algunosde los riesgos y que implicarán formulas y procedimientos sofisticadospara su establecimiento.

La exigencia de esa capacidad excepcional va a demandaresfuerzos presupuestales de importancia, cuando la vigilancia se atiendecon recursos de esa naturaleza o va a incrementar los aportes de lasentidades vigiladas, cuando ellos soportan el funcionamiento delsupervisor, como ocurre en Colombia.

(iii) Disciplina de mercado

Supone una divulgación permanente y adecuada de las variablesprincipales sobre el comportamiento del banco que, de alguna manera,serán de especial interés para el supervisor de la matriz u otorgante dela primera licencia, quien los consolidará.

El mantenimiento permanente del volumen de informaciónque la norma sugiere, demandará el diseño de sistemas sumamenterobustos y de medios de comunicación eficaces que, más allá de lautilización de medios tradicionales como la prensa hablada o escrita olos programas especiales de televisión, fortalecerá la utilización de lasredes privadas construidas entre los bancos y sus clientes más importantesy, sin duda alguna, el empleo del Internet, como red abierta de la másamplia capacidad y eficacia.

b) Avances

Se registran algunos modestos progresos conceptuales, frentea las críticas que habíamos hecho desde un comienzo a Basilea, comoaceptar la diversidad con simplísimas referencias y aparentando salvarlas,haciendo la adopción de las recomendaciones plenamente voluntaria.Además, oyendo supuestamente la opinión de los banqueros, a travésde sus asociaciones, sin mucho eco para las recomendaciones deLatinoamérica. Reiterando la necesidad de mantener una revisiónconsolidada y admitiendo que los activos de mala calidad puedenconsumir más capital, esto es, 150 % de su valor, con lo cualevidentemente se desestimula su mantenimiento en el balance.

Este último avance es relativo, pues parte de la necesidad deque las empresas sean calificadas por sociedades calificadoras de riesgo,

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escasas y costosas en la región, donde no existe una cul tura de utilizarlas,más allá de hacerlo para la calificación de emisiones de papeles en elmercado de capitales. Pero con el agravante de que, si una empresasospecha que será mal calificada, entonces omitirá hacerlo y se subsumiráen la regla general de que el crédito que le otorguen compute por elciento por ciento de su valor.

c) Críticas

Podríamos señalar algunas así:

(i) Castigará a los bancos que no sean capaces de desarrollar suspropios modelos de medición de riesgos. Como lo lograránlos de mayor avance y sofisticación ello constituirá un factordesventajoso para nuestros bancos, de suyo de pequeño tamaño.

(ii) Desestimulará el crédito a mediano y largo plazo para lospaíses de América latina pues los bancos prestamistas deberán�consumir� mayor capital, tanto por esa circunstancia comopor la calificación normalmente baja de los países de la región.

Obligará a hacer aumentos de capital a bancos que no tienenaccionistas suficientemente fuertes para aportarlo, con enormeriesgo, en todo caso, de que los recursos que se pongan noprovengan del mercado de capitales, lo que indicaría, al menos,una muestra de confianza en la entidad, sino de sus propiosaccionistas que podrán acudir, en lo posible y en primertérmino, a ajustes contables como valoraciones de activos, oa ventas de cartera o titularizaciones para mejorar su estructura.

(ii) La insistencia obsesiva en resolver todos los problemasy obtener todas las coberturas a través de bancos grandes,concentrará como nunca el mercado de los intermediariosfinancieros, afectará la competencia pero, sobre todo y ennuestro sentir, podrá crear peligrosos espejismos. En efecto,es cierto que un mayor capital ayuda mucho a respaldary sostener importantes operaciones internacionales y cubreriesgos de perdida compatibles con su tamaño pero laexperiencia ha mostrado cuantas veces los amplios márgenesde operación implícitos, pueden conducir a ocultar enormesineficiencias.

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41.Para este apartado consultar además: Legislación:· Código de Comercio: Artículos 1163-1169.· Código Civil: Artículos 2221- 2235.Doctrina:· RODRÍGUEZ AZUERO Sergio. Contratos bancarios Pág. 477-520.

42. La extensión de este y los contratos que siguen, hace absolutamente necesario consultarel libro �Contratos Bancarios�, del autor de este documento, que hace parte del material deconsulta escogido, desde un principio, para el programa, como complemento a las transcripcionesque se hacen a continuación, tomadas del libro, y que solo pretenden contar con la noción decada uno de ellos y una breve referencia a a su contenido. En el caso del Mutuo, ver CapítuloX, ps. 477 y ss.

2. El mutuo y el crédito de firma 41 42

2.1. Mutuo.

El mutuo es un contrato de crédito y como tal implica unatransferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de devolverulteriormente bienes de la misma especie y calidad. En la teoría clásicafrancesa, que lo conoce con el nombre de préstamo de consumo paradiferenciarlo del comodato, se trata de un contrato en el cual una de laspartes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con la obligaciónpara esta última de restituir igual cantidad identificada por su géneroy calidad. Su objeto está constituido por bienes muebles que, consumibleso no por su uso, pueden en todo caso aprovecharse en forma íntegrapor quien los recibe (mutuario), pues se trata de cosas fungibles,sustituibles unas por otras. En tratándose del contrato bancario, suobjeto casi invariable es el dinero, pues, si también cabe celebrar elcontrato en relación con títulos de crédito, en la práctica esta posibilidades remota y secundaria frente a aquellas cuyo objeto es una suma dedinero.

a) Obligaciones del mutuario

En primer lugar pagar los intereses, es decir, la remuneraciónque se deriva del tiempo de la transferencia en los negocios de crédito.En no pocas legislaciones y en el derecho comparado resultapacíficamente aceptado que la fijación de la tasa es facultad del Estado,por lo que frecuentemente se trata de una materia regulada por ellegislador.

Las limitaciones a la tasa pueden resultar de que su señalamientomáximo corresponda a la autoridad monetaria, de ordinario, el bancocentral. Así mismo, de la utilización por los bancos comerciales derecursos de fomento que les permitan redescontar, en todo o en parte,las operaciones crediticias que realicen, caso en el cual el bancoredescontante, al dictar los reglamentos para la utilización de los fondos,

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43. Colombia. �Se prohíbe estipular intereses de intereses� (Artículo 2235 del Código Civil).

El mutuario está obligado a devolver la suma recibida en laforma y plazo previsto en el contrato, de conformidad con el viejoaforismo según el cual el acreedor tiene derecho a que la obligación asu favor se satisfaga en la forma y términos originalmente pactados.Cuando la deuda se ha pactado por instalamentos, resulta útil parael acreedor pactar una cláusula aceleratoria en virtud de la cual puedaexigir el pago de la totalidad de la deuda, en caso de que el deudorincumpla el pago de una o más cuotas por capital o intereses.

Aunque la tendencia contemporánea recomienda otorgar elcrédito por la capacidad de pago del deudor o la del proyecto quepretende desarrollarse, esto es, teniendo en cuenta su capacidad degenerar los flujos de fondos requeridos para atender el servicio de ladeuda, el tema de las garantías ha sido clásico en el contrato de mutuo.Entre las garantías reales más utilizadas se encuentran la prenda y lahipoteca; entre las personales la fianza y el aval y entre las mas modernaslas llamadas cartas de crédito Stand by, que hacen parte de las que hoyse conocen como prendas a primer requerimiento y la fiducia de garantía,de importante desarrollo en América Latina.

2.2. Crédito de firma 44

El crédito de firma cubre todas aquellas operaciones quecelebran los bancos a favor de sus clientes, que no implican undesembolso efectivo e inmediato de dinero y permiten a éstos obtenerlode manos de terceros. A lo que se agrega que el desenvolvimientonatural de la operación conduce a que el banco efectúe ulteriormentey como consecuencia del crédito de firma concedido, un desembolsoa favor de tercero que lo convierte en acreedor de su cliente. Podemosdistinguir dos etapas en el proceso lógico de los llamados créditos de

44. Para este apartado consultar además: Legislación:· Código de Comercio: Artículos 1400-1407.· Circular Básica Jurídica: Título II, capítulo primero, numeral 6.Doctrina:· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág 513 y ss.

señalará la tasa máxima de los que considerará redescontables. Tal seríael caso de países en los cuales se establezcan fondos especiales parael estímulo de créditos a ciertos sectores agropecuarios, o a lasexportaciones o a la promoción de vivienda, para citar algunos ejemplos.

Otra clásica limitación dice con la prohibición de cobrarintereses sobre intereses o de capitalizarlos, operación conocida comoanatocismo. 43

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firma: una en la cual el banco se obliga de diversas maneras a responderpor su cliente o por las obligaciones contraídas por éste, vinculacióndel banco que le permite al interesado obtener crédito; y una segundaen donde el eventual incumplimiento por parte de su cliente y la carenciade provisión llevan al banco a hacer un desembolso efectivo de dinero.

El desembolso por parte del banco dependerá, entonces, deque su obligación contingente se convierta en una real exigibilidad asu cargo, como sucede en el caso de los avales o las garantías o queteniendo una obligación cierta a su cargo desde un comienzo, como enel caso de las aceptaciones, no exista provisión constituida por el clienteen el momento en que se hagan exigibles. Por consiguiente, y a contrariosensu, en el caso de los avales, si el cliente paga la obligación principal,la asumida por el banco a través del crédito de firma nunca habrá dejadode ser contingente, ni habrá afectado su pasivo. En el caso de lasaceptaciones, si bien habrá un pasivo con la contrapartida de un créditoeventual a cargo del cliente, no producirá desembolso en tanto existaprovisión constituida por éste último.

En general, podemos decir que los bancos comerciales estánhabilitados para realizar operaciones de esta naturaleza, aunque lasmismas disposiciones limitan con frecuencia su monto en relación conel capital y la reserva de las instituciones y el plazo máximo por el cualpueden obligarse. Existen también limitaciones, desde el punto de vistacambiario, respecto a obligaciones en moneda extranjera y su crecimientopuede estar limitado, como en las establecidas en moneda nacional,como medida de control monetario.

Otro aspecto fundamental que destaca en qué medida el créditode firma tiene todas las connotaciones predicables de una forma definanciación es que, normalmente, las cifras, a pesar de su contingencia,afectan y se computan para determinar el cupo máximo individual decrédito del cliente, bien porque así lo establezcan las disposicionesvigentes ya como criterio de elemental prudencia del banquero.

Entre las modalidades de crédito de firma mencionaremos losavales y garantías, las aceptaciones y las llamadas cartas órdenesde crédito, sin que la enumeración agote las posibilidades.

3. El contrato de apertura de crédito 45

3.1. Noción

45. Para este apartado consultar además: Legislación:· Código de Comercio: Artículos 1400-1407.· Circular Básica Jurídica: Título II, capítulo primero, numeral 6. Doctrina:· RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios Pág521-543.

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Entendemos por contrato de apertura de crédito el acuerdosegún el cual el banco (acreditante) se compromete con su cliente(acreditado) a concederle crédito de dinero o de firma, directamente aél o a un tercero que le indique, dentro de ciertos límites cuantitativosy mediante el pago por el acreditado de una remuneración.

De la definición formulada podemos concluir que el objetopropio del contrato, su razón de ser para ambas partes, pero en formaespecífica para el cliente, es contar con una disponibilidad, esto es, conla posibilidad de obtener crédito de dinero o de firma dentro de ciertotiempo, si el contrato se ha celebrado a plazo, o en forma indefinida,si ésta es la modalidad adoptada en el acuerdo. Característica quepermite diferenciarlo del mutuo y que tiene una enorme importanciaen la práctica, pues tiende a satisfacer necesidades eventuales y futuras,no actuales.

En el mundo de los negocios es usual que un cliente del bancosepa que, en un futuro más o menos cercano, necesitará contar concierta suma de dinero. En este supuesto no le conviene celebrar uncontrato de mutuo, pues tendría que pagar intereses desde ese momentoy mantener ociosa la suma recibida en tanto no se presenten lascircunstancias futuras esperadas. Pero, de otra parte, no puede correrel riesgo de limitarse a esperar y solicitar el crédito en el momento enque efectivamente lo requiera, por cuanto puede suceder que entoncesel banco afronte dificultades de tesorería o esté sometido a restriccionesde orden monetario, caso en el cual una operación comercial importantepuede verse frustrada para el cliente por no contar con los recursosnecesarios en el momento preciso.

Para satisfacer la expectativa, que no la necesidad actual, elcontrato de apertura de crédito brinda una solución perfecta pues, sintener que soportar los costos financieros que resultarían de un desembolsoinmediato, el cliente tiene la certeza de contar con el dinero en el instanteen que las circunstancias así lo indiquen. Es esta la razón por la cualla doctrina ha hecho énfasis en forma constante sobre la característicade la disponibilidad como distintiva del contrato y razón de ser delmismo. Algunos autores han criticado este concepto por considerar queuna vez perfeccionado el contrato la disponibilidad no es más que lafacultad que tiene el cliente de hacer cumplir la obligación contraídapor el banco y que, en ese sentido, en nada se distingue ni nada agregaa las consecuencias propias de cualquier obligación personal válidamentecontraída. Sin embargo, si la observación jurídica es razonable, ello nole resta méritos a la evolución doctrinal que ha visto en la disponibilidadel elemento distintivo y peculiar del contrato por su finalidad económica,pues refleja en forma fiel el fenómeno según el cual lo que buscan laspartes y, en concreto, el cliente, no es la entrega inmediata de una suma

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de dinero, que sería satisfecha mediante la celebración de un contratode mutuo, sino contar con una seguridad futura de poder disponer, enun cierto momento y por decisión unilateral suya, delos recursos requeridos. Es con este contenido técnico-económico quela disponibilidad debe entenderse para una más adecuada comprensióndel contrato y de sus finalidades.

El contrato se conoce también, desde el punto de vista operativo,como el establecimiento de una línea de crédito, es decir, de un máximohasta el cual, y dentro de las condiciones contractuales, puede disponerel cliente de la institución. En el punto siguiente veremos los elementosde la línea de crédito, como arquetipo representativo de la apertura decrédito.

3.2. Las tarjetas de crédito 46

46. Ver �Contratos Bancarios� ps. 212 y ss. y 540 y ss.

a) Su importancia

Uno de los instrumentos que en forma más dinámica hadesarrollado la moderna sociedad de consumo es la denominada tarjetade crédito. Su extraordinaria difusión en muchos países ha permitidoa los consumidores adquirir en forma ágil un sin número de bienes yservicios, con ventajas, entre las cuales no son las menos importantesla supresión de los riesgos de la tenencia física del dinero y el manejoengorroso de las chequeras en la medida, por lo menos, en que porrazones de seguridad, la aceptación del cheque no ha sido tan universalcomo lo es en la actualidad la tarjeta. Entre otras cosas, por cuanto larecepción del cheque implica asumir un riesgo de crédito respecto allibrador, mientras la venta de bienes o servicios contra la firma de uncomprobante supone el respaldo directo de la entidad emisora de latarjeta. Las tarjetas de crédito han sido asumidas por el sistema bancarioo por los bancos de numerosos países, los cuales las emiten y respaldany del análisis de su estructura jurídica puede colegirse, sin dificultad,que las relaciones entre el banco y el cliente corresponden, en lofundamental, a la celebración de un contrato de apertura de crédito.

b) Descripción del contrato

Por virtud de la celebración del contrato el banco se comprometecon su cliente a concederle crédito en forma rotatoria y hasta por undeterminado monto o por cuantía indeterminada, mediante el pago alos terceros que presenten sus facturas firmadas. Claro está que existen

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algunas notas peculiares del contrato, que en nada desnaturalizan suestructura como apertura de crédito, pero que conviene destacar desdeahora. En primer término, los terceros a quienes el banco se comprometea pagar son determinados por el cliente cuando éste utilice sus servicios,pero dentro de un universo previamente establecido por el banco. Ensegundo lugar, la apertura de crédito que se concede, esto es, ladisponibilidad a favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante laadquisición de bienes y servicios ofrecidos por ese universo de tercerosy no por otros. Dada, sin embargo, la enorme extensión de la red deestablecimientos afiliados, a los cuales es posible demandar bienes yservicios mediante la presentación de la tarjeta, puede decirse que, enla práctica, el cliente acreditado goza de una gran amplitud en laescogencia de sus co-contratantes.

Como es sabido la mecánica de utilización de las tarjetas decrédito bancarias, permite a sus tenedores dirigirse a cualquiera de losestablecimientos afiliados al sistema, para adquirir en ellos bienes yservicios que serán cancelados al contado, mediante la firma de uncomprobante de venta o utilización de servicios; comprobante que, asu turno, los establecimientos afiliados presentarán al banco emisor dela tarjeta para efecto de que éste les reembolse las sumas correspondientes.Las relaciones entre los establecimientos afiliados y el banco o bancosemisores de la tarjeta se rigen por normas contractuales cuyo estudioescapa por completo a la mención del tema dentro de este capítulo.Bástenos destacar que los establecimientos afiliados no conceden créditoen ningún momento a los tenedores de las tarjetas sino al banco emisor,si por tal se entiende la venta sin pago en efectivo contra un comprobanteque tienen la certeza será reembolsado, de inmediato o a corto plazo,por el banco destinatario. Quien sí concede crédito a los tenedores, eséste último el cual paga la cuenta, cumpliendo así su obligaciónfundamental, otorgándole a su cliente diversos plazos para el reembolso,según posibilidades que estudiaremos más adelante.

c) Elementos del contrato

Para hacer un paralelo con la apertura de crédito en general,veamos cómo existe una coincidencia entre los elementos fundamentalesque hacen parte de las estipulaciones contractuales.

d) Cuantía

El establecimiento de la línea o cupo de crédito supone elseñalamiento de una cuantía, por lo menos en buena parte de las tarjetasbancarias conocidas. Ello no obsta para que, en un momento dado, unatarjeta establezca un cuyo ilimitado pues, en últimas, se trata de unproblema de riesgo de crédito y adecuando conocimiento y selecciónde la clientela. Sin embargo, partimos del supuesto de que, en general,

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algunas notas peculiares del contrato, que en nada desnaturalizan suestructura como apertura de crédito, pero que conviene destacar desdeahora. En primer término, los terceros a quienes el banco se comprometea pagar son determinados por el cliente cuando éste utilice sus servicios,pero dentro de un universo previamente establecido por el banco. Ensegundo lugar, la apertura de crédito que se concede, esto es, ladisponibilidad a favor del cliente, solo puede ser utilizada mediante laadquisición de bienes y servicios ofrecidos por ese universo de tercerosy no por otros. Dada, sin embargo, la enorme extensión de la red deestablecimientos afiliados, a los cuales es posible demandar bienes yservicios mediante la presentación de la tarjeta, puede decirse que, enla práctica, el cliente acreditado goza de una gran amplitud en laescogencia de sus co-contratantes.

Como es sabido la mecánica de utilización de las tarjetas decrédito bancarias, permite a sus tenedores dirigirse a cualquiera de losestablecimientos afiliados al sistema, para adquirir en ellos bienes yservicios que serán cancelados al contado, mediante la firma de uncomprobante de venta o utilización de servicios; comprobante que, asu turno, los establecimientos afiliados presentarán al banco emisor dela tarjeta para efecto de que éste les reembolse las sumas correspondientes.Las relaciones entre los establecimientos afiliados y el banco o bancosemisores de la tarjeta se rigen por normas contractuales cuyo estudioescapa por completo a la mención del tema dentro de este capítulo.Bástenos destacar que los establecimientos afiliados no conceden créditoen ningún momento a los tenedores de las tarjetas sino al banco emisor,si por tal se entiende la venta sin pago en efectivo contra un comprobanteque tienen la certeza será reembolsado, de inmediato o a corto plazo,por el banco destinatario. Quien sí concede crédito a los tenedores, eséste último el cual paga la cuenta, cumpliendo así su obligaciónfundamental, otorgándole a su cliente diversos plazos para el reembolso,según posibilidades que estudiaremos más adelante.

c) Elementos del contrato

Para hacer un paralelo con la apertura de crédito en general,veamos cómo existe una coincidencia entre los elementos fundamentalesque hacen parte de las estipulaciones contractuales.

d) Cuantía

El establecimiento de la línea o cupo de crédito supone elseñalamiento de una cuantía, por lo menos en buena parte de las tarjetasbancarias conocidas. Ello no obsta para que, en un momento dado, unatarjeta establezca un cuyo ilimitado pues, en últimas, se trata de unproblema de riesgo de crédito y adecuando conocimiento y selecciónde la clientela. Sin embargo, partimos del supuesto de que, en general,

la existencia de la línea y la entrega de la tarjeta, presuponen elestablecimiento de un cupo que puede ser variable, dependiendo de ladistinta capacidad económica en que los usuarios de la tarjeta seanclasificados.

e) Plazo

También existen aquí diversos plazos que corren paralelos endesarrollo del contrato. De una parte, el plazo general que puede serprorrogado en forma indefinida si el banco lo acepta, decisión quetendrá en cuenta la forma como el cliente haya hecho uso del créditoconcedido. Existen, además, plazos para rembolsar las distintasutilizaciones que, en síntesis pueden ser dos: el primero, reembolsoinmediato, entendiendo por tal el que se lleva a cabo dentro de un cortolapso, piénsese, por ejemplo 15 días, un mes, después de recibir elextracto de la cuenta, en donde se deje constancia de las utilizacionesdentro del período de tiempo señalado para su corte y elsaldo exigible. La otra posibilidad consiste en que, aprovechando lasfacilidades crediticias que brinde el mismo banco, el cliente opte porutilizar un sistema de pago diferido, según el cual podrá cancelar elmonto de sus utilizaciones dentro de un cierto plazo, mediante elreconocimiento, desde luego, de la tasa de interés correspondiente.

f) Forma de utilizar el crédito

La forma de pago, es decir, las posibilidades mediante lascuales el banco atiende su obligación fundamental se reducen, en lapráctica, a dos: desembolso en dinero efectivo, mediante la presentaciónde la tarjeta ante la caja de alguna de las oficinas del banco o grupo debancos vinculados al sistema; y mediante pagos a terceros contra lapresentación de facturas debidamente suscritas por el cliente acreditado.Ya dijimos, en el caso de estos últimos, que se trata de tercerospredeterminados por el sistema bancario, pero que por su númeropermiten al acreditado hacer una amplia escogencia según susnecesidades.

g) La remuneración

También en el caso de las tarjetas de crédito se presenta unsistema mixto de remuneración, si bien con algunas notas características.

h) La comisión

La comisión, en el caso de las tarjetas, tiene una dobleprocedencia. De una parte surge del contrato entre d banco y losestablecimientos afiliados y está constituida por un descuento porcentual

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hecho por el primero a los segundos, sobre el precio total de las facturaspresentadas. Constituye, si se quiere, la directa remuneración que elbanco cobra al grupo de entidades afiliado por el servicio de pago queles permite movilizar su cartera al contado, asumiendo el banco todoslos riesgos de la recuperación a similitud de lo que sucede en el casodel factoring.

La otra comisión, que nos interesa sobremanera por cuantocorresponde al contrato de apertura de crédito, es pagada por el acreditado(usuario de la tarjeta) y se conoce como una cuota de afiliación osostenimiento, que no es nada distinto de una comisión por ladisponibilidad durante un cierto tiempo, que debe pagarse en todo caso,hágase o no uso de la tarjeta. Como ya lo habíamos dicho en su momento,no se trata aquí de un elemento esencial del contrato, pero constituyeuna lógica contraprestación por la disponibilidad que el banco constituyea favor del cliente.

i) Los intereses

Aquí existe también una modalidad que es preciso tener encuenta, pues si bien se aplica el principio general de que el créditootorgado genera intereses puede existir una especie de plazo de gracia,de manera que no se causen intereses si se produce un pronto pago,vale decir, un reembolso dentro de un corto plazo después de recibirla cuenta de cobro por parte de la entidad bancaria. No verificado elpago en este lapso y colocándose en mora o utilizando las facilidadescrediticias ofrecidas por el sistema, el cliente deberá pagar, como esobvio, una tasa de interés para el plazo, en el último supuesto, o demora en el primero o en el caso de que la financiación no se atiendaen la forma y oportunidad convenidas.

Como puede observarse, hemos hecho un resumen sobre lastarjetas de crédito, pero suficiente, creemos, para destacar que lasrelaciones entre el banco y el cliente se encuentran estructuradas sobrela base de la celebración de un contrato de apertura de crédito, cuyasnotas más sobresalientes hemos cotejado. Con la salvedad, desde luego,de que en cada país habrá modalidades que diferencien los regímenes,pero creemos, en general, dentro de las líneas que acaban de exponerse.

j) Su estructura compleja y su soporte tecnológico.

La comprensión integral de las tarjetas ha de hacerse teniendoen cuenta dos consideraciones adicionales: la relación compleja quesupone seis o siete contratos independientes pero ligados entre sí, quepueden identificarse en el proceso de presentar este moderno servicioy la altísima tecnología que soporta su emisión y utilización, temas que

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deben consultarse, por fuerza, bajo el acápite �Dinero plástico� en ellibro �Contratos Bancarios�. 47

4. El contrato de crédito documentario 48

47. Ps. 212 y ss.

48. Para este apartado consultar además: Legislación:· Circular Básica Jurídica: Título II, capítulo primero, numeral 6.· ISP 98 y Folleto 500 de la Cámara de Comercio internacional (Se sugiere consultar estosdocumentos, que no se adjuntan).· Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de créditocontingente.


Jurisprudencia:· Laudo Arbitral de Cadenalco Vs. Corfinsura. Bogotá, junio 22 de 1999.

4.1. Antecedentes

Bien que el crédito documentario pueda concebirse comocontrato para realizar operaciones dentro de un país, empleando lasllamadas cartas de crédito del interior, su enorme desarrollo y su granimportancia contemporánea se vinculan a la realización yperfeccionamiento de operaciones de comercio exterior y, en particular,de compraventas internacionales.

