costituzione e costituzionalismo

8/9/2019 Costituzione e Costituzionalismo

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Costituzioni e costituizionalismo

La Costituzione

Definire il termine Costituzione è compito assai arduo, per via delle infinite possibilità e accezionidi significato che a questo termini si possono attribuire.Una prima definizione, squisitamente giuridica, può darsi come segue. Per Costituzione si intende ilcomplesso delle regole fondamentali di uno tato !" la legge fondamentale dello tato#.

Antiche formulazioni di costituzione

$ià con %ristotele e Cicerone si ravvisa un germe di definizione di Costituzione, come fontesovraordinata.&uttavia la Costituzione come la intendiamo noi emerge solamente in epoca medievale. 'aconcezione di legge superiore nasce dal principio di rispetto delle leggi divine e da quello diossequio alle tradizioni.

(el profilo politico la nozione di le) fundamentalis può attribuirsi a an &ommaso nella suaumma. Dal punto di vista della prassi istituzionale, la si ravvisa nella *rancia di +nrico -, onellnghilterra di $iacomo .

(ellottica medievale la consuetudine è la prima e fondamentale le)/ le leges scriptae sono pi0 che

altro la individuazione e la sistemazione da parte del principe di consuetudini già formate. 'e legginon scritte sono considerate assolutamente immutabili !solo la consuetudine che le ha costituite puòabrogarle o completarle#. Un esempio sono le regole di attribuzione della Corona, alle quali pure il

potere normativo regio è sottratto.

La legge superiore nel pensiero politico del XVII e del XVIII secolo e il suo affermarsi in

Inghilterra

'a Corona inglese ebbe a consentire a sempre pi0 intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie prerogative. -ennero riconosciute le libertà civili e iniziò a determinarsi lemergere dellademocrazia rappresentativa. (el contempo si sviluppò e si radicò il principio della supremazia edella sovranità parlamentare !1ill of rights, %ct of ettlement 2 pone le basi per lindipendenza deigiudici#.

n questo periodo, contribuiscono al costituzionalismo anche le teorie imperanti, quali quella deilumi, e in generale il pensiero politico del tempo, in particolare le teorie del contratto sociale e deldiritto naturale. 'a essenza dello tato diventa pattizia/ un patto tra il popolo e il potere sovrano. 'acostituzione diviene la riproduzione stessa del contratto sociale. (el contempo i diritti ritenutifondamentali non possono essere mai conculcati, neanche dalle massime autorità, perch3appartengono per natura allUomo.embra quindi che la Costituzione contenga linsieme delle limitazioni che il popolo ha inteso porreallesercizio della sovranità.

'a teorizzazione dei diritti delluomo e del garantismo costituzionale si deve soprattutto allopera di4ohn 'oc5e !&6o treaties of $overnment#.'a legge non è però espressione di una volontà onnipotente e senza limiti/ essa ha solo funzione di

positivizzare i diritti naturali preesistenti dellindividuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogniarbitraria invadenza. $li uomini, secondo 'oc5e, devono osservare i precetti giuridici unicamentese questi provengono da uno tato che abbia la configurazione istituzionale da essi stessimaggioritariamente voluta/ nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale.

Le costituzioni del Nord America e della Rivoluzione Francese e i loro principi comuni

'e istituzioni inglesi furono studiate dai pensatori illuministi in opere che ebbero larga diffusione e

sono tuttora fondamentali.'a nozione di Costituzione comincia ad essere impiegata per indicare quellinsieme di leggi,istituzioni e consuetudini, derivate da certi immutabili principi di ragione e diretti a fini di pubblico



bene, che costituiscono il complesso del sistema secondo il quale la comunità ha convenuto eaccetta di essere governata.'a costituzione si prefigura quindi come una norma sovraordinata alla attività dei poteri previstidalla costituzione stessa.

&utte queste teorie trovano piena applicazione nelle costituzioni degli tati del (ord %merica.

'e costituzioni americane, formulate in brevi e chiare proposizioni e quasi tutte corredate diDichiarazione dei diritti, furono pubblicate in vizzera, ed ebbero larga influenza suicomportamenti dellassemblea costituente che si formò in *rancia nel 789:.

Principi comuni che si rivelano in tutte le Costituzioni di questo periodo sono/ – eparazione dei poteri – &utela dei diritti – ovranità popolare – uperiorità della costituzione rispetto alle altre leggi – Positività scritta delle norme costituzionali

-iene del tutto rifiutata la nozione di costituzione tradizionalistica in quanto risultante dallatradizione e dalla stratificazione di consuetudini e di leggi. +ssa non è descrittiva di regole nate conil tempo, ma precettiva, che pone obbligatoriamente un nuovo ordine politico.

Normatività della costituzione

'a costituzione configura e ordina i poteri dello tato e stabilisce i limite dellesercizio del poterenellambito delle libertà e dei diritti fondamentali.Da tenere a mente la natura duplice cui le norme costituzionali si rivolgono/ efficaci sia per i poteriche per i cittadini.

Il costituzionalismoCostituzionalismo/ il complesso di istituzioni e di principi che, sviluppatisi in nghilterra in viaconsuetudinaria, sono stati ripresi dalle costituzioni degli tati Uniti, dalle Costituzioni della;ivoluzione francese/ istituzioni e principi che si compendiano, in primis, nella separazione dei

poteri e nella tutela dei diritti fondamentali dellUomo.

Costituzionalismo, politica e ideologia

'a costituzione secondo il costituzionalismo/ – ha trovato collocazione nella storia – ha dietro di s3 teorie giuridiche, politiche e filosofiche – informa di s3 le costituzioni

La forza espansiva del costituzionalismo

l Costituzionalismo faticò abbastanza a prendere radici in +uropa. Dopo la ;estaurazione elabbandono di molti principi del costituzionalismo francese, la vecchia esperienza inglese della;ivoluzione gloriosa e quella della rivoluzione monarchica del 78:7 diventeranno il modellodominante del costituzionalismo liberale moderato, i cui testi costituzionali seguiranno soprattuttolo schema dualista ;e<Parlamento. Di queste costituzioni è pi0 importante il tema della separazionedei poteri, essendo quello della tutela dei diritti visto quasi come secondario.Con il progressivo allargamento del suffragio universale, il ruolo del Parlamento si rafforza sempredi pi0.

=uando la base dello tato si allarga definitivamente, la crisi dello tato liberale diventairreversibile.



l costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra costituisce la prima vera rappresentazionecostituzionale dello tato pluriclasse. 'o tato, grazie a queste costituzioni, non è pi0 libero nei finima ha come finalità fondamentali da raggiungere anche leguaglianza sostanziale dei cittadini. 'otato diventa interventista.

Costituzionalismo e interpretazione

principi del costituzionalismo devono costantemente esser tenuti presenti per interpretare lecostituzioni.%l processo di diffusione, divulgazione e consolidamento del costituzionalismo concorronosoprattutto le Corti europee di trasburgo e di 'ussemburgo.

