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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
SALA DE LO PENAL, PENAL MIUTAR,PENAL POLICIAL, TRANSITO
JUICIO PENAL N2: 639-2013
RESOLUCIÓN N2: 034-2014
PROCESADO: MOLINA QUIMBITA JORGEABDON
OFENDIDO: MOLINA PANCHI ENMALUPE
INFRACCIÓN: ATENTADO AL PUDOR
RECURSO: CASACION
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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POliCIAL Y TRÁNSITO
PROCESO No.639-2013
RECURSO: CASACIÓN
JUEZ PONENTE: Merck Benavides Benalcazar.
Quito, 26 de diciembre de 2013, las 14h00.
VISTOS:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Cotopaxi conoció: “El día 10 de septiembre del 2011, cuando la señora
Enma Lupe Molina Panchi, en compañía de su hija Erilca Paola Iza Molina
de once años de edad y con cliscapacidad intelectual del sesenta y
cuatro por ciento, se dirigieron a visitar a sus padres en el barrio
Colatoa, parroquia Juan Montalvo, cantón Latacunga, provincia de
Cotopaxi, siendo las 17h00, la señora Enma Molina juntamente con su
madre proceden a preparar unos alimentos, al dejar una olla con agua
para hervir y poner una hierba medicinal, la señora Ennia Molina, le pide
a su hija Erika Iza Molina que le lleve dicha hierba al segundo piso de su
casa, en ese instante Jorge Abdón Molina Quimbita se ofrece para
acompañar a la menor hacia el cuarto; la señora Enma se preocupa
porque su hija no regresa, sube al cuarto encontrando la puerta cerrada
y por Ja ventap~. observa que su padre estaba en la cama encima de la
menor y bajado )os pantalones, mientras la niña se encontraba
sepiidesnuda, ingresó y con el bastón procedió a pegarle en las piernas y
reclamarle por qué hacía esto a su hija que además es discapacitada,
expresando que estaba jugando, luego hizo bulla y avisó a sus
familiares.”
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ANTECEDENTES PROCESALES
El Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi declaró a Jorge Abdón
Molina Quirnbita autor del delito de abuso sexual.
El señor Jorge Abdón Molina Quimbita, interpuso recurso de apelación,
que fue conocido por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
de Cotopaxi, la misma que rechazó el recurso propuesto, ratificando la
sentencia impugnada.
El señor Jorge Abdón Molina Quimbita interpuso recurso de casación,
mismo que es oportuno.
Encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y
Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional
de Justicia en sesión extraordinaria de 22 de julio de 2013, integró sus
seis Salas Especializadas conforme dispone el Código Orgánico de la
Función Judicial en su artículo 183 sustituido por el artículo 8 de la Ley
Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio dea
2013. La Sala E~pecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito tiene comjjetencia para conocer los recursos de casación y
revisión en los procesos por acción pública según los artículos 184.1 de
la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 sustituido del
Código Orgánico de la Función Judicial. Por sorteo realizado, los
doctores Merck Benavides Benalcázar, Jolmny Ayluardo Salcedo, y la
doctora Ximena Vintirnilla Moscoso, Jueces y Jueza Nacionales,
respectivamente, integran el Tribunal; al doctor Merck Benavides
Benalcázar le corresponde ser el Juez ponente, según el artículo 141 del
Código Orgánico de la Función Judicial.
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Por licencia del doctor Johnny Ayluardo Salcedo, Juez Nacional y de
acuerdo al oficio No. 2252-SG-CNJ-IJ, de 28 de noviembre del 2013,
actúa el doctor Richard Vifiagómez Cabezas, Conjuez Nacional.
SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL
El recurso de casación ha sido tramitado conforme la norma procesal
del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal y lo dispuesto en el
artículo 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que
se declara su validez.