Este campo natural de actuación es muy importante si seadvierte que el crédito al comercio exterior es función de una serie defactores como las situaciones del mercado y los regímenes cambiariospropios de cada país y presupone, en consecuencia, el conocimiento deleyes y disposiciones diversas, complejas y contradictorias, a veces.Por lo tanto, en este campo, más que en ningún otro, las tendenciashacia la uniformidad han sido recibidas con beneplácito y generalaceptación por los bancos de buena parte del mundo. Por ello y graciasa los avances obtenidos, el crédito documentario es ampliamenteutilizado.

Abandonados por la negativa experiencia los sistemas de pagoanticipado, altamente riesgoso para el comprador, y pago contra recibo,peligroso, a su turno, para el vendedor, el comercio internacionalencontró por muchos años, en especial con el desarrollo del intercambiocomercial en el presente siglo, un instrumento ágil, relativamente seguroy muy socorrido por los particulares y las entidades financieras,consistente en el crédito de aceptación o de negociación. En amboscasos, créditos que operan sobre la base de letras documentadas, esto

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es, de títulos valores acompañados de documentos representativos delas mercancías cuya entrega sólo se realiza contra la aceptación o elpago de tales instrumentos. En concreto, por lo que dice con la primeramodalidad, ella consiste en el envío por parte del exportador de unaletra de cambio a cargo del banco del importador, junto con losdocumentos representativos de las mercaderías; letra de cambio, conlas cláusulas insertas d/a o d/p. Aceptada que sea la letra por el bancodel importador la devuelve al del exportador conservando en su poderlos documentos como garantía de provisión por parte de su cliente, elimportador.

Con este sistema, muy utilizado y en relación con el cual cabenalgunas modalidades como el llamado crédito de negociación �endonde el exportador gira contra el importador una letra de cambio y lanegocia, aun sin aceptar, con su banco, al cual entrega los documentospara que éste a su vez los cobre� el comercio internacional obtuvo uninstrumento que brinda relativa seguridad a ambas partes, en cuanto elcomprador sabe a ciencia cierta que recibirá los documentosrepresentativos de la mercadería y, el vendedor, el pago de la misma.

Quedaban aún vacíos sin llenar. El vendedor sabe que elcomprador no recibirá los documentos ni podrá retirar la mercancía,por ende, sin el pago o aceptación de la letra. Pero ignora y nada puedehacer para evitarlo, si el comprador cambiara de opinión en últimomomento, para lo cual le basta abstenerse de pagar. Y ello, porque derepente encuentra poco atractivo el negocio por haberse producido unabaja en el mercado internacional, o haber recibido una oferta ventajosade un producto sucedáneo u otras similares.

Para superar esta dificultad y estructurando un sistemaabsolutamente seguro, en principio, aparece el crédito documentarioen el cual ya no es el banco del exportador quien envía una letra parasu aceptación o su cobro, sino el del importador que en forma directao a través de un corresponsal se compromete a pagar la suma de dinerocontra la presentación de los documentos respectivos, dentro del plazoy en las condiciones señaladas por el crédito.

Se produce en esta forma una inversión del proceso. Ya no setrata de que el exportador despache las mercancías con los costosinherentes a tal envío y con el riesgo de que eventualmente el importadorno las retire ni pague, caso en el cual se ve obligado a hacer gastosadicionales para reimportarla a su país de origen o intentar en condicionesprecarias colocarla en el mercado del país importador. Ahora se enderezael proceso de manera que se proteja a la parte más débil al obligarseel banco del importador a pagar. El riesgo de no pago por el compradorse sustituye por el de no despacho por el exportador que, en todo caso,

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es menos gravoso para el importador el cual, en el peor de los casos,tendrá que asumir algunos costos financieros cuando no, apenas, unacomisión. Con la ventaja adicional de la intervención de un banco, elcual responde directa e inmediatamente frente al vendedor. Inversióndel proceso y cambio en el destinatario de la presentación de losdocumentos �pues éstos se entregan, ya no al importador sino a unbanco designado por éste en el mismo país del exportador� quesumados a la intervención directa de la entidad crediticia que seresponsabiliza por el pago, hacen del crédito documentario el instrumentomás ágil y operativo que se haya conocido hasta la fecha, para estimularel comercio internacional.

4.2. Reglas y usos uniformes

Esta feliz concreción ha sido posible gracias a la existenciade un movimiento propiciado por la Cámara de Comercio Internacional,tendiente a recopilar las reglas y usos corrientemente utilizados enmateria de crédito documentario, hasta el punto de configurar unacompleta reglamentación sobre el tema que, por la vía de la incorporaciónen los contratos celebrados por bancos de numerosos países, ha venidoa convertirse en la práctica, por lo menos en el mundo occidental, enuna costumbre supranacional, empleando la expresión para indicar que,por virtud de lo expuesto, sus disposiciones se aplican de manera casiuniforme en gran número de países.

Estas reglas y usos uniformes fueron recopilados por primeravez en 1933 y se les introdujeron sustanciales modificaciones en ánimode mejorarlas en 1951 y 1962. En 1974 se hizo una tercera revisiónenderezada, de una parte, a restringir al máximo el poder discrecionalque algunos artículos concedían a los bancos y, de otra, a mejorarla redacción y la claridad en la presentación de las disposiciones.A partir de 1983 rigió una versión publicada en el folleto 400 y en 1994comenzó a regir la versión publicada en el folleto 500 de la C.C.I. Laextensión de estas reglas es casi universal y podemos afirmar queen América Latina la mayor parte de los bancos de los países del áreahan adherido a ellas y las incorporan, en consecuencia, en los contratosque celebran con su clientela. A 15 de enero de 2002 figuraban todoslos países de América Latina, con excepción de Honduras y El Salvador.

Se ha discutido la validez de las normas contenidas en lasreglas y usos uniformes como fuentes formales de derecho. Algunoshan sostenido que se trata de meros usos interpretativos que no pueden,en ningún caso, equipararse a la ley en virtud, entre otras cosas y enprimer término, de que no han sido aceptadas en ningún país comotratado internacional y por lo tanto carecen de fuerza legislativa. Nosapartamos respetuosamente de esta opinión, por lo menos para los

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contratos celebrados por bancos adherentes en países en los cualesexistan, como principios generales, que la costumbre mercantil tienela misma autoridad que la ley o que las estipulaciones de los contratosválidamente celebrados tiene fuerza de ley para las partes contratantes.En cualquiera de los dos supuestos y, desde luego, frente a ambos, esevidente que las reglas y usos uniformes tendrán una preponderanteaplicación como fuente formal de derecho por haberse incorporado enforma expresa a los contratos celebrados por los bancos con la clientela,en cuyo caso son ley para las partes o en cuanto la forma pública,reiterada y general como se aplican a todos los contratos de créditodocumentario en un país o por los bancos de un sector, lleve a laconclusión de que se trata de una costumbre, con todos los efectos quea ésta le conceden las leyes. Desde luego, de tratarse de bancos noadherentes o de no invocarse o incorporarse a los contratos, sólo tendránvalor como costumbre internacional o usos interpretativos, si aquellano forma parte de las fuentes formales del derecho.

4.3. Definición

En América Latina pocos son los países que han incorporadodirectamente en su legislación una reglamentación sobre créditodocumentado, quizás porque ante la presencia de las Reglas y UsosUniformes recopilados por la Cámara de Comercio Internacional, haparecido innecesario hacerlo322. La actual compilación de las R.U.U.en la parte de Disposiciones Generales y Definiciones, artículo 2,establece: �Para los propósitos de estos artículos, las expresiones'Crédito(s) Documentario'(s) y Carta(s) de Crédito(s) stand-by' utilizadasen el presente texto �en adelante simplemente como Crédito(s)�comprenden todo convenio, cualquiera que sea su denominación odesignación por medio del cual un banco (banco emisor), obrando porsolicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente (elordenante del crédito): i� debe hacer un pago a un tercero (elbeneficiario) o a su orden, o pagar, o aceptar letras de cambio giradaspor el beneficiario, ó ii� autoriza otro banco para que efectúe el pagoo para que pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio, contrala entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplanlos términos y las condiciones del crédito�. En cuanto dice con lasdefiniciones legislativas consideramos interesante reproducir acontinuación la traída por el artículo 1408 del Código de ComercioColombiano según el cual: �Se entiende por crédito documentario elacuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con lasinstrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o porintermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hastauna suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letrasde cambio giradas por el beneficiario, contra la presentaciónde los documentos estipulados y de conformidad con los términos y

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condiciones establecidos�.

4.4. Partes Intervinientes

Su utilización ligada históricamente al comercio internacional,y más exactamente, a las compraventas internacionales, permite reconocernumerosos actores en escena.

a) Ordenante

Es el comprador (importador) quien, interesado, por ejemplo,en traer un ascensor del Japón, conviene con el fabricante que le pagaráel precio utilizando como medio de pago una carta de crédito. Al efectoacude a su banco para solicitarle que la emita a favor del vendedor,quien será al efecto beneficiario de la misma.

b) Banco emisor

A solicitud de su cliente, abre la carta a favor del beneficiario,indicando en ella los requisitos y documentos que deben presentarsepara acreditarlos, como condición previa para el pago de la suma hastapor la cual el crédito es abierto.

c) Bancos corresponsales

Como es posible que el banco emisor no tenga oficinas en elJapón, se valdrá entonces de bancos corresponsales que jugarán diversospapeles, desde limitarse a notificar o avisar al vendedor la apertura dela carta a su favor, o comprometerse a pagar la carta en sus propiascajas, hasta confirmar la carta, agregando en esa forma su propiaresponsabilidad a la del banco emisor. Situación la mas deseable parael beneficiario pues va a tener dos bancos obligados independientementeal pago.

4.5. Relaciones Entre Las Partes

Conviene anotar que en materia de crédito documentario seaplica el principio de la autonomía, tomado del derecho germano, detanta extensión y vigor en los títulos valores, en virtud del cual cadaparte se obliga en forma autónoma e independiente, sin que puedarelevarse de sus obligaciones invocando defensas derivadas de otrasrelaciones. Por ejemplo, el banco emisor no podría negarse a pagar albeneficiario so pretexto de no contar con los fondos proveídos por sucliente, ni el corresponsal podría hacerlo bajo la justificación de queel emisor no le ah situado los fondos.

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4.6. La Carta De Crédito

Este es un instrumento típico derivado del contrato y constituyesu trasunto documental. En ella se recogen los requisitos esencialesque deben ser cumplidos por el vendedor y los documentos que, porconsiguiente, debe presentar oportunamente para solicitar el pago dela suma adeudada.

La carta incluye, de ordinario, los nombres de los bancos ydel ordenante, el del beneficiario, el objeto del crédito, la suma por lacual debe entregarse o por la cual deben negociarse títulos a beneficiario,el plazo para la utilización del crédito, los documentos que debenpresentarse y las previsiones complementarias y operativas que dicencon el número y la fecha de la carta, las previsiones sobre irrevocabilidad,transbordo, embarques parciales, transferencias, la forma de reembolso,los avisos a algunas de las partes o a terceros, la autorización de cargoen cuenta corriente, la constitución de garantías, los puertos de embarquey de destino y la sujeción a las �Reglas y usos uniformes� de la Cámarade Comercio Internacional.

Algunas reflexiones particulares dicen con las referenciascitadas. En primer lugar destacar la importancia del plazo. Es dentrodel señalado que el beneficiario debe cumplir sus obligaciones deentregar los documentos y adquirir el derecho a ser pagado. En segundolugar y en cuanto a los documentos, advertir que ellos se derivan, enprimer término, de la forma de compraventa internacional que se hayautilizado, para lo cual es muy importante, en la práctica, tener en cuentalos términos de la Convención de Viena sobre compraventa internacionaly los denominados INCOTERMS o términos usuales en las compraventasinternacionales cuya última versión, del año 2000, es fruto igualmentede los trabajos de la Cámara. Normalmente los documentos incluiránla factura comercial y el conocimiento de embarque, así como losadicionales que toquen con seguros, pesaje, origen, condicionesfitosanitarias y certificados de calidad, dependiendo de la naturalezade las mercancías y de los acuerdos entre las partes.

4.7. Las Clases de Crédito

Los usos distinguen distintas modalidades de diferenteimportancia.

a) En primer lugar se han clasificado en revocables e irrevocables. A partir de la vigencia del folleto 500 se presume que sonirrevocables, salvo que se diga lo contrario.

b) Pueden ser rotatorios cuando el cumplimiento de un despacho entiempo renueva la carta por una nueva suma y un nuevo período

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y así sucesivamente, hasta agotar la suma máxima prevista.c) Transferibles, cuando se haya previsto, caso en el cual

el beneficiario puede ceder su posición contractual a un tercero.d) Con cláusula roja o cláusula verde, cuando se autoriza pagar el

crédito contra la simple promesa de presentar en tiempo losdocumentos, en el primer caso, o previa la acreditación sobre suexistencia, en el segundo. Estas curiosas modalidades suelenutilizarse por un porcentaje del crédito, pues de hacerlo por el totallo dejarían sin sentido, y sirven para apoyar la caja del despachadorque, en veces, requiere hacer importantes desembolsos parael envío de la mercancía.

e) Back to back, expresiones con las cuáles se indica que el beneficiariode un crédito, previamente abierto a su favor, le solicite al bancolocal que se lo ha confirmado, la apertura de una segunda carta decrédito; actuando, en este caso, como ordenante y con el respaldode la primera.

f) Stand by, que en el fondo se separa de la compraventa paraconvertirse en una garantía abstracta y de primera demanda, estoes, pagadera contra el simple requerimiento del beneficiario.

4.8. Obligaciones del Banco Emisor

a) Establecer la carta de crédito

Tarea en la que debe velar por la simplicidad y claridad de lasinstrucciones.

b) Verificar el cumplimiento de las obligaciones delbeneficiario

Esta es la obligación fundamental porque de su debida diligenciadependerá el que pueda pagar. Al efecto es fundamental destacar quela obligación del banco es sumamente estricta pero eminentementeformal. Hemos dicho, al efecto que debe velar porque los documentossean completos, regulares en su forma externa y concuerden con elcrédito y sean coherentes entre sí.

Se aplica entonces el principio de la apariencia jurídica quepermite establecer una conformidad formal pero que releva al bancode hacer calificaciones de fondo. De no encontrar cumplidos losrequisitos el banco debe abstenerse de pagar, aunque en la práctica ydependiendo de las relaciones con el cliente beneficiario y la confianzacrediticia que al banco pagador le merezca, puede ocurrir que le paguecon la advertencia de que deberá rembolsarle si el banco emisor de lacarta, por su propia decisión o a petición del ordenante, rechazan elpago.

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c) Pagar

Tanto a través de sumas de dinero como de títulos valores,cuando se aceptan a un cierto plazo convenido desde un comienzo. Esdecir, el crédito puede abrirse pagadero, por ejemplo, a noventa días,contados a partir de la presentación de los documentos, caso en el cualy de ordinario, el banco obligado a pagar lo hará aceptando una letrade cambio a favor del beneficiario a dicho plazo.

d) Enviar los documentos al ordenante

Quien los va a requerir para diferentes propósitos, incluyendosus registros contables que requieren de la factura para soportar el pagoy el registro del bien en el balance de la compañía, pero, particularmente,para poder nacionalizar la mercancía cuando ella requiere de pago dearanceles y de procedimientos administrativos para ser validamenteinternada en el país.

4.9. Obligaciones del Ordenante

En lo fundamental, debe pagar la comisión de apertura � razónpor la cual hemos dicho que este contrato es ejemplo de crédito defirma � y hacer provisión de fondos para el pago o rembolsarle al bancolo que este haya pagado por él. Y ello corresponde a la forma generalcomo el cliente puede solicitarle y obtener un crédito del banco, puesademás de la apertura de crédito inicialmente obtenida, la financiaciónulterior facilita al interesado el manejo de su flujo de caja. En esteúltimo evento, desde luego, ha de reconocer los intereses por lafinanciación otorgada hasta que el pago se produzca.

4.10. Obligaciones y Facultades del Beneficiario

Entre las primeras y como esenciales, debe presentar en tiempo los documentos exigidos. Ello hace del plazo un elemento fundamentalpara el manejo del contrato.

Por lo que dice con las segundas, dos hay que deben destacarse:la posibilidad de hacer despachos parciales y la de transferir la carta.La primera depende de la naturaleza divisible de la mercancía, piénsese,por ejemplo, en una compraventa de trigo y está implícita en la aperturade la carta, salvo que se haya establecido lo contrario. La segunda debepactarse expresamente y autoriza al beneficiario para situar a otrapersona en su lugar, de manera que sea ella la que realice el despachoy cumpla con la obligación de presentar los documentos. Se trata deuna típica cesión de la posición contractual, esto es, tanto de derechoscomo de obligaciones, y no debe confundirse con la cesión de derechos

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que podría realizar quien, habiendo cumplido con la obligación materialdel despacho y teniendo los documentos requeridos, cede a un terceroel derecho a cobrar; posibilidad ésta última que no requiere pactoalguno.

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CASO PRACTICO DEL MODULO III

crédito documentario

La empresa muebles la estrella es una conocida fabrica demuebles de madera para oficinas y ha iniciado un agresivo programade ventas hacia Suramérica. En desarrollo del mismo llega a un acuerdocon un importador colombiano para realizarle una venta y se convieneque el pago se hará a través de una carta de crédito irrevocable, abiertapor un banco colombiano y confirmada por un banco salvadoreño

En consecuencia el Banco Continental en San Salvador avisay confirma a Muebles la Estrella S.A. la apertura de una carta de créditoa su favor hasta por Quinientos Mil dólares para amparar el despachode unos juegos de muebles a Colombia; en un plazo máximo de noventa(90) días.

El gerente de la entidad beneficiaria le solicita al banco quecon base en dicha carta, abra uno en la que su compañía, será ordenantea favor de Pizano y Cía, como beneficiario, por un valor de DoscientosMil dólares y con una vigencia de 60 días.

El gerente del banco le consulta a usted como asesor sí al abrirla nueva cuenta el banco puede entender que tiene una nueva garantíaefectiva a favor.

Como abogado del banco usted debe responderle, justificandolas razones que soporten el sentido de su respuesta. En caso de que ellafuese negativa, deberá recomendarle al Gerente lo que el banco deberíahacer para aceptar la emisión de la nueva carta.

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MODULO IV

INTERMEDIACION BURSATIL Y ADMINISTRACION DECARTERAS

1. Los mercados de valores 49

1.1. El entorno y la desintermediación financiera

Hablar de este tema es comenzar por recordar que lasnecesidades de los tomadores de recursos no se satisfacen, íntegramente,acudiendo a los mecanismos y líneas de crédito establecidos por losbancos, en su condición de intermediarios financieros, ni basta para elcomerciante colectivo acudir al aporte de sus socios para adelantar unproyecto, sino que es posible acudir directamente a los proveedoresprimarios de los recurso, llámense ahorradores o inversionistas, parademandarles , al efecto, un crédito colectivo.

Pero poder acudir al mercado y emitir los papeles de deudaque éste admita, resulta de la existencia de una serie de condicionesque permitan acudir directamente a los inversionistas, esto es, aldenominado mercado de capitales, sin tener que acudir a los bancoscomo tradicionales proveedores de recursos en desarrollo de su típicafunción intermediadora.

En otras palabras, cuando un empresario requiere recursosadicionales para el desarrollo de su actividad, puede acudir al esfuerzointerno derivado de la capitalización que realicen los accionistas oacudir a las diversas líneas de crédito que manejan los bancos, incluyendomecanismos equivalentes como el leasing. Pero en todos estos casosy por definición, deberá pagar tasas activas de crédito fijadas por losbancos en función del costo que pagan por los recursos que captan,aumentado con el llamado margen de intermediación donde aspira acomprenderse el valor del interés llamado puro, que puede equivaleral costo de la desvalorización monetaria o inflación mas unos puntosrepresentativos del riesgo y, desde luego, de otros que compensan suscostos administrativos y unos mas que traducen la contribución a las

49. Legislación:· Ley 964 de 2005.· Principios y objetivos para la regulación de los mercados de valores (IOSCO)

Doctrina:· GIORGANA FRUTOS, Victor M. Curso de derecho bancario y financiero. Editorial Porrúa, México,1984. Pág. 231-280- (Físico)

Consultar con ventaja �Negocios Fiduciarios. Su significación en América Latina� 1ª. Edición. Ed.LEGIS , Bogotá. 2005, ps. 497 y ss.

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utilidades de la operación.

De alguna manera es como si el emisor le dijera al mercado:Si usted invierte sus recursos en depósitos a plazo en los bancos le vana pagar 4 %. Si yo acudo a tomarlos, me van a cobrar 12 %. Lo invitoa que me preste esos recursos, por los cuales le pagaré el 8 %, con locual podemos repartimos el costo de la intermediación, con evidentesventajas financieras para ambos. Desde luego, el ejemplo es demasiadosimple y con fines pedagógicos pues en la práctica debe verse convarias precisiones. Quizás la mas importante es recordar que el riesgoasumido por el inversionista es diverso y mayor, de ordinario, al quetendría depositando sus ahorros en un banco. De hecho es axiomáticosostener que a mayor tasa de interés, mayor riesgo implícito. Ademásy desde el punto de vista del emisor, debe tenerse en cuenta que dadoslos altos costos que supone la emisión de papeles, no solo parte de surebaja se puede disminuir, sino que va a tener que pensar en unendeudamiento importante que permita absolverlos razonablemente.En otras palabras, no se acude normalmente al mercado por cifraspequeñas. Las emisiones suelen ser de un valor importante en relación,como es obvio, al tamaño de la economía del país.

Ahora bien, cuando el monto de los recursos lo justifica 50,se trata de sociedades de reconocida seriedad y se cuenta con losrespaldos económicos requeridos, es posible acudir directamente a losinversionistas en un mercado para que sean ellos quienes provean losrecursos requeridos, prescindiendo, en esta forma de los bancos, en unproceso que se ha conocido, por ello, como de �desintermediaciónfinanciera�. Pero no basta, como es obvio, querer colocar unos papelesen el mercado. Es preciso que existan tomadores potenciales interesadosentre los cuales puedan reconocerse inversionistas institucionales deimportancia. Y ello va lográndose paulatinamente en el desarrollo deun mercado organizado de capitales, en donde participen entidadescomo las compañías de seguros, las administradoras de fondos depensiones y cesantías e, incluso, las mismas fiduciarias comoadministradoras de fondos de inversión.

1.2. Emisión reservada a cierto tipo de sociedades

Normalmente la posibilidad de emitir bonos u obligaciones odebentures, como también se les conoce en algunas legislaciones 51,

50. La reciente experiencia colombiana muestra que no se intenta este camino sino para cifrasde cierta importancia en nuestro mercado, que, desde luego, no pueden compararse , ni de lejos,con los de países desarrollados y que serían no inferiores en promedio, para dar una idea, a US$40.000.000,

51. Argentina L. 23576; México L. 15550

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u otros papeles de deuda, suele reservarse a sociedades que cumplanrequisitos especiales de ley, dada la confianza comunitaria implícitacuando se les autoriza para captar recursos de los inversionistas.

1.3. Requisitos mínimos

Normalmente se exige que la sociedad tenga un cierto capitalmínimo; que respecto a una emisión anterior se hayan colocadocompletamente los títulos, que no se hayan incumplido obligacionesderivadas de esta última, o que no esté corriendo aún el plazo para lasuscripción de los títulos 52,

52. Colombia eliminó los dos primeros requisitos. El tema se regula por las disposiciones de laResolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, artículo 1.2.4.2: �REQUISITOS PARALA EMISION DE BONOS. Son requisitos indispensables para la emisión de bonos los siguientes:1. El monto de la emisión de bonos objeto de oferta pública no debe ser inferior a Dos mil (2.000,oo)salarios mínimos mensuales.2. Cuando se trate de realizar la emisión de bonos convertibles en acciones o de bonos concupones para la suscripción de acciones, se requerirá que éstas se encuentren inscritas en unabolsa de valores. En tal caso los bonos también deberán inscribirse en bolsa.No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, no se requerirá que las acciones estén inscritasen una bolsa de valores cuando se cumpla una cualquiera de las siguientes condiciones:

1.4. Proceso de la emisión

El proceso supone el tránsito secuencial de una serie de pasos,e incluye la decisión validamente tomada por el órgano competente dela sociedad, la preparación e impresión de un prospecto de emisióndisponible para el mercado, en el que los potenciales inversionistaspuedan encontrar la información completa sobre la sociedad emisoray sobre las condiciones de la emisión; la formalización unilateralo contractual de la que se derive la asunción de las obligacionesrespectivas y no solo su inscripción en el registro mercantil sino lapublicación de extractos que recojan los elementos esenciales y quesuelen publicarse en periódicos especializados o de amplia circulación.

1.5. Especial autorización del Estado

Ella se explica, como lo dijimos, por la necesaria protecciónde los inversionistas y puede incluir autorizaciones previas, esencialescuando se trata de hacer ofertas públicas de títulos; exigir garantías,velar por el destino del empréstito, vigilar el cumplimiento de lasobligaciones derivadas de los títulos, presenciar los sorteos, si estaforma de reembolso está prevista, enviar delegados u observadores delos tenedores de los bonos, convocar su asamblea general e imponersanciones dentro de las facultades con que cuente el supervisor.

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2.1. Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los accionistas, y2.2. Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre acreedores con el objeto decapitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y cuando se trate de créditosciertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisión de bonos.3. Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pública deberán ser inscritos en una bolsade valores.4. Ninguna ent idad podrá efectuar una nueva emisión de bonos cuando:4.1. Haya incumplido las obligaciones de una emisión anterior;4.2. Haya colocado los bonos en condiciones dist intas a las autorizadas;4.3. Se encuentre pendiente el plazo de suscripción de una emisión, y4.4. Tratándose de bonos convertibles que deban colocarse con sujeción al derecho depreferencia, se encuentre pendiente una suscripción de acciones.5. No podrán emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) año. Sin embargo, cuando setrate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto de emisión podrá preverse que laconversión puede realizarse antes de que haya transcurrido un año contado a partir de lasuscripción del respectivo bono.Parágrafo.- Cuando la totalidad o parte de la emisión de bonos se vaya a ofrecer públicamenteen el exterior, la calificación de los mismos podrá ser otorgada por una sociedad calificadora devalores extranjera de reconocida trayectoria a juicio de la Superintendencia de Valores.

