Universidad Fermín toro

Facultad de ciencias jurídicas y políticas

Vice-rectorado académico

Escuela de derecho

Contratos administrativos

Integrante:

Katerin chavier

Ci, 19921902

Barquisimeto, septiembre del 2015

Esquema

Contratos administrativos

Contrato de obras públicas

Contrato de suministro concepto

Concesión de servicio público concepto

Licitación pública *concepto

* Procedimiento

Noción Elementos:

Elementos esenciales Elementos no esenciales

Clasificación.

Concepto noción

Decreto ley

Noción del contrato administrativo en Venezuela

La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspirada en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su definición, ya que como veremos más adelante ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales.

Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a través de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha aceptado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado.

Así encontramos que la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratos administrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contrato –contrato privado– o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad.

Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción contencioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdicción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado.

Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historia del nacimiento del derecho administrativo francés donde se separó la Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivos políticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administración se excluía de la justicia ordinaria debía también excluirse del derecho común. De esa manera, si la Administración quedaba excluida del derecho común y de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la Administración quedaban sometidos a la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirmó que los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es el interés general del funcionamiento regular del servicio público.

Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato administrativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la Administración puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas cláusulas son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la Administración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbitantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales.

Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato esté vinculado a un servicio público o al interés general. Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas características que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio público que incluye cláusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratación de los particulares.

Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes términos: «...que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidos en el resto de la convención...».

De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta un problema con el objeto del contrato que es que el contrato debe ser relacionado con el servicio público, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto determinado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitud cuando nos encontramos ante un contrato administrativo.

La noción de servicio público ha sido definida en sentido material que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hace alusión al órgano o aparato que presta el servicio.

Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio público en su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la actividad destinada a dar satisfacción a las necesidades de la colectividad. La anterior definición presenta los siguientes elementos:

a.–El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material para realizar dicha actividad.

b.–La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realización de una determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción.

c.–La necesidad a la cual se destina la prestación es de naturaleza colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo (...). EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA

d.–La satisfacción de la necesidad que el servicio implica tiene repercusión sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colectividad y en el mantenimiento del orden social. De allí que, la interrupción de la misma o su deficiencia o irregularidad afectan al orden social. (...).

e.–Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, la necesidad objeto del servicio puede ser cuantificada con relación a cada uno de los sujetos de la colectividad y en esa misma forma puede ser cuantificada su satisfacción y es en base a ello que puede ser medida. (...)».

De lo anterior se desprende que el servicio público va dirigido a la actividad que satisfaga esas necesidades imprescindibles, colectivas, generales y al mismo tiempo, perfectamente cuantificable con respecto a los usuarios.

Ahora bien, el servicio público en sentido orgánico es entendido como la actividad reservada a alguna de las personas político- territoriales: República, Estados o Municipios. En este sentido, se podría definir al servicio público como aquellas actividades destinadas a satisfacer necesidades colectivas que por su naturaleza se encuentran reservadas al Estado mediante Ley.

En sentido material se ha entendido el servicio público como la actividad dirigida a satisfacer el interés general independientemente de quien lo realice. La jurisprudencia venezolana ha señalado que el servicio público es sinónimo de interés general, por lo tanto, estaremos frente a un contrato administrativo cuando sean celebrados para la consecución de un interés general. Así lo estableció la Sala Político-Administrativa en sentencia de fecha 19 de junio de 2002, caso Flavio Azael señalando que «...un servicio será público, cuando la actividad administrativa busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo...».

Ahora bien, si partimos de la tesis de que el servicio público es aquel prestado por el Estado y es sinónimo de interés general, todo contrato celebrado con la Administración Pública podría considerarse contrato administrativo, lo que creemos no sería lo más adecuado. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos, en donde podemos resaltar las siguientes sentencias:

En cuanto a la primera tesis encontramos la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de agosto de 1983, caso Cervecería de Oriente que señaló lo siguiente:

«La evolución de la teoría del contrato administrativo sucintamente narrada y el hecho evidente de su consagración legislativa en nuestro derecho positivo (art. 42, ord. 14 LOCSJ) conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las administraciones que están sometidas a un régimen de derecho público del cual dimanan importantes consecuencias jurídicas, siendo una de las más resaltantes, como ya se ha dicho en este fallo, el órgano de competencia jurisdiccional para conocer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negociaciones.

