cooperativa transporte público

Dr. João Alencar Oliveira Júnior

Advogado e Engenheiro de Transportes [email protected] ou [email protected]

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Anais Eletrônicos do 16º Congresso Brasileiro de Transporte e Trânsito, da Associação

Nacional de Transportes Públicos – ANTP

Local: Maceió – AL Período: 01 a 05 de outubro de 2007

Resumo O Sistema de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado do Ceará é

servido por linhas regulares operadas por ônibus que devem ser delegadas sob o regime de

concessão e as exploradas por veículos utilitários através do regime de permissão. O Decreto

Nº 26.803/2002 definiu o Serviço Regular Complementar, todavia, um decreto não pode

inovar no ordenamento jurídico, e deve regular dispositivos da Lei Nº 13.094/2001, quanto

às definições dos serviços, no entanto, tal Decreto inovou, criando: a) Cooperativa:

"sociedade de pessoas constituída por profissionais autônomos da categoria motorista, cujo

objeto é o transporte de passageiros"; b) Serviço Regular Complementar de Transporte:

"serviço de transporte rodoviário intermunicipal prestado, mediante permissão, por

profissionais autônomos, da categoria motorista, associados à cooperativa de transporte de

passageiros, para exploração do transporte rodoviário intermunicipal de passageiros". A

pessoa jurídica da cooperativa como elemento da relação jurídica entre o poder permitente e

o permissionário, que não venceu o certame licitatório seja filiado. Realçando o confronto do

art. 5º (incisos XVII, XVIII, XIX, XX e XXI) da lei máxima, que tratam da liberdade de

associação sem a interferência do Estado e, contraria, também, a pedra angular da

constituição das cooperativas, que é prestar serviços aos seus membros. Pretende-se analisar

a atuação das cooperativas de acordo com a legislação, doutrina e jurisprudência.

1 – Introdução

Em 2001, o Estado do Ceará promulgou a Lei Nº 13.094, que instituía o Sistema de

Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros no âmbito do estado, sendo

regulamentada pelos Decretos Nº 26.103/2001 e Nº 26.803/2002. A referida lei define que

"compete ao Estado do Ceará explorar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e

controlar a prestação de serviços públicos relativos ao Sistema de Transporte Rodoviário

Intermunicipal de Passageiros e aos Terminais Rodoviários de passageiros" (art. 2º),

subdividindo tal serviço em dois tipos: a) "Serviços Regulares de Transporte Rodoviário

Intermunicipal de Passageiros" e b) "Serviços de Transporte Rodoviário Intermunicipal de

Passageiros por Fretamento" (art. 3º). Deixa à regulamentação, o detalhamento das

"características e subclassificações de cada modalidade do serviço prevista no caput deste

artigo" (art. 3º, parágrafo único). Quanto ao regime de delegação, a permissão e a concessão

foram definidas como instrumentos legais à outorga da delegação dos Serviços Regulares de

Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros (art. 4º), estabelecendo que a

respectiva outorga somente se dê após licitação pública. O regime de concessão será na

modalidade de concorrência e formalizada mediante contrato administrativo (art. 4º, § 2º).

A lei trata a permissão como um ato administrativo precedido de licitação, delegado através

de termo de permissão (sic) e por prazo indeterminado (art. 4º, § 3º). Sobre a impropriedade

quanto ao uso dado a esse instrumento da permissão vide doutrina de Oliveira Júnior (2002,

2003, 2005 e 2006).

De acordo com a Lei Nº 13.094/2001, as linhas regulares operadas por ônibus devem ser

delegadas sob o regime de concessão e as exploradas por veículos utilitários através do

regime de permissão (art. 4º, § 6º e § 7º). As delegações em regime de concessão ou

permissão deverão observar três princípios: a) as linhas não são exclusivas dos operadores;

b) os usuários devem ter liberdade de escolha; e c) serem competitivos os serviços ofertados



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(art. 5º). Esta lei especifica que as viagens devem seguir padrões técnico-operacionais

definidos pelo poder público no que diz respeito aos tipos de serviços, horários,

seccionamentos, pontos de parada intermediários, de início e fim das viagens (art.24).

Estabelece, ainda, que a forma de remuneração do mercado de transporte intermunicipal de

passageiros será mediante a tarifa paga pelos usuários (art. 43), cabendo ao poder público a

definição do valor tarifário a ser cobrado, bem como, sua revisão e reajuste, que pode ser

motivado pela solicitação dos operadores ou de ofício, obedecendo-se às regras pactuadas na

legislação, no edital de licitação e no contrato. O poder público deve prever no edital de

licitação a possibilidade de receitas extratarifárias (receitas alternativas, complementares,

acessórias ou de projetos associados, inclusive proveniente do transporte de encomenda)

com o objetivo de atender à modicidade das tarifas (art. 43, § 1º a § 3º). A Lei Nº 13.094/2001 foi posteriormente regulamentada pelos Decretos Nº 26.103/2001 e Nº

26.803/2002. Entretanto, por se tratar do papel das cooperativas será analisado apenas o segundo Decreto, que regulamenta os serviços regulares de linhas radiais (liga determinada localidade à Fortaleza) e diametrais (liga localidades passando por Fortaleza) explorados por veículos utilitários de passageiros (VUP), bem como as linhas regionais (liga localidades não passando por Fortaleza), que além do uso dos VUPs, podem utilizar veículos utilitários mistos (VUM), de acordo com a Lei Nº 13.094/2001, no art. 4º, PP 5º, 6º e 7º, passando a se denominar Serviço Regular Complementar de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado do Ceará (SRC/STRIP-CE).