53. Para este apartado consultar además: Legislación:· Código de comercio: Título Tercero �De los Títulos Valores- Capítulo V.· Ley 964 de 2005.Doctrina:· TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los títulos valores. Tomo I. Editorial Leyer, Bogotá. Pág. 35-96. (Físico)

2. Los instrumentos financieros y su forma de instrumentación53

2.1. Títulos

Tomamos como referencia inicial los bonos, por ser, sin duda,los arquetipos del sistema. En general pueden ser nominativos, a laorden o al portador. Pero, lo mas importante, son seriales, calificaciónque se les otorga, en primer lugar, por oposición a los individuales.Estos últimos, como su nombre lo indica, se emiten como resultado denegocios jurídicos singulares, frente a una determinada persona y,cuando de títulos valores de contenido crediticio se trata, son consecuenciade la recepción previa de dinero. Un ejemplo puede ilustrar cabalmenteel aserto: se emite un certificado de depósito a término, por parte deun banco, para incorporar en el título la obligación de rembolsar unmillón de pesos que se han recibido del cliente, persona determinada.Por el contrario, los primeros se emiten en forma masiva, a favor depersonas indeterminadas y se constituyen en antecedentes de la captación.Al salir al mercado se ignora si serán tomados por éste ni si lo seránen su totalidad, pues puede ocurrir y de hecho pasa con alguna frecuencia,que parte de la emisión quede sin colocar vencido que sea el plazoprevisto en el reglamento. Pero, en todo caso, si se toman habrán sidola causa, no la consecuencia, de la captación. Los certificados de depósitoa término se emiten por haberse captado una suma, los bonos se emitencon el propósito de captarla.

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La circunstancia de que se emitan en serie permite diferenciargrupos de ellos dentro de la emisión, cada uno con característicaspropias y todos con características comunes. Entre las primeras podríanseñalarse el plazo, la forma de remuneración y la rentabilidad vinculadacon cada modalidad, para dar unos ejemplos.

El hecho de que en la emisión de bonos se prevea la existencia de unrepresentante legal de los tenedores, lo que conduce al reconocimientode su posibilidad de reunirse y decidir en Asambleas, nos ha llevadoa sostener que los bonos son, simultáneamente, títulos valorescorporativos y de contenido crediticio.

La legislación colombiana los define, con fortuna, como�títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivoconstituido a cargo de una sociedad o entidad sujetas a la inspeccióny vigilancia del Gobierno.�54

2.2.Valores

La reciente ley colombiana 964, de julio 8 de 2005, pendienteaún de desarrollar en sus apartes mas importantes, define como valor

54. Artículo 752 C.Co.

�todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión,cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos delpúblico��55

En la misma disposición se listan, de manera enunciativa, ybajo esa noción a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papelescomerciales; d) Los certificados de depósito de mercancías; e) Cualquiertítulo o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquiertítulo representativo de capital de riesgo; g) Los certificados de depósitoa término; h) Las aceptaciones bancarias; i) Las cédulas hipotecarias;j) Cualquier título de deuda pública.

3. La negociación de valores 56

56. Para este apartado consultar además:Legislación:· Exposición de motivos de la Ley 964 de 2005.· Ley 964 de 2005: Artículo 3.· Código de Comercio: Artículos 651-670.· Resolución 400 de 1995: Art. 1.3.1.6, 1.3.1.7, 1.3.10.5.2, y Título IV (1.4.0.1-1.4.0.21)

Doctrina:· IBAÑEZ JIMENEZ, Tratado de derecho mercantil �la contratación en el mercado de valores-.Tomo XXIV. Editorial Marcial Pons. Pág. 83-104. (Físico)

55. Artículo 2º.

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Ella se produce fundamentalmente en dos estadios. Por sucolocación primaria, cuando se emiten los papeles y son tomados porlos inversionistas, en todo o en parte o en forma secundaria, cuando seencuentran en circulación y se negocian por los tenedores con otrosinversionistas.

En los procesos de emisión de empresas cuyos papeles seencuentran inscritos en bolsas de valores, suele utilizarse el apoyo deprofesionales de dos tipos: los que en algunos países se conocen como�banqueros de inversión� y los llamados �underwriters�. Los primerosasesoran al empresario en la estructuración de la operación, definen elmercado objetivo al cual deben dirigirse, recomiendan la rentabilidadque debe reconocerse, el plazo que parece apropiado, las denominacionesde los papeles, las bases de referencia , cuando se trata de tasas variablesde interés y, en general, la forma y oportunidad de salir al mercado.

Los segundos se ocupan de la colocación de la emisión en sucondición de comisionistas profesionales, que suelen serlo y que llevacon frecuencia a hacer, no solo su mejor esfuerzo, sino tomar todo oparte de la emisión a su propio cargo. Por el contrato de underwriting,entonces, puede entenderse aquel en virtud del cual una persona seobliga a colocar o comprar al emisor de documentos de deuda, todo oparte de la emisión que realiza. En la práctica pueden revestir distintasmodalidades tales como la venta en firme, en cuyo caso el underwriterasume el riesgo total de la compra o hacerse por el mejor esfuerzodurante un cierto tiempo, o garantizarse que, de no haberse colocadoen un plazo todo o parte de la emisión, el underwriter

adquirirá los papeles requeridos para llegar al monto garantizado. Normalmente este tipo de emisiones llevan al underwriter a

ceder parte de los papeles a terceros, diseminando la colocación, demanera que el riesgo de que la misma quede invendida, en partesustancial, se reduce de manera significativa.

4. Las cuentas de valores y su forma de administración 57 58

Sin que la figura aparezca muy extendida en América Latina,está reglamentada en algunos países. El depósito regular de títulosreviste distintas modalidades y, en la práctica, se encuentra bastantedesarrollado en el continente. Este punto se refiere entonces, en forma

57. Para este y los siguientes dos apartados, consultar además:Legislación:· Circular Básica Jurídica: Título V, Capítulo primero, numeral 5.· Resolución 400 de 2005: Título II, Capítulo séptimo y capítulo octavo.Jurisprudencia:· Laudo de INURBE Vs. Fiduagraria, Bogotá 1999. (Físico)58. Tomado de �Contratos Bancarios�, ps. 303 y ss.

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exclusiva, a los depósitos irregulares cuando el objeto no es dinero sinotítulos.

4.1. Objeto del depósito

Este depósito versa, de ordinario, sobre títulos valores, esdecir, documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que enellos se consigna y que, como tales, implican una permanenteidentificación entre el derecho incorporado y el título mismo, de maneraque no existen el uno sin el otro. Por lo general se trata de títulos decontenido crediticio o de participación. No se concibe fácilmente laconstitución de un depósito irregular sobre títulos representativos demercaderías en cuanto la variabilidad de estas mismas y la dificultadde homogenizar, por así decirlo, el objeto de los títulos, haría muydifícil cumplir los requisitos que veremos en seguida. Los títulos debenser de mercado si, como consecuencia de la aplicación de los principiosgenerales, admitimos que el banco se hace propietario de los mismosy que, por ende, sólo está obligado a devolver igual cantidad y calidad.Por lo tanto, debe tratarse de títulos valores seriales cuyas característicasde homogeneidad los hagan fungibles desde el punto de vista jurídico,es decir, sustituibles unos por otros. Piénsese en una gran sociedadcuyas acciones se cotizan en bolsa y se consiguen sin dificultad alguna,en donde puede fácilmente entenderse que una persona deposite untítulo de cincuenta acciones de las cuales el banco se haga propietario,ante la clara posibilidad de poder obtener en su momento títulos de lamisma especie y calidad para cumplir con su obligación de devolver.Tal no incurriría si se pretendiera verificar un depósito irregular con uncheque girado a cargo del banco X y a favor de determinada personao una letra aceptada por un comerciante, por un valor y un vencimientoprecisos. No sería posible para el banco, en la práctica, disponer deellos ante la imposibilidad de obtener otros idénticos.

4.2. Modalidades

Los depósitos irregulares de títulos se conciben, como los dedinero, como depósitos simples o a la orden de una persona y depósitosen cuenta. Son simples cuando implican una sola operación, el clientedeposita los títulos, el banco se hace propietario de los mismos yulteriormente devuelve el equivalente "in integrum� de manera que laoperación se agota allí. Y son en cuenta cuando existe la posibilidadde hacer abonos, es decir, incrementar el monto y número de los títulosen poder del banco o hacer retiros parciales, todo dentro de un contratoque implica una sucesiva y permanente relación entre las partes. Porlo que dice con el contenido de la cuenta, los autores vacilan entresostener la posibilidad de que pueda haber títulos heterogéneos o quienesafirman que sólo es posible mantener títulos homogéneos. Incluso la

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misma posibilidad de celebrar un contrato de depósito irregular detítulos en cuenta, es glosada por numerosos autores.

Pero nosotros no encontramos dificultad alguna en que seanheterogéneos, es decir que en una cuenta se reúnan títulos de diversanaturaleza, como acciones y bonos, emitidos por distintos emisores yque, incluso, se combinen los activos de manera que se hagan operacionesde tesorería que impliquen depósitos en cuenta, respecto a los cualesno se emitan títulos, como de hecho ocurre en los mercadosinternacionales con las carteras de inversión administradas porespecialistas.

4.3. Obligaciones de las partes

El banco, como depositario, tiene la obligación fundamentalde devolver igual cantidad de títulos de la misma especie y calidad delos recibidos. Se trata, como dijimos, de una obligación de género. Seplantea, sin embargo, un interrogante que, por otra parte, puede sergeneral para todos los casos de obligaciones de género. ¿Qué sucede,en efecto, cuando se trata de un género limitado, es decir, de un bienque, distinguido por sus elementos genéricos, no existe en el mercadoen forma indefinida sino que, por ejemplo, se trata de acciones de unadeterminada sociedad, las cuales, en un momento dado, pueden agotarseen el mercado? En este caso es natural que el banco, ante la imposibilidadde adquirir títulos equivalentes para cumplir con su obligación dereembolso, tenga que satisfacer su obligación por vía indirecta, a travésdel pago de una suma de dinero, equivalente al precio de las accionesen el momento en que deba hacerse la devolución.

No obstante, existe un aspecto más interesante en relación conlas obligaciones de las partes, cuya definición implica precisar si laobligación corre a cargo del banco o de su cliente. Nos referimosa la remuneración que se deriva del contrato. En el depósito irregularde títulos el cliente debe pagar una comisión al banco puesto quese trata de un depósito mercantil de cuya constitución se deriva unbeneficio para el depositante. El banco administra el portafolio paraprocurar un rendimiento para el cliente y es natural que así suceda.

Pero existe una hipótesis evocada por la doctrina en que ellono ocurriría así y es cuando el depósito se hiciera para otorgar unbeneficio al banco y no al cliente. Y ello ocurriría si se apela a la figuradel depósito irregular de títulos, para permitir que el banco se hagapropietario de dichos documentos. ¿Y para qué?, podría preguntarse.Para que pueda lucrarse y obtener un beneficio de la propiedad dedichos títulos. Cuando se convirtiera en propietario por una consideraciónparticular de su interés como para negociarlos en la bolsa, ofrecerlosa terceros en garantía, votar en una asamblea de accionistas, etc. Y si

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es así, y si no se concibe de otra forma el que se opte por el expedientedel depósito irregular y no por el regular, si de simple custodia se tratara,tenemos que concluir que en un evento como el imaginado el primerbeneficio sería para el banco, a similitud del que obtiene con losdepósitos irregulares de dinero. Por lo que tendría que aceptarse laremuneración a favor del cliente y no del banco. Desde luego, elproblema es en esencia académico y se resolverá sin dificultades cuandola legislación de cada país imparta una solución específica al mismoque ha de tener en cuenta, entre otros, si los bancos pueden mantenerese tipo de instrumentos en su portafolio.

4.4. Su desarrollo en la banca latinoamericana

Debe admitirse que este contrato no es frecuente en laslegislaciones latinoamericanas, tanto por aparecer regulado sólo enalgunas, como por las dificultades conceptuales que plantea la posibilidadde que el mismo resulte de la simple iniciativa particular. Y esto, porquecomo sabemos, existe una relación directa entre la posibilidad decelebrar los contratos y las facultades de los bancos, de conformidad,con la cual la autonomía se encuentra limitada al desarrollo de lasfunciones asignadas a los bancos en cada país. Cuando la actividad delos bancos es reglada, no discrecional, no pueden hacer nada distintoa aquello que expresamente les esté permitido, por regla general. Porconsiguiente, cabrá imaginar toda suerte de contratos, aun atípicos, encuanto ellos puedan enmarcarse dentro de las funciones que les hayansido asignadas. De no ser así, de no aparecer una función general queles sirva de sustento, los contratos no podrán llevarse a cabo.

Todo lo anterior para mencionar algunas restricciones quesuelen presentarse como genéricas en América Latina para los bancosde depósito. No se encuentran habilitados, en primer término, paraadquirir acciones de sociedades, salvo en casos excepcionales señaladospor la ley, como en algunas entidades auxiliares del crédito o en aquelloscasos en que las reciben en pago de obligaciones contraídas de buenafe. En segundo lugar, con frecuencia se les prohíbe especular en bolsay negociar con títulos de acciones por cuenta propia, aunque, puedenhacerlo por cuenta de sus clientes. Por consiguiente, si el depósitoirregular constituye en propietario al banco y el lucro que pueda derivarimplica la eventual enajenación de las acciones, en los países en queuna de estas restricciones se encuentre

5. El asesoramiento de inversiones

La normal labor del comisionista, al acercar partes interesadase intervenir en los mercados en los cuales, incluso, puede tomar posiciónpropia, lo lleva frecuentemente a asesorar a su clientela con consecuencias

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diversas y no siempre fáciles de medir. En nuestra opinión es obvioque lo haga. Ello explica, en buena parte, su existencia como profesional.Pero, naturalmente, puede generarle responsabilidades de resultarnegligente en la evaluación de las circunstancias de mercado y terminarcomprometiendo a su cliente en una inversión fallida. Por ello, y deordinario, los asesores procuran dar a su cliente, cuyo perfil hanpredefinido, una gama de alternativas que consideran adecuadas parasatisfacer sus necesidades.

Al efecto, es muy importante, detenerse en el cliente parasaber lo que requiere. Es la situación de una viuda con un pequeñopatrimonio del cual requiere vivir y otra la del inversionista que tienerecursos sobrantes para colocar. La primera, por ejemplo , requeriráuna inversión particularmente segura, probablemente de renta fija, quepermita pagarle una renta periódica mientras el segundo está dispuestoa invertir en papeles de riesgo, incluida la renta variable y aun tomarposiciones en inversiones especulativas, de mayor riesgo evidente perotras la obtención de una mayor rentabilidad.

Grandes perdidas sufridas por los inversionistas en los últimosaños, han puesto de nuevo sobre el tapete el enorme cuidado como elasesor debe orientar a su clientela, so pena de afrontar demandas yreclamaciones que pretenden obtener el resarcimiento de los perjuiciossufridos por su supuesta impericia en la recomendación de inversión.

6. Prevención de conflictos de interés

En la relación de permanencia que caracteriza muchos contratosbancarios, comenzando por el de cuenta corriente bancaria y en losnegocios en los cuales el banco actúa como gestor de intereses de susclientes � piénsese, entre otros, en los servicios de intermediación encobros y pagos, en la representación de tenedores de bonos, en elcumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de créditodocumentario y en los negocios fiduciarios, en particular - puedenpresentarse eventos en los cuales la decisión del banco entrañe unconflicto entre los intereses del cliente y los suyos propios o los de untercero. En esa hipótesis, la aplicación del principio de lealtad indicaráque, bajo ninguna circunstancia, podría el banco tomar la decisión quelo favoreciera o beneficiara al tercero en detrimento de los intereses desu cliente. Pero como en la práctica las situaciones pueden resultarsumamente complejas y serlo igualmente la decisión del banco, puesmuchas decisiones no son excluyentes y algunas , incluso, a pesar desugerir lo contrario pueden terminar siendo benéficas para el cliente,debe recordarse que el conflicto se maneja mejor si se elimina lacausa que frecuentemente contribuye mas a la eventual reclamación

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del cliente y es el desconocimiento de la situación de hecho, lo queconduce de nuevo a la obligación de informar. En efecto, si el clienteconoce lo que ocurre tiene como primera posibilidad la de autorizarexpresamente al banco para actuar en una determinada forma, con locual se elimina anticipadamente su posible responsabilidad. Y en casocontrario, no deja dudas para el banco sobre el cuidado con el que debetomar su decisión. De hecho, no es extraño que los conflictos de interéssean resueltos por la misma ley a partir de la exteriorización de lasituación potencialmente explosiva. Hemos dado al efecto dos ejemplosclásicos: el del contrato de mandato en el cual se prohíbe al mandatarioque negocie consigo mismo, a menos que lo autorice el mandante, yel de las normas sobre crédito para personas vinculadas � tales comodirectores, altos empleados, accionistas, sociedades matrices o filiales,etc. � que normalmente lo prohíben o limitan en alto grado pero cuyasexcepciones se fundan, por lo general, en el respeto a ciertos principiosde igualdad y a la autorización expresa de cuerpos colegiados, valedecir del Directorio y aun de la Junta de socios o Asamblea deaccionistas.59

Tal como se ha formulado, la obligación de información esclaramente de resultado, razón por la cual el banco debe estar encondiciones de probar que la información sobreviniente y relevante fuedada a conocer oportuna y cabalmente a su clientela. 60

59. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. �La Responsabilidad del Fiduciario�, ps. 74 y ss. RODRIGUEZAZUERO, Sergio. �Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades�. Revista de laAcademia Colombiana de Jurisprudencia. No. 312. 1.998. Bogotá. La ley colombiana brinda otrointeresante ejemplo al ordenar a los administradores �abstenerse de participar por si o porinterpuesta persona... en actos en los cuales exista conflicto de intereses salvo autorizaciónexpresa de la Junta de socios o Asamblea general de accionistas� (L.222/95 art. 26 numeral 6)Al respecto hemos dicho: �Los conflictos de intereses son numerosos en la legislación mercantily en la realidad. Ellos fluyen naturalmente de la vida. Pero la misma ley, normalmente, y las partessuelen solucionarlos poniendo sobre la mesa su existencia y dándole una salida que elimine elpotencial daño derivado de actuar en un sentido contrario al que debe protegerse. Los actos enlos que existe algún conflicto de intereses pueden resultar beneficiosos para la sociedad y porello la ley no los prohíbe sino que los regula cuidadosamente.� (p. 58)60. v. Supra Cap. I, 4.3.6

Y de no hacerlo, tendrá el riesgo de ser condenado por losperjuicios derivados de su incumplimiento. Ahora bien, no sobra precisarque esta obligación no se extiende a la de aconsejar ni que las expresionespueden tenerse por equivalentes. Aconsejar o recomendar va mas allá,sugiere vías de acción entre varias posibles, todas o varias aparentementebuenas. Quizás si entrañara una prevención podrían tenerse por similares,aunque no es extraño que al optar por una decisión frente a otras seproduzca un simultáneo análisis sobre las fortalezas y debilidades detodas. Por ello, aunque la línea divisoria no resulte siempre nítida,acompañamos la posición doctrinaria según la cual la obligación de

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consejo es distinta y debe ser objeto de un pacto expreso que laconsagre61.

61. LE TOURNEAU / CADIET, op. cit. p. 507

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CASO PRACTICO DEL MODULO IV

TALLER DE PROFUNDIZACION

Caso Sobre Mercado de Valores Y LA ADMINISTRACIONFIDUCIARIA

La Fundación OCA (Fideicomitente � beneficiario) asigna lasuma de Cincuenta Millones de dólares (US$50.000.0000) con elpropósito de financiar estudios de niños desplazados por la violencia,de manera que puedan adelantarlos, incluida una carrera profesional.Para asegurar que los recursos y la finalidad de su decisión se cumplancabalmente, decide realizar un contrato de fiducia mercantil con laFiduciaria la Estrella S.A., domiciliada en Bogotá. En él se prevé que, mientras la Junta Directiva de la Fundación realiza los estudios,selecciona los candidatos, hace los acuerdos con colegios y universidadesy pone el programa en capacidad de ser operativo, la fiduciaria debeinvertir los recursos para que, junto con sus rendimientos, hagan partedel patrimonio autónomo constituido con la partida inicial. El contratoprevé que un Comité, integrado por dos miembros de la Junta Directivade la Fundación y por su representante legal, actuará como asesor dela fiduciaria, con el fin de que esta pueda debatir, en su seno. dudasque le suscite el proceso de administración e inversión de los recursos.El contrato incluye las cláusulas habituales en este tipo de negocios,incluidos los de rendir cuentas, al menos, una vez cada seis meses.

En curso del contrato, la fiduciaria recibe una comunicaciónfirmada por el representante legal en la cual ordena invertir parteimportante de los recursos líquidos disponibles en papeles de rentavariable de empresas del sector tecnológico. En su carta de respuestala fiduciaria expresa al representante legal del fideicomitente supreocupación teniendo en cuenta la alta volatilidad en los precios delas acciones del sector y la muy poca bursatilidad de las mismas, esdecir, la de un mercado secundario prácticamente inexistente, dadaslas dificultades que varias empresas del sector han tenido en los últimos tiempos. El representante legal de la fundación insiste en que,precisamente por ello y porque los precios han bajado sustancialmente,debe esperarse que una inversión hecha en este momento produzcauna importante valorización en el corto plazo. Atendiendo la insistenciaen estas instrucciones la fiduciaria procede a invertir el 90% de losrecursos en la forma establecida, o sea, cuarenta y cinco millones dedólares (US$ 45.000.000) y mantiene un 10% en papeles de renta fijay alta liquidez, esto es, cinco millones de dólares (US$ 5.000.000).

El día 20 de Junio, transcurridos cinco meses y medio, cuandoel reglamento se ha elaborado y se han cumplido los requisitos previos

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establecidos por la junta de la fundación, ésta, por conducto delrepresentante legal, ordena que se proceda a hacer pagos por una sumaequivalente a treinta y cinco millones de dólares, (US$ 35.000.000) aun consorcio conformado por un colegio y una prestigiosa Universidad,con los cuales se ha suscrito un acuerdo. En virtud del cual ymediante el pago anticipado de las sumas que corresponden al porcentajeseñalado, se ha obtenido no solo un precio especial equivalente al 50%del valor de la matrícula ordinaria, sino el compromiso de que, porcada una de estas becas financiadas con el fondo, la Universidad yel Colegio, pondrán otro tanto, siempre que tal operación pueda cerrarseantes del 30 del mes de julio, pues la favorabilidad en el esquema estávinculada, a su turno, con el sistema de aplicación de otras donacionesen manos de la Universidad que permite cubrir los aportes a su cargo.Pero de no poderse hacer en tiempo, dichos recursos habrán de aplicarse,por fuerza, a otras finalidades previamente establecidas.

Cuando la Fiduciaria instruye a su corredor de bolsa paraliquidar los papeles se encuentra aterrada con que, desde un comienzo,el deterioro del portafolio ha sido notable y progresivo y que el valordel mercado es, en ese momento, apenas, de un 70% del que teníancuando se realizó la inversión, esto es, treinta y un millones quinientosmil dólares. (US$ 31.500.000)

La Fiduciaria encuentra que en esas condiciones se perderíauna suma importante y que, en todo caso y aun optando por tomar laparte líquida, agotará prácticamente el patrimonio. Al poner esta situaciónen conocimiento al fideicomitente, y pedirle instrucciones, éste estudiael tema durante quince (15) días y luego protesta airado y exige a laFiduciaria asumir la responsabilidad derivada de su gestión. Al recibirla carta, la Fiduciaria se encuentra con que la situación ha empeorado,pues el portafolio ya solo vale el 60% de su valor inicial, esto es,veintisiete millones de dólares (US$ 27.000.000) con lo cual y auntomando las inversiones liquidas y sus rendimientos, no podrá hacersesiquiera el pago previsto al consorcio educativo.

(y aquí comienza nuestra reunión)Preguntas

Usted es la Fundación OCA (Fideicomitente � Beneficiario)

1. ¿Qué comentarios generales le merece el caso?

2. Enumere los cuestionamientos qué le formularía a la fiduciaria enel desarrollo de su encargo y ordénelos comenzando por el másgrave hasta el menos grave.

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3. ¿En cuánto estimaría el perjuicio causado por la fiduciaria?

4. ¿Creé usted que la fundación y/o su representante legal puedentener culpa en lo ocurrido?

Usted es la Fiduciaria

1. ¿Qué opinión general le merece el caso?

2. ¿En qué errores creé haber incurrido y qué exoneración o justificaciónpodía dar para explicar su conducta?

3. ¿Qué errores de conducta podría imputarle a la fundación fideicomitente?

4. ¿Qué actitud asumiría en caso de que el fideicomitente � beneficiariole anunciará la presentación de una demanda en su contra, porresponsabilidad civil contractual?

Usted es el juez

1. ¿Qué opinión general le merece el caso?

2. El fideicomitente demanda a la fiduciaria afirmando que esresponsable de lo ocurrido. Haga usted una lista de los argumentosque presentaría para sustentar su posición.

3. La fiduciaria expresa que no es responsable. Indique que excepcioneso defensas propondría.

4. ¿En qué sentido fallaría y por qué?

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CONTRATACION BANCARIA YFINANCIERA

PARTE SEGUNDAAutor

Enrique Rodolfo Escobar López

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I. NEGOCIO FINANCIERO Y CONTRATACIÓN.