En otras palabras, si bien la «cláusulas exorbitantes» son importantes para identificar un contrato administrativo, no obstante ante la ausencia de éstas en una negociación pública, la noción de servicio público, que lleva implícita la de interés general o colectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia la presencia de cláusulas que desborden el ámbito del derecho común (cláusulas exorbitantes) o en las que prive el interés del servicio público en su realización, la competencia corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo». (Resaltado agregado).

Igualmente, la Sala Político-Administrativa en sentencia de fecha 3 de agosto de 2000, caso PROVENEXPORT estableció:

«cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades.

La EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA 410 noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe ser así admitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como el elemento propio y necesario de la definición en cuestión.

Asimismo, podemos señalar la sentencia de la misma Sala de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Jardín Vivero Los Bucares C.A. que indicó que:

«(...) la presencia de expresas cláusulas exorbitantes en un contrato celebrado por la Administración Pública no hace más que revelar la noción de interés general o colectivo que el servicio público tiene (...)».

En cuanto a la posición de considerar que el elemento del contrato administrativo –servicio público– debe ser interpretado de manera restringida, ya que si lo acogemos en sentido amplio caeríamos en la posición de que todo contrato celebrado con la Administración Pública sería un contrato administrativo, debemos señalar la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de diciembre de 1983, caso Elisa González, que se pronunció al respecto en los términos siguientes:

«(...) Además de adoptarse un criterio amplio de la noción de servicio público, la casi totalidad de los contratos que celebren los entes territoriales caerían bajo la competencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, lo que no pudo ser la intención del legislador pues, precisamente, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia quiso reducir el ámbito de competencias de la Sala Político-Administrativa en ese campo, al variar la redacción de la derogada Ley de la Corte Federal que le confería competencia –numeral 28 del artículo 7– para conocer de los mismos asuntos a los cuales se refiere la ley vigente, pero con respecto a todo tipo de contratos celebrados por la República.

Al arribar entonces a una concepción amplia del servicio público, como fundamentadora de la noción de contrato administrativo, se llegaría entonces a la misma solución de la Ley Orgánica de la Corte Federal del 2 de agosto de 1953, situación que –interpreta esta Corte– se quiso reducir a una categoría bien restringida de contratos».

De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que no existe un criterio claro, constante y reiterado de lo que se debe entender por servicio público para considerar a un contrato como administrativo. Los Tribunales han tomado ambos criterios tanto el criterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos que la jurisprudencia se inclina más por el criterio amplio para identificar a los contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver no es el más acertado o adecuado en virtud de que cualquier contrato celebrado con la Administración sería un contrato administrativo ya que la Administración actúa para proteger el interés general.

En efecto, tendríamos que considerar que el arrendamiento de los puestos fijos de un estacionamiento del Estado sería un contrato administrativo, ya que el fin del estacionamiento le interesa a la colectividad, sin embargo, si nos centramos en la verdadera finalidad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmente no afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del contrato y por ende, debe regirse por el derecho común.

Elementos del Contrato Administrativo.

El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz.

La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato Administrativo está compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuación.

Elementos Esenciales.

  Sujetos

Por lógica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que señala la legislación civil, sino que además, si se trata de personas jurídicas, sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la Administración Pública, su competencia para contratar la reconoce la Constitución en su Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes... deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes debe ser la Administración Pública y el otro una persona natural o jurídica.

Consentimiento. 

Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:

Capacidad. 

Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para al Administración Pública lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de circunstancias que pueden alterar las

manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.

Objeto.

Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

Causa.

En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o mejor dicho, el interés público.

La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la Administración no existe, o que mejor dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio público. Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables.

  Forma.

La contratación administrativa obedece en esto a principios diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en éstos siguiendo la tradición romana, en el cual se reputaba valedera la obligación o el contrato, que fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los representantes de la Administración son gestores de intereses generales y por ello precisa establecer garantías para evitar abusos, muy posibles cuando las actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantías las constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran como los límites-impuestos a su actividad, que no puede franquear la administración. Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar que la Administración es un organismo en

parte automático, en el cual la conciencia central no puede estar siempre despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trámite de la operación varios agentes que se controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la legislación administrativa salvadoreña ha regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento esencial de la contratación administrativa, las cuales deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos del Código Civil, exigen una determinada forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace depender precisamente la validez y existencia misma del contrato por el carácter solemne que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente sometido a normas determinadas en los preceptos legales atinentes.