O Decreto Nº 26.803/2002, por restrição de ordem legal, não pode inovar no ordenamento jurídico,

portanto, deve obedecer aos dispositivos já criados na Lei Nº 13.094/2001 quanto às definições adotadas para o serviço, embora traga novas definições, tais como:

a) Cooperativa: "sociedade de pessoas, com personalidade jurídica e natureza civil, sem objetivo

de lucro, não sujeitas a falência, instituída e registrada na forma da Lei e das demais normas que regem as cooperativas de trabalho, constituída por profissionais autônomos da categoria motorista, cujo objeto é o transporte de passageiros" (art. 2º, Parágrafo único, II);

b) Permissão de Serviço: "a delegação feita pelo Poder Concedente, a título precário e intuito

personae, mediante licitação, da prestação de serviço público de transporte rodoviário regular complementar de passageiros, à pessoa física, profissional autônomo da categoria motorista, associado a cooperativa de transporte de passageiros, que demonstre capacidade para desempenho do serviço, por sua conta e risco, com apoio logístico e operacional da cooperativa" (art. 2º, Parágrafo único, XVIII);

c) Permissionário: "profissional autônomo da categoria motorista, associado a cooperativa de

transporte de passageiros, detentor da permissão para operar no Serviço Regular Complementar Rodoviário de Transporte Intermunicipal de Passageiro" (art. 2º, Parágrafo único, XIX);

d) Serviço Regular Complementar de Transporte: "serviço de transporte rodoviário intermunicipal

prestado, mediante permissão, por profissionais autônomos, da categoria motorista, associados a cooperativa de transporte de passageiros, para exploração do transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, utilizando veículos utilitários de passageiros (VUP) ou veículos utilitários misto (VUM)" (art. 2º, Parágrafo único, XXIV); e,

e) Tarifa: "preço público correspondente à contraprestação a ser paga pelo usuário pela utilização

de serviço regular complementar de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, conforme valor e/ ou critérios fixados pelo Poder Concedente" (art. 2º, Parágrafo único, XXVI).

A introdução da pessoa jurídica da cooperativa como elemento interveniente da relação

jurídica entre o poder permitente e o permissionário, não somente vincula, como se exige

que a mesma esteja legalmente constituída e em dia com suas obrigações legais, sob pena

de inviabilizar a outorga da permissão (Decreto Nº 26.803/2002, art. 16, I e II) ao

permissionário vencedor do certame licitatório, inclusive exige a comprovação da regularidade

de filiação. As exigências contratuais feitas aos permissionários estão dentro daquelas

definidas em lei, mas introduz a obrigatoriedade da cooperativa em dar o suporte necessário



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aos permissionários associados à mesma, sendo definidas tais obrigações na Resolução Nº

49/2005 da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE).

Cumpre destacar que o termo de permissão, embora não reconhecido pelo Governo do Estado

como um contrato administrativo do tipo adesão, o que contraria a Lei Nº 8.666/1993 (vide

art. 2º, Parágrafo único), cria obrigações entre as partes, o poder permitente e o

permissionário (pessoa física), mas vincula a cooperativa (pessoa jurídica) que não deveria

ser parte do negócio jurídico, uma vez que não é a detentora da outorga da permissão dos

serviços públicos de transportes, e sim, o permissionário, inclusive cabendo a mesma, apenas,

onerosidade contratual.

O desempenho operacional será mensurado por meio do Índice de Desempenho Operacional

– IDO, sendo aplicável aos permissionários e às cooperativas aos quais os mesmos se

encontram vinculados. A não obtenção dos índices mínimos do IDO implica na caducidade da

permissão e se a cooperativa não atingir os critérios mínimos do IDO, todas as permissões

vinculadas à mesma serão revogadas por caducidade (Decreto Nº 26.803/2002, art. 67, § 1º

e § 2º), embora não detenha uma única permissão em sua titularidade, bem como, é possível

que determinado permissionário perca a sua permissão sem que tenha desobedecido,

individualmente, uma única regra estabelecida no contrato assinado com o poder

permissionário (termo de permissão). Por via transversa, em termos de sanções, é como se

a cooperativa fosse a detentora de todas as permissões pertencentes aos seus cooperados

em caráter personalíssimos.

2 – Aspectos Constitucionais das Obrigações Impostas

pelo Decreto Estadual Nº 26.803/2002 e Edital Nº 06/2003

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu direitos e garantias fundamentais que abrangem

a todos os indivíduos. Canotilho apud Moraes (1997) afirma que "as clássicas garantias, são

também direitos, embora muitas vezes se salientassem nelas o 'caráter instrumental' de

proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos

poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais

adequados a essa finalidade [...]".

