Controversias sobre prestaciones adicionales

El artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado preceptúa lo siguiente:

“La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de

prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje

las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones

de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.”

La redacción no es, desde luego, la más feliz. Pero se deja entender. Diferencia dos casos. El primero es

el relativo a la decisión que adopta bien sea la entidad o la Contraloría en relación a la solicitud de

aprobación de prestaciones adicionales que pueden presentarse en bienes, servicios y obras. El segundo

es el relativo a las controversias que se susciten en la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y

mayores prestaciones de supervisión que necesitan de la autorización de la Contraloría.

En bienes y servicios, como se sabe, las prestaciones adicionales solo pueden llegar hasta el 25 por

ciento del monto originalmente contratado, como lo recuerda el inciso 41.1. Si un proveedor solicita a

una entidad la ejecución de prestaciones adicionales por un porcentaje superior y ésta se lo deniega, esa

decisión no puede someterse a arbitraje. Si la entidad se equivoca, aprueba las prestaciones adicionales

y cuando ya están concluidas se niega a pagarlas aduciendo que han superado ese porcentaje, ¿esa

controversia puede someterse a arbitraje? Como el proveedor debía saber que la aprobación era ilegal y

como la ignorancia o el desconocimiento de la ley no exime de responsabilidad, lo más probable es que

no pueda ir a arbitraje y que termine sin ser retribuido.

Distinto es el caso de una entidad que aprueba el adicional, éste se ejecuta y se niega a pagarlo o

pretende pagarlo con un monto menor al previsto, aduciendo cualquier pretexto que no tenga relación

alguna con el ordenamiento legal. ¿Esta otra controversia, puede someterse a arbitraje? Parece que sí

porque la cuestión en discusión es el pago y no la aprobación del adicional.

En obras, según el numeral 41.2, en un primer tramo, las prestaciones adicionales pueden llegar hasta

el 15 por ciento, restando los presupuestos deductivos vinculados –que eso otro lío–, aprobadas por la

propia entidad. Se puede sobrepasar este límite, en un segundo tramo, y empinarse hasta el 50 por

ciento, pero previa autorización de la Contraloría.

Si la entidad no aprueba un adicional que es indispensable para que la obra no colapse y el contratista

pese a ello lo ejecuta con el objeto de que la construcción no se le venga abajo más adelante, ¿a quién le

reclama el pago? La cuestión nuevamente es el pago pero de un trabajo no autorizado. El precepto

refiere que no puede ser sometida a arbitraje la decisión de aprobar o no la ejecución de prestaciones

adicionales. Aquí lo que hay es una decisión de no aprobar que no puede ir a arbitraje. Lo recomendable

es que el contratista no haga el adicional. Y si lo hace, que previamente obtenga una medida cautelar en

la vía judicial que salvaguarde su derecho a cobrar. Obviamente, lo mejor sería que esta desavenencia

pueda ser resuelta en el arbitraje pero la ley lo impide. Por de pronto.

Lo que no debería discutirse ni en arbitraje ni en el Poder Judicial es el derecho de una entidad a

ejecutar aquellas prestaciones adicionales que en opinión del contratista son necesarias para la

consecución del objeto del contrato pero que a juicio de la misma entidad no lo son. Nadie debería

poder obligar a una entidad, como a cualquier propietario de una obra, a hacer aquello que no quiere o

que no le parece indispensable. Salvo que no ejecutarlo acarree consecuencias funestas que deberían

evitarse. En esta eventualidad, ahora no se puede ir a arbitraje. Tendría que accionarse en la vía judicial.

En cuanto a los servicios de supervisión en el caso de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra

que impliquen prestaciones adicionales en la misma supervisión y no en la obra, en un primer tramo,

pueden llegar hasta el 15 por ciento, aprobadas por la propia entidad. Se puede sobrepasar este límite,

previa autorización de la Contraloría, en cuyo caso ya no es aplicable el límite del 25 por ciento

establecido para todos los demás servicios en el inciso 41.1.