1.1. El dinero y los títulos como objeto del mercado Financiero.

HISTORIA DE LA MONEDA:

La moneda lo que viene a hacer es a homogenizar la medidadel cambio que se realiza de una cosa por otra.

La moneda metálica, en un principio valía por el tipo de metaldel que estaba construida y por el peso de la misma. Se pasóposteriormente al uso de billetes como sustitución parcial de la monedametálica, el billete como moneda estaba respaldado desde el principiopor el banco que la emitía.

A mediados del siglo XVIII cada banco emitía su moneda,posteriormente, a mediados del siglo XIX aparece la figura de la bancacentral, que acaparó la emisión de moneda, aparece en circulación denuevo la moneda metálica pero ya no respaldada por sus componentes,sino por el Banco Central de Reserva.

La emisión de moneda por parte de una BANCO CENTRALDE RESERVA tiene dos razones fundamentales:

1) Respaldar al público por el Estado; y2) Emitir moneda para suplir las necesidades que el Estado

eventualmente debía cumplir (posteriormente se comprobó que emitirmoneda sin un respaldo era un error, pero inicialmente era una de lasrazones para que el Estado tuviera control sobre la emisión de lamoneda).

En la medida en que avanza el estudio de la economía se llegaa la conclusión de que cada emisión de moneda debía tener un respaldoy aparece así el patrón ORO, que era el respaldo que debía tener todamoneda emitida, este patrón oro funcionó muy bien hasta cerca de losaños treinta ya que en 1934, se da la gran depresión en Los EstadosUnidos de América, situación que fue cronológicamente seguida porla segunda guerra mundial y el patrón oro se vuelve entonces ineficiente.

En 1944 se firma el acuerdo �Breton Woods� acuerdo queestablece una paridad entre el precio del oro y el precio del dólar,estableciendo un precio de 35 dólares por cada onza de oro y paracontrolar este patrón se crean dos entidades internacionales que son elBANCO MUNDIAL y el FONDO MONETARIO INTERNACIONAL,el primero es el que hace préstamos internacionales y el segundo el quedicta las políticas para que los países puedan acceder a esos préstamos.

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En la actualidad, se habla ya acerca de �dinero plástico�, queúltimamente se ha popularizado, incursionando también el �monederoelectrónico� que son tarjetas emitidas por una cantidad de dineroestablecida por el usuario, este último no tan usado todavía en nuestropaís, mas ya, muy usado en otros países. También se puede mencionarcomo otro avance actual es el uso del �dinero digital� (digital cash,network money, digital currency, cyber money, electronic money, netcash etc.) que es prácticamente una cámara de compensación electrónicaque se utiliza para hacer pagos y compras a través de Internet, y sepueden realizar movimientos de dinero interbancarios con la aclaraciónque en este sistema no hay un medio físico.

QUE ES EL DINERO

Dinero son todas las monedas y billetes que utilizans paravender, pagar deudas, recibe o da como salarios, ahorra, invierte ycompra productos o servicios

La cantidad de dinero que circula en cada país está controladapor el banco central de ese país. El banco central es el que decidecuándo deben circular nuevos billetes y cuándo retirar de la circulaciónlos billetes que están muy gastados o viejos.

Por encargo del banco central de un país, los billetes se fabricanen grandes imprentas especializadas, que les ponen buenas medidas deseguridad para que no sean fácilmente falsificadas. Para que un billetesalga a la circulación es necesario que el banco central lo autorice.

Las monedas son acuñadas en diferentes metales. Siempre porencargo de un país, se elaboran en fábricas especiales llamadas "casasde acuñación". Varían en su diámetro de un país a otro y muestran ensu anverso y reverso imágenes propias que les identifican con su paísde origen.

EL DINERO EN EL SALVADOR.

En la antigüedad solía medirse el valor de las cosasestableciendo un valor comparativo con respecto al objeto más codiciadodel lugar. Esto hace comprensible el porqué nuestros antepasadosprecolombinos utilizaran el cacao como moneda, pues consideraban elchocolate como la bebida de los dioses.

Si bien el trueque fue una forma de comercio que se conservóhasta el presente siglo, el uso del cacao como valor de cambio, data delauge de la civilización Maya. La unidad monetaria del cacao era elXontle, que estaba formado por 400 almendras de cacao.

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Posteriormente, los españoles introdujeron en el país el usode su moneda: el Real. Pero el cacao se siguió usando a razón de 200almendras de cacao por un real.

Las primeras monedas que circularon en nuestra tierra fueronacuñadas en España, hasta que, finalmente en 1731, se fundó la primeraCasa de la Moneda en Guatemala. Sin embargo, las monedas másusadas durante la colonia fueron los llamados macacos o morlacos.

Los macacos eran piezas de plata de forma irregular, acuñadasen Perú o México, en su mayoría, que se cortaban con tenaza y teníangrabadas las columnas de Hércules con la inscripción "Plus Ultra". Engrandes cantidades eran aceptadas por su peso en metal más que porsu valor nominal. Los macacos se siguieron usando después de laIndependencia de los países centroamericanos y el 9 de julio de 1856se estableció su curso legal.

Al mismo tiempo que los macacos, aparecieron las fichas definca, que eran una especie de monedas fabricadas de latón. Casi todastenían forma circular y se diferenciaban entre sí porque tenían grabadoel nombre de la finca que las emitía. Estas fichas de finca eran utilizadaspara pagar a los colonos por su trabajo y éstos, con las fichas, adquiríanen las tiendas de la localidad, los bienes que necesitaban.

Durante el período de la Federación Centroamericana, elsistema monetario colonial no cambió. Se usó el peso de plata, equivalentea 8 reales, como moneda principal, pero se acuñó la primera monedaregional, cuyo objetivo fue conmemorar la Independencia. Los primeroscambios ocurrieron después, cuando el Gobierno decretó la acuñaciónde una moneda nacional en oro y plata. Las piezas de plata tenían una"R" que significaba "Real" y las de oro una "E" por Escudo.

En 1883, bajo la presidencia del doctor Rafael Zaldívar, sedecretó la Primera Ley Monetaria, adoptándose el Peso como unidadmonetaria y se descartó el sistema español de división del Peso en 8reales, estableciéndose por ley el sistema métrico decimal, donde elpeso equivalía a 10 reales.

A fines del siglo XIX, aparecen los primeros billetes de bancoen El Salvador. Estos pasaron a jugar un papel importante comoinstrumento de cambio, como unidad de medida del valor de los bienesy como elemento de ahorro. La emisión de los billetes estaba a cargode bancos particulares autorizados por el Gobierno.

Los primeros billetes salvadoreños fueron emitidos por elBanco Internacional, fundado en 1880. A este banco le fue otorgadoel derecho exclusivo de emitir billetes que debían ser recibidos en

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oficinas públicas. Después, se autorizaron otros dos bancos de emisión:el Banco Occidental y el Banco Agrícola Comercial.

El 28 de agosto de 1892, durante la presidencia del GeneralCarlos Ezeta, se inauguró la Casa de la Moneda. Además, el 1 deoctubre del mismo año, como homenaje a Cristóbal Colón, en el IVCentenario del Descubrimiento de América, el Poder Legislativo reformóla Ley Monetaria de 1883, cambiando el nombre de nuestra unidadmonetaria de Peso a Colón. Se decretó que su valor con respectoal dólar fuera de ¢2.00 por US$1.00.

En 1919 se decretó la Segunda Ley Monetaria que estipulabaque las monedas desgastadas por el manejo diario serían retiradas dela circulación y las piezas recortadas o perforadas no serían de cursolegal. Además, quedaba prohibido usar fichas, vales, etc., en sustituciónde la moneda. Esta contravención sería penada por la ley. Asimismo,definía que el Ministerio de Hacienda tendría el control de la circulaciónmonetaria.

El Salvador vivió una época de prosperidad económica en ladécada de 1920 a 1930. Pero después, la depresión mundial, la caídade los precios internacionales del café y la falta de control en el sistemamonetario, traerían como consecuencia la mayor crisis económica deEl Salvador.

El país no tenía una institución que técnicamente se dedicaraa velar por que la moneda mantuviera su valor y a cuidar de lasactividades que realizaban los bancos. Por esta razón, el Gobiernocontrató un experto inglés llamado Frederick Francis Joseph Powell,para que analizara la estructura bancaria del país. El Sr. Powell en suinforme, concluyó que el sistema bancario debería organizarse con unbanco central dentro del sistema tradicional, con funciones de mantenery resguardar la moneda y el crédito y de emitir billetes, teniendo comouno de sus objetivos asegurar el valor externo del Colón, que era lamoneda nacional.

Fue así como el 19 de junio de 1934, a iniciativa del PoderEjecutivo, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley de Creación del BancoCentral de Reserva de El Salvador, institución que tendría como principalobjetivo, controlar el volumen del crédito y la demanda de monedacirculante y la facultad exclusiva de emitir billetes. A partir de sucreación, el Banco Central de Reserva fue el único que emitió billetes.

El 31 de agosto de 1934, el Banco Central de Reserva de ElSalvador, puso en circulación la primera familia de billetes en la historiade El Salvador, en las denominaciones de uno, cinco, diez, veinticinco

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y cien colones. A esta familia se le añadió el billete de dos colones, en1955, y el de cincuenta colones, en 1979.

Estos billetes se fueron modificando por separado, cambiandoun poco su diseño o desapareciendo en algunas denominaciones yapareciendo otras nuevas, pero no se volvió a emitir una nueva familiade billetes completa sino hasta en 1997.

El Banco Central de Reserva emitió en 1997 la segunda familiade billetes en la historia de El Salvador. Con esta nueva familia seintrodujo el billete de doscientos colones.

A partir del 1 de enero de 2001, con la entrada en vigencia dela Ley de Integración Monetaria -LIM-, se autoriza además comomoneda de curso legal en El Salvador, el dólar de Estados Unidos deAmérica en El Salvador (Art. 3 de la LIM). La Ley establece lacirculación de ambas monedas, el dólar y el colón (Arts. 3 y 5), comomonedas de curso legal en el país, así como también estipula el cambiode ¢8.75 por un dólar (Art. 1).

MERCADO DE DINERO:

Acá se habla de la oferta de dinero a corto plazo, en este tipode mercado se maneja dinero que la gente necesita de inmediato y acorto plazo, se dice que existe una disposición de dinero que es lo quese necesita para que exista dicho mercado; este surge debido a necesidadescomerciales, de este mercado es común que surjan letras de cambio ypagarés, y posteriormente los créditos a corto plazo, créditos quenormalmente en este medio y en nuestro país se manejan a 90 días.

Este tiempo de mercado supone la existencia de dos mecanismosque son 1)un mecanismo de absorción de capital y 2) un mecanismode restitución de capital.

Este mercado por un lado es un mecanismo de liquidez y porotro lado es un mecanismo de pago

MERCADO DE CAPITALES Ó FINACIERO:

Aquí se da la oferta y la demanda de dinero pero a largo plazo,lo que hay que tener en claro es que los fondos permanecen inamoviblespor mayor tiempo y en consecuencia ya se habla de fondos que elpúblico dispone para ahorrar.

El instrumento típico en este tipo de mercado son los valoresmobiliarios, mismos que pueden ser de dos tipos, a) títulos de renta fijay b) títulos de renta variable, mismos que a continuación se explican:

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a) títulos de renta fija: en este tipo de títulos el nombre de estos no hacereferencia a la variabilidad de la tasa de interés tal y como se pudierapensar por el nombre del mismo, puesto que en ellos la tasa puede serfija ó variable, sino mas bien la característica trascendente de ellos esel hecho de lo predecible ó no de su rendimiento.b) títulos de renta variable: como ejemplo de ello puede mencionarselas acciones que siguiendo con la idea principal de los títulos anteriores,en este tipo, la determinabilidad de la renta de ellos es de mas difícilpredicción. En el caso de las acciones se sabe de antemano que el riesgoal que se expone el que las adquiere es a que la sociedad del cualadquirió acciones obtenga ó no dividendos al final del ejercicio.

Se dice que este mercado financiero es un mecanismo definanciamiento con inversiones productivas, es decir que es un impulsadorde inversiones; que comparándolo con el mercado de dinero que eraun mecanismo de pago. Por el contrario, como desventaja de estemercado se puede mencionar la inmovilización de capital.

1.2. Disposiciones generales aplicables a la contratación financiera.

Contrato BancarioContrato: convensión de voluntades cuyo propósito es gravar unaobligación que consista en dar, hacer ó no hacer.

�Contrato Bancario� es un contrato mercantil en el cual unade las partes es una persona jurídica autorizada de conformidad de lasleyes para operar como un banco, la cual de manera habitual y conánimo de lucro, recibe del público en forma de depósito irregular ó enotras análogas, fondos que aplica por cuenta propia a operacionesactivas de crédito y otras inversiones prestando servicios deintermediación y otros servicios relacionados (Jose Carlos Rico)

�Contrato Bancario� Es un acuerdo de voluntades destinadoa arreglar los derechos nacidos de una relación cuyo objeto es unaoperación bancaria�

�Contrato Bancario� (Orduna); dice que existen dos tiposde conceptos; uno que retoma el aspecto subjetivista, que hace referenciaal empresario que ofertó la realización de estas operaciones a losparticulares, y el concepto que retoma el aspecto funcional ú objetivo,que es el que tiene causa de financiación ó inversión.

El objeto de los contratos bancarios y pueden ser:- Activas- Pasivas- Neutras.

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Pasivas: son aquellas en las que el flujo del crédito van de los clientesa la institución de crédito, es decir que quien entrega el dinero es elcliente, este es el caso de los ahorros.

Activas: aquellas en las que el flujo de crédito va de la institución decrédito al cliente, y el caso típico son los créditos.

Neutras: Son aquellas en las que no existe flujo de crédito, si no masbien un contrato de servicio por ejemplo: (un medio de pago de serviciosenergía electríca, agua potables, etc.) certificación de cheque, remesasfamiliares, etc.

Operaciones bancarias;

Estas suponen la existencia de una relación económica quele sirve de fundamento esencial que supone un aspecto técnico y otrojurídico.

El primero viene dado por el reflejo de la operación en losregistros contables y su encuadramiento en las relaciones técnicas einstrucciones del ente controlador, (Superintendencia del SistemaFinanciero).

El segundo por el nacimiento de una relación entre las partesintervinientes que derivan derechos y obligaciones recíprocas durantela vigencia y ejecución de la operación bancaria:

Otra clasificación moderna de las operaciones bancarias:

Es la que establece Hauser, que se encamina en función desatisfacer las necesidades del cliente quiere satisfacer con la operacióny la clasificación es así:

1) Trafico de pago: se refiere más o menos a las operaciones neutrasy es el movimiento físico, transferencia, domiciliación de pago,tarjetas de debito, tarjetas de cajero, contrato de chequera, remesade documentos y créditos voluntarios.

2) Financiación de empresas y particulares; son las que se conocencomo activas, es decir los créditos que sirven para financiarempresas.

3) Inversión de empresas y particulares: se refieren a las operacionesactivas que pueden ser a través de depósito y las operaciones degestión de patrimonio ejemplo: fideicomiso y la mediación bursátil.

4) Necesidades financieras complementarias: acá se encuentrala prestación de garantía y avales de todo tipo ejemplo: fianzas, cartas de crédito.

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Características de los contratos bancarios

1) son de adhesión; se dice que no hay voluntad; lo que ha generado la contratación masiva de los bancos, las partes se limitan a plazo,

monto e intereses, la voluntad se manifiesta al aceptar las condicionesexpuestas; la legislación trata de evitar que en estos tipos decontratos que se den cláusulas abusivas.

2) El uso de anotaciones contables como medio de prueba: estose caracteriza porque se sabe que la prueba debe ser por escrito,además que los registros contables de un banco puede ser pruebaen un juicio.

3) La buena Fe: esta existe recíprocamente entre las partes,existe mutua confianza.

4) Los objetos básicos de contratación son El dinero , El crédito ó los títulos valores:

5) La relación con la estructura técnica: que es la intima relaciónentre la formulación jurídica y la realidad técnico contable delas operaciones a que se refiere.

6) Internacionalización de la banca: que tiende a la globalizacióny los usos y novedades internacionales ejemplo: stand by letters,swift; (garantía de modalidades un poco diferente que todavíano están reguladas por nuestra dirección)

Elementos de los contratos bancarios:

Subjetivos, objetivos y formales

Subjetivos: La entidad del crédito y la clientela bancaria.

Objetivos El servicio prestado por la entidad y su costo (la tendenciade protección al consumidor ha generado que el cliente este sabedorde este costo)

Formales; Las normas sobre contratación contractual, lo que estaorientado a tres fines:

a) los medios de prueba

b) la tutela de las partes

c) la búsqueda de una sana practica bancaria.

Como ejemplo son las normas que tienden a hacer mastransparente la relación bancaria como la publicación de indicadoresen los periódicos, el no llenar títulos valores en blanco.

Contratos bancarios de acuerdo al código de comercio.

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Apertura de créditos

Art. 1105.- Por la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poneruna suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuentade éste una obligación, para que él mismo haga uso del crédito concedidoen la forma convenida, obligándose a su vez el acreditado a restituir alacreditante las sumas de que disponga, o el importe de la obligaciónque contrajo, y a pagarle los intereses, gastos y comisiones que sehubieren estipulado.

Art. 1106.- El importe del crédito no comprende los intereses,comisiones y gastos que se obligue a cubrir el acreditado.

Art. 1107.- La cuantía del crédito será determinada o determinable porsu finalidad o de cualquier otro modo convenido.

La falta de determinación se imputará al acreditante, quienresponderá de los daños y perjuicios que la ineficacia del contrato causeal acreditado.

No se puede pactar contra lo dispuesto en este artículo.

Art. 1108.- Salvo pacto en contrario, el acreditado podrá disponer a lavista, total o parcialmente, del importe del crédito.

Art. 1109.- El acreditado, salvo pacto en contrario, deberá pagar lacomisión fijada, aunque no disponga del crédito.

Los intereses se causarán sobre las cantidades de quedisponga el acreditado y sobre las pagadas por su cuenta, desde la fechade retiro hasta la de reembolso.

Art. 1110.- En los créditos de pago o caja se pondrá a disposición delacreditado el dinero; podrá disponerse del crédito mediante el giro deletras, pagarés, cheques o por la realización de un servicio de cajapor cuenta del acreditado.

Si el acreditante es una empresa mercantil, los retiros podránhacerse en mercaderías, si así se estipula en el contrato respectivo,en cuyo caso las facturas servirán para hacer uso del crédito.

Art.1111.- La apertura de crédito en cuenta corriente da derecho alacreditado a hacer remesas de dinero a favor del acreditante, antes dela fecha fijada para la liquidación, en reembolso parcial o total de lassumas de que hubiere dispuesto, pudiendo, mientras el plazo fijadopara usar el crédito no concluya, disponer del saldo que resulte a sufavor.

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Durante la vigencia del plazo, los efectos del contrato no seextinguen aun cuando se haya dispuesto del importe total del crédito;el acreditado podrá hacer remesas, que constituyen saldo del crédito asu favor.

Son aplicables a esta clase de apertura de crédito, en lopertinente, los artículos 1173 y 1177 de este Código.

Art. 1112.- Salvo pacto en contrario, siempre que en virtud de unaapertura de crédito el acreditante se obligue a aceptar u otorgarletras, a suscribir pagarés, a prestar su aval o, en general, a aparecercomo endosante o signatario de un título por cuenta del acreditadoéste quedará obligado a constituir en poder del acreditante la provisiónde fondos suficientes, a más tardar el día hábil anterior a la fechaen que el documento aceptado, otorgado o suscrito, deba hacerseefectivo.

La aceptación, el endoso, el aval o la suscripción del documento,como la ejecución del acto de que resulte la obligación que contraigael acreditante por cuenta del acreditado, deba éste o no constituirla provisión mencionada, disminuirán el saldo del crédito, a menos queotra cosa se estipule; pero aparte de los gastos y comisiones que secausen por el uso del crédito, el acreditado sólo estará obligadoa devolver las cantidades que suministre el acreditante al pagar lasobligaciones que hubiere contraído, y a cubrir los intereses quecorrespondan a tales sumas.

Art. 1113.- Cuando el acreditante sea un establecimiento bancario y elacreditado pueda disponer del monto del crédito en cantidades parciales,o esté autorizado para efectuar reembolsos previos al vencimiento deltérmino fijado para usar el crédito, el estado de cuenta certificado porel contador de la institución acreedora con el visto bueno del gerentede la misma, hará fe en juicio, salvo prueba en contrario, para la fijacióndel saldo a cargo del acreditado.

El contrato en que se haga constar el saldo con la certificacióna que se refiere este artículo, constituye título ejecutivo, sin necesidadde reconocimiento de firma ni de otro requisito previo.

Art. 1114.- El otorgamiento o transmisión de títulosvalores o decualquier otro documento por el acreditado al acreditante, comoreconocimiento del saldo, no faculta al segundo para descontar oceder el crédito así documentado, antes de su vencimiento, sinocuando el primero lo autorice expresamente.

Negociado o cedido el crédito indebidamente, el acreditante

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responderá de los daños y perjuicios que sufriere el acreditado.

Art. 1115.- La garantía real o personal de un crédito no se extingueporque el acreditado deje de ser deudor del acreditante, si subsiste larelación garantizada.

Si los bienes dados en garantía disminuyen de valor en másde un veinte por ciento del valúo convenido, o en su defecto sobre elque tuvieren en la fecha de constitución de la garantía, el acreditantepodrá exigir que la misma sea mejorada hasta el límite primitivo.

Si el acreditado no accede, el acreditante podrá reducir elcrédito proporcionalmente a la disminución del valor de la garantía;si hubiere dispuesto totalmente de aquél, podrá exigir la devoluciónde la parte correspondiente.

Art. 1116.- Cuando las partes no fijen plazo para la devolución de lassumas que deba el acreditado, la restitución se hará dentro de los tresmeses que sigan a la extinción del plazo fijado para usar del crédito.

La misma regla se aplicará a las demás prestaciones quecorresponda pagar al acreditado.

Art. 1117.- El derecho de hacer uso del crédito se extingue:

I. Por haber dispuesto el acreditado de su importe.II. Por expiración del término, directa o indirectamente fijado, o si

no lo hubiere, por el transcurso del plazo de denuncia.III. Por no mejorarse las garantías, en el caso del artículo 1115, si

ya se ha dispuesto del máximo a que debe quedar reducido.IV. Por la declaración del estado de suspensión de pagos, de quiebra

o de concurso de cualquiera de las partes.V. Por inhabilitación del acreditado para el ejercicio del comercio,

si el crédito se hubiere concedido para actividades mercantiles.VI. Por muerte o interdicción del acreditado, a menos que hubiere

pactado en contrario, que el crédito tuviere garantías o éstasse constituyeren oportunamente, siempre que su utilizaciónse hiciere en la forma convenida. El acreditante podrá nombrarun interventor para comprobar y vigilar la inversión.

VII. Por disolución de la sociedad acreditada, si el crédito no fuerenecesario para la conclusión de las operaciones en curso, y porsu fusión o transformación.

Art. 1118.- Cuando no se estipule término, directa o indirectamente,para usar el crédito, cualquiera de las partes puede darlo por concluido,mediante denuncia que se notificará a la otra judicial o notarialmente.

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Denunciado el contrato, el acreditado podrá disponer delcrédito en el plazo de quince días que sigan a la denuncia. Transcurridoeste plazo, se extinguirá el crédito en la parte que no hubiere sido usada.

Contrato de descuento

Art. 1119.- Por el descuento, el descontatario transfiere al descontantela titularidad de un crédito de vencimiento futuro y el último ponea disposición del primero, el importe del crédito con la deducciónconvenida. El descontatario responderá del pago, si no se pacta locontrario.

Art. 1120.- Son títulos descontables: la letra de cambio, el pagaré, losbonos de prenda, los cupones de acciones u obligaciones negociablesy demás títulos valores análogos de contenido crediticio, siempre quesean a la orden.

El descuento se ejecutará mediante el endoso de los títulos.

Entre descontante y descontatario, el descuento de títulosvalores producirá todos los efectos del endoso pleno.

Art. 1121.- El descuento de letras documentadas no transmitiráal descontante la propiedad de las cosas amparadas por los títulosrepresentativos anexos; pero, por la tenencia de éstos, adquirirá sobreaquéllas los derechos de acreedor prendario para el cobro de lo quese le deba por el descuento.

Art. 1122.- Los créditos abiertos en los libros de comerciantes podránser objeto de descuento si reúnen las siguientes condiciones:

I. Que los créditos sean exigibles a término o con previo aviso.II. Que haya prueba escrita de la existencia de los créditos.III. Que el descuento se haga constar en documento que mencione

nombre y domicilio de los deudores, el importe de los créditos,el tipo de interés pactado y los términos y condiciones de pago,adicionándose con las notas que documentan los créditosdescontados.

IV. Que el descontatario entregue al descontante pagarés o letrasgiradas a la orden de éste, a cargo de los deudores, en lostérminos convenidos para cada crédito. El descontante noquedará obligado a la presentación de los títulos para su aceptacióno pago; sólo podrá usarlos en caso de que el descontatario noentregue al descontante, a su vencimiento, el importe de loscréditos respectivos.

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Art. 1123.- El descontante de créditos en libros tendrá derecho a examinarlos libros y correspondencia del descontatario, en cuanto se refieran alas operaciones relacionadas con los créditos descontados.

Art. 1124.- El descontatario será mandatario del descontante, en cuantose refiere al cobro de los créditos descontados y tendrá las obligacionesy las responsabilidades que al mismo corresponden, inclusive las penales.

Contrato de apertura de crédito documentario.

Art. 1125.- Por el contrato de apertura de crédito documentario,el acreditante se obliga para con el acreditado a pagar a un tercerodeterminada suma, contra la entrega que éste hará de documentos queservirán de garantía al primero para reclamar al segundo el pago de laremuneración pactada y de las expensas causadas por el contrato.