  Régimen Jurídico Especial.

El contrato administrativo está sometido a un régimen de estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a través de las cláusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del interés general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares.

Elementos no Esenciales.

  Plazo.

El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda operar la amortización de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio.

Es frecuente que se señalen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por el plazo excedido. En ésta última parte opera el Derecho Administrativo Sancionador.

  Conmutabilidad. Los contratos administrativos se califican como contratos conmutativos, porque los provechos y gravámenes que corresponden a las partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato. Éste elemento es la proporción que debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporción que debe existir en los procesos de contratación pública; se considera que se desprende de los principios de igualdad y de justicia.

  Transferibilidad.

Al celebrarse un contrato administrativo, la administración se cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohíbe el transferir esos contratos a otras personas.

Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra pública la administración autoriza a los contratistas para que celebren determinados tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de arte (por ejemplo el monumento del boulevard constitución) jardinería y otros análogos.

  Licitación.

La licitación es el procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quienes pueden, en mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. Este elemento se introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan los entes públicos. Encuentra su justificación en disposiciones legales, para ser exactos el artículo 59 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitación pública "es una institución típica de garantía del interés público (moralidad y conveniencia administrativa)".

La licitación es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que requiere la administración pública.

  Garantías.

La garantía es sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las garantías que se pueden exigir por la administración pueden ser: las que señalan las leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.

  Sanciones

El concepto sanción se emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es donde en esencia podemos observar el poder sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales o del contrato mismo, la Administración tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple el contrato.

Clasificación de Contratos Administrativos

Podemos admitir, con respecto a los contratos administrativos, las clasificaciones aceptadas por la doctrina para los contratos de Derecho Privado.

Afirma ESCOLA, que los contratos administrativos deben clasificarse  del modo siguiente:

A - Por las partes que se obligan.

Teniendo en cuenta el número de partes que se obligan en el contrato administrativo, éstos se dividen en:

·       Unilaterales

·       Bilaterales

En los primeros, es una sola la parte que se obliga hacia la otra, sin estarle ésta a su vez obligada; en los segundos, al contrario, las partes quedan obligadas, recíprocamente, la una con la otra.

A.   Por la relación que exista entre las prestaciones.

Los contratos administrativos al igual que los contratos privados, pueden ser a título oneroso o a título gratuito.

Los contratos onerosos se configuran cuando las ventajas que se otorgan a una de las partes, le son concedidas a ésta sobre la base de una prestación que esa parte ha prometido o ha hecho a la otra.

Los contratos a título gratuito, son aquellos que dan lugar a una ventaja a favor de una de las partes, con prescindencia de toda prestación de ésta a la primera. 

Por el momento en que quedan concluidos.

Afirma ESCOLA, que la clasificación de los contratos consensuales  o reales del Derecho Privado, mantiene verdadera validez en el derecho administrativo contractual.

Los contratos son consensuales cuando quedan concluidos desde que las partes manifiestan su consentimiento, y son reales según que queden concluidos desde la tradición de la cosa sobre la cual versa el contrato.         

C.   Por su calificación o no por la ley.

Los contratos administrativos se pueden clasificar en nominados o innominados.

La generalidad de los contratos administrativos son nominados, o sea, están  designados bajo una denominación especial por la ley y regulados  por ella en sus características y condiciones generales.

Algún sector de la doctrina, ha manifestado que en el Derecho Administrativo no es posible hablar de la existencia de contratos innominados, debido a que la actividad administrativa no es sino una actividad reglada por el orden jurídico y subordinada a él.

Pero si el interés público lo demanda, y si existen razones de buena administración, no debería negársele a la Administración la posibilidad de celebrar otros tipos o clases de contratos, y aun la de crear nuevas figuras contractuales, si así fuera necesario.