'affermarsi del costituzionalismo investe non solo le nuove costituzioni ma tutti i processi direvisione delle costituzioni, che sono continui e necessari e che avvengono sia attraverso revisioniformali, sia attraverso interpretazioni della giurisprudenza costituzionale. n questo processo diriscrittura assistiamo a interscambi e influenze reciproche tra i vari ordinamenti.&utto ciò è coerente con il fatto che il costituzionalismo ha una aspirazione universalistica allastregua del giusnaturalismo.

% ciò contribuiscono anche le Dichiarazioni di diritti internazionali, come la DichiarazioneUniversale dell>(U.%pprovata dall%ssemblea generale dell>(U il 7? dicembre del 7:@9, fonda la legittimazione dellastessa sovranità degli tati<nazione in un modo che rompe decisamente con la tradizione giuridicoculturale precedente/ al centro della Dichiarazione sta lUomo in quanto tale e perciò stesso titolaredi diritti umani fondamentali.

I cicli del costituzionalismo

'e costituzioni vengono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati dacostituzioni rispondenti a valori e obiettivi comuni. econdo tale criterio si è soliti individuare/

– Costituzioni rivoluzionarie settecentesche/ la Dichiarazione di indipendenza americana del788A, poi le costituzioni delle e) colonie del (ord %merica, la costituzione U% 7898 e tuttele varie costituzioni della ;ivoluzione francese !la Dichiarazione dei diritti del 789:, lacostituzione monarchica del 78:7, quella girondina del 78:B, quella giacobina del 78:B#

– Costituzioni napoleoniche/ ebbero larga influenza in talia, grazie alle vittorie armatefrancesi

– Costituzioni della ;estaurazione/ !carta di 'uigi - del 797@, costituzioni dei vari tatitedeschi# che si caratterizzavano perch3, pur riconoscendo un ruolo primario e sovrano allamonarchia, in realtà sottoponevano le monarchie a limitazioni e ponevano il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari

– Costituzioni liberali/ ebbero il loro punto di riferimento nelle costituzioni della *rancia del

79B? e del 1elgio del 79B7, che influenzarono la costituzione spagnola 79B8, lo statutoalbertino 79@9, la costituzione austriaca 79@9, la costituzione prussiana del 79?. +sse sicaratterizzavano per la caducazione del legittimismo, per il primato del Parlamento, per ilriconoscimento della costituzione come patto, per laffermarsi dellindipendenza del poteregiudiziario

– Costituzioni dei Paesi latino<americani/ promulgate tra il 797: e il 79AB modellate sullacostituzione degli tati Uniti

– Costituzioni democratiche razionalizzate/ del primo dopoguerra, che a loro voltainfluenzarono le costituzioni dei Paesi sconfitti o sorti dalla dissoluzione degli mpericentrali dopo la prima guerra mondiale !separazione dei poteri e tutela dei diritti sociali#

– Costituzioni di tipo democratico sociale/ sono quelle elaborate dopo la seconda guerramondiale che sviluppano le costituzioni democratiche<razionalizzate, introducono ilcontrollo di costituzionalità delle leggi, riconoscono il pluralismo



&alvolta si fa anche riferimento a modelli/ sono da ritenersi costituzioni modello !ovvero largamenteimitate# quella degli U%, la Costituzione di Cadice !pagnola del 797E#, la carta di 'uigi *ilippodel 79B?, la costituzione del 1elgio del 79B7, la costituzione di Feimar del 7:7:, la costituzioneaustriaca del 7:E?, la $rundgesetz del 7:@:, e la Costituzione italiana del 7:@9. %nche lacostituzione consuetudinaria inglese ha avuto influenza soprattutto nei paesi del common6ealth.

voluzione del costituzionalismol costituzionalismo è in continua evoluzione/ oltre alle modifiche nella divisione dei poteri, anchelaggiunta di diritti fondamentali !tra cui quelli sociali, non contemplati nella tradizionegiusnaturalistica o i diritti di terza generazione#.'a forza espansiva del connubio tra diritti della persona umana e garanzie costituzionali degli stessiconduce ad una evoluzione parallela della costituzione e della società.

Costituzione formale e costituzione materiale

Costituzione formale/ la costituzione nel testo approvato dall%ssemblea costituente o da altroorgano a ciò competente.Costituzione materiale/ esprime lordine di una società che è caratterizzata secondo una particolare

visione politica sostenuta da un insieme di forze collettive che sono portatrici della visione stessa eriescono a farla prevalere. !in altre parole, è quella costituzione che, partendo dalla costituzioneformale, la integra con le decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze dellacomunità#

l ricorso alla costituzione materiale facilita una interpretazione evolutiva del dettato costituzionale.'a teoria della costituzione materiale, in quanto collegata alle decisioni costituenti e alla communisopinio delle forze pubbliche dominanti, fattori che a loro volta incidono sul processo interpretativo,serve ad individuare i valori dominanti, o i superprincipi della costituzione.&uttavia la costituzione materiale non prevarica quella formale. +ssa parte da quella formale, e daessa diverge perch3 la riempie di significati desunti dai valori, dai fini, dagli ideali, positivizzati o

presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionalesempre però in modo tale da non stravolgere la costituzione formale.

Nozione di potere costituente

!efinizioni e caratteri

'a costituzione si basa solo su di una volontà politica dotata di particolare forza. &ale volontà politica è il potere costituente. ua peculiarità è la sua originarietà, il che significa che si legittimain via di fatto.%l contrario, ogni decisione successiva è sempre espressione di potere costituito, anche se detta unarevisione totale o parziale della costituzione, e ciò in quanto è una decisione già prevista e regolata

dalla costituzione.l potere costituito opera seguendo e interpretando le indicazioni date dal potere costituente/ èdunque un potere soggetto a seguire regole predeterminate, mentre il potere costituente è libero enon irreggimentabile in forme prestabilite.

l potere costituente è pertanto un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile.

Le matrici ideologiche del potere costituente

'a teoria del potere costituente ha subito una parziale ricaduta nel momento della ;estaurazione, incui esso sembrava di tempi ormai rivoluzionari.

ono strettamente legate alla teoria del potere costituente quella del contratto sociale.

"iustificazione del potere costituente



'idea di dare una base giuridica e dunque di legittimare lordinamento in se stesso è del resto anticae ricorrente.l costituzionalismo giustifica lordinamento nel suo complesso con le teorie del contratto sociale edella sovranità popolare.Come si giustifica la manifestazione concreta della sovranità popolare che, al momento in cui siesprime, è antigiuridica, o comunque non conosce limiti giuridici.

&uttavia proprio perch3 la volontà popolare sorge essa non è riconducibile a nessun procedimentoformale.