Em se tratando da afronta a tais prerrogativas pelo ordenamento jurídico dos transportes

intermunicipais do estado do Ceará, destacamos os seguintes incisos do art. 5º da

Constituição Federal (CF/88), quais sejam: "XVII – é plena a liberdade de associação para

fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações e, na forma da

lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em

seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou

ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito

em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para

representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".

A impossibilidade do decreto não poder inovar o ordenamento jurídico possui fundamentação

constitucional na definição da atribuição privativa da Presidência da República, ou seja, do

Poder Executivo, de "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos

e regulamentos para sua fiel execução" (CF/88, art. 84, Inciso IV). Portanto, o Decreto

Estadual Nº 26.803/2002 ao regulamentar a Lei Nº 13.094/2001 introduzindo elementos

novos, acima descritos, estabelece vícios de ilegalidade ao próprio Decreto.

Além dessa questão em si, a obrigatoriedade de filiação de pessoa física à cooperativa, como

condição para que o mesmo possa habilitar-se ao processo de licitação para prestação dos

serviços públicos de transportes, violaria diretamente os Incisos XVII e XX da CF, conforme

define o Edital Nº 06/2003 quanto à comprovação de habilitação dos cooperativados (efetivos



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e reservas), para cada lote de interesse da cooperativa licitante (que por sua vez não possuirá

nenhuma permissão de sua titularidade, enquanto pessoa jurídica), de acordo com a Cláusula

6, Item 6.1.1, alínea "d) comprovação de pertencer ao quadro de associados da cooperativa

licitante, através: I. do estatuto em vigor ou aditivo, devidamente registrado nas entidades

competentes, nos termos da lei e demais normas que regem as cooperativas de trabalho,

para o cooperativado fundador ou dirigente, ou II. da respectiva folha do livro de matrícula,

para os demais cooperativados" (Edital Nº 06/2003, Cláusula 6, Item 6.1.1, d).

Somada a essa regra editalícia, o Decreto Estadual Nº 26.803/2002 condiciona que somente

será adjudicado como permissionário, o profissional autônomo vencedor da licitação que

comprovar sua filiação à cooperativa de transporte de passageiros devidamente constituída

(art. 16, II, a). Tais dispositivos, na prática, obrigam que o candidato a permissionário filie-

se previamente à cooperativa, o que constitui violação dos direitos e garantias fundamentais

do art. 5º. da Constituição Federal, tido por cláusula pétrea. Assim como, contraria

indiretamente os demais incisos supracitados que serão tratados quando da análise da Lei Nº

5.764/1971 que estabelece a Política Nacional de Cooperativismo e o regime jurídico das

sociedades cooperativas.

3 – Aspectos Infraconstitucionais das Obrigações Impostas pelo Decreto Estadual Nº 26.803/2002 e Edital Nº 06/2003

É mister destacar o fenômeno social que antecedeu ao ordenamento jurídico referente ao

transporte regular complementar. Em 1997, quando foi realizada a pesquisa de origem e

destino de viagens intermunicipais no estado do Ceará, o fenômeno do transporte clandestino

não existia nestas ligações intermunicipais, embora existisse em Fortaleza, culminando na

promulgação da Lei Nº 8.060/1997 e Decreto Municipal Nº 10.222/1997, e a subseqüente

licitação pública, empurrando aqueles operadores clandestinos que não lograram êxito no

certame municipal a operarem nas ligações metropolitanas e intermunicipais do estado,

repetindo o fenômeno já existente nos estados da Paraíba e de Pernambuco. Embora, no

Ceará o fenômeno existisse insipiente e restrito ao sul do estado, no transporte por pick-up

rural nos dias de feiras no Cariri. O transporte clandestino que operava ilegalmente o

transporte público de passageiros passou a estruturar-se na forma de associações e

cooperativas de transportes de passageiros, bem como, organizaram-se a ponto de obrigar

ao Governo do Estado a promulgar o ordenamento jurídico anteriormente citado. Todavia, em

janeiro de 2003, ocorreu um trágico acidente em rodovia estadual próxima à cidade de

Quixadá, o que culminou na morte de 22 pessoas em razão do choque frontal entre duas vans

de transporte clandestino, o que precipitou o lançamento do Edital de Licitação em Março de

2003.

O Governo do Estado do Ceará no sentido de melhor controlar a operação e facilitar a

fiscalização dos serviços permissionados mediante o Decreto Estadual Nº 26.803/2002 e

Edital Nº 06/2003 introduziu novidades no ordenamento jurídico estadual requerendo sua

análise, a partir da legislação infraconstitucional que trata da organização das cooperativas,

o que nos leva à discussão doutrinária da possibilidade da participação destas em certames

licitatórios e se poderiam ser titulares das outorgas de concessões permissões, enquanto

pessoas jurídicas, bem como, da sua própria constituição para operar serviços públicos de

transportes.