Dice ESCOLA, “la única condición que delimita el accionar de la Administración Pública  y lo restringe a sus correctos límites, es la de que al celebrar tales contratos innominados, debe obrar y mantenerse siempre dentro de su competencia, ya que ésta si, no puede ser excedida sin que quede afectada la validez del acto así concretado. Si la Administración ha obrado dentro de esa competencia legal, no hay dificultad en reconocerle validez al contrato que haya celebrado, aun cuando al realizarlo se haya apartado de los tipos designados específicamente por la ley, es decir, aun cuando haya hecho un contrato innominado”.

D.   Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto de apreciación.

También los contratos administrativos pueden  ser, a su vez, conmutativos oaleatorios.

Son conmutativos, aquellos en los cuales las prestaciones que reportan a las partes que los celebran, son ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata.

Y son aleatorios, aquellos contratos en los cuales las ventajas o pérdidas que de ellos resultan para ambas partes, o al menos para una sola de ellas, dependen de un acontecimiento incierto.

La gran mayoría de los contratos administrativos son conmutativos, debido a que las prestaciones que se deben las partes están claramente estipuladas, son realmente ciertas, y pueden ser apreciadas en cualquier momento.

Sostiene ESCOLA,  que pueden existir contratos administrativos donde la Administración Pública tenga reservado el derecho a introducir variaciones en más o en menos de las prestaciones que debe cumplir su cocontratante, y que, en primer lugar, ese jus variandi está comúnmente restringido a  ciertos límites que la Administración no puede sobrepasar. Y además, se trata de alteraciones del contrato previamente pactadas, tenidas en cuenta por las partes, y que, en definitiva,  no restan a esas mismas prestaciones el carácter de ciertas y de pasibles de una inmediata y continuada prestación.

Como ejemplo de contratos administrativos aleatorios podremos citar, los juegos explotados directamente por el Estado: loterías, ruletas, quinielas, pronósticos deportivos, etc.

Pero la doctrina ha discutido y discute hasta el día de hoy, si esos contratos de juegos explotados por el Estado son o no verdaderos contratos administrativos.

Por su parte MARIENHOFF, opinaba que “tales contratos no son administrativos, sino  de derecho común, pues entiende que nada tienen que ver, directa e inmediatamente, con las funciones del Estado, con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga como administrativos en razón de su objeto, considerado como contrato de colaboración”.

Mientras que FIORINI, en la doctrina argentina  acepta que las lotería y ruletas son contratos administrativos, pero explicando que lo son, no sólo porque aplican normas de régimen administrativo, sino además porque se los explota con carácter de monopolio oficial. Afirmando este autor,  que no interesa destacar si hay o no servicio público, sino la presencia de un régimen de Derecho Administrativo.

E.   Por su dependencia o no de otro contrato.

Los contratos administrativos se distinguen en principales o accesorios.

Un contrato es principal cuando tiene existencia sin depender para ello de ningún  otro.

Pero, como bien acota ESCOLA, la práctica administrativa no desconoce la existencia de contratos administrativos accesorios cuando se quiere necesariamente otro contrato,  -el denominado principal-  como ocurre en el contrato de finaza, cuando este contrato es administrativo.

Por la circunstancia de constituir o no una unidad diferenciada.

De acuerdo a este criterio los contratos administrativos pueden clasificarse en simples, complejos o mixtos.

F.    Por la duración del cumplimiento de las prestaciones.

Los contratos administrativos se pueden clasificar de acuerdo a la forma o duración que demanda el cumplimiento las prestaciones establecidas en el contrato en:instantáneos, sucesivos  o escalonados.

Un contrato administrativo es instantáneo cuando sus prestaciones se extinguen inmediatamente cuando se cumplen las obligaciones que nacieron de él. Por ejemplo, cuando la Administración compra papel a un particular –utilizando el procedimiento que el ordenamiento jurídico indique- con la entrega del papel por parte del particular a la Administración y ésta efectivizando el pago, el contrato administrativo se extingue: es de ejecución instantánea.

Un contrato administrativo será sucesivo o escalonado cuando las prestaciones que nacen de él, no se extinguen en forma inmediata sino que son de ejecución continuada, o sea, se ejecutan durante un prolongado lapso de tiempo. Por ejemplo,  un contrato de mantenimiento de un servicio tecnológico.

Algún sector de la doctrina clasifica a los contratos administrativos en  causados y abstractos.