Varietà dei procedimenti costituenti

Dal punto di vista dellanalisi storica, si può comunque osservare che nel procedimento costituenteliniziativa appartiene ad una autorità straordinaria.&ale autorità può essere/

– >rgano ad hoc, costituitosi per svolgere tale ruolo !esempi a pg. AB# 2 caso della ;omania,fuga Ceaucescu e potere costituente a Consiglio del *ronte di salvezza nazionale

– >rgano previsto dalla costituzione fino ad allora vigente ma che comunque acquista lanatura di organo straordinario perch3 elabora ed esprime la decisione politica di mutare, non

secondo forme previste dallordinamento, la costituzione. !esempi a pg. A@#

n entrambi i casi vè una assunzione fattuale di poteri non contemplati dallordinamento costituito.

'a funzione dellautorità straordinaria che assume liniziativa costituente è di norma finalizzata alla preparazione dell%ssemblea costituente e, dunque, alla predisposizione della legislazione o diquanto necessario per la elezione di tale %ssemblea.

(on sempre lapprovazione da parte di una %ssemblea rappresentativa conclude il procedimentocostituente. + infatti molto diffusa è la ratifica della costituzione a mezzo di referendum popolare inapplicazione del principio per cui il popolo non delega il diritto di accettare o di rifiutare lacostituzione.

#endenze verso la giuridizzazione del potere costituente

Golte costituzioni prevedono e disciplinano espressamente la revisione totale della costituzione!%ustria, 1ulgaria, pagna, vizzera#. &ali norme costituzionali sono sintomatiche di una tendenzaad imbrigliare il processo costituente, che porta a concepire questultimo, non pi0 come unatransizione dal nulla alle norme giuridiche, ma come un adeguamento, democraticamente regolato,agli eventuali mutamenti incidenti sullidentità culturale della comunità.

Pur non essendovi nellottica tradizionale, il costituzionalismo pone dei limiti giuridici,rappresentati soprattutto dal rispetto dei diritti fondamentali e dal principio della sovranità popolare.

'a giuridizzazione del potere costituente pare quasi un tentativo volto a prevenire rotturerivoluzionarie e a garantire la continuità istituzionale pur nellipotesi di rovesciamento dei valori difondo della costituzione.

Classificazione delle costituzioni

$econdo il loro formarsi

– Costituzioni concesse/ si intendono quelle che sono frutto di una autolimitazione delovrano, che concede la costituzione, la quale quindi, formalmente, costituisce espressionedel potere costituente di questultimo anche se dietro vi sono pressioni popolari e comunqueinflussi dellopinione pubblica !tipica costituzione in tal senso è lo tatuto albertino#

– Costituzioni pattizie/ sono quelle che si fondano sullaccordo tra ;e ed %ssemblearappresentativa del popolo !come la costituzione della vezia del 79?:#

– Costituzioni plebiscitarie/ si intendono quelle costituzioni che sono approvate dal popolo



con un plebiscito/ il che significa che provengono da un potere estraneo nel senso che non èdirettamente rappresentativo del popolo, e dallaltro soprattutto che vi è una carenza didibattito democratico e di alternativa, per cui la consultazione popolare è ampiamentecondizionata !un esempio è la costituzione di 'uigi 1onaparte del 79E o quella greca del7:A9#

– Costituzioni imposteHeteronome/ quando la costituzione è data da un ordinamento esterno, e

ciò a seguito di eventi bellici o in correlazione con la concessione di indipendenza !possonoessere considerate tali le costituzioni di raq I a seguito delloccupazione anglo<americana,nel marzo del E??@ venne adottata dal Consiglio di $overno iracheno nominato dagli U%una costituzione ad interim Jguarda pg 8?K e di %fghanistan#.

– Costituzione di derivazione di accordi internazionali/ caso classico è quello dellacostituzione del Cipro, redatta sulla scorta di un &rattato intercorso tra $ran 1retagna,$recia e &urchia.

– Costituzioni condizionate/ si tratta di quelle ipotesi in cui la libertà del potere costituentenon è illimitata ma è, invece, condizionata da accordi internazionali !esempio, lacostituzione di Feimar#

Costituzioni rigide e costituzioni flessi%ili

Costituzione rigida/ si definisce rigida quella costituzione che per essere varata richiede procedureaggravate, cioè pi0 complesse di quelle che si richiedono per lapprovazione delle leggi ordinarie.!sono costituzioni rigide tutte le pi0 importanti costituzioni del secolo#.

Costituzione flessibile/ è costituzione flessibile quella costituzione che può essere modificata daleggi ordinarie !tatuto albertino, costituzione della (uova Lelanda, quella del Principato diGonaco e quella di sraele I in parte#

'a rigidità è caratteristica del costituzionalismo, perch3 non solo garantisce durata e stabilità, ma dà

una particolare forza al prodotto del potere costituente, forza che si esprime in primo luogo comesuperiorità gerarchica rispetto a tutte le altre fonti.

Per via della fedeltà inglese nei confronti delle proprie istituzioni, la costituzione della $ran1retagna è pi0 rigida di quelle del continente/ per modificarla non sono sufficienti formali

procedure aggravate, ma occorre un largo consenso o addirittura che le nuove norme siano acquisitenello spirito nazionale, che crede fortemente nelle proprie istituzioni. n aggiunta nella costituzioneinglese si ravvisano principi assolutamente non modificabili rappresentati da leggi come lMabeasCorpus del 7A8: e i 1ill of rights del 7A9:, o da consuetudini come il Nudicial revie6 e la sovranità

parlamentare. (el ;egno Unito non si parla di costituzione rigida e non esiste una Corte costituzionale perch3 non

si ritiene di avere bisogno di tali strumenti formali, che stanno a guardia di costituzioni frutto di processi razionali, e ciò in quanto la costituzione è un valore che viene continuamente sentito, praticato e rispettato.

Costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie

Costituzioni consuetudinarie/ sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e ditradizioni che ad un certo punto sono sentiti come vincolanti, e che si amalgamano e si integranocon leggi formali !costituzione britannica, naturalmente#

'a costituzione inglese tuttavia non è formata solo da consuetudini, ma anche da leggi/ GagnaCharta, 1ill of rights, %ct of ettlement, cotland %ct, Mouse of 'ords %ct. O pertanto preferibile

qualificarla come costituzione storica o organica o cumulativa.

'a forma scritta nasce da una esigenza di rottura con il passato o, nel caso delle costituzioni del



(ord %merica, con la madrepatria. Concorreva a suggerire la forma scritta, poi, naturalmente quelleesigenze di razionalità, di certezza del diritto, di eguaglianza, di conoscibilità, che nel secolo deilumi avevano portato alla elaborazione dei codici. !pg 8 per critiche alla costituzione scritta del

periodo della ;estaurazione#.