TERCERO: ARGUMENTACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
EN AUDIENCIA ORAL, RESERVADA Y CONTRADICTORIA
Según lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal,
en concordancia con el artículo 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia
oral, reservada y contradictoria, en la que los sujetos procesales
expresan:
FUNDAMENTACIÓN POR PARTE DEL RECURRENTE
El defensor público del recurrente Jorge Abdón Molina Quimbita, doctor
Eddy Benavides manifiesta que:
i. Para determinar conforme lo establece el artículo 304-A del Código de
Procedimiento Penal, es decir la materialidad y la responsabilidad del
delito acusado, el Tribunal hace una errónea interpretación del artículo
88 del Código’~ Procedimiento Penal que habla sobre la presunción del
nexo causal ya quS en el numeral 3 de dicho artículo, se explica que
para que sirvan de premisas las presunciones, éstas deben ser varias,
tienen que relacionarse tanto con el asunto materia del proceso como
con los indicios, tiene que ser unívocos, directos, que puedan dar con
lógica la verdad procesal. Al respecto, dentro de la sentencia recurrida
se toma en cuenta el testimonio de la señora Enma Lupe Molina Panchi,
como un testimonio directo, sin embargo como se ha indicado, deben3
ser varios, concordantes y unívocos los elementos probatorios con los
cuales el juez puede romper la garantía constitucional de presunción de
inocencia. La sentencia viola el artículo 143 del Código de Procedimiento
Penal, por cuanto no se lo considera como medio de defensa el
testimonio rendido por el recurrente. Ante los argumentos expuestos,
solicita se case la sentencia que ha subido por el recurso de casación
anteriormente individualizado y fundamentado.
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
El representante de la Fiscalía General del Estado, doctor Andrés Idrovo,
manifiesta que:
i. La Defensoría Pública ha esgrimido su intervención tomando como
base dos normas de carácter procesal penal, la del artículo 88 y la del
artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, respecto a la primera
disposición manifiesta que aquella no es de las que el Tribunal o el
juzgador se sirve para dictar una sentencia de condena, toda vez que
los indicios sirven como presupuestos para crear presunciones durante
el proceso antes de una audiencia de juzgamiento, de tal suerte que se
considera que aquella norma de carácter procesal, no es pertinente para
el caso de casación.
u. En cuanto al artículol43 del Código de Procedimiento Penal, se señala
que si bien es medio de prueba pero que este medio de prueba
contrastado con el acervo probatorio, que consta de la sentencia, existe
información importante, medios de prueba de cargo que llevaron a los
juzgadores tanto inferior como de alzada, a determinar la existencia
material de la infracción con la responsabilidad penal del hoy acusado,
a través de los medio probatorios como es el informe médico pericial
donde se determinó que el sujeto pasivo, la niña fue sometida por parte
de su abuelo y que la evidencia o la lesión que se logró determinar fue
una congestión en labios mayores y menores del órgano sexual de la
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víctima, y que las causa probables pueden ser: infección roce y
fricciones, esto, al contrastarlo con la valoración que hace el juzgador,
manifiesta que este examen fue realizado horas después de la actuación
del sujeto activo, es decir que en fecha 10 de septiembre de 2011 en
horas de la tarde su abuelo en circunstancias en que pudo aprovechar
que se encontraban solos en un momento, la madre de la menor
preocupada porque su hija no regresaba, sube al segundo piso y que su
padre, abuelo materno de la víctima, como señala en su denuncia
manifestó que vió a su padre encima de su hija y que el mismo se
encontraba con los pantalones abajo, que la puerta se encontraba
cerrada y que pudo ver desde la ventana y que en ese momento gritaba
pidiendo auxilio, y que existían personas que conocieron también ese
suceso, entre ellos Luis Alfonso Padilla quien pudo decir que esos
sucesos ocurrieron en ese día, también se llegó a determinar que la
menor, víctima de este injusto penal, Erika Paola Iza Molina, tiene una
discapacidad intelectual de 64% lo que ha sido determinado por el
médico facultativo y también por la CONADIS, todo este acervo
probatorio ha sido considerado de manera positiva para determinar la
existencia material y la responsabifidad penal del acusado, tomando en
cuenta que el testimonio de la madre fue presencial y persistente, en
ningún momento cambió su declaración, no hubo ambigüedades ni
contradicciones y este testimonio se llegó a corroborar con datos que
como quedaron manifestados a través de los otros aportes probatorios
contribuyeron a la verosimilitud de la declaración de la madre de la
menor. Por lo que solicita se deseche el recurso de casación por no
haberlo fundamentado y por haber esgrimido disposiciones de carácter
procedimental4ie no corresponden para este medio de impugnación.
