C Â R İ H E S A P T A T E C D İ D

AftJftUn E m i n C A M O t i l . l '

I — GİRİŞ

Meselenin vaz'ı ve me fhum l a r

Borcun sukut sebeplerinden b i r i o larak teedid müessesesi,

ılhassa câri hesap mukavelesinde hususi b i r önem kazanır. B u önem,

âri hesabın günümüzün ik t isad i hayatında tuttuğu müh im mevk i

e tecdide t e f e m i eden net ice ler in p ra t i k değerinden doğmaktadır.

1 — Câri Hesap Mefhumu ı-e önemi 1

Büyük fen adamı Mongoİfiye. daha 1785 yıllarında «Yüzyıl

onra dünya i k i vasıta sayesinde değişecektir: e l ek t r i k ve câri

.•sap....* sözleriyle bu mukave len in önemini belirtmişti" .

T i c a r i hayatın en mübrem i k i ihtiyacı, sür'at ve basi t l ik vasıf-

ann ı bünyesinde top layabi len bu müessese, 12. asırda İtalyan sehir-

er inde teamül! o larak doğmuş tur 1 .

Câri hesap mukavelesinde (alım satım, hizmet v j l g ib i müna­

sebetlerden dolayı) b i rb i r l e r i ne devamlı ve karşılıklı tediyelerde

[11 bk T o k ı a l . Baki: H u k u k i Df l iht t f l lC H e s a b ı C a r î liai, I s t a n b u l 1956. ı .

v d . A r s l a n l ı , H a l i l : K n r n T l c n r e l i H u k u k u D e r s l e r i . 3. bam. I s t a n b u l i 960 , r

\, E s c a r r a . J e a n : P r l n r l p e ı rte Dro i t C o m m e r c i a l . P a r i s 1936, t 3 W v d . : H l r » ,

rast: T k a r e l H u k u k u D e r i l e r i , I s t a n b u l lfMfi. s 680 v d . : R l p e r i . Geo r ge * : T r a i t a

E l é m a n t a i r e de Dro i t C o m m e r c i a l , P a r i s 1354, 3. é d i t i o n p. 838 v d . : K a r a y a l ç ı n .

V a s a ı : T i c a r e t H u k u k u Ders ler in 3 b a t ı . A n k a r a ISBÛ, • . 455 473 : G u h l , T h é o :

Dro i t F « d * r a l d e s Ob l i g a t i o n s , ı i r n d R e n i D e s r ^ ı u t t e s ı Z u r i c h İ M ? , p. 306:

K r m r a u e n ; J o ë l du Bm ı e t i e r . L.n Théo r i e d e " i R c m l x i » en c o m p t e c o u r a n t e l le

P r i n c i pe de Î ' n i r e c i n U n n g ene r a l , f t h e ae t 1954, i F n H g r a p h l q u e i p. 1 v i l

[21 Lyon C a e n - R e n a u l t : T r a i t é de Drn l t C o m m e r c i a l , P a r i s 1925. tome 4., 5.

r r t lUnn . p. 731. n o t î 1.

13] A r s l a n l r a c e . %. 33fl: T o k a a l : âge . , s. 6; L y o n C a # n - R * n a u ( t : a r e . , s . 733.

n o t : 73-1.

— 133 _

H u k . F a k . Mec — 1 3

194 E K S İ N Ç A M O G L U

bulunması gereken i k i şahıs, borçlarını câri hesap usulü ile i f a e tmey i

taahhüt ederler. A lacak ve borçlar umumiye t l e t a ra f l a rdan b i r i

tarafından tu tu l an müşterek b i r hesaba kaydo lunur . Art ık, t a r a f l a r

alacaklarını münferiden talep e tmekten vazgeçmiştir. A k i t l e r i n

mukavele i le t a y i n edecekleri veya t i c a r i teamülle tesbit edilecek ya

da kanunun I T K . 92) taayyün edecek hesap devre ler i sonunda

bak iye tesbit o lunur . Hesabı câride hesap devre ler i i le anlaşma

süresi ayrı mefhumlardır. Şayet anlaşma süresi bitmemişse, tesbit

edilen bak iye yeni hesap devresine i lk ka lem o larak geçirilir. Anlaş­

ma süresi t a ra f l a rca kararlaştırılmamışsa mukavele g a y r i muayyen

müddet için akdedilmiş sayılır. Hesap kesiminde alacak (matlûp)