Il contenuto delle costituzioni scritte

Costituzione breve/ sono le costituzioni che disciplinano le competenze e lassetto degli organi divertice dello tato e, al pi0, si limitano ad enunciare le libertà fondamentali che la costituzionegarantisce !un esempio di costituzione breve è la costituzione U%, comprendente soli 8 articoli.+ssa tra laltro non comprendeva previsioni in punto di libertà, poi oggetto dei primi dieciemendamenti approvati nel 78:7 !1ill of rights#. %nche lo tatuto albertino è un esempio dicostituzione breve#.

Costituzione lunga/ costituzioni che si occupano anche di tutelare una serie di nuove situazionigiuridiche !come la tutela delle autonomie, i diritti della terza generazione, misure a protezionedelle minoranze# e cos facendo finiscono col perdere la struttura sintetica di summa di principi, perdivenire complessi elaborati normativi.

Piccola costituzione/ termine con cui si definisce una costituzione che regola i rapportifondamentali tra i poteri dello tato e che anticipa la costituzione vera e propria.

I diritti fondamentali& categorie e garanzie

(ella ricostruzione della nozione di costituzione assumono un ruolo centrale il riconoscimento e latutela dei diritti fondamentali. nfatti le costituzioni di solito non stabiliscono i diritti, bens liriconoscono. &ra i diritti oggetto di garanzie costituzionali/

– Diritti tradizionali, libertà negative !libertà da#/ che si esplicano di per s3, in virt0dellassenza di imposizioni, limitazioni o divieti da parte dello stato. 'e imposizioni che visono in genere sono eccezionali e pertanto devono essere previste da leggi !riserva di legge#,e nei casi in cui sono pi0 intense, devono essere applicate dallautorità giudiziaria !riserva digiurisdizione#.*ra queste libertà stanno di solito/ libertà personale, libertà di religione, di manifestazionedel pensiero, di stampa, di sicurezza, di proprietà.&alune costituzioni definiscono questi diritti inviolabili. 'inviolabilità ha un duplice

profilo/ – Diritti di fronte ai quali si arresta la possibilità di svuotamento o di eliminazione da parte

di tutti i poteri pubblici costituiti, compreso il potere di revisione costituzionale!inviolabilità negativa#

– Diritti che hanno una immediata efficacia erga omnes ed esigono una attuazione diretta

nei rapporti della vita associata, sicch3 alla interpretazione si deve tener presente la loro posizione privilegiata !inviolabilità positiva# – 'e libertà positive !libertà di#/ comprendono linsieme di quei valori diretti a garantire

lautonomia individuale nella vita di relazione, cioè lo svolgimento della personalità neirapporti politici e in quelli economico sociali. ono tali le libertà garantite ai singoli comediritti politici o diritti pubblici, i diritti sociali e i diritti a prestazioni dello tato. +ssi sonoquelli affermati nella Costituzione di Feimar del 7:7: e da questa passati nelle costituzionidel secondo dopoguerra/ lattuazione di tali diritti richiede lazione positiva sia del legislatoreche dellamministrazione.

– diritti della terza generazione, o diritti nuovi/ allambiente, alla informazione, alla tuteladella privacQ, alla obiezione di coscienza, alla protezione dei consumatori, alla tutela da

manipolazioni genetiche, alla partecipazione alla decisioni amministrative.

diritti fondamentali sono gli elementi costitutivi del quadro costituzionale e rappresentano le



categorie a priori della democrazia pluralistica.Ciò che pi0 conta in ogni caso sono le garanzie di tutela e di effettività di tali diritti.

(ello tato di diritto le garanzie dei diritti dellUomo erano riassunte nella formula dello tato didiritto/

– 'o tato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti che prevarichino le libertà

individuali – 'e libertà individuali non possono essere illimitate e senza freni – limiti alle libertà individuali possono essere posti soltanto attraverso la legge o in base ad

essa !principio di legalità# – poteri pubblici devono essere tra loro divisi – l rispetto del principio di legalità viene garantito attraverso la possibilità dei singoli di

ricorrere a giudici indipendenti !garanzia giurisdizionale dei diritti#

(ello tato delle democrazie pluralistiche invece/ – diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge, ma questultima non può disporre

limiti che non siano espressamente previsti nella costituzione o che non possano ricavarsidalle norme costituzionali a seguito di un bilanciamento di quei diritti con valoricostituzionali equiordinati

– ;ipartizione della sovranità fra una pluralità di poteri tra loro indipendenti – $iurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali

'ream%oli e norme programmatiche delle costituzioni

Di norma, le costituzioni contengono, prima delle disposizioni vere e proprie, dei preamboli, in cuisi esprimono gli obiettivi della costituzione, i programmi, le ideologie caratterizzanti lacostituzione.

'ream%oli

preamboli sono soliti riferirsi a dati trascendenti cui si aggiungono presupposti politici, storici,ideologici che hanno informato la attività costituente.l preambolo proclama il nuovo ethos statale, i fini ultimi della costituzione, e perciò si esprime informa solenne.O comunque da escludere che i preamboli esprimano norme precettive, ovverosia comandi puntualied immediatamente eseguibili. %l pi0 esprimono principi attivabili in chiave interpretativa, comeespressione della decisione politica fondamentale.

!isposizioni programmatiche

'e norme delle costituzioni sono distinguibili tra precettive e programmatiche/ le prime hanno uncontenuto concreto e puntuale, immediatamente applicabile senza necessità di alcuna interposizionelegislativa. 'e norme programmatiche si limitano per contro a porre obiettivi che devono esseresviluppati dal legislatore e in generale dalle istituzioni.

'e norme programmatiche hanno comunque efficacia normativa e vincolante. 'a giurisprudenza hamesso in luce che la garanzia dei diritti sociali è posta sotto la riserva del possibile o delragionevole, ma anche sotto la pretesa del reale. Ciò significa che le Corti costituzionali possonosindacare lattività legislativa ove, nel determinare il quomodo e il quando della garanzia dei dirittisociali, il legislatore non abbia usato la dovuta ragionevolezza nel ponderare lattuazione dei dirittistessi allinterno del bilanciamento con gli altri interessi primari garantiti dalla costituzione e con leimprescindibili esigenze del bilancio.

n secondo luogo le norme programmatiche, in quanto caratterizzate da un contenuto elastico e da



clausole valvola, quali ad es. solidarietà, partecipazione fini sociali, sono il veicolo principale dellainterpretazione evolutiva della costituzione.

(lteriori definizioni di costituzione

i distingue tra costituzioni contenute in un unico testo, salvi i successivi emendamenti, definite perciò costituzioni documentali o costituzioni unitestuali e le costituzioni rappresentate da pi0 testi,

cc.dd. costituzioni puritestuali.

Costituzioni pluritestuali costituzioni provvisorie, costituzioni insta%ili

Un esempio di costituzione pluritestuale è dato dallordinamento costituzionale della ;epubblicafrancese, ove la costituzione era rappresentata da B leggi distinte del 798, relative unaallorganizzazione dei poteri pubblici, una allorganizzazione del enato, la terza ai rapporti tra i

poteri pubblici.