Si la ejecución de la obra se dilata por causas no atribuibles al supervisor sino al contratista que la

ejecuta o a la entidad. Por ejemplo, por el atraso, atribuible al constructor, en la llegada de equipos y

maquinaria. La obra no cambia, sigue siendo la misma. No tiene adicionales. Se amplía el plazo y se abre

un nuevo frente de trabajo en la obra para que no se extienda más, lo que obliga a la supervisión a

ampliar también el plazo de su contrato y a considerar las prestaciones adicionales necesarias para

atender el nuevo requerimiento. Si la entidad no le acepta esos adicionales, el consultor no puede ir a

arbitraje. Debería abstenerse de abrir, a su turno, su nuevo frente de trabajo o abrirlo canjeando

posiciones y reprogramando actividades para no verse perjudicado. Si la entidad le acepta esos

adicionales, pero después se niega a pagarlos, el consultor sí debería poder reclamar posteriormente en

la vía arbitral.

Si la obra se prolonga porque la entidad se atrasa en la entrega de los adelantos al contratista, el plazo

se extiende y se le reconocen al constructor los perjuicios que le ocasiona. La obra, en este caso,

tampoco cambia. Sigue siendo la misma. No tiene adicionales. El supervisor amplía su plazo y tampoco

tiene adicionales. Se le reconoce el costo directo, los gastos generales y la utilidad por ese mayor plazo,

como si el contrato hubiera tenido siempre esa extensión y no la que tuvo originalmente. Cualquier

reclamación que surja sobre el particular, se dirime obligatoriamente en la vía arbitral, sin ninguna duda.

En el caso de que las prestaciones adicionales de supervisión se generen como consecuencia de las

prestaciones adicionales autorizadas en la obra, la entidad podrá aprobarlas sin limitación alguna, en el

entendido de que el expediente del contratista ejecutor de la obra ha sido autorizado previamente, bien

sea por la entidad o por la Contraloría, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado que debe concordarse –para dotarlo de la jerarquía normativa

necesaria– con lo dispuesto en la Ley de Presupuesto del Sector Público en cuya virtud ninguna obra

puede quedarse sin supervisión.

Esto último es muy importante. En algunos foros se cuestiona el hecho de que el Reglamento,

aprobado a través de un Decreto Supremo, disponga, en el último párrafo del artículo 191, para el caso

de las prestaciones adicionales de supervisión de obras que “no les será aplicable el límite establecido

en el numeral 41.1 del artículo 41 de la Ley.” La misma liberalidad contiene, como se ha anotado, el

inciso 41.3 de la LCE para las prestaciones adicionales de supervisión que se generan por causas distintas

a los adicionales de obra, con lo que una disposición legal exonera un caso determinado de la aplicación

de otra.

Para los casos de prestaciones adicionales de supervisión que se generen de otras prestaciones

adicionales de la obra misma, cabe aplicar el artículo 13 de la Ley 13114 de Presupuesto del Sector

Público para el año 2014, en cuya virtud cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea

igual o mayor a cuatro millones trescientos mil nuevos soles “el organismo ejecutor debe contratar,

obligatoriamente, la supervisión y control de obras.” El mismo artículo se repite anualmente con ligeras

variaciones. Sin embargo, siempre dispone que se aplique de conformidad con lo señalado en la LCE. En

el peor escenario, por consiguiente, ninguna obra pública de ese monto o de uno mayor puede

ejecutarse sin supervisión. Por lo tanto, si se aprueban adicionales en la obra, se deberán aprobar

también adicionales en la supervisión. La decisión de aprobarlos no puede ser sometida a arbitraje.

Tampoco las mayores prestaciones de supervisión pero sólo las que requieran de la autorización previa

de Contraloría. Las que no necesiten de este trámite, que son las que siguen la suerte de los adicionales

generados en la obra misma, como queda dicho, podrán ir a la vía arbitral sin ningún problema.