ve borçlar ( z immet ) toplanır, elde edilen bak iye ( f a r k ) i fa ed i lmekle

borç münasebeti çözülür. Şu mekanizma göstermektedir k i bıj

müessese t i ca r i haya t ta lüzumsuz ödemeleri ve masrafları azaltıp

para hareke t le r i n i f ren lemekted i r »,

Tekâmülü boyunca hukukçular arasında birçok münakaşalara

yol açan (mah i ye t i , hükümleri , takas, müruruzaman vs.) câri hesap

mukavelesinde bilhassa etüdümüzün konusunu teşkil eden tecdid

problemi çok tartışılmıştır 5 .

2 — Tecdid Mefhumu

Tecd id ana hatlarıyla, b i r borcun akd i suret te ihdası ile eski

borcun or tadan kaldırılmasıdır \ Tecd id akd i ile alacaklı, eski

alacağından vazgeçerek yeni b i r alacak kazanır. Borçlu için ise

yepyeni b i r borç doğar ve eski borç sukut eder.

14] L y o n C a e n - R e n a u l t : nge. . a. 719 . no: 788 ; T o k a a l : n&e., ». 1 v d . ; A r t l a n H :

a g e . *. 299

[51 T o k u ) : a g c . • S v d ,

161 V o n T u h r , A n d r é a * : B o r ç l a r H u k u k u . L E d c g e T e r e ) C i l t : 3, İ s t a n b u l 1M2 ,

». 703 vd ; S a y m e n - E L b l r ; T ü r k B o r ç l a r H u k u k u , I s t a n b u l 19B8, • 858-Bfifi; B i r j e n .

K e m a l e t ı l n : B o r ç l a r H u k u k u D e m l e r i , i s t a n b u l 1 9 M , 1. k l t ı p . 3, b a ı ı , a. flÜ2 v d :

A r ı e b u k . E ı a t ; B o r ç l a r H u k u k u . 3, b a * ı r A n k a r a İftSO. C i l t : 2. s. ö&3 v d ; G ö k t ü r k ,

H . A v m B o r ç l a r H u k u k u , I k ı ı ı m . U m u m i H ü k ü m l e r , A n k a r a 1947. a. .113 v d , ;

O w r - S c h ö n e b e n r e r : t ı v l ç r e Bo r ç l a r H u k u k u Şe r h i , (2 . b a n d a n l e r r . A y i t e r ) t 3. • İV

A n k a r a . L9ÎW1 m. 117, s. M 1 , F u n k H F r l t z : B o r c t n r K a n u n u Serh ı , ı V e l l d e d e n g l u - S e l e k

t e r r . ı . T. U m u m i H ü k ü m l e r , 3 b a n , >. 182 v d : B e n u e l l n e , E d o u n r d : Nnva t l o n , P J S .

V o : 809: PLan l n l -R i p e r l : T r a H i P r a t i q u e de D m l ı C i v i l F r a n c u l * . T o m c : 7. O h l l ı a -

T tonu. P a r l a 1934, ı has ı , ft, G63. T u n c o m a G . K e n a n : Bo r çL ı r H u k u k u D e m l e r i t C i l t :

î l . l a l a n b u l 19fi2. p 711 v d | G u h t : agv., • 305 ; Meaa lnco . F r n n c e ı c o : M a n u a l e D İ

D l r l t l o C i v i l e e l C o m m e r c i a l e . V o l u m e Secundo , P a r t e s e r o n d a , MDann 1952, * 401

Tecdid, ifa yerine edaya (Da t i o in s o l u t um l benzeyen bir

borçlan k u r t u l m a ş e k l i d i r B o r ç l a r Kanununun 114. m. f. 1 'e göre

-Tecdid ak i t t en vazıhen anlaşılmalıdır*. Diğer bir i fade ile, tecdid

hiç b i r zaman ka r i ne o larak kabul edilemez. B i r h u kuk i münasebette

fecdidden bahsedebilmek için, önce yenilenecek b i r alacak bulunmalı

(Ob jek t i f Siirt l ve tarafların bu alacağı düşürerek yer ine yenis in i

ikame etmek kasdı fSübjektif şart, An imus Novand i ) mevcut

cemalidir ~. Şimdi, ana Hatlarını çizdiğimiz tecdid müessesesinin câri

hesap mukavelesin dek i d u r umunu inceliyebüiriz.