A Lei Nº 5.764/1971 trata do regime jurídico das sociedades cooperativas. Implica dizer que

na constituição de uma cooperativa se deve observar estritamente esta lei. Um dos pontos a

se destacar é que se trata de uma sociedade de pessoas "que reciprocamente se obrigam a

contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito

comum, sem objetivo de lucro" (art. 3º) e organizam-se para prestar serviços a elas próprias

(art. 4º, caput), a partir da decisão individual pela adesão voluntária (art. 4º, I). Sendo que



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as "cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados"

(art. 7º).

A legislação entende por livre que as sociedades cooperativas adotem "por objeto qualquer

gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-

se-lhes a obrigação do uso da expressão 'cooperativa' em sua denominação" (art. 5º).

Embora, o ingresso nas cooperativas seja "livre a todos que desejarem utilizar os serviços

prestados pela sociedade" (art. 29, caput), tal filiação pode sofrer restrições em função da

atividade exercida pelo pretenso associado (art. 29, § 1°), por exemplo, apenas médicos podem constituir e associar-se a uma cooperativa de médicos.

No que tange a uma cooperativa de transportes, esse gênero de atividade comporta duas

espécies, uma ligada ao serviço privado de transportes de passageiros, também, denominado

fretamento, e para a sua prestação requer apenas a autorização administrativa (vide Oliveira

Júnior, 2006), o que impediria a constituição de cooperativas de transporte por fretamento

sem que os associados fossem detentores de tais autorizações. A outra espécie relacionada à

prestação de serviço público de transportes de passageiros, para ser ofertado por pessoa

física necessita de uma permissão outorgada após processo de licitação pública. Portanto,

como constituir uma cooperativa congregando pessoas que, ainda, não se submeteram a um

certame licitatório e tenham sido outorgados como permissionários do serviço público de

transporte intermunicipal de passageiros? Como poderia o poder público exigir a existência,

regularidade e habilitar tais cooperativas na licitação pública, nas quais seus associados não

preenchem os requisitos de permissionários? Principalmente, devido à necessidade de

pertinência entre a atividade desempenhada pela licitante e o objeto contratual da licitação,

conforme nos lembra Duarte (2004). Conclui-se que o ordenamento jurídico cearense estaria

na prática obrigando a criação de cooperativas e, mais, forçando a filiação e, também,

interferindo no funcionamento, pois o não atendimento de índices de desempenho faria com

que todas as permissões sejam cassadas, inexistindo o objeto e razão de ser da cooperativa,

o que redundaria na sua dissolução sem ter havido decisão judicial, o que afronta aos incisos XVII, XVIII, XIX, XX, XXI do art. 5º da Constituição Federal (CF/88).

Embora o ordenamento jurídico estadual tivesse criado o serviço regular complementar de

transporte rodoviário intermunicipal de passageiros do estado do Ceará, a sua existência legal

não dava direitos ao particular assumir o papel do Estado frente à sua omissão. Nesse sentido

encontramos o posicionamento do Ministro Octavio Gallotti, do Supremo Tribunal Federal –

STF, que reformou decisão de instância inferior que dava condição à empresa de explorar

linha de ônibus interestadual sem licitação, onde pondera ser impossível tal solução legal, pois assim compreende-se da sua decisão:

"Por ofensa à competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual (CF, art. 21, XII, e), a Turma reformou acórdão do TRF da 5ª Região que reconhecera a operadora de fato de serviço de ônibus interestadual o direito de continuar a atividade de transporte de passageiros até que o percurso por ela operado seja submetido à licitação. Considerou-se que não pode o

particular, ante a omissão da União em operar o serviço, investir-se na condição de concessionário. RE 214.382-CE, rel. Min. Octavio Gallotti, 21.9.99".

Associado a este posicionamento do STF, encontra-se, também, positivado na Lei Nº

9.503/1997 em seus arts. 107 e 135, que para exercer a atividade de transporte de

passageiros, o "veículo de aluguel [...] para registro, licenciamento e respectivo

emplacamento de característica comercial, deverão estar devidamente autorizados pelo poder

público concedente". A compreensão dessa autorização pública deve ser entendida de acordo

com a doutrina administrativista ao recomendar a autorização para os serviços privados

(fretamento) e a permissão para os serviços públicos prestados por autônomos ou pessoas

físicas. As associações e cooperativas de transportes que tenham sido constituídas para



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transportar pessoas, sendo esse tipo de atividade caracterizada como transporte público

(permissionado) ou privado (autorizado) e, se nenhum dos transportadores possui o diploma

legal apropriado, estão de fato realizando atividades ilegais, porém, passam a falsa idéia à

sociedade de que o serviço é "legal", pois utilizam veículos caracterizados e com dísticos e

símbolos de determinada associação e/ou cooperativa que se encontram filiados. Por se tratar

de uma atividade ilegal, pergunta-se: como é que foi constituída a cooperativa, na forma da lei, para habilitar-se numa licitação pública?

O art.86 da Lei Nº 5.764/1971 faculta que as cooperativas possam fornecer bens e serviços

aos não-cooperados, desde que atenda aos objetivos sociais e em conformidade com essa lei,

constituindo-se em renda tributável os resultados financeiros destas operações (art. 111).