Possono esservi in via del tutto eccezionale costituzioni provvisorie/ in genere ciò avviene in vistadi una costituzione pi0 approfondita e completa per la quale i tempi non sono maturi/ tale era laCostituzione del ud %frica, ove si era convenuto che la costituzione definitiva dovesse essere

approvata dalla Camera prevista dalla costituzione provvisoria.

&alvolta si parla di costituzioni instabili laddove, soprattutto nei Paesi di recente indipendenza o diincerta democrazia, lo scontro politico è sempre forte e ciò determina continue modifichecostituzionali, anche attraverso procedure non legali.

Costituzione vivente, costituzione in senso sostanziale, costituzione %ilancio, costituzione

programma

Costituzione formale/ il complesso delle disposizioni della costituzione e delle leggi di revisionecostituzionale

Costituzione vivente/ la costituzione nel suo dispiegarsi interpretativo, nel suo divenire incessantesotto la spinta delle consuetudini, delle sentenze della Corte costituzionale, ma sempre partendodalla costituzione formale e scritta

Costituzione in senso sostanziale/ comprende tutto il complesso delle norme concernenti la materiacostituzionale secondo la tradizione, qualunque sia la fonte di tale materia.

Costituzioni bilancio/ quelle che rispecchiano e canonizzano la situazione preesistente, conservanocioè, e al pi0 razionalizzano, lordinamento esistente e stabilizzato.

Costituzioni programma/ quelle che si propongono numerose e radicali trasformazioni e dunquesono costellate di norme programmatiche.

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L !INA*IC+ !LLA C$#I#(-IN

Il principio della revisiona%ilità e i suoi limiti

'a revisionabilità è una caratteristica ineliminabile delle costituzioni/ infatti, un popolo ha semprediritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione/ una generazione non puòassoggettare alle sue leggi le generazioni future.

La revisione delle costituzioni flessi%ili (elle costituzioni flessibili in genere non erano previste procedure di revisione, e questo portavaallinevitabile conclusione che la costituzione fosse modificabile semplicemente tramite legge



ordinaria. i nega la distinzione tra potere costituente e potere costituito. 'a flessibilità era consonaal principio della sovranità del Parlamento/ la rigidità impone vincoli e limitazioni al potere delleassemblee legislative.

La revisione delle costituzioni rigide& i limiti sostanziali .di tempo, di circostanza, di

contenuto/

'imiti sostanziali/ – &empo/ i limiti temporali allesercizio del potere di revisionare sono quelli per cui in un

determinato periodo di tempo è vietata la revisione della costituzione. 'a costituzione del78:7 francese prevedeva che essa non fosse modificabile prima di 7? anni. %ttualmente, una

prescrizione del genere è prevista dalla costituzione portoghese del 7:8A, che ammetterevisioni solo decorsi anni dallultima legge di revisione. %nalogamente la costituzionegreca prescrive una moratoria di anni tra una revisione e unaltra. %nche la costituzioneirachena del E?? proibisce la revisione della prima parte del testo costituzionale prima chesiano completati due cicli parlamentari.

– Circostanza/ i limiti circostanziali sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali

che vietano la revisione in situazioni di emergenza e di tensione o che comunque sonosuscettibili di tradursi in alterazioni della necessaria serenità ed autonomia del poterecostituente.

– Contenuto/ i limiti di contenuto sono quelle parti di una costituzione che non sono passibilidi revisione costituzionale. &ali limiti possono essere di due tipi/ – +spliciti/ quando il divieto di revisione è espressamente sancito dalla costituzione stessa

!unchangeable provisions o perpetuitQ clauses#. l nostro 7B: Cost. stabilisce che laforma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale. imilmente lart.9: della Cost. *rancia - ;epubblica dispone che la forma repubblicana di governo non

può costituire loggetto di una revisione e che non è ammissibile una revisione della

costituzione che possa danneggiare lintegrità del territorio, etc. – mpliciti/ pur in assenza di previsioni espresse di immodificabilità circoscritta a

specifiche disposizioni, da parte della maggioranza degli studiosi si ritiene che lacostituzione non sia comunque emendabile nelle sue norme chiave, quelle che cioècontengono i principi di struttura dellordinamento. &ale teoria viene giustificata sulla

base del rilievo che la costituzione ha al suo interno principi caratterizzanti o valorisupremi, attorno a cui si è sviluppato il processo costituente !supercostituzione#. nveronon può negarsi che allinterno di ciascuna costituzione vi sono regole che, se alterate,darebbero luogo ad una costituzione completamente diversa. (ellordinamento italiano,la teoria dei limiti impliciti ha anche dei riferimenti formali/ art. E Cost e daltra partelart. 7B: Cost il limite espressamente sancito della forma repubblicana non può essere

isolato in quanto si inserisce in un complesso di principi che con esso formano ilsistema/ non è cioè un elemento a s3 stante e come tale isolabile. 'a tesi dei limitiulteriori rispetto a quello espresso della forma repubblicano ha trovato rispondenza nellagiurisprudenza costituzionale, che pi0 volte ha riconosciuto la esistenza di principisupremi dellordinamento costituzionale !a proposito di una legge costituzionale, laCorte ha affermato che la nostra costituzione contiene alcuni principi supremi che non

possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi direvisione costituzionale o da altre leggi costituzionali/ tali sono tanto i principi che lastessa costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisionecostituzionale, quale la forma repubblicana, quanto i principi che, pur non essendoespressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione

costituzionale, appartengono allessenza dei valori supremi sui quali si fonda lacostituzione italiana. n sintesi, il potere di revisione non può toccare il cuore, lessenzadella costituzioneR se lo facesse, sarebbe esercizio del potere costituente e non si



potrebbe pi0 parlare di potere costituito.n materia, singolare è il caso dellndia, dove la Corte suprema ha prima affermato che

possono essere modificate le norme sui diritti fondamentali, precisando tuttavia che perfar ciò occorre una nuova costituenteR poi vè stata una espressa norma di revisioneintrodotta nel 7:8A, volta a stabilire che il potere emendativo della costituzione non halimiti. &ale norma è stata tuttavia dichiarata incostituzionale dalla Corte uprema nel

7:9? con la sentenza Ginerva Gills '&D v Union of ndia and >thers. uccessivamentela Corte uprema ha individuato una serie di basic features della costituzione, che non possono essere modificate quali ad esempio la supremazia della Costituzione, la formadi $overno democratica e repubblicana, la laicità dello tato, la separazione dei poteri.