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CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
4.1 SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN
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i. Es preciso manifestar, que se reconocen como fines esenciales de la
casación, la defensa del derecho objetivo, buscándose con ello el
imperio de las gararnías judiciales, la seguridad jurídica y la igualdad de
los ciudadanos ante la ley, aspectos que se encuentran regulados por los
artículos 76, 77 y 82 de la Constitución de la República del Ecuador, así
como por los artículos 8 y 24, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que hacen referencia a que toda persona tiene
derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente e imparcial, a que se
presuma su inocencia, a ser asistido gratuitamente por un traductor o
intérprete, a la comunicación previa y detallada de la acusación
formulada, a concederle el tiempo y los medios adecuados para
preparar su defensa, a ser asistido por el abogado de su elección o por
uno otorgado por el Estado, a no ser obligado a declarar contra sí
rmsmo, a recurrir del fallo, a no ser sometido a un nuevo juicio por los
mismos hechos, al principio de publicidad; y, el último artículo del
Pacto de San Jos€ anteriormente indicado que de manera expresa dice
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
u. El tratadista Fernando de la Rúa establece que: “La casación es un
verdadero y propio medio de impugnación, un recurso acordado a las
partes en el proceso, bajo ciertas condiciones, para pedir y obtener el
examen de 4s sentencias desde el punto de vista de su corrección
jurídica.” (DE LA~RÚA, Fernando, 1968, “El Recurso de Casación”, pág.
50).
iii. En la casación penal es relevante tener en cuenta que lo que procede
es el examen de la sentencia recurrida, para determinar posibles
violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a
su texto, ya por haberse hecho una indebida aplicación de la misma; en
fin, por haberla interpretado erróneamente, como dispone el Art. 349
del Código de Procedimiento Penal. El recurso de casación es especial y
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extraordinario, el mismo tiene como objeto de estudio la sentencia, lo
que impide una nueva valoración de las pruebas que han sido
consideradas por el juzgador de instancia para dictar sentencia; sin que
pueda realizarse un nuevo estudio del proceso.
iv. Los objetivos del recurso de casación se contraen a tres: El imperio
de la ley, es decir la aplicación correcta; la uniformidad de la
jurisprudencia para que los jueces den igual interpretación a la ley y en
las mismas circunstancias; y, la rectificación del agravio inferido a uno
de los sujetos procesales. Sin dejar de mencionar que a través del
recurso de casación el Estado vela por la aplicación correcta del
Derecho, imperando el interés del Estado para la vigencia efectiva de los
derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
y. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función
principal es lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar
los derechos de protección, enmendando los agravios inferidos a las
partes.
4.2 CONSIDERACIONES GENERAUiS SOBRE EL TIPO PENAL
El delito de violación se encuentra tipificado y sancionado en nuestra
legislación penal. En esta clase de delitos se vuinera la libertad sexual, la
integridad física y la dignidad de la víctima. Al tratarse de tentativa de
violación a niñas, niños o adolescentes, no se puede hablar
concretamente la violación a su libertad sexual, porque aún no tienen
noción de tal lilSertad, pero tales hechos influyen de manera
psicofisiológica en su normal desarrollo, precisamente al referirse a este
tipo de violación el tratadista Francisco Muñoz Conde dice: “Más que la
libertad del menor o incapaz, que obviamente no existe en estos casos,
se pretende, en el caso del menor, proteger su libertad futura, o mejor
dicho la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que
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cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y en el
caso del incapaz o deficiente mental, evitar que sea utilizado como
objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para
satisfacer sus deseos sexuales”. (MUÑOZ CONDE, Francisco, 2010,
“Derecho Penal. Parte especial. Decimoctava edición”, pág. 217).