En este sentido, ESCOLA afirma que, todos los contratos administrativos  deben ser causados, debiendo desecharse como jurídicamente imposible la pretendida existencia de contratos administrativos abstractos.

Por otro lado, y en lo referente a los llamados contratos de adhesión, debemos dejar bien claro, que la adhesión, en los contratos administrativos,  más que tipificar una clase de contratos, constituye más bien un modo de formación del consentimiento en todos los contratos administrativos.

El contrato de obra pública

es el contrato administrativo que celebra la administración pública para la realización de una obra pública, mediante el pago de un precio al co-contratante particular. Según el profesor francés André de Laubadére, define el contra de obra pública como: “Contrato por el cuál una persona pública encarga a un empresario la ejecución de una obra pública mediante el pago de un precio”.

Se puede decir que el contrato de obra pública es el negocio jurídico bilateral, sujeto a un régimen jurídico especial, celebrado voluntariamente por la administración pública con un contratista a efecto de que éste, mediante el pago de un precio, realice ciertos trabajos de utilidad pública encaminada a modificar o afectar el estado, la forma o la situación física que guarda un inmueble al momento de celebrar dicho negocio contractual.

Noción

La noción jurídica de obra pública en el art. 1.1 de la Ley de 13 de abril de 1877 (vigente en lo que no se oponga al orden constitucional) que a ellas se refiera conceptuándolas como «las que sean de general uso y aprovechamiento y las construcciones, que se hallen a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos», (hoy debemos entender «a cargo de la Administración general del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades que componen la Administración local»). Se deduce que se entiende por obras públicas aquellas construcciones que sean promovidas por un organismo administrativo, con el fin inmediato de satisfacer una necesidad pública. Esa teleología última, su destino al general uso o aprovechamiento, determina que de las mismas se predique una naturaleza de manial, erigiéndose en muestra señera del dominio público artificial.

No obstante, aunque el precepto transcrito se centra en la vertiente estática de la obra pública, esto es, entendiéndola como un resultado afecto a un uso público, no se puede descuidar el aspecto dinámico que las mismas encierran, y que permite concebirlas como el conjunto de operaciones o actividades promovidas por los poderes públicos que dan lugar al resultado, en sí mismo, considerado. Actividades que pueden ser de muy diversa índole, así: construcción, demolición, sondeos, dragados, etc., en las que el punto de referencia clave está constituido por la finalidad pública perseguida con su realización. Toda obra pública, entendida como actividad, recae sobre un bien demanial o tiene como resultado un bien que pasa a integrar dicha categoría.

DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.112 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 2013, enmarca el actual proceso de construcción de un sistema de gobierno popular que permita el aceleramiento y recuperación de la economía nacional, forjar una cultura de servidor público de eficiencia o nada y lucha contra la corrupción. El Plan de la Patria, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2013-2019, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.118 Extraordinario, de fecha 04 de diciembre de 2013, recoge dentro sus objetivos la responsabilidad del Estado y la sociedad, más allá de! compromiso y los intereses individuales, el desarrollo económico de la sociedad por construir en Venezuela, señalando lineamientos que permitan la superación del actual sistema capitalista, para la instauración del nuevo modelo económico productivo socialista, el cual, debe estar orientado a la elevación constante del nivel de vida de la población, mediante una justa distribución de la riqueza, como se plantea en nuestra Constitución. Ambos, de rango constitucional y legal, cuyo Plan de la Patria contempla entre sus objetivos "Propulsar la transformación del sistema económico, en función de la transición al socialismo bolivariano, trascendiendo el modelo rentista petrolero capitalista hacia el modelo económico productivo socialista, basado en el desarrollo de las fuerzas productivas." En ese sentido, plantea como objetivos estratégicos, entre otros aspectos: Impulsar nuevas formas de organización que pongan al servicio de la sociedad los medios de producción y estimulen la generación de un tejido productivo sustentable enmarcado en el nuevo metabolismo para la transición al socialismo; insertar nuevos esquemas productivos que irradien en su entorno relaciones de producción e intercambio complementarias y solidarias; fortalecer la planificación centralizada y el sistema presupuestario para el desarrollo y direccionamiento de las cadenas estratégicas de la Nación; potenciar el aparato productivo nacional, actualizándolo tecnológicamente y articulándolo al nuevo modelo, para proveer la base material de la construcción del socialismo; fortalecer sectores productivos donde el país presente ventajas comparativas, orientando los excedentes como base económica alternativa al modelo monoexportador; propiciar un nuevo modelo de gestión en las unidades productivas, de propiedad social directa e indirecta, que sea eficiente, sustentable y que genere retornabilidad social y económica del proceso productivo al más alto interés nacional. Entre los ejercicios fiscales 2010 y 2012 se promulgaron leyes que establecieron la base para realizar el cambio del modelo económico productivo capitalista, al modelo económico productivo socialista mediante disposiciones que regulan el sistema económico comunal, creación de nuevas formas asociativas entre el Estado y los particulares, así como medidas temporales para el incentivo de la industria nacional. La Contratación Pública constituye un importante porcentaje del Producto