'rocedure di revisione

Le procedure di revisione nelle costituzioni rigide& tipologie principali

'a ratio dellesistenza delle procedure di revisione aggravate è quello di ricercare un consenso pi0vasto eHo meditato e consolidato.&ipi di revisione costituzionale/

– Potere di revisione affidato ad una assemblea ad hoc/ essa ha la funzione esclusiva di

procedere alla revisione. %d esempio in 1olivia è stata adottata a maggioranza dei EHB delParlamento la 'eQ +special de Convocatoria a la %samblea ConstituQente, a seguito dellaquale, nel luglio E??A, è stata eletta dai cittadini unassemblea costituente con lincarico di

provvedere alla riforma dellintera costituzione, come previsto EBE della costituzione boliviana del 7::@

– Potere di revisione affidato alla ordinaria %ssemblea legislativa/ come previsto dallaCostituzione tedesca !approvazione dei EHB dei membri del 1undestag e EHB dei voti del1undesrat#, da quella portoghese, polacca, albanese, etc.

– Potere di revisione ancora affidato alla ordinaria %ssemblea legislativa, in cuilaggravamento consiste nella necessità di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera

della stessa %ssemblea/ come previsto dalla Costituzione italiana, da quella greca, lituana, brasiliana. – Potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi già esistenti/ è una

procedura che ha il suo modello nella *rancia della ;epubblica dove si prevedeva che larevisione fosse affidata alle due Camere riunite in %ssemblea (azionale.

– Potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria %ssemblea legislativa cuisegue lo scioglimento dell%ssemblea stessa, dopo di che lapprovazione della riforma èaffidata alla nuova %ssemblea. &ale iter è diffusissimo/ cos vale in 1elgio, slanda,'ussemburgo, vezia, (orvegia, >landa. n sostanza il procedimento di revisione vienescisso in due fasi/ legislatura di proposta e legislatura di decisione, sicch3 le elezioni chevengono tenute dopo la proposta di revisione costituiscono uno strumento di verifica

popolare semidiretta della proposta. – ;evisione con partecipazione degli tati membri nel senso che è necessaria lapprovazione

da parte di un certo numero di tati membri/ U%, Gessico, vizzera, %ustralia. n questeultime due intervengono non i legislativi degli tati, ma i relativi corpi elettorali !tramitereferendum# !ulteriori esempi a pg :9#

– ;evisione affidata alle %ssemblee legislative ma sanzionate da referendum obbligatorio/%ustria, rlanda, Garocco, $iappone, vizzera. %nche tutti gli tati degli U% !salvo ilDela6are# prevedono il referendum obbligatorio.

– ;evisione affidata alle %ssemblee legislative ma sanzionata con referendum eventuale/ unesempio è ltalia, in cui il referendum sospensivo si ha solo in caso di richiesta da ??.???elettori, Consigli ;egionali o 7H dei parlamentari.

– ;evisione effettuabile con procedure diverse/ nel senso che non vi è ununica via, ma vi sonodiverse alternative differenti fra loro ab origine/ un esempio è la costituzione estone che

prevede tre vie alternative di revisione !con referendum ovvero attraverso due approvazioni



Pare che il costituzionalismo moderno si orienti nel senso che il potere costituente originario non silimiti a disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le modalità legali diformazione e di esercizio costituente.

'a revisione totale richiede, di solito, procedure particolarmente complesse.+sempi a pg 7?A<7?8.

O sorta la questione se la revisione totale incontri limiti impliciti. 'a questione è molto dibattuta indottrina. %d esempio nel caso della costituzione spagnola, alcuni autori sostengono che la revisionetotale incontri i limiti dei principi fondamentali. -a detto peraltro che, se si segue la tesi per cui il

potere costituente deve comunque restare nellalveo dei principi del costituzionalismo, ciò amaggior ragione vale per il potere di revisione costituzionale totale. Del resto, lesistenza di limitiespliciti e impliciti allesercizio del potere di revisione costituzionale è stata anche recentementericonosciuta da diversi giudici costituzionali.l tema della revisione totale ha assunto particolare rilievo in talia negli anni :? di fronte allediffuse richieste di profonde revisioni costituzionali che investivano molti articoli della parte della Costituzione !per approfondire guarda pg 7?9#.

Le revisioni tacite

'e revisioni tacite sono quelle che avvengono in via di evoluzione interpretativa. 'a nostra Cortecostituzionale ha pi0 volte affermato la necessità di una interpretazione evolutiva del testocostituzionale.'e costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria, laddove questamodifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui si è fondato il costituente.%ltre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini econvenzioni.

Le revisioni conseguenti alla ratifica di trattati comportanti limitazioni di sovranità

Di modifiche tacite della costituzione si può parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati cheincidono sulle competenze costituzionalmente costituito. n particolare la istituzionedellordinamento comunitario, con correlativa attribuzione ad organi della Unione +uropea difunzioni legislative e giurisdizionali, ha senzaltro inciso sulla nostra costituzione, in quantomodifica le norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e di monopoliostatale della giurisdizione, e forse modifica anche la forma di tato dei Paesi membri.Per il trattato vi sono state comunque diverse revisioni costituzionali da parte degli tati membri

!+sempi sul rapporto tra costituzioni degli tati membri e Unione europea pg 777 e 77E#

L1eccesso di costituzionalizzazione (on esiste una nozione ontologica di materia costituzionale, nel senso di materia riservata allacostituzione. Ciò che la costituzione disciplina è un puro dato storico e le svariatissime materieassunte a dignità costituzionale lo comprovano/ imposte sul tabacco e sulla birra della vizzera.

Pur non essendoci una nozione complessiva di materia costituzionale, tale da identificare tutto ciòche può andare in costituzione, cè invece una nozione di materia costituzionale minima oobbligatoria, s da identificare ciò che deve andare in costituzione. &ale contenuto minimo insostanza si rifa allart. 7A della Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino.

(elle moderne costituzioni si ha il problema di un eccesso di materie costituzionalizzate, perch3

cos si rischia di condizionare oltre modo il legislatore ordinario.Uno dei pericoli è quello che modifiche costituzionali possano influire per lungo tempo la società emagari tale revisione è espressione di solamente una maggioranza, e non di volontà referendaria, ad



esempio.Per evitare questo rischio molte costituzioni prevedono che le modifiche o le integrazioni allacostituzione debbono compendiarsi in modifiche espresse del testo di essa. Di modo che ognimodifica finisce con lattenere ad una materia già inserita nella costituzione, e dunque non sicostituzionalizzano altre materie oltre quelle individuate dal potere costituente. 'a regolaestrapolabile da queste disposizioni, per cui la costituzione, nella sua estensione, è quella dettata dal

potere costituente, può considerarsi un principio generale del costituzionalismo.

n talia il problema della costituzionalizzazione si pone anche perch3 la costituzione prevede,accanto alle leggi di revisione costituzionale, la categoria delle leggi costituzionali, le quali seguonole stesse procedure delle leggi di revisione. ebbene la questione sia dibattuta, è da ritenersi che leuniche leggi costituzionali ammissibili siano quelle espressamente previste dalla costituzione!ovvero quelle per cui vi sia espressa riserva di legge costituzionale#.

n %ustria la previsione espressa di leggi costituzionali ha visto il proliferare di esse conconseguente depotenziamento della costituzione stessa.