El artículo Art. 512 del Código Penal tipifica el delito de violación
estableciendo: “Es violación el acceso carnal, con introducción total o
parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción,
por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del
miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos:
1.- Cuando la víctima fuere menor de catorce años; 2.- Cuando la
persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando
por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y, 3.-
Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.”
El artículo 513 del Código Penal sanciona el delito de violación y
establece: “El delito de violación será repr~~•do con reclusión mayor
especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo
anterior; y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años,
en los números 2 y 3 del mismo artículo.”
4.3 REFLEXIOÑ~S DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN RESPECTO A LA
FUNDAMENTACIÓN’ DEL RECURSO
El recurrente arguinenta que existe errónea interpretación del artículo
88.3 del Código de Procedimiento Penal que habla sobre la presunción
del nexo causal, refiriéndose específicamente al testimonio rendido por
la señora Enma Lupe Molina Panchi, el cual fue apreciado por el Tribunal
ad quem para dictar su sentencia. El mencionado artículo determina
que: “Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la
infracción y sus responsables, es necesario: ..3. Que los indicios que
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sirvan de premisa a la presunción sean: a) Varios; b) Relacionados, tanto
con el asunto materia del proceso como con los otros indicios, esto es,
que sean concordantes entre sí; c) Unívocos, es decir que, todos
conduzcan necesariamente a una sola conclusión; y, d) Directos, de
modo que conduzcan a establecerla lógica y naturalmente”. Además
señala que la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de
Justicia de Cotopaxi viola el artículo 143 del Código de Procedimiento
Penal, por cuanto no se considera como medio de defensa el testimonio
rendido por el recurrente.
Este Tribunal de casación considera que el recurrente con los
argumentos de su fundamentación pretende que se vuelva a valorar la
prueba, aspecto que está prohibido para el Tribunal de Casación, pues
ya fue motivo de valoración por parte de los tribunales a-quo y ad-quem,
a quienes les correspondió apreciar las pruebas de cargo y de descargo
producidas en la audiencia de juicio, en base a las reglas de la sana
crítica.
La actual Corte Constitucional, mediante sentencia No. OO1-13-SEP-CC,
dictada en el caso No.1647-11-EP, 6 de febrero del 2013, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial 904, de 4 de marzo de 2013, establece
que: “El caso sub judice nace de un Juicio Penal, por lo tanto se remite a
lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, en el cual se
determina que el recurso de casación será procedente cuando en la
sentencia se hubiere violado la ley, ya sea por contravención expresa de
su texto, o por indebida aplicación o errónea interpretación. Además el
pedido no pued~, fundarse en volver a valorar la prueba, conforme lo
determina el art~culo,349 del Código de Procedimiento Penal de esta
forma, se evidencia, una norma que restringe la competencia de los
jueces de casación en materia penal, limitándolos únicamente hacia el
análisis de la sentencia en referencia a estas tres circunstancias.
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Por lo tanto, al momento de resolver el recurso se debe analizar
únicamente la sentencia objetada por el recurrente, sin que los jueces
tengan competencia para analizar temas de mera legalidad, que ya
fueron resueltos y discutidos en las instancias inferiores, como por
ejemplo el análisis de informes periciales, o la procedencia y
valoración de pruebas, ya que si esto fuera así se desconocería la
independencia interna de los jueces y tribunales de garantías penales
garantizada en la Constitución de la República en el artículo 168
numeral 1 que reza: “Los órganos de la Función Judicial gozarán de
independencia interna y externa. Toda violación a este principio
conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con
la ley” y específicamente prevista en el Código de Procedimiento Penal
en los artículos 28 y 29 en los que se les dota de la atribución de llevar
acabo la sustanciación del juicio
Ya en la etapa de impugnación, dentro de la cual, de ser el caso, se
presente un recurso de casación, se debe analizar la violación de la ley
dentro de la sentencia, más no otros asuntos cuya competencia como ya
se dijo radica en los jueces de garantías penales...”