Interno Bruto Nacional, donde la participación del Estado y los particulares en sus relaciones de intercambio, impulsan el desarrollo económico de la Nación. En el ámbito de la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley, la emisión de una nueva ley especial que regule las contrataciones públicas encuadra en las necesidades del Ejecutivo Nacional, dado que este instrumento legal es indispensable para fortalecer los ámbitos sobre los cuales se requiere actualizar la legislación. La Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas promulgada en fecha 06 de septiembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.503, aún cuando logró incorporar aspectos significativos en el control de la gestión de las contrataciones públicas que realizan los órganos y entes públicos; es importante señalar, que la Contraloría General de la República en la presentación de su Informe de Gestión correspondiente al ejercicio fiscal 2012 señala, que persisten algunas deficiencias significativas en los procesos utilizados para realizar las adquisiciones de bienes y servicios, tal como se evidencia en las recomendaciones establecidas en el Capítulo II: Gestión en los órganos y entes del Poder Público, donde indica que se requiere que las máximas autoridades conjuntamente con sus funcionarios adscritos, adopten acciones correctivas tendentes a impulsar la eficiencia en la gestión pública, en atención a las debilidades evidenciadas en las actuaciones de control en el área de contrataciones, exhortando a establecer los mecanismos de control interno necesarios, orientados a garantizar que las fases de selección del contratista, así como la de ejecución de las obras, se realicen fundamentadas en los principios de economía, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, y en cumplimiento de la normativa que regula la materia de contrataciones. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, tiene como objeto regular la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público, fortalecer la soberanía, desarrollar la capacidad productiva y asegurar la transparencia de las actuaciones de los contratantes sujetos a la misma, de manera de coadyuvar al crecimiento sostenido y diversificado de la economía nacional. Asimismo, se orienta a perfeccionar los procedimientos y obligaciones establecidos para su correcta aplicación por parte todas las personas naturales o jurídicas, públicas y privadas sujetos de la contratación pública. En el ámbito de la defensa de la economía, en los procedimientos que regula el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se incluyó a los nuevos actores del sistema económico nacional, estableciendo los mecanismos para la inserción de los mismos en el desarrollo productivo nacional y aspectos para fortalecer la adquisición de bienes, servicios y obras de origen nacional. Igualmente se incorporan aspectos que flexibilizan los procesos de contratación asociados al sector alimentación, seguridad y defensa.

Se fortalecen los procesos de adquisición transparentes, que aseguren precios justos y la calidad requerida, con la obligación del cumplimiento del compromiso de responsabilidad social, a través de la cual se pueden brindar importantes beneficios a nuestra población, logrando el desarrollo económico de la sociedad por construir en Venezuela, señalando lineamientos que permitan la superación del actual sistema capitalista, para la instauración del nuevo modelo económico productivo que logre la elevación constante del nivel de vida de la población, y de este modo lograr la mayor suma de felicidad y del buen vivir. De igual forma, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en el ámbito de la lucha contra la corrupción, establece procedimientos que permitirán fortalecer los controles en los procesos de contratación que deba realizar el Estado, sin afectar la eficiencia en la realización de los mismos, y se incorporan mecanismos que permitirán fortalecer las sanciones de carácter administrativo por incumplimiento del Decreto con Rango,