En vez de hacer en efectivo el pago al tercero, el acreditantepuede obligarse a aceptar títulosvalores librados a favor de éste.

Art. 1126.- El acreditante sólo podrá oponer al tercero beneficiario lasexcepciones que procedan según el contrato y las personales que tuvierecontra él.

Art. 1127.- Toda apertura de crédito documentario no declarada revocabley para la cual se haya pactado plazo de vigencia, será irrevocable.

Art. 1128.- El crédito revocable puede ser cancelado en cualquiermomento por el acreditante, pero éste tendrá la obligación de notificarsu decisión al acreditado y al tercero beneficiario.

Art. 1129.- El crédito irrevocable obliga al acreditante frente al tercerobeneficiario y no podrá ser modificado o cancelado, sin la conformidadde los tres interesados.

Art. 1130.- El crédito irrevocable podrá ser notificado al tercerobeneficiario por conducto de otro comerciante, quien, si lo confirma,responderá solidariamente de su cumplimiento.

Art. 1131.- El crédito documentario que no indique fecha de vencimientose entenderá otorgado por seis meses a contar de la fecha de lacomunicación al tercero beneficiario.

Art. 1132.- La apertura de crédito documentario que no se haya notificadoen la forma establecida en el artículo 1130, deberá serlo mediante cartade crédito en que se haga constar condiciones, requisitos y naturalezadel crédito concedido.

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Art. 1133.- El acreditante debe exigir los documentos que el acreditadole indique. A falta de indicación, los siguientes:

I. Para transporte marítimo o aéreo conocimiento de embarque en forma negociable.

II. Para el transporte terrestre, carta de porte en forma negociable.III. Para operaciones internacionales documentos consulares.IV. Para todos los casos, póliza o certificado de seguro transmisible

y factura de las mercancías.

El acreditante puede no exigir los documentos de seguro, siobtiene del beneficiario la prueba suficiente, a su juicio, de que elseguro está cubierto por el acreditado o por el destinatario de lasmercancías.

Art. 1134.- El acreditante responde como mandatario de la regularidadformal y de la conformidad de los documentos con los términos de laapertura de crédito.

Art. 1135.- El acreditante no responde:

I. Por el tenor y autenticidad de los documentos que se le remitan.II. Por la naturaleza, calidad, cantidad y precio de las mercancías

a que los documentos se refieren.III. Por la exactitud de la traducción del contrato respectivo.IV. Por la pérdida de los documentos durante su envío; y por retardo,

mutilaciones, errores o falta de transmisión de la correspondenciatelegráfica.

V. Por incumplimiento de sus instrucciones por aquellos cuyosservicios haya requerido el acreditado, salvo que el acreditantehubiere tomado la iniciativa en su elección.

Art. 1136.- Salvo pacto en contrario, el crédito documentario no estransferible. En caso de serlo, deberán conservarse los términos ycondiciones del original, salvo el importe del crédito, que podrá reducirse,y el plazo de validez, que podrá disminuirse.

Cuando la transferencia ocasione gastos, los cubrirá elbeneficiario original, salvo convenio en contrario.

Art. 1137.- La autorización de transferencia comprende la transmisiónsobre otra plaza. Los gastos de esta operación son a cargo del beneficiariooriginal, si no se hicieren otras modificaciones.

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Contrato de anticipo

Art. 1138.- Por el contrato de anticipo, el acreditante abre un créditoal acreditado por una parte del valor de las cosas que éste le dé enprenda.

Art. 1139.- El acreditante puede conceder anticipos sobre mercancíasen poder del acreditado, si inscribe el contrato de prenda en el Registrode Comercio.

Art. 1140.- Si las mercancías están depositadas en almacenes generalesde depósito, el anticipo sobre ellas se hará mediante negociación delbono de prenda.

Si la prenda recae en mercancías que no estén depositadasen almacenes generales de depósito, los bienes pignorados deberándeterminarse detalladamente, pudiendo depositarse en un tercero, porcuenta del acreedor prendario.

Puede hacerse anticipo sobre títulos valores de contenidocrediticio, sobre títulos representativos de mercancías y sobre títulosde participación.

Art. 1141.- Si se pactare, el acreditante puede restituir al acreditado,otros tantos títulos o mercancías de la misma especie y calidad que losque haya recibido en prenda.

Préstamo mercantil

Art. 1142.- El préstamo es mercantil cuando se otorga por institucionesbancarias o de crédito que realicen tales operaciones o por personasdedicadas a actividades crediticias.

Créditos a la Producción

Art. 1143.- Son créditos a la producción, los siguientes:

I. El de habilitación o avío, que se utiliza para trabajos agrícolas,ganaderos o industriales, cuyo rendimiento se produce, por loregular, dentro del período de un año.

II. El refaccionario mobiliario, destinado a la compra e instalaciónde maquinaria en general, accesorios de ésta, animales de trabajoy otros implementos para la agricultura, la ganadería o la industria,que se paga en amortizaciones periódicas, según la productividadde la inversión.

III. El refaccionario inmobiliario, destinado a construcciones, como

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establos, galerones, silos, bodegas, gallineros, cercas y otrasinstalaciones similares, plantaciones agrícolas permanentes,drenajes, abastecimientos de aguas, sistemas de irrigación u otrossemejantes, que se paga en la misma forma que el refaccionariomobiliario.

IV. El ganadero o pecuario, destinado al fomento de la ganaderíay sus industrias derivadas, y a la compra de animales para crianzao engorde, que se paga al vencimiento de los respectivos plazoso poramortizaciones periódicas de acuerdo con la productividadde la inversión.

V. El industrial, destinado a satisfacer las necesidades de las industriasextractivas y de transformación que se paga al vencimiento de losrespectivos plazos o por amortizaciones periódicas, según laproductividad de la inversión.

También se considerarán como créditos a la producción, losdestinados a pagar deudas, cuyos fondos se hayan invertido en losobjetos indicados en este artículo.

En los créditos inmobiliarios, en los destinados a la crianzade ganado y en los industriales, puede dejarse de exigir amortizaciónde capital hasta por la cuarta parte del plazo máximo legal autorizadoen el artículo 1149 de este Código.

Art. 1144.- Puede darse en prenda para garantizar créditos a la producción,los bienes siguientes:

I. Los frutos de cualquier naturaleza correspondientes al año agrícolaen que el contrato se realice, pendientes o recolectados; lasmaderas en todo estado; los productos de la minería y de lascanteras; las materias primas adquiridas para su utilización enindustrias nacionales; y los productos de las fábricas nacionales,elaborados o semielaborados.

II. La máquinas, aperos o instrumentos de labranza.III. Los animales y las cosas muebles destinados a la explotación rural

y los productos de aquéllos.

Estos bienes, cuando se den en prenda, se considerarán como cosasdistintas de los inmuebles de que forman parte.

Art. 1145.-Los créditos a la producción, inscritos en el Registro dela Propiedad, tendrán derecho preferente aun respecto de créditoshipotecarios inscritos con anterioridad, a menos que un tercero hubiereanotado preventivamente un embargo sobre los mismos bienes antesde otorgarse el crédito.

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Art. 1146.- El acreedor podrá obtener del Juez la entrega del inmuebleen que radica la prenda, cuando un tercero adquiera la posesión o latenencia del fundo del cual forman parte los bienes pignorados, parael efecto de administrar exclusivamente éstos, siempre que no hayainscripción anterior que respetar.

Art. 1147.- Si por fuerza mayor o caso fortuito perecieren los objetosdados en prenda, y éstos fueren pendientes, quedarán afectos los frutosdel año próximo siguiente, en garantía del crédito.

Constitución de la prenda

Art. 1148.- Pueden celebrar el contrato de crédito a la producción, elpropietario, el usufructuario, el arrendatario, el tenedor anticrético, eldepositario y el colono.

Art. 1149.- Los plazos máximos para esta clase de créditos, son:

I. Dieciocho meses, para los de habilitación o avío.II. Dieciocho meses, para los pecuarios destinados al engorde de

ganado.III. Dos años, para los mobiliarios destinados a la compra de animales

de trabajo.IV. Cinco años, para los otros refaccionarios mobiliarios.V. Diez años, para los pecuarios destinados al fomento de la ganadería

en general y de sus industrias derivadas.VI. Veinte años, para los refaccionarios inmobiliarios.

Los plazos máximos de los créditos industriales serán los antesseñalados, de acuerdo con su naturaleza especial y analogía.

Art. 1150. No podrá otorgarse ningún crédito cuya cuantía excedaal noventa por ciento del valor estimativo de la prenda en el momentode celebrarse el contrato.

Art. 1151. Los créditos a la producción tienen carácter privilegiado,con relación a las otras deudas del prestatario, sobre los bienes pignorados.

Art. 1152.-Los bienes propios del prestatario que van a ser objeto delos beneficios o cultivos, lo mismo que, en su caso, los derechos delusufructuario, el arrendatario, el acreedor anticrético, el depositarioy el colono, garantizan subsidiariamente el crédito a la producción,aunque no se exprese en el contrato. Esta garantía subsidiaria tienetambién carácter privilegiado.

Art. 1153.- Los contratos de crédito a la producción deben contener:

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I. Las estipulaciones relativas al mutuo.II. El objeto de la operación y destino que se dará a la suma prestada.III. Detalle de los bienes que se pignoran.IV. Situación, extensión e inscripción en el Registro de la Propiedad

Raíz de los inmuebles en que radica la prenda.V. Cantidad y precio aproximado de los productos que se espera

obtener.

Art. 1154.- Los contratos de crédito a la producción pueden formalizarseen escritura pública o en documento privado autenticado, cualquieraque fuere su valor.

Art. 1155.- Todo contrato de crédito a la producción se inscribirá en elRegistro de la Propiedad Raíz e Hipótecas correspondiente a lajurisdicción en que están ubicados los inmuebles en que radiquela prenda, si el prestatario tuviere derecho inscrito en él. En todo otrocaso, se inscribirá en el Registro de Comercio.

Cuando los créditos a la producción hubieren sido constituidospor arrendatarios terminado el contrato de arrendamiento por cualquiercausa, el Registrador de la Propiedad Raíz e Hipótecas a solicitud delpropietario, deberá cancelar la inscripción y anotación marginalcorrespondientes a los arrendamientos, así como también lasmarginaciones que correspondan a los créditos a la producción contraídospor el arrendatario quedando vigente las inscripciones relativas a loscréditos a la producción, con el mismo valor que las de Registro deComercio.

Art. 1156.- Los objetos pignorados permanecerán en poder del prestatario,en calidad de depósito.

Cuando se trate de prenda pecuaria, se le aplicarán las disposicionessiguientes:

I. El Poder Ejecutivo en el Ramo de Agricultura y Ganadería, podráconceder a las personas naturales y a las instituciones de créditoque se dediquen a esta clase de operaciones, el derecho de usarfierros de herrar, para la identificación del ganado que se pignoreen garantía de los créditos a la producción que concedan, para serinvertidos en la industria ganadera. Tales fierros se registrarány matricularán en la Oficina Central de Marcas y Fierros,dependiente del Ministerio de Agricultura y Ganadería. Estosfierros se denominarán "Fierros de Garantía Prendaria" y lesserán aplicables todas las disposiciones legales referentes a losfierros de herrar ganado, en lo conducente.

II. Los fierros referidos en el ordinal anterior, se aplicarán en la paletilladerecha del semoviente, para indicar la existencia de un gravamen

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sobre el semoviente; si por el número de transacciones crediticiaso por cualquier otro motivo, fuere insuficiente la paletilla derecha,se utilizará la izquierda. Cuando el gravamen fuere cancelado, el mismo fierro se aplicará invertido a la par del anterior puesto paraamparar la prenda.

III. No tendrá valor la transferencia a favor de terceros, del ganado quetenga las marcas indicadoras del gravamen prendario; salvo que setrate de transmisión por causa de muerte, de enajenación en públicasubasta debida a acción judicial ejecutiva o que el acreedor prendarioautorice por escrito y previamente la transferencia. Si los animalesfueren subastados, el Juez autorizará la cancelación del gravamenen la forma indicada en el ordinal anterior; para ello, ordenará elacreedor prendario que aplique en debida forma el fierro o quepermita hacerlo al rematario. En caso de que los semovientes seadjudicaren al acreedor, éste cancelará el gravamen.

Art. 1157. El prestatario tiene obligación de entregar al acreedor losobjetos pignorados, en los casos siguientes:

I. Si faltare al pago de la obligación en la fecha convenida.II. Si no se llevaren a cabo los cultivos en la época adecuada, o no

se destinare la cantidad prestada al objeto estipulado en el contrato.III. Si los bienes pignorados corrieren peligro de destrucción.IV. Si el deudor abandonare la propiedad, posesión o tenencia del

inmueble donde estuvieren los bienes dados en prenda, o quese fuere a cultivar.

V. Si afectare el deudor con nuevos gravámenes los bienes pignorados sin cancelar el anterior o si constituyere arrendamiento, usufructoo anticresis sobre la propiedad rústica objeto de los cultivos, sin permiso escrito del acreedor.

Cuando las causales fueren de las comprendidas en los cuatroúltimos ordinales, podrá el deudor retener la prenda, si diere nuevagarantía suficiente para asegurar el pago de la deuda al acreedor,a juicio del Juez.

Art. 1158.- Sobre los mismos bienes no se podrá constituir más que unsolo gravamen. La prohibición de gravar se extiende a los frutos deaños posteriores a aquel en que hubiere sido constituida la prenda. Paraconstituir un nuevo crédito a la producción es preciso cancelar elanterior.

Contrato de Reporto

Art. 1159.- Por el contrato de reporto, el reportador adquiere, por unasuma de dinero, la propiedad de títulosvalores y se obliga a transferir

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al reportado la propiedad de igual número de títulos de la misma especiey sus accesorios, en el plazo convenido, contra reembolso del mismoprecio más un premio.

Si los títulos son a la orden, el reporto se perfecciona porla entrega de ellos al reportador, debidamente endosados; seguido desu registro en los libros del emisor, si fueren nominativos; cuandofueren al portador, bastará la simple entrega material.

Salvo pacto en contrario, el premio es en beneficio del reportador.

Art. 1160.- El reporto debe constar por escrito, expresándose el nombredel reportador y del reportado, la especie de títulos dados en reportoy los datos necesarios para su identificación, el plazo del contrato, elprecio y el premio pactados. Cuando en el contrato no se hubieredeterminado el precio o el premio deberá establecerse la manerade calcularlos.

Art. 1161.- Si los títulos atribuyen un derecho de opción que deba serejercitado durante el reporto, el reportador estará obligado a ejercitarlopor cuenta del reportado; pero este último deberá proveerlo de losfondos suficientes, por lo menos dos días antes del vencimiento delplazo señalado para el ejercicio del derecho opcional.

Art. 1162.- Salvo pacto en contrario, el reportador estará obligadoa ejercitar por cuenta del reportado los derechos accesorios correspondientesa los títulos dados en reporto. Los dividendos o intereses que se paguensobre los títulos durante el reporto, serán acreditados al reportado paraser liquidados.

Las amortizaciones, dividendos o intereses sobre los títulos,quedarán a beneficio del reportado, salvo pacto en contrario.

El derecho de voto inherente a los títulos que lo tengan,corresponde al reportador, si no se estipulare lo contrario.

Art. 1163.- Cuando durante el término del reporto deba ser pagadaalguna exhibición sobre los títulos, el reportado deberá proporcionaral reportador los fondos necesarios, por lo menos dos días antes dela fecha en que la exhibición haya de ser pagada. En caso de que elreportado no cumpla con esta obligación, el reportador puede procedera liquidar el reporto.

Art. 1164.- A falta de plazo señalado expresamente, elreporto se entenderápactado para liquidarse el último día hábil del mismo mes en quela operación se celebre, a menos que la fecha de celebración sea posterior

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al día veinte del mes, en cuyo caso se liquidará el último día hábil delmes siguiente.

Art. 1165.- En ningún caso el plazo del reporto podrá ser mayor decuarenta y cinco días. Toda cláusula en contrario se tendrá por no escrita.El plazo de la operación podrá ser prorrogado por un término no mayorde cuarenta y cinco días, una o más veces, bastando al efecto la simplemención "prorrogado", u otra equivalente, determinando el número dedías, suscrita por las partes en el documento en que se haya hechoconstar la operación.

Art. 1166.- Si el día del vencimiento del plazo no se liquida ni seprorroga el reporto, se tendrá por abandonado y la parte a cuyo favorresultare alguna diferencia, podrá reclamarla.

Contrato de cuenta corriente.

Art. 1167.- Por el contrato de cuenta corriente, dos personas que seentregarán valores recíprocamente, se obligan a convertir sus créditosen partidas de "debe" y "haber", de manera que solamente resulteexigible la diferencia final procedente de la liquidación respectiva.

Art. 1168.- Las comisiones y los gastos por los negocios a que la cuentase refiera se incluirán en ésta, salvo convenio en contrario.

Art. 1169.- Se presumen incluidos en la cuenta corriente, todos losnegocios propios del giro de cada cuentacorrentista, excepto los créditosque por su naturaleza no sean susceptibles de compensación.

Art. 1170.- La inscripción de un crédito en la cuenta corriente no excluyelas acciones o excepciones relativas a la validez de los actos o contratosde que proceda la remesa, salvo pacto en contrario.

Si el acto o contrato fuere anulado, la partida correspondientese cancelará en la cuenta.

Art. 1171.- El cuentacorrentista que incluye en la cuenta un créditogarantizado con prenda o hipoteca, tendrá derecho a hacer efectivala garantía por el importe del crédito garantizado, en cuanto resulteacreedor del saldo.

Si por un crédito comprendido en la cuenta hubiere fiadoreso codeudores, éstos quedarán obligados en los términos de sus contratospor el monto de ese crédito en favor del cuentacorrentista que hizo laremesa y en cuanto éste resulte acreedor del saldo.

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Art. 1172.- El contrato de cuenta corriente produce los siguientesefectos:

I. La transferencia de la propiedad del crédito sentado en cuentacorriente en favor de la persona que se obliga.

II. La novación entre el remitente del crédito y el que lo recibe de laobligación anterior de la cual resultó el crédito en cuenta corriente.

III. La compensación recíproca entre las partes hasta la concurrenciade los respectivos créditos, en el momento de liquidar la cuenta.

IV. El derecho de exigir la diferencia resultante en la liquidación de lacuenta corriente.

V. El derecho a percibir el interés de las cantidades anotadas encuenta corriente, que ha de pagar el que recibió el crédito, a contardesde el día en que lo haya recibido. El interés se calculará al tipoconvenido; o, en su defecto, al tipo legal.

El asiento en cuenta corriente de títulos valores o créditos, sepresume siempre hecho bajo la cláusula "salvo buen cobro".

Art. 1173.- El acreedor de un cuentacorrentista puede embargar el saldoque eventualmente resulte de la clausura de la cuenta corriente. Elembargo debe notificarse por la autoridad que lo realiza al otrocuentacorrentista, quien, desde luego, tendrá derecho a dar por terminadala cuenta.

Las operaciones iniciadas, después de la fecha y hora delembargo no pueden disminuir el saldo de la cuenta en contra delembargante. No se consideran como operaciones nuevas las que resultende un derecho del otro cuentacorrentista ya existente en el momentodel embargo, aun cuando todavía no se hubieren hecho las anotacionesrespectivas en la cuenta.

Art. 1174.- La clausura de la cuenta para la liquidación del saldo seopera cada seis meses, salvo pacto en contrario.

El crédito por el saldo es un crédito líquido, exigible a la vistao en los términos del contrato correspondiente. Si el saldo es llevadoa cuenta nueva, causa interés al tipo convenido para las otras remesas,y en su defecto, al tipo legal.

Art. 1175.- Antes de la clausura de cuenta corriente, ninguno de losinteresados será considerado como acreedor o deudor del otro. Laliquidación fija el estado de las relaciones jurídicas entre las partes,opera la compensación de los créditos y determina la persona delacreedor y del deudor.

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Art. 1176.- Las acciones para la rectificación de los errores de cálculo,de las omisiones o duplicaciones, prescriben en seis meses a partir dela clausura de la cuenta.

Art. 1177.- A falta de plazo convenido, cualquiera de los cuentacorrentistaspodrá, en cada época de clausura, denunciar el contrato, dando avisoal otro por lo menos diez días antes de la fecha de aquélla.

La muerte o la incapacidad superveniente de uno de loscuentacorrentistas, no implica la terminación del contrato sino cuandosus herederos o representantes o el otro cuentacorrentista opten por suterminación.

El pago del saldo de la cuenta no se podrá reclamar sinodespués de que venza el término para la clausura, previa liquidación.

Carta de crédito

Art. 1178.- La carta de crédito debe expedirse en favor de personadeterminada, por cantidad fija o por un máximo que se establecerásegún los usos internacionales y no es negociable.

La carta de crédito no se acepta ni es protestable, ni confierea su tenedor derecho alguno contra la persona a quien va dirigida.

Art. 1179.- El tomador sólo tiene derecho contra el dador, cuando hayadejado en poder de éste el importe de la carta de crédito, o cuando seasu acreedor por igual valor, en cuyos casos el dador estará obligado arestituir el importe referido y a pagar los daños y perjuicios, si la cartano fuere pagada.

Si el tomador hubiere dado fianza o asegurado el importe dela carta y ésta no fuere pagada, el dador estará obligado al pago de losdaños y perjuicios.

Los daños y perjuicios mencionados no excederán de la décimaparte de la suma que no se haya pagado, además de los gastos delaseguramiento o fianza.

Art. 1180.- El que expida una carta de crédito, salvo en el caso de queel tomador haya dejado el importe de la carta en su poder, lo hayaafianzado o asegurado o sea su acreedor por ese valor, podrá anularlaen cualquier tiempo, poniéndolo en conocimiento del tomador y deaquel a quien fuere dirigida.

Art. 1181.- El que expida una carta de crédito, quedará obligado hacia

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la persona a cuyo cargo la dio, por la cantidad pagada por la carta,dentro de los límites fijados en la misma.

Art. 1182.- Salvo convenio en contrario, el plazo de la carta de créditoserá de seis meses, contados desde la fecha de su expedición. Transcurridoel plazo, la carta quedará cancelada.

Art. 1183.- El tomador reembolsará sin demora al dador, la cantidadrecibida. Si no lo hiciere, podrá exigírsele con el interés legal yal cambio corriente en la plaza en que se hizo el pago, sobre el lugaren que se verifique el reembolso.

Contrato de Deposito.

Art. 1188.- El banco celebrará con la persona que haga depósitosen cuenta corriente, un contrato privado, conteniendo la autorizaciónpara librar cheques y las obligaciones que de allí se deriven para ambaspartes.

De dicho contrato, que será extendido en papel simple, se darácopia al futuro librador.

Contrato de ahorro y préstamo.

Art. 1290.- Por el contrato de ahorro y préstamo, la empresa emisorapromueve el ahorro del público mediante títulos o pólizas que contenganel compromiso de dicha entidad, a cambio de entregas únicas o periódicasque integran el fondo de ahorro, de devolver dicho fondo y concederun préstamo al ahorrante, en un plazo fijado en el contrato o al eventode un sorteo periódico. El fondo de ahorro y el préstamo constituyenen conjunto el valor del contrato de ahorro y préstamo.

El contrato de ahorro y préstamo se realiza en dos períodos;el período de ahorro o de integración, durante el cual el ahorrante integrael fondo de ahorro; y el período de amortización o de préstamo, duranteel cual el ahorrante, convertido en prestatario, amortiza el créditorecibido.

Art. 1291.- El fondo de ahorro no podrá ser menor del veinticinco porciento del valor total del contrato ni mayor del cincuenta por ciento delmismo.

Art. 1292.- El plazo del período de ahorro no será mayor de veinte añosy el fondo de ahorro devuelto al suscriptor al vencimiento del plazo nopodrá ser inferior al total de las cuotas de ahorro cubiertas por él.

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Art. 1293.- El valor del contrato de ahorro y préstamo deberá serinvertido por el ahorrante-prestatario en la finalidad previamenteespecificada en el contrato, la cual puede consistir en la adquisición debienes o en el financiamiento de servicios. Es lícito señalar en loscontratos varias finalidades, entre las cuales el ahorrante-prestatariopuede elegir una o varias al momento de recibir el préstamo.

Art. 1294.- Los contratos de ahorro y préstamo deberán contener:

I. Nombre y domicilio de la empresa emisora y su capital conindicación del pagado.

II. Valor del fondo de ahorro, forma en que debe ser integrado,incluyendo cuantía fechas de pago de las cuotas y plazo del períodocorrespondiente.

III. Cuantía del crédito que se concederá al vencimiento del períodode ahorro; plazo, tipo de interés, forma de pago y garantía de dichocrédito.

IV. Indicación de si el ahorrante tiene derecho o no a participaren sorteos; en caso afirmativo, condiciones de los mismos, valorde los premios, cuantía y fecha de pago de las cuotas de sorteo,periodicidad, número de contratos que participarán y demáscondiciones relativas.

V. Condiciones de caducidad del contrato, efectos de la mora en elpago de las cuotas de ahorro y condiciones de rehabilitación delcontrato.

VI. Tabla de valores de rescate e indicación de la cuota a partir de cuyopago se reconozcan dichos valores.

VII. Valor del contrato y finalidad en la que deberá invertirse aquél,determinando suficientemente las cosas que deberán adquirirse olos servicios que deberán prestarse.

VIII.Condiciones en que el ahorrante puede desistir del contrato y retirarsus ahorros.

IX. Nombre del beneficiario, para el caso de muerte del ahorrante. Esaplicable al beneficiario, lo dispuestoen el artículo 1288.