Se considera, entonces, que este Tribunal de Casación no valorará la
prueba, ni revisará las actuaciones judiciales que constituyan parte de
las distintas ~stancias, ya que por tratarse de un recurso
extraordinario, ef juzgador se limita a analizar la sentencia recurrida y
detectar si en ella existe violación a alguna norma jurídica, aspecto que
en el caso sub judice no ha ocurrido respecto de las normas
constitucionales y legales alegadas por el recurrente, por lo tanto su
pretensión carece de sustento legal.
4.4 CASACIÓN DE OFICIO
El artículo 358 del Código de Procedimiento Penal determina la
posibilidad de la casación de oficio: “.. .Si la sala observare que la
lo
sentencia ha violado la ley, adn-ijtirá la casación, aunque la
fundamentación del recurrente haya sido equivocada.”
Las niñas, niños y adolescentes, constituyen un grupo vulnerable,
debido a que por su estado, se encuentran en una situación de
desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, así como
en indefensión frente a los demás, por lo que requieren de atención
prioritaria por parte del Estado y sus instituciones, cuyas acciones
deben estar encaminadas a garantizar su desarrollo integral, así como
una vida digna que les permita alcanzar el mayor grado de bienestar
posible, protegiendo por sobretodo, sus derechos; y, sancionando a
quienes los transgredan, entendiendo principalmente que esto no
constituye una “bondad” del Estado, sino un conjunto de acciones
imprescindibles pasa la preservación y mejoramiento de la humanidad.
La protección de este interés superior del niño es un fin internacional
común, recogido en instrumentos internacionales, como la Convención
sobre los Derechos del Niño, firmada y ratificada por el Ecuador, que en
su artículo 44 implanta el interés superior del niño: “1. En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de el ante la ley y,
con ese fin, 4çmarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.3. Los Vstados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de
los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.”
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Así también el Ecuador, a través de su Constitución protege el interés
superior de niñas, niños y adolescentes, garantizando su desarrollo y
protección integral: Art.44: “El Estado, la sociedad y la familia
promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas,
niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un
entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades
sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de politicas
intersectoriales nacionales y locales”.
La Carta Magna dispone también en su artículo 46.6 la protección y
atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual u
otra, que pueda darse contra niñas, niños y adolescentes; es ineludible
que las leyes y los juzgadores se desenvuelvan acorde a estos mandatos
constitucionales, a su espíritu, finalidad y razón, lográndose de esta
manera, no solamente una protección y cuidado especial en el
crecimiento, maduración y despliegue del intelecto, así como de las
capacidades, 4otencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar,
escolar, social y ~comunitario de afectividad, seguridad y cuidado
especial de niñas, niños y adolescentes, sino una óptima protección
legal, cumpliéndose de esta forma los preceptos constitucionales y los
más altos postulados de derechos humanos, proclamados precisamente
en reconocimiento y respeto a la dignidad intrínseca de los derechos de
las personas.
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En el presente caso se ha verificado la tentativa de violación sexual, pues
como se desprende de la sentencia recurrida se ha constatado la
intencionalidad del actor, quien tuvo completo dominio sobre su nieta
de doce años de edad, con discapacidad intelectual (por síndrome de
Down) del sesenta y cuatro por ciento, lo que determina su edad mental
“de tres o cuatro años”, es decir se encontraba en condición de doble
vulnerabilidad (artículo 35 de la Constitución de la República), por lo
que tuvo fácil dominio sobre ella para someterla, provocando
“congestión en labios mayores y menores del órgano sexual de la
víctima”, de lo cual se deduce que no llegó a la penetración total del
miembro viril, debido a que la madre de la víctima e hija del agresor,
llegó “a tiempo” y logró interrumpir que el acusado consumara el delito
de violación, quedando en el grado de tentativa. Existió violencia hacia la
agraviada, ocasionando una grave afectación a su integridad física y
moral, pues los actos realizados por el agresor fueron idóneos
conducentes de modo inequívoco a causarle daño, mediante el
cometimiento del delito de violación sexual.