Conforme visto, o objetivo social da cooperativa é prestar serviços aos seus associados. Desta

forma, partindo-se da hipótese da existência de uma cooperativa de transportes formada por

associados previamente outorgados na titularidade da permissão para prestar serviço público

de transporte de passageiros, quais seriam os tipos de serviços prestados pela cooperativa

aos seus filiados? Podem-se listar: a) aquisição e estoque de peças para os veículos; b)

compra e estocagem de combustível e lubrificante a preços de atacadista; c) contratação de

pessoal para planejamento e gestão dos serviços prestados; d) sede administrativa,

garagens, reboque, socorro e manutenção dos veículos; e) programação das linhas e viagens; dentre outras atividades que possam ser compartilhadas entre os cooperados.

Contudo, não se vislumbra a possibilidade dos cooperados terem para si a prestação de

serviços públicos de transportes por parte da sua própria entidade, o que implica na

impossibilidade da cooperativa prestar serviço público de transporte a terceiros (à população)

enquanto pessoa jurídica, com fundamento no referido art. 86, na medida em que esse serviço

não é prestado pela mesma aos associados, bem como, em atendimento aos objetivos sociais

estabelecidos pela Lei Nº 5.764/1971. Na verdade, quem prestaria seria o cooperado que

detêm a permissão de tal serviço e, somente após a realização da licitação poderia por um

ato de vontade associar-se nessa forma de sociedade civil para melhor organização e

obtenção de resultado financeiro próprio (redução de custos), embora o resultado da

cooperativa não vise o lucro.

4 – O Papel das Cooperativas de Transportes na Exploração dos Transportes Públicos de Passageiros

A diretriz constitucional de fomento ao cooperativismo (CF, art. 174, § 2º) e a recepção da

Lei Nº 5.764/1971 têm sido os principais argumentos à participação das cooperativas em

licitações públicas. Em contraponto, argumenta-se que devido ao tratamento diferenciado de

que gozam tais sociedades em matérias trabalhistas e tributárias, provocaria uma situação

de desequilíbrio entre os licitantes, impedindo que a Administração Pública pudesse

efetivamente avaliar a melhor proposta, provocando uma vantagem para as cooperativas

(Duarte, 2004 e Teixeira Júnior e Ciotti, 2002).

A discussão doutrinária da possibilidade de participação de cooperativas em licitações públicas

assenta-se em duas correntes. Aquela que defende a sua participação, como Mendes (2002)

ao afirmar que "as cooperativas, como sociedades civis, podem participar de licitações,

devendo atender às exigências habilitatórias compatíveis com a disciplina legal que lhe é

própria".

Duarte (2004) sobre a habilitação de cooperativa nas licitações pondera que tal "aspecto foi,

e ainda continua sendo, muito discutido, existindo aqueles que entendem que à Cooperativa

é vedada a participação em licitação; outros admitem apenas quando o edital, à semelhança

dos consórcios, expressamente contemplar a possibilidade, enquanto a maioria é favorável

ao seu ingresso no certame licitatório, podendo celebrar contrato com a Administração".

Duarte (2004) defende tal participação, porém pondera que no processo licitatório a



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cooperativa deva atender às "exigências editalícias e da equalização da proposta apresentada,

a demonstração da efetiva compatibilidade entre os objetivos/finalidades que constam dos

seus atos constitutivos e o objeto a ser licitado". Na mesma linha doutrinária encontramos

em Motta (2001) a citação do doutrinador Marçal Justen Filho que admite a participação das

cooperativas, todavia, apenas "quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e

específica para a qual foi constituída a cooperativa". Motta (2001), por sua vez, argumenta

que "instalada divergência quanto à interpretação do próprio sentido de isonomia, e sutilezas

legais quanto às condições peculiares às cooperativas" filia-se à "admissibilidade da

participação, desde que com suporte editalício específico", mas prefere aguardar a

consolidação das decisões jurisprudenciais e da lei para que possa se confirmar tal corrente

doutrinária.

A utilização de cooperativas de trabalho em substituição à contratação de pessoal no regime

estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei Nº 5.452/1943) tem

suscitado questões judiciais, seja para impedir tal prática ou para permitir tal expediente por

parte das próprias cooperativas, que movem ações juntos aos Tribunais para participar de

licitações públicas na contratação de empresas prestadoras de serviço e de alocação de mão-

de-obra.