X. Firma autorizada del representante de la empresa de ahorro ypréstamo.

XI. Los demás requisitos que determinen las leyes especiales y losreglamentos que se dicten sobre la materia.

Art. 1295.- Las empresas de ahorro y préstamo solamente podrán reteneren caso de caducidad o retiro, una cantidad no mayor de un seis porciento del valor del contrato.

Art. 1296.- En caso de caducidad por falta de pago de cuotas, nohabiendo rescate del título, deberá reconocerse el derecho a rehabilitarlodentro de los doce meses siguientes a la caducidad, en condiciones

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equitativas. Si hubiere derecho a rescate se aplicará lo dispuesto en elartículo 1282.

Art. 1297.- El suscriptor que tenga derecho al valor de rescate y queno pague sus primas a su vencimiento, gozará de un préstamo automáticopara la cancelación de las mismas, con garantía prendaria de su contratoy al tipo de interés pactado para crédito que se le concederá al finalizarel período de ahorro, siempre que no manifieste su deseo de obtenerel valor de rescate y que éste sea inferior al del anticipo. El préstamono podrá exceder del valor de la reserva terminal correspondiente.

Art. 1298.- El suscriptor, cuyo contrato haya permanecido vigente pormás de la décimaquinta parte del plazo de ahorro y que haya pagadolas cuotas correspondientes, tendrá derecho a darlo por concluidoen cualquier tiempo. En tal caso, la empresa estará obligada a pagarleun valor de rescate que se calculará deduciendo de la reserva matemáticacorrespondiente la parte no amortizada de los gastos de adquisicióny además, una cantidad que no excederá al final de dicha décimaquintaparte del plazo, del diez por ciento de la reserva matemáticacorrespondiente; esta deducción irá disminuyendo gradualmente hastaextinguirse a la terminación del período de ahorro, todo sin perjuiciode lo dispuesto en el artículo 1295.

Art. 1299.- La solicitud se extenderá por duplicado y contendráíntegramente el texto del contrato y el compromiso de la empresade entregarlo dentro del plazo que se indique.

El original se conservará en los archivos de la empresa mientrasel contrato esté vigente y deberá ser firmado por el solicitante; si ésteno supiere firmar, lo hará otro a su ruego, estampando aquél susimpresiones digitales. El duplicado quedará en poder del solicitante yserá firmado por el agente de la empresa que reciba la solicitud, debidamenteautorizado.

Art. 1300.- Los contratos de ahorro y préstamo podrán combinarse consorteos, siempre que se observen las siguientes reglas:

I. La modalidad de sorteos será opcional del contrato de ahorroy préstamo, pudiendo el ahorrante suscribirlo sin sorteos y pagarúnicamente la cuota de ahorro o suscribirlo con sorteos y pagar,en consecuencia, tanto la cuota de ahorro como la de sorteo, lascuales deberán cobrarse separadamente.

II. La periodicidad de los sorteos y el número de contratos que participanen cada uno, deberán ser conocidos del público y aprobadospreviamente por la Superintendencia del Sistema Financiero.

III. El premio del sorteo no podrá ser en ningún caso superior al

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valor del contrato.IV. Los sorteos se practicarán con intervención de un representante de

la Superintendencia del Sistema Financiero y con todas lasformalidades prescritas en los reglamentos referentes a lacapitalización.

V. En los sorteos intervendrán únicamente los contratos cuyas cuotasvencidas hayan sido pagadas; si saliere favorecido un contrato queno pueda participar en el sorteo, éste deberá repetirse inmediatamentehasta obtener un contrato favorecido vigente.

Art. 1301.- La acción para exigir el capital amparado por los contratosde ahorro y préstamo prescribirá en diez años a contar de la fecha fijadapara el pago o, en caso de sorteos, en el mismo lapso contado desde laúltima publicación del resultado del sorteo en que el titular hubiere sidofavorecido. También prescribirá en diez años, a partir del pago de laúltima prima satisfecha, la acción para exigir el valor de rescate quecorresponda al titular en caso de resolución del contrato.

1.3. contratos de adhesión.

Desde la primera denominación de "contratos de adhesión"por Salleilles, el tema de los contratos por adhesión ha sido objeto deposiciones doctrinarias casi siempre encontradas sobre los temas denaturaleza, concepto y características jurídicas.

Si una sola de las partes elabora el contenido del contratoestableciendo sus cláusulas y la otra parte solamente acepta en suintegralidad este contenido, nos encontramos ante dos posiciones: unaque afirma la voluntad unilateral consolida el acto jurídico, siendo laotra parte solamente un destinatario, en consecuencia no existepropiamente un contrato; por otro lado, conforme otra corriente afirmaráque no deja de existir el contrato aunque la posición de una de las partestenga dominio en su realización sin que a priori pueda establecerse queexiste vicio de voluntad.

La crisis de la autonomía de la voluntad, ha puesto enreelaboración y reconstrucción la teoría del contrato, abriéndosealternativas más flexibles para la comprensión de una sociedad demercado y la standarización contractual.

La crisis de la voluntad se ha manifestado en la correspondienteasimetría jurídica y de información del mercado.

La asimetría jurídica se manifiesta en las posibilidades delofertante para regular y establecer las cláusulas y condiciones delcontrato.

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La asimetría de información se da por el poder y posición enel mercado que existe en el ofertante y que puede condicionar ladecisión del aceptante, especialmente si el aceptante no conocela existencia de otro u otros proveedores.

El desarrollo de la estandarización contractual no solo es unfenómeno de la industrialización en los años noventa, podemos afirmarque es la forma común de contratación de una economía abierta y dela producción en masa.

El análisis de los costos de transacción explican la importanciade asumir una adecuada protección frente a la asimetría contractual yen especial el rol de reducción de costos de transacción que permiteel contrato por adhesión cuando la totalidad de estos costos los asumeel ofertante. Es decir, se tiene la ventaja que los costos de asumirasesoría, redacción, debate y relaciones precontractuales y el tiempoque demoran los asume el ofertante y ofrece un "producto final" alaceptante, por tanto el hecho que el ofertante asuma estos costosdinamizará el mercado, sin embargo, la protección frente a sus decisionesserá limitada por la actuación del consumidor a través de organizacionesque equilibren los niveles de poder y revisión contractual.

¿En qué bienes y servicios se utilizan habitualmente?· Servicios Financieros y Bancarios· Seguros· Servicios Públicos· Adquisición de vehículos· Alquiler de vehículos· Telefonía celular· Televisión por cable u otro sistema

De acuerdo al código de comercio.

Art. 964.- Las disposiciones de este Código relativas a los contratosse aplicarán a los negocios, actos jurídicos, y en particular, a los actosunilaterales, que hayan de surtir efectos en vida de quienes los otorgueny que tengan contenido patrimonial, en lo que no se opongan a sunaturaleza o a disposiciones especiales sobre ellos.

Art. 965.- Nadie puede ser obligado a contratar, sino cuando rehusarseconstituya un acto ilícito.

Se considerará ilícita la renuencia cuando provenga de empresasque gocen de concesiones, autorizaciones o permisos para operar conel público, o se encuentren en situación de imponer precios a lasmercancías o a los servicios que proporcionen, siempre que no mediare

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justo motivo para la negativa, a juicio prudencial del Juez que conozcadel asunto.

Quien se negare a contratar en los casos del inciso anterior,podrá ser obligado a celebrar el contrato, en igualdad de condicionescon las que acostumbre pactar con sus demás clientes, sin perjuicio deresponder de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

El silencio de la empresa requerida para contratar se considerarácomo negativa a hacerlo.

Art. 976.- En los contratos de adhesión, las cláusulas adicionalesprevalecerán sobre las del formulario, aunque éstas no se hayancancelado.

Art. 978.- Los contratos redactados en formularios impresos o preparadospor una de las partes, se interpretarán en caso de duda, en el sentidomás favorable al otro contratante.

Ley de Protección al consumidor (Contratos de adhesión)

Art. 22.- En el caso de los contratos de adhesión y sus anexos, redactadosen formularios impresos mediante cualquier procedimiento, deberánser escritos en términos claros, en idioma castellano, impresos concaracteres legibles a simple vista y en ningún caso podrán contenerremisiones a textos o documentos que no se entregan al consumidor,previa o simultáneamente a la celebración del contrato, salvo quela remisión sea a cualquier ley de la República. De todo contrato y susanexos deberá entregarse copia al consumidor.

Los formularios estarán a disposición de los consumidores,quienes tendrán derecho a conocerlos antes de suscribirlos, para lo cuallos proveedores deberán facilitar su obtención mediante impresoso cualquier otro medio.

La Defensoría del Consumidor podrá proceder al retiro de losformularios cuando se determine, previa audiencia al proveedor, queéstos contienen cláusulas abusivas.

Los proveedores de servicios financieros depositarán losformularios en la institución encargada de su fiscalización y vigilancia,la que verificará conjuntamente con la Defensoría del Consumidor, enun plazo no mayor a treinta días contados a partir del respectivo depósito,que cumplen lo correspondiente a derechos del consumidor, haciendoen su caso, dentro de dicho plazo, las observaciones pertinentes.Caso contrario se entenderá que los formularios cumplen con la

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correspondiente normativa y en consecuencia pueden ser utilizados porlos proveedores.

Lo dispuesto en este artículo se desarrollará en el Reglamentode esta ley.

La normatividad de protección al consumidor oma importancias,puesto que si bien se permite al ofertante materializar toda la propuestacontractual, se le impone límites especificos en cuanto a la oferta y unaestructura de obligaciones en protección de los derechos del consumidor.En consecuencia, la oferta tiene parámetros fuera del Código Civil.

1.4. La protección del usuario de servicios financieros.

Con la Ley de Protección al consumidor se protegen losderechos de los consumidores (usuarios del sistema financieros) a finde procurar el equilibrio, certeza y seguridad jurídica en sus relacionescon los proveedores.

Si existen cláusulas con las cuales el usuario de serviciosfinancieros no está de acuerdo, en principio no tiene posibilidades denegociar su contenido o modificarlas en forma individual. Uno de losprincipales inconvenientes es que la capacidad y poder que tieneel proveedor para confeccionar el contrato, le permite a éste redactarlode forma tal que reduzca eventuales situaciones desfavorables frentea la inmensidad de casos aislados que puedan presentarse ante tandiverso público que se adhiere al contrato. Ello lleva a que en estoscontratos puedan incluirse cláusulas "abusivas" por el empresario queperjudican al consumidor. La Ley de Protección al Consumidor protegea los consumidores de las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión.

¿Qué son las "cláusulas abusivas"?

Son aquellas que limitan la responsabilidad del proveedorpor daños, o que importan una renuncia o restricción de los derechosdel consumidor. También las que imponen la inversión de la cargaprobatoria ante un hecho de incumplimiento. Asimismo son consideradasabusivas las cláusulas que amplían los derechos de una parte en desmedrode la otra, como por ejemplo si la empresa puede rescindir el contratolibremente y el consumidor tiene limitaciones para hacerlo o tiene uncosto para ello. En síntesis, son "abusivas" cuando las cláusulas presentanun claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En el supuesto de que el consumidor padezca la consecuenciade una cláusula abusiva, puede recurrir a la justicia para reclamar quedicha cláusula no le sea aplicable. Pero también puede informar

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a la autoridad de aplicación de la Ley de Protección al Consumidoracerca de la existencia de este tipo de cláusulas para que dichasautoridades hagan quitar de los contratos las cláusulas con efectos haciael futuro.

La Dirección de Defensa del Consumidor verifica sistemáticamentelos textos, por rubros de actividad, controlando que los contratos deadhesión no contengan cláusulas abusivas. Para ello, luego de unriguroso análisis emite un dictamen en el que se determina si existeno no cláusulas abusivas. En caso de existir, se requiere al proveedorresponsable que cambie la o las cláusulas, imponiéndole una sanciónen caso de que no lo haga. Si el proveedor no comparte los términosdel dictamen de la autoridad de aplicación puede apelar ante la justiciaquien dirimirá definitivamente la cuestión.

Asimismo, con la Ley de Protección al Consumidor se protegenlos intereses económicos y sociales de los usuarios del sistema financiero,aplicándose supletoriamente lo previsto por las normas civiles,mercantiles, las que regulan el comercio exterior y el régimen deautorización de cada producto o servicio.

Ley de Protección al ConsumidorCLÁUSULAS ABUSIVAS

Art. 17.- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulacionesque, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio delconsumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones de laspartes, tales como:

1. Exonerar, atenuar o limitar la responsabilidad de los proveedoresen relación a los daños causados por el consumo o uso de los bieneso servicios prestados;

2. Permitir al proveedor modificar unilateralmente en perjuicio delconsumidor las condiciones y términos del contrato, o sustraerseunilateralmente de sus obligaciones;

3. Desnaturalizar las obligaciones derivadas de la contratación a cargode los proveedores;

4. Renunciar anticipadamente a los derechos que la ley reconoce alos consumidores o que, de alguna manera limiten su ejercicio oamplíen los derechos de la otra parte;

5. Invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;6. Establecer la prórroga del contrato sin la voluntad del consumidor;7. Estipular cargos por pago anticipado, salvo que se trate de

proveedores de servicios financieros, en cuyo caso se implicará loestablecido en el Art. 19, literal m) de esta ley; y

8. Imponer cualquier medio alterno de solución de controversias enlos contratos de adhesión.

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El carácter abusivo de una cláusula se evaluará teniendo encuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, lascircunstancias que concurran en el momento de su celebración y lasdemás cláusulas del mismo o de otro del que éste dependa. Se tendránpor no escritas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las quedetermine el carácter abusivo.

PRÁCTICAS ABUSIVAS

Art. 18.- Queda prohibido a todo proveedor:

a. Condicionar la venta de un bien o la prestación de un servicio a laadquisición de otro, salvo que, por la naturaleza de los mismos,sean complementarios, sean parte de las ofertas comerciales o quepor los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto;

b. Condicionar la contratación a que el consumidor firme en blancoletras de cambio, pagarés, facturas o cualquier otro documentode obligación u otro considerado como anexo del contrato;salvo que, tratándose de títulos valores, los requisitos omitidoslos presuma expresamente la ley.Para los efectos de este literal, las letras de cambio y pagarés deberáncontener como mínimo, el nombre deldeudor, el monto de la deuda,la fecha y lugar de emisión;

c. Efectuar cobros indebidos, tales como cargos directos a cuenta debienes o servicios que no hayan sido previamente autorizados

o solicitados por el consumidor. En ningún caso el silencio podrá serinterpretado por el proveedor como señal de aceptación del cargode parte del consumidor.

d. Negar al consumidor servicios de mantenimiento o de repuestosde piezas de un bien, solamente por no haberlo adquirido en eseestablecimiento;

e. Discriminar al consumidor por motivos de discapacidad, sexo,raza, religión, edad, condición económica, social o política;

f. Realizar gestiones de cobro difamatorias o injuriantes en perjuiciodel deudor y su familia, así como la utilización de medidas decoacción físicas o morales para tales efectos;

g. Compartir información personal y crediticia del consumidor, yasea entre proveedores o a través de entidades especializadasen la prestación de servicios de información, sin la debidaautorización del consumidor;

h. La utilización de cualquier maniobra o artificio para la consecuciónde alza de precios o acaparamiento de alimentos o artículos deprimera necesidad; e

i. Negarse a detallar el destino de todo pago que efectúe el consumidor.Cuando se formalicen contratos en los cuales se utilicen letras de cambio, pagarés o cualquier otro documento de obligación, comouna facilidad para reclamar el pago que deba efectuar el consumidor,

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deberá hacerse constar tal circunstancia en el instrumento respectivo.En estos casos, si el consumidor pagare no estando vencido eldocumento, el proveedor deberá deducir de su importe el descuentocalculado al tipo de interés pactado en éste o al tipo de interés legal,en su caso.

Obligaciones especiales para proveedores de servicios financieros

Art. 19.- Los proveedores de servicios de crédito, bursátiles o serviciosfinancieros en general, en sus relaciones contractuales con losconsumidores de los referidos servicios, están obligados según el caso,a cumplir con lo siguiente:

1. Cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos que hubiesen sidoconvenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidosen el contrato, y conforme a la ley;

2. Entregar, al cumplirse el contrato, los títulosvalores u otrosdocumentos que fueron suscritos por el consumidor al momento de la contratación;

3. Consignar, sin variación en el contrato respectivo, los términos ycondiciones en que fue aprobada la solicitud del crédito;

4. Respetar la designación del notario que el consumidor exprese porescrito para formalizar el crédito que se le otorgue; a dicho profesional no le limitará ni demorará, directa o indirectamente elejercicio de su función; lo que tampoco implicará cobro de cantidadalguna por revisar sus proyectos de escritura, en caso le hayan sidorequeridos;

5. Asumir su responsabilidad, cuando por hechos dolosos o culpososde su personal se lesionen los derechos de algún consumidor;

6. Calcular el interés para todas las operaciones activas y pasivassobre la base del año calendario;

7. Proporcionar en forma clara, veraz y oportuna toda la informacióny las explicaciones que el consumidor le requiera en relación conel producto o servicio que se le ofrece;

8. Otorgar la cancelación legal y contable de las hipotecas u otrasgarantías que el consumidor constituyó cuando se le otorgóun crédito, si éste ya lo pagó totalmente; así como entregar alconsumidor, en un término no mayor de quince días los documentoscorrespondientes; salvo que se trate de hipoteca abierta y el plazopara el que fue constituida estuviese aún vigente;

9. Proporcionar a solicitud del consumidor que sea prestatario, suhistorial crediticio, gratuitamente dos veces al año y pagando unacomisión, si el interesado lo requiere más veces que las indicadas;salvo que existan procesos judiciales pendientes entre proveedor y consumidor;

10. Informar en su establecimiento, las tasas de interés que en forma

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anual y efectiva aplican a sus clientes, así como las comisiones yrecargos a cobrarles en relación con los diversos serviciosfinancieros, cumpliendo con las disposiciones legales respectivas;

11. Nombrar a un ejecutivo responsable y crear un servicio formalde atención al consumidor para atender los reclamos que les planteenlos mismos y establecer los mecanismos y procedimientoscorrespondientes, con los tiempos de respuesta razonables;

12. Informar por escrito al solicitante de un crédito, si éste lo requiere,los motivos por los cuales se le hubiese denegado el créditosolicitado; y

13. Recibir del consumidor pagos anticipados en cualquier operaciónde crédito o bancaria, sin cargo alguno, salvo que el crédito seafinanciado con fondos externos y que el proveedor tenga que pagarcargos por pago anticipado,o se trate de operaciones sujetas a tasafija de mediano o corto plazo, siempre que tal circunstancia sehaya incorporado en el contrato respectivo y se estipule el cargo.

Prohibiciones especiales para los proveedores de serviciosfinancieros

Art. 20.- Se prohíbe a proveedores de servicios de crédito, bursátileso servicios financieros en general, incurrir en las siguientes conductas:

1. Imponer directa o indirectamente al consumidor, la designacióndel notario que documentará el servicio proveído o el crédito quese le otorgue, así como la determinación de la compañía con la queha de contratar los seguros exigidos como condición del crédito;

2. Aplicar pagos o utilizar garantías para otras obligaciones a cargodel consumidor cuando no correspondan a las pactadas previamenteen el contrato, o que el consumidor no haya autorizado posteriormente;

3. Emitir tarjetas de crédito u otros productos financieros que elconsumidor no haya solicitado, salvo las tarjetas de crédito que seemitan en concepto de renovación periódica;

4. Efectuar cargos por servicios o productos no solicitados o aceptadosexpresamente por el consumidor; y

5. Cobrar comisiones o recargos por manejo de cuentas de ahorro,salvo que el saldo de las mismas sea menor al mínimo establecidopara aperturarla.

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2. MEDIOS DE PAGO Y CUENTA CORRIENTE

2.1. RELEVANCIA DE LOS MEDIOS DE PAGO

Los medios de pago son una herramienta que los agentes deintermediación financiera utilizan para transferir valor monetarioen una transacción económica a fin de pagar por algún bien, servicioo activo financiero que se da a cambio. Para cualquier economía esfundamental contar con un sistema de pagos eficientes y seguros.

En la búsqueda de esa eficiencia la gran mayoría de laseconomías del mundo han orientado sus esfuerzos hacia la rápidaadopción de sistemas de pago electrónicos, a fin de reducir el riesgosistémico y desde el punto de vista de los bancos comerciales con elobjeto de ofrecer mejores servicios a sus clientes, incrementar laeficiencia operativa y reducir los costos de transacción.

En ese mismo sentido muchas empresas e individuos hanadoptado medios de pago electrónicos por su flexibilidad, confiabilidady conveniencia, lo cual se ha visto reforzado con el desarrollo de Internety la red mundial (World-Wide-Web), lo cual le ha dado una nuevadimensión al uso de algunos medios de pago tradicionales y ha abiertonuevos mecanismos de pago electrónicos.

Se considera recomendable dividir, para efectos didácticos,los medios de pago en dos grandes categorías: 1) Bajo Valor/AltoVolumen y 2) Alto Valor/Bajo Volumen; los cuales se explicarán acontinuación.

1) MEDIOS DE PAGO DE BAJO VALOR:

Los sistemas de bajo valor, también denominados �al menudeo�o �de alto volumen�, procesan pagos de relativamente bajo valor quese realizan entre consumidores o entre consumidores y negocios oprestadores de servicios.

Bajo este rubro los medios de pago más utilizados, sin contaral efectivo, son el cheque, las tarjetas de débito, tarjetas de crédito ylas Transferencias Electrónicas de Fondos.

Adicionalmente a ellos existen otros medios de más recienteutilización como son la domiciliación de recibos y los monederoselectrónicos, los cuales aún no están siendo ofertados en El Salvador,pero que han comenzado a tener una buena aceptación entre el públicousuario en países como España y el resto de la Unión Europea.

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Cabe señalar que la implementación y buen uso de estosmedios de pago de bajo valor son administrados por la Banca Comercialy supervisados y regulados por la correspondiente oficina que ejercela vigilancia, para el caso la Superintendencia del Sistema Financieroy las Oficinas dedicadas a la Protección del Consumidor, de lo cual sehablará en el correspondiente apartado.

Como se mencionaba párrafos atrás, los principales mediosde pago de bajo valor encontramos:

EL EFECTIVO

El efectivo es el medio de pago más tradicional en el mundo.

Tal como se menciona en el tema �El Dinero en El Salvador�,al inicio de este estudio, en la antigüedad solía medirse el valorde las cosas estableciendo un valor comparativo con respectoal objeto más codiciado del lugar. Esto hace comprensible elporqué nuestros antepasados precolombinos utilizaran el cacaocomo moneda, pues c o n s i d e r a b a n e l c h o c o l a t e c o m o l ab e b i d a d e l o s d i o s e s . Poster iormente , los españolesintrodujeron en el país el uso de su moneda: el Real. Pero el cacaose siguió usando a razón de 200 almendras de cacao por un real1.

La moneda de uso oficial en la República de El Salvador esel Colón, sin embargo a partir del 1 de enero de 2001, con la entradaen vigencia de la Ley de Integración Monetaria, se autoriza ademáscomo moneda de curso legal en El Salvador, el Dólar de Estados Unidosde América (Art. 3 LIM).

La Ley establece la circulación simultánea de ambas monedas,el dólar y el colón (Art. 3 y 5 LIM), como monedas de curso legal enel país, así como también fija el tipo de cambio de ¢8.75 por un dólar(Art. 1 LIM).

Volviendo al tema que nos atañe, las características intrínsecasdel dinero en efectivo han favorecido su uso para llevar a cabo infinidadde transacciones comerciales desde su invención.

Este medio de pago posee varias ventajas sobre otros mediosde pago, además de la obvia ventaja que le da el hecho de que surgióy se usó antes que los demás, históricamente hablando, ya que enprimer lugar el efectivo siempre fue práctico, divisible y aceptado dentrode un territorio establecido.

1. "¿Qué es el Dinero?", publicación del Banco Central de Reserva de El Salvador, 2000.

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En segundo lugar, las transacciones realizadas con efectivoson finales, no existe riego adicional -exceptuando la falsificación-y los recursos pueden ser inmediatamente reutilizados.

En ese sentido, históricamente el efectivo ha sido un mediode pago eficiente para realizar transacciones de bajo valor.

Sin embargo, cuando las transacciones son varias y de montosgrandes cantidades de efectivo, lo cual representa un alto riesgo paradicho agente. Además, en una realidad globalizada, en cada transaccióncomercial deberá tenerse en cuenta el riesgo que representa el cambiode una divisa a otra, dependiendo de la ubicación geo-económica.

DE LOS MEDIOS DE PAGO RELACIONADOS A LA CUENTACORRIENTE

La cuenta corriente es un contrato bancario donde el titularefectúa ingresos de fondos y la entidad, que lo mantendrá bajo sucustodia, tiene la obligación de entregar al instante las cantidades defondos solicitados.

Con una cuenta corriente se puede disponer de los depósitosingresados de forma inmediata a través de la ventanilla de la cajao banco.

A manera de resumen podemos decir que la cuenta corrientese utiliza para otra serie de operaciones con los bancos, por ejemploal efectuar un pago a través del cheque al ser cobrado por el beneficiarioreflejado en la cuenta corriente, además se pueden domiciliar pagos através de ella, por ser un depósito de fondos puede devengar intereses(por lo general en una menor proporción a un depósito de ahorros o aplazo)

Estas y otras características las podemos encontrar reguladasen el artículo 1188 y siguientes del Código de Comercio.

Una de las características principales es que en los depósitosen cuenta corriente, el depositante tiene derecho a hacer remesas enefectivo o en cheques para abono a su cuenta y a disponer total oparcialmente de la suma depositada, mediante cheques girados a cargodel depositario.

Los medios de pago que se pueden utilizar asociados a lascuentas corrientes pueden ser:

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A. TALONARIO DE CHEQUES

Los Cheques son títulosvalores de pago, es un documentoliteral que contiene orden incondicional de pago, dada por una persona(Librador) una Institución de crédito (Librado) de pagar a la vista a untercero o al portador (Beneficiario), una cantidad de dinero.