En el caso sub examine la Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Cotopaxi, ratifica la sentencia del Tribunal de
Garantías Penales de Cotopaxi, confirmando la pena de cuatro años de
reclusión mayor ordinaria impuesta al señor Jorge Molina Quimbita, por
considerarlo autor del delito de “abuso sexual”, contra su nieta Erilca
Paola Iza Molina, de doce años de edad; es decir le sancionaron de
acuerdo al artículo 504.1 del Código Penal: “Será reprimido con
reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a una
persona menqr de dieciocho años de edad o con discapacidad, para
obligarla a reMizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso
carnal.”
Es menester hacer un análisis de la pena que le corresponde al acusado:
El Tribunal ad quem no tomó en cuenta que las actuaciones del agresor
estuvieron directa y unívocamente dirigidas a realizar los presupuestos
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ilícitos contemplados en el artículo 512.1 del Código Penal que
determina: “Es violación el acceso carnal, con introducción total o
parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción,
por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del
miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos:
lo.- Cuando la víctima fuere menor de catorce años”, por lo tanto debía
ser reprimido conforme a lo dispuesto por el artículo 513 ibidem: “El
delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de
dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo anterior...”, en
concordancia a lo establecido en los artículos 16 y 46 del Código
Sustantivo Penal que establecen: “Art.l6.- Quien practica actos idóneos
conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde
por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se
verifica...” “Art. 46.- Los autores de tentativa sufrirán una pena de uno a
dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere
consumado. Para la aplicación de la pena se tomará necesariamente en
consideración el peligro corrido por el sujeto pasivo de la infracción y
los antecedentes del acusado”. Además debieron considerar que existen
circunstancias agravantes específicas que en el caso sub judice
concurren las determinadas en los numerales 3,6,7,8 y 9 del artículo
30.1 ibidem, es decir: “En el caso de delitos sexuales y de trata de
personas, se considerarán como circunstancias agravantes, cuando no
fueren constitutivas o modificatorias de la infracción y se aplicarán sin
perjuicio de las circunstancias agravantes generales señaladas en el
artículo ant~Ior, las siguientes: 3. Aprovecharse de que la víctima
atraviesa por uha situación de vulnerabilidad, extrema necesidad
económica o de abandono...6. Si la víctima estuviere incapacitada física o
mentalmente; 7. Tener el infractor algún tipo de relación de poder y/o
autoridad sobre la víctima, o si es adoptante, tutor, curador o si tiene
bajo su cuidado, por cualquier motivo, a la víctima; 8. Compartir con la
víctima el ámbito familiar; 9. Conocer a la víctima con anterioridad a la
comisión del delito...”
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Consecuentemente la pena que se le impone es la determinada en el
artículo 513 del Código Penal, en concordancia con los artículos 16 y 46
ibidem, por lo que a criterio de este Tribunal, corresponde a dos tercios
de la pena máxima, que en el caso concreto es de dieciséis años y ocho
meses de reclusión mayor especial, corrigiéndose de oficio el error de
derecho en el que ha incurrido el tribunal ad-quem, esto es indebida
aplicación del artículo 504.1, pues las normas jurídicas que
corresponden aplicar son: 512.1, 513, 16 y 46 del Código Penal, así
como los numerales 3,6,7,8,9 del artículo 30.1 del mismo cuerpo legal.
4.4.1 NON REFORMATIO IN PEJUS:
La ex Corte Constitucional para el Período de Transición en la sentencia
031-10-SEP-CC, dictada en el caso 649-09-EP, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial 250 de 4 de agosto del 2010, acerca de
la prohibición de empeorar la situación del sancionado que recurre, ha
concluido que:
“Al respecto, es necesario formular las siguientes consideraciones:
El artículo 77, numeral 14 de la Constitución de la República, manifiesta:
“En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una
persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
‘14.- Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar
la situación de la persona que recurre.’