!eroga o rottura della costituzione!eroga

'a deroga è un istituto di carattere generale, in virt0 del quale una determinata disposizione nontrova applicazione, in via definitiva o temporanea, in presenza di determinate circostanzederogatorie. n sostanza la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sonosottratte al regime costituente ordinario e invece sottoposte ad una normativa ad hoc, a caratterespeciale eHo tendenzialmente limitata nel tempo.

Rottura

Con rottura si intende semplicemente il fenomeno di circoscritta frattura dellarmonia dellacostituzione, che la deroga<rottura va a determinare.&ipico esempio di rottura è la l. 7:9 con cui il $overno presieduto dal generale De $aulle fuincaricato di predisporre un progetto di riforma costituzionale, in deroga allart. :?.

(el nostro ordinamento possiamo richiamare la l. cost. n. EH7:9:, che in deroga allart. 8 cost., haconsentito lo svolgimento di un referendum di tipo consultivo sullUnione +uropea.

Poich3 la rottura costituisce una modifica della costituzione, essa si compie nelle forme proceduralidella revisione ed è soggetta, tendenzialmente, agli stessi limiti, espressi o taciti.

Autorottura

n alcuni casi le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie.

(el primo caso si parla appunto di autorottura !un esempio sono le disposizioni transitorie e finalidella nostra costituzione che sanciscono il divieto di riorganizzazione sotto qualsiasi forma deldisciolto partito fascista#.

Rottura autorizzata

(el caso in cui le costituzioni facoltizzano la deroga, siamo in presenza di rotture autorizzate. Unesempio è lart. 77A c. B della nostra costituzione che consente di attribuire alle ;egioni ordinarieforme e condizioni particolari di autonomia in determinate materie, con leggi approvate dallaCamera a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di intesa tra lo tato e la ;egioneinteressata.

$ospensione'a sospensione si differenzia dalla rottura per la necessaria temporaneità e dallincidenza estesa allaefficacia di tutta o di parte della costituzione. i ha infatti sospensione ogniqualvolta lintera carta



costituzionale o parte di essa viene provvisoriamente resa inefficace per fronteggiare situazioni dicrisi interna o internazionale, mediante linstaurazione di un ordinamento o regime detto anchessodi emergenza.%nche ove le carte costituzionali difettino di disposizioni ad hoc, è opinione comune che lasituazione di emergenza legittimi e) se ladozione di misure eccezionali, il cui fine sia quello diassicurare la conservazione dello tato e che appunto mettono da parte la stessa costituzione.

'a giustificazione della sospensione della costituzione viene rinvenuta o nel principio di necessità,che assurge quindi a fonte del diritto, operante quando il sistema delle fonti di produzionedisciplinato dalla costituzione non è pi0 sufficiente ad assicurare la difesa delle istituzioni, oppureancora nel principio di necessità, non come fonte, ma come mera occasio nella quale i finifondamentali che compongono la c.d. costituzione materiale acquisiscono essi stessi forzanormativa.i fa pertanto richiamo al principio di conservazione dellassetto costituzionale.

&uttavia, potendo lo stato di necessità degenerare in un colpo di tato, la maggior parte dellecostituzioni tende a regolamentare gli stati di emergenza.

'e costituzioni monarchiche del - e del secolo prevedevano in situazioni di crisi lariappropriazione di pieni poteri da parte del ovrano !clausole di salvaguardia dellassolutismo#,mentre nelle costituzioni contemporanee si assiste ad una progressiva razionalizzazione degli tatidi emergenza, al fine di sottoporre linevitabile concentrazione di poteri in capo ad un organocostituzionale, c.d. dittatura costituzionale o commissariale.

Lo $tato di crisi

'a disciplina dei regimi di crisi è spesso contenuta in leggi ordinarie.

!isciplina

tati Uniti/ neppure lespressa previsione costituzionale della competenza del Congresso in materiadi dichiarazione di guerra ha impedito laffermazione del presidential 6ar<ma5ing po6er e degliemergencQ po6ers di pertinenza anchessi del Presidente.l Far Po6ers %ct del 7:8B è stato un tentativo di limitare lo strapotere presidenziale in questamateria.

Particolarmente accentuati sono anche i poteri presidenziali nelle situazioni di crisi secondo lecostituzioni degli tati latino americani.

(elle forme di governo parlamentari tende a prevalere la posizione del $overno, in via esclusiva o

con la concorrente competenza, di intensità variabile, del Capo dello tato. Paradigmatici sono gliartt. 89 e 98 della nostra costituzione relativi allo stato di guerra, il quale è deliberato dalle Camere,dichiarato dal Presidente della ;epubblica e gestito dal $overno.

Un caso a parte è rappresentato dalla $ran 1retagna, nella quale il Primo ministro, in situazioni dicrisi, cumula lesercizio delle roQal prerogatives previste dalla common la6 con la titolarità deglitatutorQ po6ers conferitigli con leggi ad hoc del Parlamento.

Contenuti e limiti della sospensione in regime di crisi

$uarda a pg 7E@ e seguenti !tutti esempi di varie costituzioni#Di norma le costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche, oppure rinviano alla

legislazione ordinaria in riferimento ai limiti di questo potere.

Degno di nota è il fatto che, nellesperienza pi0 recente, si suole prescindere anche dalla



dichiarazione formale dello stato di emergenza e di tensione/ ciò malgrado si dà luogo a limitazionidelle garanzie. n materia è significativa lesperienza degli U%. n tale paese la legislazioneordinaria ha introdotto diverse limitazioni ai diritti garantiti in costituzione. =uelle introdottedurante le due guerre mondiali hanno avuto lavvallo della Corte suprema, mentre, di recente, laCorte pare abbia fatto uninversione di tendenza. n proposito alcune decisioni della Corte supremadel E??@ e del E??A hanno progressivamente sancito/

– 'estensione dellhabeas corpus ai prigionieri di $uantanamo – 'a competenza delle corti federali a pronunciarsi sulle istanze de quibus – 'a necessità di un bilanciamento tra il diritto alla libertà dei civili statunitensi internati e le

esigenze di sicurezza federale – 'applicabilità ai prigionieri delle garanzie minime previste dalla Convenzione di $inevra

del 7:@: – 'incostituzionalità dei provvedimenti con cui il Presidente e il egretario alla difesa

avevano introdotto e disciplinato le GilitarQ commissions – 'a necessità di processare gli imputati secondo le regole della procedura penale militare o

ordinaria –

'a necessità di istituire le commissioni militari con un atto del Congresso e non con un atto presidenziale

!continuazione di questo a pg 7E8#

La difesa della costituzione

'remessa di metodo

– Controllo di costituzionalità delle leggi – Procedure aggravate di revisione costituzionale – ospensione della costituzione

'a difesa della costituzione comunque è un obbligo che grava su tutti e che involge tutto lo tatocomunità/

– &utti i titolari di funzioni pubbliche !sancito implicitamente dai giuramenti alla costituzionefatti da coloro che iniziano ad operare nella funzione pubblica#

– cittadini

!iritto di resistenza

l diritto di resistenza consiste nella inosservanza dei comandi incostituzionali, pur provenienti daorgani costituzionali !resistenza passiva#, o anche nella reazione verso comportamenti non

costituzionali !resistenza attiva#, che può andare dallo sciopero a pubbliche manifestazioni o ancheoltre, sino allinsurrezione.