Em junho de 2003, o Ministério Público do Trabalho do Distrito Federal (MPT/TRT 10ª) e a

Advocacia Geral da União (AGU) firmaram Termo de Conciliação Judicial (TCJ) no sentido de

disciplinar a participação das cooperativas nas licitações públicas federais que tratem de

prestação de mão-de-obra. Justificam a medida mediante as seguintes considerações:

"[...] toda relação jurídica de trabalho cuja prestação laboral não eventual seja ofertada

pessoalmente pelo obreiro, em estado de subordinação e mediante contraprestação pecuniária, será regida obrigatoriamente pela Consolidação das Leis do Trabalho ou por estatuto próprio, quando se tratar de relação de trabalho de natureza estatutária, com a Administração Pública;

[...] a legislação [...]comina de nulidade absoluta todos os atos praticados com o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da lei trabalhista;

[...] as sociedades cooperativas [...] são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados;

[...] as cooperativas podem prestar serviços a não associados somente em caráter excepcional e desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais previstos na sua norma estatutária [...], aspecto legal que revela a patente impossibilidade jurídica das cooperativas funcionarem como agências de locação de mão-de-obra terceirizada;

[...]o teor da Recomendação Para a Promoção das Cooperativas aprovada na 90ª sessão, da OIT – Organização Internacional do Trabalho, em junho de 2002, dispondo que os Estados devem implementar políticas nos sentido de:

“8.1.b Garantir que as cooperativas não sejam criadas para, ou direcionadas a, o não cumprimento das leis do trabalho ou usadas para estabelecer relações de emprego disfarçados,

e combater pseudocooperativas que violam os direitos dos trabalhadores velando para que a lei trabalhista seja aplicada em todas as empresas” (ACP 1082/2002-20ª VTB/TRT 10ª)

A Cláusula 1ª do TCJ obriga à União, "abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de

cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou

meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de

subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços,

constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços

terceirizados". Nessa mesma orientação, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) expediu a



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Súmula Nº 331, a qual estabelece que "a contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no

caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974)" excetuando-se, tal vinculo se o contratante

for a Administração Pública ou se "a contratação de serviços de vigilância (Lei Nº 7.102/1983)

e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio

do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta". Tal tipo de

impedimento tem se constituído em cláusula editalícia que veda a participação de

cooperativas de trabalho nas licitações abertas pela Administrativa Pública Federal direta e

indireta.

A relação de emprego de natureza contratual na prestação de serviços possui por

característica a pessoalidade, a subordinação, a não eventualidade e a onerosidade.

Considerando tais atributos e comparando-os com as atividades de prestação de serviço

público de transportes de passageiros pelos operadores reunidos em cooperativas de acordo

com o Decreto Estadual Nº 26.803/2002, encontrar-se-ão todas estas:

a) Pessoalidade: a permissão é outorgada "a título precário e intuito personae [...] à pessoa

física, profissional autônomo da categoria motorista, associado a cooperativa de transporte

de passageiros [...] com apoio logístico e operacional da cooperativa" (art. 2º, Parágrafo

único, XVIII). O que significa que a titularidade é personalizada e a prestação deve ser feita

pelo seu detentor, uma vez que "a função de motorista do veículo alocado [...] será exercida

pessoalmente pelo permissionário, sendo-lhe facultada a contratação de um único motorista

para auxiliar na operação do serviço" (art.10), em regime definido pela CLT.

b) Subordinação: embora por definição legal inexista vínculo empregatício entre cooperado

e a pessoa jurídica da cooperativa, na prática, mediante contrato com o poder público, obriga-

se a "prestar serviço adequado, na forma prevista em normas legais, regulamentares e

pactuadas [...]" (art. 17, I), existindo desta maneira uma subordinação às atividades

desenvolvidas e estabelecidas pelo poder público, bem como de forma subsidiária ao papel

exercido pela "cooperativa a qual o permissionário é associado [...]" que "[...] será obrigada

a fornecer a este o apoio logístico e operacional para a execução do serviço [...]" (art. 17,

parágrafo único).

A Resolução ARCE Nº 49/2005, art. 2º, Incisos de I a VIII, regulamenta que o "apoio logístico

e operacional o efetivo suporte que a cooperativa deverá disponibilizar ao permissionário

associado na execução das seguintes atividades: I – emissão, venda e informações sobre

bilhetes de passagem; II – manutenção dos veículos; III – gerenciamento da frota reserva;

IV – auxilio ao permissionário para garantir o prosseguimento da viagem, no caso de sua

interrupção; V – coleta de dados operacionais e preenchimento de guias e formulários

solicitados pelo Poder Concedente; VI – prestação de serviços de atendimento, recebimento

de reclamações e informações aos usuários;VII – contratação de seguro para a bagagem;

VIII – remessa e consolidação das informações contábeis dos permissionários associados".

Embora não esteja claro na resolução da ARCE a necessidade da programação das viagens,

com os horários e freqüências definidas em cada linha permissionada, na qual presta serviço

mais de um permissionário, inexiste possibilidade de disponibilizar os serviços elencandos nos

incisos sem um prévio planejamento operacional dos serviços prestados pelos cooperados,

implicando no cumprimento de horário e regularidade na prestação dos serviços, onde se

conclui o dever do cooperado no atendimento da programação de viagens previamente

estabelecida pela cooperativa para adequado funcionamento dos serviços de transportes,

sendo impossível que o cooperado apenas oferte seu trabalho quando bem lhe aprouver. Tal

tipo de coordenação e planejamento operacional exige um mínimo de subordinação das suas

atividades ao planejamento operacional desenhado pela cooperativa.