Esta disposición ~ecoge el doctrinario principio de la institución
reformatio in Prius, pero ¿el alcance de esta disposición, subsistirá de la
misma forma cuando los recurrentes sean las partes procesales de
manera indistinta?
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Martín Minardi, al hablar de esta institución, manifestaba.. .la prohibición
de la reformatio in peius significa que la sentencia no puede ser
modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus
consecuencias jurídicas, cuando sólo ha recurrido el acusado, su
representante legal o la fiscalía a su favor.
Eduardo Couture, en su obra Fundamentos del derecho Procesal Civil, ha
definido la misma señalando que: consiste en una prohibición al juez
superior de empeorar la situación del apelante en los casos en que no
ha mediado recurso de su adversario.
El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, vigente a la fecha de
inicio del proceso y de interposición del recurso de Casación, en su
artículo 328, manifiesta: ‘Ningún Tribunal Superior podrá empeorar la
situación jurídica del acusado, si fuere el único recurrente.’
Luego de las reformas efectuadas al Código Adjetivo Penal, de marzo del
2009, el artículo 328 establece:
‘Al resolverse cualquier recurso, no se podrá empeorar la situación
jurídica del recurrente’.
De la lectura de las disposiciones, y siguiendo la norma de
interpretación restrictiva que debe darse en materia penal, claramente
se desprend~~ue cuando son las partes las que han recurrido en forma
indistinta el Juez ~ quem, dentro de la aplicación del principio de
tutela judicial efectiva, puede reformar la situación jurídica procesal, lo
que deberá entenderse que no constituye una violación a la institución
non reformatio in peius, pues ha ocurrido que ante el Superior existe
una confrontación de tesis y es sobre esa base que el Tribunal de
Alzada va a resolver y aceptar el recurso de una de las partes y por ende
desechar el otro al instante de resolver.
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pi yNo permitir esta actuación procesal del Tribunal Superior, cuando existe
el recurso indistinto de las partes, atentaría contra el principio de
igualdad formal y material, y contra la tutela judicial efectiva, pues se
desprotegería a uno de los recurrentes, motivo por el que la actual
disposición adjetiva penal es clara al determinar que no se puede
empeorar la situación del recurrente.”
Por lo anteriormente analizado y considerando que el único recurrente
es el acusado Jorge Abdón Molina Quimbita, de conformidad con lo que
dispone el artículo 77.14 de la Constitución de la República, que hace
referencia al principio non reformatio impejus, no se le puede
empeorar su situación jurídica, por lo que queda vigente la pena
impuesta por la Primera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte
Provincial de Justicia de Cotopaxi.
RESOLUCIÓN:
Por lo expuesto este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE REPÚBLICA, por unmtnidad, con
fundamento en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por
cuanto el recurrente en su fundamentación no llega a determinar los
errores de derecho, se declara improcedente. De oficio se casa la
sentencia por encontrar que existe violación de la ley, por indebida
aplicación de 1~s artículos 504.1, 5 12.1, 513, 16 y 46 del Código Penal,
así como los numerales 3,6,7,8,9 del artículo 30.1 del mismo cuerpo
legal, por lo que este tribunal declara autor y responsable del delito de
violación en el grado de tentativa, al señor Jorge Molina Quimbita,
imponiéndole la pena privativa de libertad de dieciséis años ocho meses
de reclusión mayor especial; pero según lo que dispone el Art. 77.14 de
la Constitución de la República, al no poder empeorarse su situación
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jurídica, se deja vigente la pena impuesta por ci tribunal ad quern.
Ejecutoriada la sentencia se devolverá el expediente a la autoridad de
origen para su ejecución. Actúe la doctora Martha Villarroel Villegas, en
calidad de Secretaria Re1atoraJE)-~- NOTIFIQUESE y ci
Certifica.
Dra. Mar~ii~~J~
SECRETARIA RELATORA (E)
JUEZ NACIONAL
CIONAL NACIONAL
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