Valor y Fuerza de Ley. En el ámbito organizacional y de planificación centralizada, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley fortalece las competencias del Servicio Nacional de Contrataciones como órgano técnico, con especial énfasis en sus dos áreas medulares, el Registro Nacional de Contratistas, estableciendo la obligación de la inscripción en dicho Registro, de todos los potenciales oferentes interesados en celebrar contrataciones con el sector público, independiente del monto de la contratación, el cual es un procedimiento sencillo y electrónico sin mayores requisitos y solo requiriendo la “calificación” por parte de este Registro cuando los oferentes deseen participar en una de las modalidades que la Ley prevé. De igual forma se otorga fuerza a su otra área medular, el Registro Nacional de Contrataciones del Estado; que tiene por objeto garantizar y mantener un sistema de información de las contrataciones del Estado, así como de la demanda de bienes, servicios y obras que la Administración relaciona al solicitar su presupuesto anual. La información que allí se colecte podrá permitir realizar planificadamente la adquisición de bienes, servicios y obras o la inversión productiva según lo definan las autoridades. En el ámbito del uso de las tecnologías de información y la simplificación de trámites, en concordancia con las nuevas tendencias internacionales y sobre la base del Proyecto de modernización del Estado que adelanta el gobierno Nacional, en el presente de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se presenta, se ha fortalecido la utilización de los medios electrónicos, incorporando la novedad de las notificaciones electrónicas para todos aquellos actos y procedimientos administrativos en los cuales se tenga interés directo o se realicen ante los contratantes, así como, ante el Servicio Nacional de Contrataciones. De igual forma, se ha previsto la modalidad de las contrataciones electrónicas, cuya normativa brindará soporte para desarrollar un proyecto cuyo alcance abarcará la definición de un circuito de gestión, a través de una solución tecnológica, que permita una sustancial transformación en la gestión de compras y contrataciones del Estado, garantizando que las prestaciones del sector público sean eficaces, eficientes, transparentes y posibles de ser controladas por la sociedad, para lograr una mejor calidad de la gestión. Estos aspectos han sido desarrollados en concordancia con lo estipulado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos Entre los Órganos y Entes del Estado, y en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, de cuyo espíritu se evidencia el mandato de evitar el requerimiento al particular de información, datos o documentos que la administración ya posea, así como, al otorgamiento y reconocimiento de eficacia y valor jurídico de la firma electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en formato electrónico, garantizando el desarrollo de servicios públicos integrados y la simplificación de trámites en pro de la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y la mejora de las relaciones de éstos con el Estado. Entre otros elementos importantes, se incluye el carácter público del monto total del "presupuesto base" permitiéndose al órgano o ente contratante mantener reserva sobre los detalles. Ello a los fines de reforzar los principios de publicidad y transparencia que conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, deben ser respetados en las actuaciones de la Administración Pública. Igualmente se amplían los procedimientos excluidos de modalidad de contratación y se reformulan e incorporan supuestos de contratación directa, destacando: la adquisición de bienes, equipos, tecnología o servicios de determinado proveedor o contratista por razones de normalización o por la necesidad de asegurar su compatibilidad con otros ya existentes; el caso de las donaciones y la adquisición de bienes, la contratación de servicios a organizaciones socio productivas creadas en el marco de la ley que rige el sistema económico comunal y la contratación con empresas conjuntas y conglomerados. Entre los aspectos resaltantes

en materia de administración de contratos se elimina la sujeción de las garantías contractuales al tradicional modelo de fianza, permitiéndose al órgano o ente contratante seleccionar múltiples opciones permitidas por el ordenamiento jurídico, quedando a su cargo verificar y asegurar la suficiencia de la garantía. En caso de estipularse anticipo, se ha previsto que la falta de consignación de la garantía en el lapso establecido no constituya obstáculo que impida la celebración del contrato o genere retrasos innecesarios; así mismo se precisan, definen y regulan con claridad las formas de terminación del contrato, a saber: cumplimiento del objeto, rescisión unilateral por causa no imputable al contratista, resolución por mutuo acuerdo y rescisión por Incumplimiento del contratista. En este último caso es enfática la Ley al exigir, en sintonía con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la realización del debido procedimiento administrativo que garantice al particular el ejercicio pleno de su derecho a la defensa.