'a resistenza vera e propria è quella collettiva, come il diritto della gente ad opporsi ad uno tatotiranno.

+sso costituisce il 'eitmotiv della famosa Declaration of ndipendence del 788A.

toricamente il diritto di resistenza riceve una prima teorizzazione dalla dottrina cristiana, persignificare che, in caso di conflitto tra precetti provenienti dal potere civile e precetti provenientidallordine divino, i secondi hanno la prevalenza.

(el medioevo trovò larga espansione con le guerre di religione del - secolo. teorici tomisti datale ius trassero il fondamento giuridico del tirannicidio, inteso come lunico mezzo per impedire laviolazione da parte dei governanti della legge di natura stabilita da Dio.



Dalla sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degli tati del (ord %merica e diqui rimbalza nelle prime costituzioni francesi.l diritto di resistenza entra in una fase di involuzione contrastato da Sant, dalla reazione, dalPositivismo.

l diritto di resistenza in ogni caso !sia esso o meno espresso nella costituzione# comincia laddove

ogni rimedio giuridico non è pi0 consentito. 'a resistenza naturalmente è lecita, sul piano del diritto positivo, in quanto sia vittoriosa/ se sconfitta, viene considerata unattività antigiuridicadellordinamento contro i cui abusi la resistenza era rivolta.

La democrazia protetta

i tratta della situazione in cui vengano permessi o meno in un ordinamento comportamenti,manifestazioni di idee contro lo stesso ordinamento. (egli tati totalitari lo status quo è totalmente

protetto e qualsiasi manifestazione contraria ad un qualsivoglia aspetto dellordinamento stesso è punita. (elle attuali democrazie invece si assiste ad un continuo bilanciamento e dialettica tra latutela dellordine costituzionale e la libertà di manifestazione del pensiero.

!isciplina della c0d0 opposizione anticostituzionaleUn esempio di tale difficoltà di equilibrio delle contrapposte esigenze lo si rileva nella legislazionestatunitense nel periodo della guerra fredda, con la quale venivano poste gravissime restrizioni acarico di un partito politico nominativamente indicato e dei suoi membri. 'ordinamento divenivaun ordinamento protetto, giacch3 la determinazione di ciò che fosse democratico veniva assunto dallegislatore ordinario. 'a Corte suprema ha avvallato queste decisioni politiche, in virt0 del principiodella prevalenza dellordine pubblico, che ha negli U% una lunga tradizione.

l bilanciamento delle due esigenze trova, in alcune costituzioni, una espressa disciplina. Unesempio lo si trova nella $$ tedesca !il &ribunale cost. federale può dichiarare la perdita dei

principali diritti pubblici soggettivi per quei cittadini che ne abbiano abusato al fine di combatterelordinamento fondamentale democratico e liberale#.Comunque il tutto viene interpretato nel senso che allopposizione ideologica si deve aggiungere uncomportamento attivamente combattivo ed aggressivo nei confronti dellordinamento giuridicovigente.

In Italia

'a costituzione italiana conosce uno specifico esempio di democrazia protetta, nel senso che lelibertà fondamentali vengono limitate o annullate in funzione della tutela degli interessi ritenutivitali per la tenuta della costituzione.'a protezione dellordinamento si realizza, in primis, nella costituzione italiana mediante la

disp. trans. e fin., che vieta la riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista.i può ben dire che la disposizione in questione abbia carattere supercostituzionale per via dellavolontà costituente di prendere il pi0 possibile le distanze dal precedente ordine costituito.%ttualmente nel nostro ordinamento è stabilita la punibilità di chiunque promuova, costituisca,organizzi o diriga associazioni dirette o idonee a sovvertire violentemente gli ordinamentieconomici o sociali costituiti nello tato ovvero a sopprimere violentemente lordinamento politicoe giuridico dello tato. l requisito della sovversività sussiste quando lassociazione non si limiti a

propagandare o a perseguire trasformazioni dellordinamento, ma miri a realizzazioni pratiche di un programma di azione politica, realizzazioni da conseguirsi usando concretamente un metodo di lottaviolenta contro la resistenza che lordinamento necessariamente opporrebbe a ogni tentativo disovvertimento.

Pare quindi un orientamento rivolto verso la nozione di clear and present danger, e quindi a quelrequisito di concretezza del pericolo elaborato dalla giurisprudenza americana, in base al quale possono essere perseguite quelle manifestazioni del pensiero idonee a determinare in modo diretto



ed immediato unazione penalmente illecita.La protezione della costituzione nelle situazioni di emergenza& il terrorismo internazionale

'a dottrina pi0 recente individua cinque diversi tipi di protezione dellordinamento da minacceesterne e interne, volte al sovvertimento dellordine costituito/

– =uello britannico/ fondato sulla deliberazione, pressoch3 libera da ogni controllogiurisdizionale, del regime di eccezione da parte dell+secutivo e con la successiva

convalida del Parlamento – =uello statunitense/ che prevede deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente garantiti nei

soli casi di ribellione interna o invasione – =uello che consente a determinare istituzioni di imporre veri e propri stati di eccezione per

periodi di tempo limitati – =uello che considera lo stato di guerra come lunico regime di eccezione allapplicazione

delle norme costituzionali – l sistema che affida al Parlamento la scelta tra/

– 'imitare alcuni diritti con contestuale controllo di merito affidato al giudicecostituzionale

–

mporre sospensioni o deroghe allapplicazione di singole disposizioni o di intere partidella costituzione, evitando ogni eventuale sindacato giudiziale di costituzionalità

l periodo posto dal terrorismo internazionale successivo all77 settembre ha suggerito ai Paesivittima di adottare norme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanzie costituzionalifondamentali, talvolta solamente secondo una logica rassicurativa per i cittadini. Ciò ha generato/

– Dissociazione tra stato di guerra esterno e pace sul fronte interno – 'imitazione o sospensione di taluni diritti o garanzie, anche fondamentali

n sostanza ha assunto molta importanza il diritto alla sicurezza, anche in assenza di canonizzazionecostituzionale, essendo esso il presupposto principale e indispensabile al godimento di tutte le

libertà individuali e rappresenta dunque il presupposto degli altri diritti costituzionali. !per esempiguarda pg 7@ e seguenti#

costituzione e costituzionalismo

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