9

c) Não Eventualidade: os serviços públicos de transporte de passageiros são

conceitualmente tidos por essenciais, sendo por sua vez regulares e contínuos para atender

as condições de adequabilidade exigidas para o serviço público. De acordo com Oliveira Júnior

(2002a), a "regularidade em transportes pode ser entendida como a freqüência da oferta de

um serviço", enquanto a "continuidade expressa a idéia de coisa perene ou contínua que deve

ser mantida e, que nenhum problema de interesse individual ou conjuntural interrompa a sua

prestação, pois a população desta depende [...], significa dizer que, o sistema de transporte

deve garantir o seu funcionamento ao longo do dia e de toda a semana, dias úteis e feriados.

Não pode ficar somente a critério do concessionário ou permissionário definir os horários e os

dias em que deseja trabalhar [...]".

d) Onerosidade: embora por definição legal a cooperativa não possa ter fins lucrativos (art.

3º, Lei Nº 5.764/1971). Todavia, os cooperados por essência do sistema capitalista visam ao

lucro. O serviço público adequado deve atender à condição de generalidade, implica dizer a

sua prestação a todos que dele necessitem de forma indistinta. Entretanto, sua oferta não se

constitui em favor, mas sim em dever legal, o que implica que tanto podem ser exigidos de

quem possua a competência legal para instituí-los, quanto de quem os explora. O conceito

de todos assume aspecto relativo, pois todos se refere àqueles que podem pagar a tarifa pela

prestação do serviço (Oliveira Júnior, 2002a). O que implica em onerosidade para quem o

utiliza, mediante o pagamento da tarifa, remunera (onerosidade) o prestador do serviço, o

permissionário. Se a venda das passagens é uma atribuição da cooperativa segundo a citada

resolução, haveria sim uma onerosidade da cooperativa frente ao associado, que será

remunerado de acordo com a quantidade de passageiros por ele transportado.

O formato legal criado pelo ordenamento jurídico estadual assemelha em muito o

funcionamento das "cooperativas de transportes" das atividades que poderiam ser

desempenhadas por um ente privado constituído na pessoa jurídica de uma empresa de

transporte de passageiros.

5 – A Guisa de Conclusões e Sugestões sobre o Papel das Cooperativas de Transportes na Exploração dos Transportes Públicos de Passageiros

É mister a qualificação da discussão da prestação dos serviços públicos de transportes pelas

cooperativas de transportes sejam estes permissionados (serviço público) ou autorizados

(serviço privado). Não basta a simples menção de que o Estado deva através da lei estimular

e apoiar o cooperativismo e outras formas de associativismo (CF, art. 174, § 2º) para

preencher a lacuna na Lei Nº 5.764/1971, que não contempla a possibilidade das cooperativas

prestarem serviços de transportes públicos, mesmo com a tentativa do preenchimento pelas

leis que regulam as licitações públicas (Lei Nº 8.666/1993) e a concessão e permissão de

serviços públicos (Lei Nº 8.987/1995, Lei Nº 9.074/1995 e legislação complementar).

Nesse sentido transcreve-se pronunciamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

na Consulta Nº 439.155 que afirmou "haver impedimento legal para uma cooperativa

executar ou mesmo prestar um serviço à Administração Pública, seja por meio de seus

associados ou de seus empregados, porquanto ela não se constitui para outro fim que não o

de promover o interesse de seus próprios associados, ao passo que a contratação com o Poder

Público visa, em primeiro lugar, interesse público. Além disso, o direito positivo pátrio não

disciplinou, ainda, a respeito das cooperativas prestadoras de serviços públicos[...]" (apud

Teixeira Júnior e Ciotti, 2002).

Quanto ao ordenamento do estado do Ceará acredita-se que a lei, o decreto e o edital

analisados se encontram eivados de vícios de legalidade, inclusive de ordem constitucional,

que através de uma Ação de Declaração de Inconstitucionalidade poderiam ser removidos da

legislação cearense ou, então, outra lei revogando-os.



10

Em se tratando da organização dos permissionários em cooperativas vislumbra-se que apenas

após o certame licitatório, os mesmos, voluntariamente, poderiam criar uma "cooperativa de

transportes" para única e exclusivamente atendê-los, nunca e jamais, sob nenhuma hipótese,

para prestar serviços à população pela cooperativa com o fundamento no art. 86 da Lei Nº

5.764/1971. O mesmo raciocínio se aplica àqueles serviços que requerem a autorização

administrativa do poder público, tais cooperativas também seriam apenas legalmente

constituídas por aqueles detentores de tais autorizações.

A falta de previsão legal do ordenamento que regula o regime jurídico das sociedades

cooperativas não faculta as mesmas participarem de certames licitatórios, mesmo com uma

interpretação extensiva e favorável de levar-se em conta apenas sua personalidade de pessoa

jurídica, obviamente, existe a necessidade de observar os objetivos sociais que

fundamentaram sua constituição e, nesse aspecto, não há como os cooperados serem

atendidos pela própria cooperativa. Obviamente, requer-se uma mudança substancial na

legislação de forma a comportar a possibilidade das cooperativas prestarem serviços públicos

à população, inclusive com a perda das vantagens tributos-trabalhistas de que gozam, para

equalizar as condições da disputa entre os licitantes – as empresas privadas. Inclusive, tal

necessidade é defendida por correntes doutrinárias quanto a essa equiparação, de forma a

preservar o princípio da isonomia entre aqueles que concorrem para prestar serviços públicos,

até mesmo, transportes públicos de passageiros.