A través de estos títulosvalores regulados a partir del artículo793 del Código de Comercio, la persona (titular de la cuenta decheques o librador) que los da en pago se compromete a ejercitar laobligación literal que en ellos se consigna.

Son requisitos para el libramiento:

* Solo se libra contra una institución bancaria* Solo puede librar la persona que tenga celebrado un contrato de

depósito de dinero a la vista en cuenta corriente de cheques conel banco librado

* Solo se puede librar cuando el librador tenga fondos suficientesen su cuenta.

Como requisitos básicos que deben contener los cheques segúnel artículo 793 del Código de Comercio encontramos:

I. Número y serie.II. Mención "cheque", inserta en el texto.III. Nombre y domicilio del banco contra el cual se libra.IV. Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero,

indicando la cantidad en letras o en números. En caso de que lacantidad solamente conste en números, deberá estamparse conmáquina protectora. Cualquier convenio inserto en el cheque setendrá por no escrito.

V. Nombre de la persona a cuyo favor se libre o indicación de seral portador.

VI. Lugar y fecha de expedición.VII. Firma autógrafa del librador.

Dichos documentos se presumen recibidos bajo la condiciónde salvo buen cobro. Para el pago de estos documentos la personaque los recibe en pago (librado) puede acudir a la institución de créditoque los emite (ya sea para pago en efectivo o depósito en cuenta delmismo banco) o presentarlos en otra institución de crédito para depósitoen cuenta.

Dentro de la práctica bancaria, cuando un banco recibe uncheque de otro banco lo presenta para compensación a través de unaCámara de Compensación que se encarga de concentrar los documentos

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presentados para compensación y realiza la liquidación de los créditosy débitos finales.

B. TARJETAS

B.1. TARJETAS DE CRÉDITO:

Una tarjeta de crédito es una tarjeta de plástico con una bandamagnética, a veces un microchip, y un número en relieve que porregla general es utilizada exclusivamente para realizar compras enestablecimientos que previamente la hayan aceptado como un mediode pago (establecimientos afiliados)

Es el �dinero plástico� por excelencia y debe su extendidautilización a servir como herramienta a su titular para hacer comprasy pagarlas en un fechas posteriores.

Los usuarios tienen límites con respecto a la cantidad quepueden cargar, pero no se les requiere que paguen la cantidad totalcada mes. En lugar de esto, el saldo (o "revolvente") acumula interés,y sólo se debe hacer un pago mínimo. Se cobran intereses sobreel saldo pendiente.

La mayor ventaja es la flexibilidad que le da al usuario, quienpuede pagar sus saldos por completo cada mes o puede pagar abonoso �montos mínimos�. La tarjeta establece el pago mínimo y determinalos cargos de financiamiento para el saldo pendiente. Las tarjetas decrédito también se pueden usar en los cajeros automáticos o en unbanco para servirse de un �adelanto de efectivo�.

Un pago con tarjeta de crédito es un pago con dinero crediticioque como todo agregado monetario distinto al dinero en efectivo noes creado por los Bancos Centrales sino por los bancos privadosa través del otorgamiento de . Por tanto, el hacer efectivo un cobrocon tarjeta de crédito depende de la solvencia de la entidad emisorade la tarjeta así como de la solvencia del titular de la cuenta corrienteque la ampara.

Como ejemplo de su utilización práctica podríamos tenerque cuando se compra en un establecimiento afiliado con una tarjetade crédito, normalmente el Banco carga el importe en cuentaa principios del mes siguiente sin intereses; o estableciéndose un�pago mínimo� con el fin de cubrir una parte de las compras cadames; sin embargo, este generaría un cobro de intereses que debe estarpactado en el contrato que ampara la operación o se hace referenciaa las tasas que el Banco publica mensualmente conforme a lo


establecido por la Superintendencia del Sistema Financiero. 2

Cuando se paga con tarjeta en el comercio, el cobrador suelepedir una identificación (DUI, Pasaporte, permiso de conducir, etc.)y exige la del titular de la tarjeta de un documento conocido en ellenguaje comercial como �voucher� para autorizar el cargo.

Este documento por lo general contiene una leyenda quedice �Autorizo al emisor de la tarjeta a pagar el total indicado enésta, según contrato que regula el uso de la misma�

En caso de uso fraudulento no hay más que anular el cargo yel banco debe demostrar que la compra ha sido hecha por el propietario.

Materialmente la tarjeta de crédito consiste en una pieza deplástico, cuyas dimensiones y características generales han adquiridoabsoluta uniformidad, por virtualidad del uso y de la necesidad técnica.

Cada instrumento contiene las identificaciones de la entidademisora y del afiliado autorizado para emplearla; así como el periodotemporal durante el cual ese instrumento mantendrá su vigencia.

Suele contener también la firma del portador legítimo y unsector con asientos electrónicos perceptibles mediante instrumentosadecuados. Estos asientos identifican esa particular tarjeta y habilitanal portador para disponer del crédito que conlleva el presentarla, sinestampar su firma.

Con respecto al origen, podemos decir que apareció en loscomienzos del siglo XX en los Estados Unidos de América, bajo lamodalidad de las tarjeta de compañia, se insinuó con su formamayoritaria alrededor de la década de los 40�s y tomo difusión desdela mitad del siglo.

La difusión internacional fue producto del empleo en otrasnaciones de las tarjetas emitidas en aquel país, y del establecimientolocal de sucursales de las emisoras durante la quinta y la sexta décadas.

B.2. TARJETA DE DÉBITO

Las tarjetas de debito constituyen uno de los medios de pagode alto volumen de más rápido crecimiento en los últimos años.

Desde hace más de dos décadas los bancos han emitido

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2. Norma Prudencial NPB4-20 para CONTRATACIÓN DE LAS TASAS DE INTERÉS,COMISIONES Y RECARGOS ENTRE LOS BANCOS Y SUS CLIENTES de la Superintendenciadel Sistema Financiero, en uso de la potestad que le otorga el artículo 66 de la Ley de Bancos.

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tarjetas de efectivo vinculadas a cuentas de cheques y de ahorros, lascuales habían sido utilizadas principalmente para el retiro de efectivode los cajeros automáticos.

Sin embargo, en el último lustro (5 años) las tarjetas de débitohan sido utilizadas de manera masiva como medios de pago directo.

Esta situación aunada al hecho de que hay un crecientenúmero de empleados que reciben sus pagos de nómina a través detransferencias electrónicas a sus cuentas bancarias, ha generado unaumento en el número de tarjetas de débito.

Al igual que como ocurre con los retiros de cajeros automáticos,cuando se realizan pagos con tarjetas de débito, el monto de latransacción es deducido inmediatamente de la cuenta bancaria deltarjetahabiente, y conlleva a los Bancos a realizar una inversiónconstante para mantener los servicios operando las 24 horas de todoslos días del año.

De los Cajeros Automáticos:

Si bien los cajeros automáticos o ATM no constituyen unmedio de pago, en tanto que no permiten que se realicen pagos entredistintos agentes, la infraestructura de cajeros establecida por la bancapuede hacer accesible las disposiciones de efectivo, principalmentea través de una tarjeta de débito.

Los cajeros automáticos permiten a las personas, por un lado,mantener un saldo más alto en sus cuentas bancarias por medio delretiro de montos más pequeños con más frecuencia y, por otro, lespermite un fácil acceso al dinero en momentos más oportunos ya quelos Bancos procuran ubicarlos en sitios estratégicos.

Una operación en una cajero automático involucra altarjetahabiente, el banco emisor de la tarjeta, al propio cajero automático(que puede o no ser propiedad del banco que emite la tarjeta) y la reda la cual tanto el emisor como el cajero automático están conectados.

B.3. TARJETA MONEDERO

Tarjeta, normalmente en formato de , en la que se puedecargar dinero de un y usarlo como en cualquier establecimientoque tenga el aparato adecuado.

Dentro de estas tarjetas puede haber varios monederos: bonode transporte, colectivo, monedero normal, tarjeta telefónica, etc.

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El uso de estas tarjetas supondría un mayor agilidad en lacompras, sobre todo en que harían un uso intensivo de ellas. Al ser unpago instantáneo y sin cambios, con el importe exacto; es más rápidoy no se necesita tener en la caja.

En unas máquinas expendedorascarecer de cambio puedesuponer no poder vender el género que posee. Además es relativamentefácil que se quede sin cambios, ya que tienden a recoger monedasgrandes y devolver cambio pequeño para facilitar la recogida de larecaudación.

Otra ventaja es que como con las tarjetas no hace falta monedas,intentar romper la máquina para obtener dinero es inútil.

Este es el motivo por el cual se empezaron a utilizar lastarjetas telefónicas de prepago en los teléfonos públicos, que a lafecha son las únicas en circulación en nuestro país.

Una tarjeta inteligente (smart card), o tarjeta con (TCI), sedefine a cualquier tarjeta del tamaño de un bolsillo con circuitosintegrados incluidos. Aunque existe un diverso rango de aplicaciones,hay dos categorías principales de TCI. Las contienen sólo componentesde memoria no volátil y posiblemente alguna lógica de seguridad.Las contienen memoria y microprocesadores.

La percepción estándar de una "tarjeta inteligente" es unatarjeta microprocesadora de las dimensiones de una (o más pequeña,como por ejemplo, tarjetas ) con varias propiedades especiales (ej.un, sistema de archivos seguro, características legibles por humanos)y es capaz de proveer servicios de seguridad (ej. confidencialidad dela información en la memoria).

C. DE LAS TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS DE FONDOSY DE LAS NÓMINAS

El servicio de Transferencia Electrónica de Fondos constituyenuna importante categoría entre los medios de pagos electrónicos y esutilizado para realizar pagos periódicos u ocasionales de relativamentebajo valor entre los cuentahabientes de la banca.

La Transferencias Electrónicas de Fondos Interbancarios esel envío electrónico de dinero de una cuenta de cheques o tarjeta dedébito de un Banco a una cuenta de cheques o tarjeta de débito encualquiera de las instituciones bancarias ubicadas dentro del territorionacional.

Igualmente, a través de este medio de pago se incluye el

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servicio específico de pago de nómina interbancario por medio del cualse deja libre al trabajador de mantener su cuenta de cheques o ahorrosen el banco de su preferencia. Para este servicio el patrón o la empresatiene que firmar un contrato específico con el banco con el que manejasu cuenta a fin de que le brinde el servicio de dispersión de fondos.

Por medio de ambos servicios los cuentahabientes de la bancay los empleadores que han contratado el servicio de nómina para realizarlos pagos de planillas de sus empleados, evitan los costos y riesgos derealizar pagos en efectivo o con cheques, ofreciendo mayor comodidady seguridad a los receptores de los pagos

D. DOMICILIACIÓN DE RECIBOS

Según lo establecido a partir del artículo 1264 y siguientes deCódigo de Comercio y el artículo 50 literal p de la Ley de Bancos,puede contratarse el servicio de domiciliación interbancaria de recibosconsiste en el mandato de un titular de una cuenta a su banco o a untercero para que con cargo a dicha cuenta, pague un recibo presentadopor un tercero. Este sistema está enfocado a ofrecer el servicio de pagode bienes, servicios, impuestos, contribuciones, etc., de modo automático.

El Sistema se basa en la compensación electrónica de lasoperaciones correspondientes a las Domiciliaciones interbancarias, locual implica el intercambio electrónico de transacciones entre los bancosa través de la Cámara de Compensación Electrónica, de manera quelos bancos puedan efectuar los cargos en las cuentas de sus clientes deacuerdo a los datos que transmitan los Emisores (Empresas proveedorasde bienes o servicios) a los Bancos Presentadores. El sistema dedomiciliación interbancaria permite a los Emisores operar a través delbanco que ellos seleccionen.

El Sistema de Domiciliación interbancaria es abierto, por unaparte, porque una empresa o entidad puede utilizarlo para cobrar susfacturas o recibos a través de transacciones de cargo en las cuentas desus clientes en bancos distintos al que tiene su cuenta recaudadora. Porotra parte, también es abierto porque a través de él se permite compensarelectrónicamente Domiciliaciones interbancarias, cualquiera que seasu origen y destino, dentro del territorio nacional.

2) MEDIOS DE PAGO DE ALTO VALOR:

Los sistemas de alto valor, también denominados de �bajovolumen�, son aquellos a través de los cuales se procesan transferenciasde fondos de alto valor en línea y que por lo general sirve para canalizartransacciones electrónicas entre bancos, Gobierno y bolsa de valores.

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Componentes de un Sistema de Pagos moderno

Sistema de Liquidación Bruta en Tiempo Real (LBTR) Estees el primero y más importante de los componentes que debe contenerun sistema de pagos moderno, el cual, al dar soporte a la liquidaciónde operaciones del mercado interbancario constituye el sistema arterialde la economía de un país. Horii y Summers (1994) consideran que laseguridad y la operación eficiente del mercado de dinero y capitales,en buena medida descansa en el buen funcionamiento de dichos sistemasde liquidación. Por lo tanto, se convierte en una prioridad para lospaíses en desarrollo, el establecimiento de las capacidades básicas para

Visión del Sistema de Pagos de El Salvador

TransacciónInternacional(Alto Valor)

SWIFTRealización

GobiernoBancoCtas. Correspondiente

Reglamento

CámaraCompensaciónElectrónica (ACH)

(Bajo Valor)

Crédito y Débitos.Tarjetas Crédito yDébito, ATMs.

Crédito y Débitos.Tarjetas Crédito y Débito, ATMs.

Cámara Elec. de Comp.de Cheques.

Realización

Proyecto MP

Sistema Ctas. Ctes.en el Banco Central

(SOV)

Sistema LBTR(Alto Valor) Depósito

Central deValores

Sistema de Liquidaciónde Valores(Alto Valor)

Proyecto MP

El sistema de pagos electrónicos de alto valor es operado porun Banco Central a través de las cuentas de depósito que los Bancosparticipantes poseen en dicha entidad. En dicho sistema convergenademás cuatro principales subsistemas de pago:

a) operaciones del mercado de valores;b) cámara de compensación de cheques;c) cámara automatizada de compensación de transacciones electrónicas(ACH); yd) transacciones internacionales.

Fuente: Banco Central de Reserva de El Salvador

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operar un sistema LBTR como pilar para apoyar el desarrollo de losdistintos subsistemas que integran un sistema de pagos moderno.

Estos subsistemas son utilizados para la liquidación de lasoperaciones efectuadas dentro del mercado de valores, los procesos decompensación de cheques y Cámaras de Compensación Automatizadas(ACHs), así como también las operaciones financieras y reales con elexterior.

Sistema de liquidación de valores

Este subsistema canaliza los pagos de alto valor, derivadosdel proceso de negociación de valores (títulos, acciones, bonos, etc.)que son realizados a través de una bolsa de valores o directamente porlos bancos centrales, en sus diferentes mercados (primario, secundarioy reportos). El operar sobre la infraestructura de un sistema LBTR haposibilitado a países como Colombia y España liquidar las operacionescon valores bajo un esquema de entrega contra pago (DVP2), es decir,que los valores sean entregados si, y solo si, el efectivo haya sidoentregado de manera simultánea. Al mismo tiempo, los procesos deliquidación están vinculados a la actividad de custodia y de registro devalores. De hecho, en el mercado internacional las instituciones decustodia son las encargadas de ejecutar los procesos de liquidaciónderivadas de negociaciones en diferentes mercados e incluso demonitorear y ejecutar los vencimientos o pagos de cupones relacionadoscon las emisiones registradas bajo su custodia.

Cámaras de Compensación

La compensación de cheques es un proceso en el que, demutuo acuerdo pactado en un contrato, los participantes intercambiancheques y datos para su posterior compensación y liquidación que serealiza normalmente en los bancos centrales. Aún con la tendenciacreciente de los pagos electrónicos en algunos países, el cheque siguesiendo un importante instrumento de pago, sobre todo para hacer pagosde bajo valor. Por lo tanto, dentro de un sistema de pagos moderno, nopueden faltar las cámaras de compensación de cheques como otrosubsistema importante del sistema de pago.

Las ACH o cámaras automatizadas de compensaciónconstituyen otro subsistema a considerar dentro de un sistema de pagosmoderno, dada la variedad de medios de pago potenciales que puedensurgir como producto del desarrollo tecnológico. En ese sentido, lasACHs procesan la compensación y liquidación de operacionesinterbancarias electrónicas de débitos y créditos directos, así comotambién las derivadas de pagos al detalle con tarjetas de crédito y débito.

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3. Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. Es una entidad de cooperación creada y dirigida por los bancosque operan una red que facilita el intercambio de pagos y otros mensajes financieros entre instituciones financieras (incluyendointermediarios y firmas de valores) alrededor del mundo. Un mensaje de pago S.W.I.F.T es una instrucción de transferir fondos;en consecuencia, el intercambio de fondos (liquidación) se produce sobre un sistema de pago o por medio de relaciones conbancos corresponsales.

Pagos Transfronterizos

Finalmente, un sistema de pagos moderno debe disponer deun canal que posibilite efectuar pagos desde y hacia el exterior, elementoque garantiza la inserción del país en la economía y mercados globales.A este respecto, es importante el grado interacción y relacionescomerciales que el sistema financiero y empresas locales mantienencon instituciones financieras y empresas extranjeras, lo quenecesariamente implica el uso de infraestructura bancaria internacionalpara liquidar las transacciones. También es vital la vinculación de lasoperaciones del sector público con el exterior, que están relacionadasprincipalmente con la obtención de financiamiento mediante préstamosy colocación de instrumentos de deuda, así como el cumplimientoposterior de dichas obligaciones. Un mecanismo muy utilizado paraordenar transferencias entre cuentas de diferentes instituciones financierasen el mercado internacional es el SWIFT 3, el cual en muchos paísesconstituye la plataforma básica de mensajería, a través de la cual setransmiten instrucciones de pago al exterior, tanto en transacciones delsector privado como del sector público.

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3. INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL Y CUENTAS DE VALORES

3. 1. DE LOS MERCADOS DE VALORES

Las bolsas de valores cumplen un papel muy importante:permiten canalizar el ahorro hacia la inversión; ponen en contacto alas empresas y entidades del Estado necesitadas de recursos de inversióncon los ahorradores; confieren liquidez a la inversión, de manera quelos ahorradores pueden convertir en dinero sus acciones o títulos encualquier momento y, adicionalmente, favorecen una asignación eficientede los recursos.

Por otra parte las bolsas de valores están sujetas a los riesgosde los ciclos económicos y sufren los efectos de los fenómenospsicológicos que pueden elevar o reducir los precios de los títulos yacciones a niveles que chocan con la realidad y causan efectos posterioresperjudiciales para el crecimiento económico o para la sociedad.

La Bolsa de Valores es una institución donde se encuentranlos demandantes y oferentes de valores negociando a través de susCasas Corredoras de Bolsa.

Cuando en el argot bursátil hablamos de �valores� nos referimosprincipalmente a acciones, las obligaciones negociables y demás títulosvalores 4..

Muchas de las obligaciones que se negocian hoy en día en losgrandes mercados especializados no se encuentran tipificadas en nuestralegislación, sin embargo su base legal se anida en la libertad decontratación entre las partes y la supervisión de una Entidad del Estado.

Las Bolsas de Valores propician la negociación de acciones,obligaciones, bonos, certificados de inversión y demás títulosvaloresinscritos en bolsa, proporcionando a los tenedores de títulos einversionistas, el marco legal, operativo y tecnológico para efectuar elintercambio entre la oferta y la demanda.

Al negociar a través de un mercado organizado se cuenta conun marco jurídico que regula los roles de los participantes, exigiéndolesel cumplimiento de normas que garanticen la eficiente y eficaz operacióndel Mercado de Valores, y asimismo los valores que se negocian enBolsa, tienen la facilidad de venta y colocación en el mercado secundario,

4. Según el Decreto No. 742 Publicado en Diario Oficial, Tomo 354 del 22 de marzo de 2002 LEY DE ANOTACIONESELECTRÓNICAS DE VALORES EN CUENTA, los valores pueden ser por medio de las anotaciones electrónicas en cuentarepresentan valores negociables mobiliarios, incorporados a un registro electrónico y no a un documento.

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es decir permite la transformación de sus valores en efectivo cuandose requiera.

Una de las características principales de los mercadosorganizados es que a través de la eficiente difusión de información, segarantiza que todos los participantes fundamenten sus decisiones en elpleno conocimiento de las condiciones del mercado. La entrega deinformación oportuna es un elemento indispensable en el mercadobursátil, es por ello que una Bolsa de Valores debe desarrollar diversoscanales a través de las diferentes publicaciones de boletines y serviciosde información en línea.

El término "Bolsa" significa mercado donde se realizanoperaciones financieras con acciones y obligaciones que poseen unprecio público que se denomina cotización o cambio. Estas institucionesreciben esta denominación desde que, en el siglo XIII, en la ciudadeuropea de brujas, de la región de Flandes, una familia noble,encabezada por Van Der Buërse, realizaba reuniones de caráctermercantil. El escudo de armas de esta familia estaba representado portres bolsas de piel, las monederas de la época. Para la fecha, el volumende las negociaciones, la importancia de esta familia y las transaccionesque allí se realizaban le dieron el nombre a lo que actualmente se conocecomo "bolsa", por el apellido Buërse. Este término se traduce al francéscomo bourse y en alemán se utiliza la palabra börse.5

3. 1.1. De los participantes del mercado bursátil:

Para tener una mejor idea de los principales participantesdentro de un mercado organizado tenemos dentro del artículo 5 de laLey del Mercado de Valores:

o Las Bolsa de Valores: Que bajo la figura de una sociedadanónima de capital variable que facilita las transacciones con valoresy procura el desarrollo del mercado bursátil.

o Las Casas Corredoras de Bolsa: Las Casas Corredoras deBolsa son sociedades anónimas, autorizadas y supervisadas por la Bolsade Valores y por la Superintendencia de Valores. Prestan servicios deasesoría en materia de operaciones bursátiles a los emisores y a losinversionistas. Actúan como intermediarios en la negociación de

5. Encyclopédie Diderot et D'AlembertÊ: BOURSE, (Commerce) en termes de Négocians, est un endroit public dans la plûpartdes grandes villes, où les Banquiers, Négocians, Agens, Courtiers, Interpretes, & autres personnes intéressées dans le commerce,s'assemblent en certains jours, & à une heure marquée, pour traiter ensemble d'affaires de commerce, de change, de remises,de payemens, d'assûrances, de fret, & d'autres choses de cette nature, qui regardent les intérêts de leur commerce, tant sur terreque sur mer. Bruges en Flandre a été la premiere ville où l'on se soit servi du mot de bourse, pour designer le lieu où les Marchandstenoient leurs assemblées, à cause que les Marchands de cette ville s'assembloient dans une place vis-à-vis d'une maison quiappartenoit à la famille de Vander bourse.

En Flandre, en Hollande, & dans plusieurs villes de la France, on appelle ces endroits bourses ; à Paris & à Lyon,place de change ; & dans les villes libres & anséatiques du Nord, collége des Marchands.

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Títulosvalores, efectuando todas las transacciones de compra / ventapor medio de la Bolsa de Valores.

o Los Emisores: Las empresas emisoras son empresas que,cumpliendo las disposiciones normativas correspondientes, ofrecen alMercado de Valores los títulos representativos de su capital social(acciones) o valores que amparan un crédito colectivo a su cargo(obligaciones). Para resguardar el interés de los inversionistas, lasempresas emisoras proporcionan periódicamente la informaciónfinanciera y administrativa que permita estimar sus rendimientosprobables y la solidez de sus títulos.

o Los Inversionistas: Nos atrevemos a decir que es el principalparticipante, ya que es una persona natural o jurídica que aporta susrecursos financieros con el propósito de obtener un beneficio futuro,sin ellos, simplemente nunca hubiera existido un mercado bursátil.

o Ente Supervisor del Estado ó Superintendencia de Valores:Supervisa todo el sistema bursátil. Las reglas con las cuales laSuperintendencia vigila el accionar del mercado bursátil están plasmadasen la Ley de Mercado de Valores, la cual norma el accionar de la Bolsa,los Agentes Corredores, las Casas Corredoras de Bolsa y a los Emisoresde títulos valores.

o La Clasificadoras de Riesgos: Es una empresa especializadaen el análisis de riesgo económico-financiero, la cual emite su opiniónsobre la calidad crediticia de una emisión de títulosvalores. El propósitofundamental de la Clasificación de Riesgo es informar al inversionistasobre la calidad crediticia de las diferentes alternativas de inversiónexistentes en el mercado. Contribuye a generar precios (o tasas)diferenciados en función del riesgo de las empresas emisoras.

o La Central de Depósito de Valores (en El Salvadordenominado CEDEVAL): Es una entidad especializada que recibevalores para su custodia y administración, mediante un sistema electrónicode alta seguridad. Sus objetivos son: Minimizar el riesgo en el manejofísico de títulos valores; y Maximizar la información agilizando lastransacciones en el Mercado Bursátil. CEDEVAL es una SociedadAnónima de Capital Variable, filial de La Bolsa de de El Salvador. Elsistema electrónico de CEDEVAL está interconectado a los sistemasde información de la Bolsa de Valores, mantiene contacto y tienerelaciones de operaciones bursátiles con todas las Centrales de Depósitoy Custodia de los países centroamericanos y Panamá.

3. 1.2. Tipos de mercado:

Por las características de operación en el sistema bursátil

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existen 3 tipos de mercado: Primario, Secundario y Reportos.

El mercado primario se relaciona con la colocación inicial detítulos. En esta ocasión los inversionistas o compradores adquierendirectamente de los emisores, a través de una Casa de Corredores deBolsa, los Títulosvalores ofrecidos al público por primera vez.

El mercado secundario opera entre tenedores de títulos, estoes una "re-venta" de los Títulosvalores adquiridos con anterioridad conel fin de rescatar recursos financieros, diversificar su cartera o buscarmejores oportunidades de rentabilidad, riesgo y liquidez.