Concesión de servicio público

los servicios públicos son actividades que cumple el Estado para satisfacer necesidades colectivas, las que pueden ser ejecutadas en forma directa por el Estado, o concediendo esta función a los particulares, bajo contralor estatal. En este último caso, hablamos de concesión de servicios públicos, que es un contrato administrativo de carácter público, por el cual quien recibe la concesión (concesionario) se compromete a prestar el servicio de interés general, de manera continua y regular, como por ejemplo, servicios de transporte, de provisión de agua potable, de gas, teléfonos, electricidad, etc.El contrato de concesión debe estar autorizado legalmente, en virtud de leyes nacionales o provinciales, u ordenanzas municipales, y suele contener cláusulas que limitan la actividad del concesionario evitando abusos en cuanto a las tarifas, multas por incumplimiento del servicio, etcétera, siempre bajo la vigilancia del Estado, ya que se supone que el contratista buscará su propia ganancia, pudiendo impedir el fin de utilidad común para el que fue contratado.

Contrato de suministro

Se puede definir el contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso.

Se consideran contratos de suministros:

El contrato de suministro tradicional caracterizado por la adquisición por la Administración, en forma sucesiva, de productos o bienes muebles, por un precio unitario y sin que se conozca la cuantía o volumen total de los bienes que han de adquirirse (adquisición de alimentos para un hospital, adquisición de papel para una oficina, etc.).

Adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de telecomunicaciones.

Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

En estos contratos el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá remitirse y concretar las normas propias del contrato de obras, salvo por lo que respecta a la publicidad (art. 175 TRLCAP)

Licitación publica

Es el procedimiento administrativo especial, cuya finalidad consiste en seleccionar a la persona que será el contratante del ente gubernamental convocante en ejercicio de la función administrativa, que además de ajustarse a los requerimientos formulados por el segundo, mediante convocatoria pública y pliego de condiciones; el oferente deberá presentar propuesta secreta, proponiendo las condiciones de mercado más ventajosas para el Estado. El cual se substancia fundamentalmente, bajo los principios jurídicos de legalidad, oficiosidad, publicidad, igualdad, y competencia y/o concurrencia, economía, eficiencia, eficacia, honradez, y demás principios aplicables.

Dicho procedimiento consiste en una serie de actos separables y coaligados entre sí, a través de los cuales, se establecen previamente las condiciones de contratación, las cuales son iguales para todos, e innegociables, para que mediante llamado público, las personas interesadas, presenten libremente propuesta secreta, que competirá abiertamente con otras en igualdad de condiciones, las cuales serán dadas a conocer en acto público, para que previa evaluación imparcial, se determine y haga público, aquella que reuniendo las condiciones requeridas, haya ofrecido las de mercado, más convenientes y ventajosas para el Estado, ganándose el derecho público subjetivo de ser el contratante del Gobierno. Todos los participantes en este procedimiento tendrán, según sea el caso, el interés legítimo o el derecho público subjetivo de denunciar o exigir el cumplimiento de las normas que prevén el procedimiento, para efecto de lograr la eficacia, eficiencia y honradez de su tramitación.

Dicho derecho a denunciar y requerir la estricta aplicación de las normas jurídicas, no determina que exista un sistema de oposición y contradicción entre los oferentes, como cuando dos partes dilucidan sus derechos ante la autoridad jurisdiccional, pues a diferencia de los procesos de tipo judicial e incluso algunos administrativos, en este caso no existe una confrontación por saber quién tiene la razón, respecto de tal cual cosa, en este caso todos compiten entre sí y el derecho de mérito, que deriva de los principios de los actos separados y coaligados, para hacer valer el derecho a exigir que en el procedimiento imperen la legalidad y equidad para todos los participantes.

Por su parte, el artículo 134 constitucional, en su segundo párrafo, al referirse a la licitación pública, hace una descripción de la forma en que ha de ser substanciada, pero no aporta ninguna definición de éste procedimiento, ya que sólo se limitó a señalar que:

“Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.”

Referencias Bibliografícas

Concesión de servicios públicos | La guía de Derecho http://derecho.laguia2000.com/derecho-administrativo/concesion-de-servicios-publicos#ixzz3msifQCXa

http://www.monografias.com/trabajos16/contrato-administrativo/contrato-administrativo.shtml#ixzz3msU2lItm

http://derechopublicoadministrativo.blogspot.com/2012/03/clasificacion-de-los-contratos.html