A equiparação das condições da disputa nas licitações entre cooperativas e empresas

privadas, praticamente as transformam nessas últimas. Pergunta-se, quais seriam as

vantagens dessa forma de constituição societária? Acredita-se que a equiparação e a

possibilidade legal de prestar serviços públicos por aqueles que não detém a titularidade do

serviço, advindas da mudança na legislação poderiam democratizar o acesso de pessoas

físicas reunidas em cooperativas ao mercado de transportes, aumentar a competitividade e a

contestabilidade na disputa pelo mercado, a incorporação de ganhos de produtividade com

reflexos na tarifa cobrada aos usuários, um maior nível de capacitação e profissionalismo dos

profissionais de transportes, deixando de prestar artesanalmente tais serviços para

assumirem uma postura de gestão empresarial da atividade.

Na presente legislação não basta à vontade do indivíduo de associar-se em cooperativa, pois

em se tratando de cooperativa de transportes exige-se que previamente esteja revestido da

titularidade da permissão (serviço público) ou autorização (serviço privado) para que possa

legalmente transportar pessoas e, quando atendidas tais condições, poder ser membro de

cooperativas que prestem serviços apenas aos seus associados.

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11

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CEARÁ, 1997a, Lei Nº 12.788, de 30 de dezembro de 1997, institui Normas para Concessão

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Ceará], Fortaleza, 30 dez. 1997.

CEARÁ, 2001, Lei Nº 13.094, de 12 de janeiro de 2001, dispõe sobre o Sistema de Transporte

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Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado do Ceará e dá outras

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CEARÁ, 2002, Decreto Nº 26.803, de 24 de outubro de 2002, aprova o regulamento de do

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12

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das Cooperativas, ACP 1082/2002-20ª VTB/TRT 10ª, Brasília/DF.

__________________________

João Alencar Oliveira Júnior, Engenheiro Civil (1988), Universidade de Fortaleza (UNIFOR); Bacharel em Direito (2010), Centro Universitário de Brasília (UNICEUB); Mestre (1992) e Doutor (2005) em Engenharia de Transportes, Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Professor do Departamento de Engenharia Civil (DEC), da Universidade Federal da Paraíba (UFPB, de 1996 a 2001); Professor do Departamento de Engenharia de Transportes (DET), da Universidade Federal do Ceará (UFC, de 2001 a 2010), Analista de Infraestrutura, Secretaria de Planejamento e

Investimentos Estratégicos – SPI, do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão (MP, a partir de 2010), Gerente de Projeto da Secretaria Nacional de Transporte e da Mobilidade Urbana (SeMob), Ministério das Cidades (MCidades, de 2007 a 2013); Superintendente (08/04/2013 a 28/05/2014) e Supervisor (29/05/2014 a 31/12/2014), Diretoria de Mobilidade – DIMOB, da Autoridade Pública Olímpica.

Advogado e Engenheiro Civil Sênior com atividades desenvolvidas nos setores públicos e de

consultoria nas áreas de gestão, planejamento e projetos em Engenharia de Trânsito, Transportes e Mobilidade Urbana, nas seguintes áreas:

Direito de Transportes e da Mobilidade Urbana, com aspectos relacionados à regulação dos transportes públicos de passageiros – modos ônibus, táxi, mototáxi, transporte de baixa capacidade e outros no âmbito urbano e intermunicipal.

Planejamento urbano de uso e ocupação do solo e relatórios de impactos no sistema de trânsito da implantação de polos geradores de viagens – PGV's, equipamentos urbanos e de serviços.

Planejamento, controle e monitoramento de pesagem de cargas no transporte rodoviário.

Políticas públicas de desenvolvimento urbano e regional e da mobilidade urbana.

Projetos cicloviários e de mobilidade urbana não motorizada – pedestres, ciclistas e portadores de necessidades especiais (pessoas com deficiência).

Projetos de pesquisa, trabalhos científicos e palestras em aspectos energéticos e ambientais de poluição atmosférica de gases de efeito estufa (GEEs) e locais (GELs) nos setores de transporte municipal e intermunicipal de passageiros e o transporte rodoviário e ferroviário de cargas.

E-mail: [email protected]

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Skype: joaoalencarjr Twitter: @jalencarjr Facebook: Transporte e Mobilidade Urbana (Transport and Urban Mobility Facebook): http://www.facebook.com/joaoalencarjr Artigos Publicados/Download: https://www.researchgate.net/profile/Joao_Oliveira_Junior

Citações Bibliográficas dos Artigos por Ordem da Autoria e Co-autoria:

Trabalhos Completos Publicados em Anais de Congressos e Periódicos

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cooperativa transporte público

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