El mercado de reportos es una de las negociaciones máscomunes en nuestra Bolsa de Valores, este tiene lugar cuando unapersona dueña de Títulosvalores, que están inscritos para su negociaciónen Bolsa, necesita dinero pero no quiere deshacerse de esos valores,por lo que los traspasa con pacto de recompra, es decir con la obligaciónde readquirirlos en el plazo que se convenga, el cual puede ir desde 2hasta 45 días. Al final del plazo pactado, el inversionista recibe el capitalmás la tasa de interés convenida. Para mayor garantía de los interesados,los Títulosvalores objeto de reporto quedan depositados en custodia enla Central de Depósito de Valores (CEDEVAL).

3. 1.3. Supervisar y no regular:

En 1994, con la aprobación de la Ley del Mercado de Valores,se encomienda a la Superintendencia del Sistema Financiero lafiscalización del Mercado de Valores y sus diversos participantes,a través de una dependencia llamada Intendencia de Valores.

Debido a la evolución del mercado de valores en nuestro paísy a la mayor complejidad de sus operaciones, se volvió necesaria laexistencia de una entidad fiscalizadora especializada e independiente,surgiendo así en 1996 la Superintendencia de Valores, que contandocon personal capacitado, por su conocimiento del mercado de valores,lo fiscalice y promueva en debida forma, dictando políticas yestableciendo criterios congruentes con el equilibrio que debe existirentre la protección de los inversionistas y del público en general,así como el desarrollo dinámico y ordenado del mercado de valores.

La Ley del Mercado de Valores, regula la oferta pública devalores, sus transacciones, sus respectivos mercados e intermediariosy a los emisores, con la finalidad de promover el desarrollo eficientede dichos mercados y velar por los intereses del público inversionista.

¿Regular el mercado? No. Tanto los inversionistas como los

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intermediarios y los emisores deben tener acceso en igualdad decondiciones a la información del mercado bursátil.

Una entidad supervisora no debe ser más que eso, un supervisoro facilitador. Una Superintendencia de Valores deberá �Facilitar eldesarrollo y la transparencia del mercado de valores ejerciendo unasupervisión efectiva, emitiendo normas apropiadas y divulgandoinformación útil y oportuna�.

3. 2. INSTRUMENTOS FINANCIEROS

La designación de instrumentos financieros es bastante amplia,ya que incluye todo tipo de �herramientas� de las cuales puede valerseun comerciante para obtener o brindar financiación.

Sin embargo, cuando hablamos en términos bursátilesconsideramos más apropiado realizar una diferencia entre la �negociaciónde instrumentos de deuda� y la �negociación de instrumentos derepresentación�

3. 2.1. Instrumentos de deuda:

Los instrumentos de deuda que se negocian en el mercadoorganizado son inversiones a mediano y largo plazo. Los inversionistaspueden encontrar en estos instrumentos alternativas que atienden susobjetivos de inversión, tales como: generación de flujo de efectivo,protección contra devaluación de moneda, ganancias de capital.

Entre estos instrumentos encontramos aquellos que son emitidospor el Estado (instrumentos gubernamentales) como los bonos o letrasdel tesoro, y por las empresas que buscan una opción a su financiamiento(instrumentos corporativos privados) al emitir bonos, certificados deinversión, y aquellos instrumentos cuyo precio depende del valor deun activo subyacente de un contrato marco, conocidos como �derivados�.

El objeto de los instrumentos �derivados� es distribuir el riesgoresultante de los movimientos inesperados del precio del subyacenteentre los participantes que desean disminuir dicho riesgo y aquellosque están dispuestos a asumirlo. Estos activos subyacentes pueden serde tipo financiero (precios de tasas de interés, divisas, inflación, valorescotizados en bolsa, índices de precios, etc.) o no financieros (oro, maíz,petróleo, café, etc.)

No es objeto de la presente cátedra, pero mencionamos queentre los instrumentos �derivados� más utilizados encontramos: losfuturos, opciones, forwards o contratos adelantados, swaps, warrants.

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3. 2.2. Instrumentos de representación:

El uso de la tecnología ha permitido desarrollar nuevas opcionesy alternativas para que un inversionista participe en el mercado accionariode las sociedades que representan su capital por este medio.

En este grupo encontramos las acciones y las obligacionesconvertibles en acciones.

3. 3. NEGOCIACIÓN DE VALORES

Dentro de las opciones de negociación o inversión que existenen nuestro mercado tenemos:

a) Títulos de renta fija. Una inversión en renta fija funciona como unpréstamo, en el cual la empresa capta recursos a través de la emisiónde Títulosvalores, comprometiéndose a realizar pagos de interesesy a devolver el importe total de la deuda de acuerdo a lascaracterísticas de la emisión. La inversión en renta fija no estaexenta de riesgo, resultando fundamental conocer al emisor, sugrado de solvencia, y clasificación de riesgo.

b) Acciones (Títulos de Renta Variable) Permite a las empresas captarrecursos a cambio de la emisión de acciones representativas de sucapital social. Se denominan títulos de Renta Variable, debido aque los dividendos que pagan a los accionistas dependen de losresultados obtenidos por la empresa emisora.

3. 3.1. De las sesiones de negociación:

Pero, ¿cómo se negocia dentro de una bolsa de valores? LaBolsa de Valores celebra diariamente "Sesiones de Negociación", paralo cual facilita los medios físicos, tecnológicos, humanos y operativos,que permitan una eficiente comunicación entre los Agentes Corredoresde Bolsa, los Emisores e Inversionistas.

Las transacciones en Bolsa únicamente pueden realizarse por mediode las Casas de Corredores de Bolsa, quienes por ser especialistas enel área bursátil podrán darle la asesoría necesaria para participar en elmercado.

En la sesión de negociación, con el fin de encontrar contraparte,las Casas Corredoras ofrecen sus órdenes de compra o venta, por mediode un proceso de Oferta Pública, mediante el cual todos los participantestienen derecho a conocer las condiciones de negociación. Al anunciarla operación pueden haber ofertas con mejor posición y al cierre de la

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misma, se queda con el negocio la contraparte que ofreció la mejorpostura.

Durante el proceso de negociación la función de la Bolsa deValores6, es velar porque se cumplan las características de igualdad,transparencia y equidad.

Según reglas internas de la Bolsa de Valores de El Salvador,las Negociaciones se efectuarán a través del sistema electrónico denegociación �SIBE- el cual será proporcionado por la Bolsa de Valoresy que estará conectado a cada Casa de Corredores de Bolsa, siemprey cuando hayan cumplido con los requisitos mínimos de tecnologíarequeridos para la instalación y buen funcionamiento de dicho sistema.

Los valores que son negociados en bolsa deberán reunir lascaracterísticas siguientes:

a) Ser transferibles;b) Ser emitidos en serie, salvo excepciones contempladas en esta ley;yc) Que representen la participación individual de sus tenedores en uncrédito colectivo, a cargo de la sociedad emisora, en el caso de lasobligaciones. Que representen una parte alícuota del capital de lasociedad emisora, cuando se trate de acciones, y otros valores querepresenten participaciones en un patrimonio.

Estas negociaciones podrán desarrollarse en horariosdiferenciados, los cuales serán autorizados por la Junta Directiva de laBolsa de Valores y dados a conocer con suficiente antelación a losparticipantes del mercado. Los Administradores del -SIBE- tendrán lafacultad de retrasar el inicio de las negociaciones, así como prolongarel horario de las mismas, cuando esto contribuya al mejor desarrollode las mismas.

Los Corredores de Bolsa certificados por la Bolsa de Valoresintroducirán al sistema sus ofertas de acuerdo a las modalidades decontratación establecidas por la Junta Directiva de la Bolsa, a propuestade la Gerencia General. El calce de las operaciones lo hará el sistemaen forma automática, siempre que los precios y/o rendimientos esténdentro del ancho de banda determinado por los administradores del

6. Según reglas internas de la Bolsa de Valores de El Salvador, en estas sesiones de negociación podrán participar las siguientespersonas:a) Funcionarios de la Bolsa: La Bolsa designara a funcionarios calificados para que administren y controlen todas las operacionesque se realicen a través del SIBE, teniendo estos la responsabilidad de hacer cumplir las leyes, reglamentos, instructivos ycirculares que apliquen. Así como también asistir a los usuarios del sistema.b) Agentes Corredores de Bolsa: Las Casas de Corredores actuarán en el mercado bursátil por medio de los corredores queespecialmente designenc) Asistentes de Corredores: Cada Casa Corredores de Bolsa podrá solicitar acceso al SIBE para sus asistentes de corredores

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sistema. En caso de no estarlo las ofertas no serán aceptadas por elsistema. Las reglas operativas del Sistema Electrónico de Negociación-SIBE- se agruparan en un documento especifico. Documento que seráentregado alCorredor de Bolsa al momento de recibir la capacitaciónsobre el manejo de dicho sistema, así como también el manual delusuario respectivo.

De las Inversiones que se llevan a cabo dentro de una bolsa devalores

Cumpliendo el ciclo financiero, cualquier persona con unexcedente de dinero que busque rentabilidad en su inversión puedeinvertir en Títulos en el Mercado de Valores. Para ello, debe contar conla información necesaria para tomar una buena decisión. Para invertir,se recomienda seguir los siguientes pasos:

o Ponerse en contacto con una Casa Corredora de Bolsa, la cual a través de sus agentes corredores dan a conocer las diferentesopciones de inversión, de acuerdo a las necesidades y capacidadesde inversión del cliente.

o Una vez se toma la decisión de invertir, se emite una orden deejecución de la operación. Después de ejecutada la orden, el agentebusca la contraparte de la negociación, es decir alguien interesadoen vender Títulosvalores de la especie que su cliente quiere comprar.Al encontrar la contraparte, se realiza el proceso de negociación,descrito en apartados anteriores.

o Para tomar una decisión de inversión más segura, el agentefundamenta su recomendación al inversionista en: las últimascotizaciones realizadas en Bolsa de dicho título, la oferta y demandadel mercado en ese momento, el dictamen de las Compañías Clasificadoras de Riesgo, entre otros.

3.3.2. Liquidación de las operaciones bursátiles:

En las operaciones a hoy, la liquidación o pago se lleva a caboel mismo día.

En las operaciones al contado el pago se lleva a cabo a mástardar, tres días hábil después de realizada la operación.

En las operaciones a plazo la liquidación es en el plazo pactadoentre el comprador y el vendedor, el cual no puede ser mayor de 45días calendario.

La operaciones opcionales, están vigentes, sin embargo nuncase ha hecho uso de ellas, debido a que en las operaciones opcionalesde compra y venta, la entrega de los valores negociados y su liquidación

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se lleva a cabo en un plazo acordado entre ambos que no deberá excederlos 360 días calendario, pero uno o ambos se reservan el derecho deprescindir el contrato y no llevar a cabo la operación, para lo cual sepaga una prima en dinero por el que abandona la operación a favor delotro contratante.

3. 3.3. De las Ofertas públicas:

Según el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores �seentenderá que existe oferta pública cuando se haga llamamiento parasuscribir, enajenar o adquirir valores por algún medio de comunicaciónmasiva o a persona indeterminada�

El artículo 3 de la misma ley establece que �todo valor quesea objeto de oferta pública, así como los emisores de los mismosdeberán ser inscritos en una bolsa de valores, la que a su vez, deberáasentarlos en el Registro Público Bursátil que para tal efecto llevará laSuperintendencia. El registro en la Superintendencia tendrá carácter dedefinitivo�. Exceptuándose de lo anterior el Estado y el Banco Centralde Reserva de El Salvador, así como los valores emitidos por éstos, loscuales podrán ser objeto de oferta pública, sin necesidad de asentarlosen el Registro Público Bursátil antes mencionado.

3. 4. CUENTA DE VALORES Y SU ADMINISTRACIÓN

Como anteriormente se ha mencionado, las Casas de Corredoresde Bolsa ofrecen servicios como son la Administración de Cartera,especialmente diseñada para inversionistas con fondos pequeños, quepor si solos no podrían tener fuerza de negociación. Las administradorasde cartera están colaborando a fomentar el ahorro nacional, a través dela creación de diferentes planes de ahorro, los que se ajustan a lasdiversas necesidades de los clientes, como son el contar con los fondosa la vista, planes a plazos, planes para retiro y otros que le permitendiversificar su inversión en diferentes alternativas y no en una sola,minimizando de esta manera el riesgo de su inversión.

La administración de las negociaciones en las bolsas de valoresse efectúa a través de intermediarios que son miembros de la Bolsa,conocidos usualmente con el nombre de corredores, sociedades decorretaje de valores, agencias de bolsa, comisionistas o �brokers�.

A partir del artículo 60 de la Ley del Mercado de Valores seestablece que �las casas de corredores, podrán realizar operaciones deintermediación de valores por cuenta de terceros, recibiendo de éstoslos valores y los fondos necesarios�. También están facultados paraotorgar créditos con la finalidad de adquirir valores; podrán así mismo

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recibir créditos, realizar operaciones de reporto, efectuar actividadescomplementarias o afines, tales como operaciones de suscripción ycolocación primaria de valores; dar asesoría en materia de operacionesbursátiles y toda otra actividad lícita relacionada con negocios de bolsaque la Superintendencia de Valores les autorice.

Asimismo, podrán invertir en acciones de otras sociedadesque les presten servicios necesarios o complementarios con la previaautorización de la bolsa a la que pertenezcan.

Podrán también comprar y vender por cuenta propiaobligaciones negociables, debiendo informar de esta circunstancia alas personas que concurran en la negociación.

No podrán comprar ni vender por cuenta propia, ni dar engarantía, los valores que les hubieren sido confiados para su venta oque hubieren sido pedidos para su compra, sin haber dado cumplimiento,previamente, a las órdenes de sus clientes y que hayan obtenido deéstos una autorización por escrito.

Las operaciones de suscripción y colocación primaria deacciones deberán realizarse por un plazo de ciento ochenta días, a contarde la fecha del registro de la emisión en la Superintendencia de Valores.Vencido este plazo deberán liquidar las acciones adquiridas. En casosexcepcionales cuando las condiciones del mercado lo justifiquen, lasbolsas podrán prorrogar por períodos de hasta ciento ochenta días, elplazo para la liquidar las acciones.

Las operaciones de suscripción y colocación primaria devalores podrán realizarse bajo las siguientes modalidades:a) En firme o colocación garantizada: En que la casa suministra los

fondos de la totalidad o de una parte de la emisión, suscribiéndolay ejerciendo todos los derechos del titular;

b) Prefinanciamiento del remanente: En que la casa se compromete a suscribir, para su cartera, la parte de la emisión de obligacionesque no haya sido colocada después de un plazo determinado;

c) De intermediación: En que la casa adelanta fondos correspondientesa una emisión, sin suscribirla y a título de préstamo; debiendo el emisor pagar el crédito concedido por la casa, en la medida en quela emisión se coloque en el mercado; y

d) Colocación no garantizada o de mejor esfuerzo: En el que la casase limita a ser el agente colocador, sin ninguna responsabilidad frente al emisor.

Las Casas de Corredores deberán operar en las bolsas pormedio de los agentes corredores que especialmente designen.

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Estos agentes actuarán en nombre y representación de la casade corredores que los designe y bajo la responsabilidad de ésta, bajouna figura especial de agente intermediario.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, los agentescorredores y la Casa que representan, serán responsables solidarios,hasta por culpa leve, por la falta de información correcta y adecuadaa los inversionistas para realizar inversiones y por las asesorías que lespresten.

4. ADMINISTRACIÓN DE CARTERAS Y ASESORAMIENTOFINANCIERO.

4.1. La Administración de Carteras de Valores

La Administración de Cartera es una modalidad de inversión,que se encuentra regulada por el artículo 113 de la Ley del Mercadode Valores.

La cartera se puede definir como el conjunto de valores oproductos bursátiles que posee un agente económico, es decir, que esla posesión de títulos por un individuo o por una institución. La carterapuede incluir bonos, acciones, certificados de depósitos bancarios, oro,entre otros.

Se dice que la Administración de Cartera es un fondo en elcual se une el capital de un grupo de personas, ya sean éstas naturaleso jurídicas. Ese fondo se utiliza conjuntamente para invertir en valores,cuentas de ahorro y depósitos a plazos, logrando una mayordiversificación en las inversiones. Esta modalidad de inversión leproporciona a los pequeños inversionistas la posibilidad de ampliar susopciones y lograr una mayor diversificación del riesgo.

En la administración de cartera se reúnen fondos de diferentespersonas (inversionistas) que se lo entregan a una casa de corredorespara que realice la �administración�, con los fondos se adquieren valoresde oferta pública y depósitos bancarios, formando un �portafoliode inversión�, los resultados de las inversiones, lo cual se denominaRendimiento Bruto se aplican a los Inversionistas y por el servicioprestado se cobra una comisión por administración.

La Administración de Cartera colabora a fomentar el ahorronacional, a través de la creación de diferentes planes de inversióncolectivos, que se ajustan a las diversas necesidades de los clientes,como son el contar con los fondos a la vista, planes a plazos, planespara retiro y otros que le permiten diversificar su inversión en diferentes

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alternativas, minimizando de esta manera el riesgo de su inversión.

Cuando un Banco recibe, a título de fideicomiso o de cualquierotra operación, fondos líquidos o cualquier otro bien para su inversiónen operaciones financieras, se aplicará lo dispuesto en los Artículos197, 202 y 203 de la Ley de Bancos, así como las disposiciones sobreconflictos de interés y diversificación de inversiones que establecela Ley del Mercado de Valores para la administración de cartera.

Las Casas Corredoras de Bolsa son una de las entidadesencargadas y autorizadas por la Superintendencia del Sistema de Valorespara administrar carteras.

El valor agregado de la administración de carteras se puedeobservar en la Diversificación de inversiones y reducción del riesgo nosistemático, en la cual el portafolio de inversión, se encuentradiversificado, en una mayor manera que si cada inversionista gestionarasus ahorros directamente. Además que al ser montos mayores lasalternativas de inversión aumentan; en la Liquidez, la cual se refiere aque si bien existen diferencias entre cada portafolio, en general losclientes pueden disponer de sus fondos, previa comunicación de la casa,con lo cual tienen costos inferiores para volver en dinero sus aportes,que si ellos compraran las inversiones por su cuenta y tuvieran quevenderlas cuando requieran dinero; y en la Minimización de costos deadministración. Esta última requiere de investigación del mercado, loscostos son elevados; sin embargo, cuando la gestión la realiza �Laadministradora� los costos se reducen ya que la investigación le sirvepara la cartera en su conjunto, de lo contrario cada inversionista tendríaque realizarla directamente.

4.2. Naturaleza y Régimen Jurídico

El Artículo 21 de la Ley del Mercado de Valores establece quelas corredoras de bolsa se constituirán como sociedades anónimas decapital variable, las cuales serán de duración indefinida y tendrán porfinalidad el desarrollo del mercado de valores y proveer a sus miembros,los medios necesarios para realizar eficazmente transacciones de valoresa través de mecanismos continuos y concurrentes de subasta pública ypara que pueda efectuar las demás actividades de intermediación devalores que autorice esta Ley.

Tal y como se mencionó anteriormente, las casas de corredoresse constituirán como sociedades anónimas, de conformidad con lasnormas mercantiles vigentes y deberán agregar en su denominación laexpresión corredores de bolsa, y tendrán como finalidad principalintermediar valores.

Cada casa de corredores deberá fundarse y operar en todomomento con un capital social mínimo de un millón de colones

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íntegramente suscrito y pagado, en efectivo cuando se trate de capitalde fundación, el cual variará de conformidad a lo establecido en elartículo 98 de la Ley de Mercado de Valores.

Ninguna persona jurídica podrá actuar como casa de corredoressin que previamente se haya inscrito en una bolsa y asentado en elRegistro que para el efecto lleve la Superintendencia, de acuerdo a loestablecido en los artículos 12 y 36 de la Ley de Mercado de Valores,lo que deberá hacerse del conocimiento público, mediante una publicaciónen dos periódicos de mayor circulación nacional, a costa del interesado.

4.3. El asesoramiento de inversión

Las casas de corredores, podrán realizar operaciones deintermediación de valores por cuenta de terceros, recibiendo de éstoslos valores y los fondos necesarios, de conformidad a lo establecido enla Ley de Mercado de Valores.

A su vez, se estableció que las casas de corredores podránotorgar créditos con la finalidad de adquirir valores; así mismo podránrecibir créditos, realizar operaciones de reporto, efectuar actividadescomplementarias o afines, tales como operaciones de suscripcióny colocación primaria de valores; dar asesoría en materia de operacionesbursátiles y toda otra actividad lícita relacionada con negocios de bolsaque la Superintendencia les autorice, dentro de los cuarenta y cincodías siguientes a la solicitud de una bolsa de conformidad a lasconsideraciones expuestas por ésta en la referida solicitud.

Cabe mencionar que el mundo de las finanzas reúne a diferentesinversores que tienen distintos perfiles en relación a la magnitud delriesgo que están asumiendo para obtener determinados niveles derentabilidad en sus inversiones.

En este sentido podemos mencionar que para estos inversoresexisten una diversidad de estrategias. Dentro de las estrategias queexisten se encuentran las siguientes: Estrategias activas, pasivas, gestiónde riesgos y arbitraje.

La gestión activa que se ha mencionado dentro de las estrategiases aquella que se caracteriza por generar constantes movimientosen la cartera conforme a las previsiones en cuanto a la rentabilidady riesgo esperados de cada tipo de activos. Este tipo de gestión buscaincrementar la rentabilidad pero disminuir el nivel de riesgo o ensu caso superar el rendimiento de una cartera al mismo nivel de riesgo.

Tanto las estrategias activas como las de arbitraje se identificancon perfiles netamente especulativos, mientras que las estrategias pasivasy gestión de riesgos crean posiciones menos expuestas a riesgos procon menores niveles de rentabilidad.

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Es así que el asesoramiento de inversión es impartido por lasentidades que se encuentran cargo de las administraciones de cartera.En ese sentido las casas corredoras de bolsa, así como los agentescorredores son los encargados de brindar la información correcta yadecuada a los inversionistas con el fin de que éstos realicen inversionescon el menor riesgo posible y con una rentabilidad que sea satisfactoriapara los mismos. Sin embargo, nuestra Ley del Mercado de Valores ensu artículo 61 establece que las casas corredoras así como los agentescorredores serán responsables solidarios, y responderán hasta de laculpa leve por falta de información correcta y adecuada a losinversionistas y por realizar un mal asesoramiento de inversión ofinanciero.

Antes de que cualquier persona tome la decisión de invertiren �administración de cartera� debe evaluar como mínimo los siguientesfactores antes de tomar la decisión de inversión:

1. La política de inversión del portafolio: En general ellos puedeninvertir en cualquier valor de oferta pública, pero el inversionistadebe considerar la diversificación que tendrá el portafolio, cuantose invertirá en valores extranjeros, cuanto en valores locales, cuantoen entidades bancarias, cuanto en cuentas corrientes, etc., en generalse deben evaluar los parámetros de inversión por plazos, portipo de emisor, por tipo de inversión.

2. Las restricciones de retiro del portafolio: Si bien en principiola mayor parte de los aportantes pueden volver en dinero susaportes, debe considerarse que en situaciones determinadas en elcontrato, la casa puede suspender dicha operación, siempre que enel mercado operen situaciones anormales o de iliquidez.

3. La comisiones por administración: Las Casas administradoras,cobran diferentes comisiones dentro de un mismo portafolio,dependiendo del monto de los aportes realizados por los clientes,éstas pueden variar en ocasiones, por ejemplo, si el portafoliogeneró un rendimiento bruto del 6% a los clientes con montospequeños algunas casas le cobran el 5%, dándole al cliente el 1%.

Existen otras opciones de inversión en bolsa como lo son los Fondosde Inversión, quienes a pesar de tener parecidas características con laadministración de cartera y las mismas ventajas, existen algunasdiferencias entre ellos que deben ser expuestas:

1. En los fondos de inversión se emiten �cuotas o participaciones�;al momento de liquidarse los aportes de las personas, se vendenestas �participaciones� y los rendimientos se distribuyen através de ellas. Las administradoras de cartera no emitencuotas y el rendimiento lo aplican en función de los aportes de

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los participantes.2. Los fondos de inversión en general pueden tener �personalidad

jurídica�, mientras que los �portafolios de inversión� de laadministración de cartera se definen como �patrimonios autónomos�.

3. Los fondos de inversión pueden ser abiertos o cerrados, en el casode los fondos cerrados, el numero de cuotas es fijo y cotiza enbolsa. La administración de cartera se asemeja a un fondo deinversión abierto, pero no tiene su forma jurídica.

Actualmente en El Salvador no se cuenta con una Ley queregule los Fondos de Inversión, es por ello que no se encuentran adisposición este tipo de inversiones.

4.4. Prevención de Conflictos internos y otras normas de conductas

La Superintendencia mediante instructivo dictará lasregulaciones que deberán cumplir las Casas de Corredores en larealización de sus operaciones, incluyendo disposiciones de caráctergeneral sobre la negociación de valores emitidos por sociedades queintegran un mismo grupo empresarial con la casa de corredores, conel objeto de evitar conflictos de intereses.

El artículo 42 del Reglamento de la Ley de Mercado de Valoresestablece que los agentes corredores deberán respetar las normas éticasde conducta que emitan las bolsas en donde desempeñen su función deintermediación. Las Casas, por su parte, deben adoptar como mínimodichas normas e incluirlas como una de las obligaciones que debencumplir sus agentes corredores al representarlas.

A su vez, las casas de corredores y sus agentes deberán cumplircon aquellas normas de conducta establecidas en su reglamento interno.

Este libro se imprimió en Impresos Múltiples,en el mes de Febrero de 2008.

Siendo esta la Primera Edición que consta de 1,000 ejemplares.

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