3 — Câri Hesapta Tcrdidin önemi

B i r hukukçu câri hesapla tecdid prob lemin i şu teşbihle izah

ed iyor : «Tecdid bakımından câri hesabın hükümlerini öyle b i r k imya

reaks iyonuna £ benzetebi l i r iz k i bu reaksiyonda, b ir araya ge t i r i l en

maddeler kend i l e r i n ink inden tamamen ayrı vasıflar taşıyan b i r c is im

vücuda ge t i rmek t ed i r l e r " .

Acaba câri hesapta tecdid in kabulü veya redd in in önemi nere­

dedir? Diğer b i r söyleyişle, tecdid ne g i b i neticeler tev l i t edecekt ir?

Borçlar hukukundak i tecdid in umumi net icelen gözönünde t u tu l a rak

denebi l i r k i tecdid kabul ed i l i r s e 1 " :

a — Esk i alacak sukut edeceği İçin ona bağlı t emina t l a r da ( k i

bunlar ayn i veya şahsi o l ab i l i r ) düşecektir.

b — Ka lemlerden b i r i n i iesk i alacağı) sakatlıyan ayıplar, fesat

sebepleri ve bu alacağa karsı i l e r i sürülebilecek def i ler yenilenmiş

oian alacağa karşı i l e r i sürülemiyecektiı\

c — Her b i r ka lem için yürümekte olan zamanaşımı kesi l i r ve

tecdide uğramış alacak için yen i b i r zamanaşımı işlem iye başlar.

d — Kab i l i icra b i r vesikaya bağlı alacak bu vasfım kabyeder " .

ı " V o n T u h r : a g e . • 703

I S I s a y m e n - E l b l r : a f * . , ı . V o n T u h r . a t * . , a. " M

\S] L n e o u r * B o u i e m n : Pr ı ' r la de D r o l l C o m m e r r l a l , 3. M l t l o n . Torne : X P u n *

1925. p M i . no t : 3.

| i n i E a r a r r a : u g p . R. 306- L y o n C a e n - R e n a u l l : i f ı ı 751-753, no: 835 G u h l :

affı * 005.

[111 T o k a a l : age , . «. 58, no t : 3 de , D e l a l ı l ' y e a t f e n , l ı e ı a b ) c i r i d e t r c d l d l n

i k i « o n u r u n u d a n a z i k r e d i y o r B u n l a r , a t A l a r a f t ı n d â v a m e r a l l e r i n i n h c ı a b ı e t r i r *

t a b ı o l m a n . 3 î A l a r a f ı n t i r a r t h k ve Ad i l i k v a l f ı n ı n d e g l i m e a l h a l l e r i d i r K a n a a t i m i H

bu İk i a o m i c u n . a l a r n f t ı n lerr f ld o d ı l m i ı o l m a a ı v e y a o l m a m a » ! meae l r a l İle h i ç b i r

Iglnl y n k t u r B i r a l a r a k t ı p ı ab ı c â r i y e k a y d e d i l m e k l e T K 1, 5 ve 4. m a d d e l e r i

vere f i i nee t i c a r i v a a ı f k a f a n ı r v e d A v a m e r c i l e r i de h e ı a b ı cAr l ye l â b l o l u r F a k a t

İşle bu sayılan net ice ler in meydana gel ip gelmemesi câri hesapta

lecd id p rob lemin in hal l ine bağlıdır.

JJ — CÂRİ HESAPTA TECDtD PROBLEMİNE TOPLU V E

MUKAYESELİ BAKIŞ

A — Dokt r in :

Beyne lmi le l dok t r i nde K las ik T e o r i câri hesaba geçen her

alacağın tecdid edilmiş olacağını kabu l e d e r , T . Çünkü müelliflere

göre. tecdid n i ye t i b i za t ih i hesabı câri mukavelesinde mündemiçtir .

Net ice o larak , eski alacak düşecek, onunla b i r l i k t e alacağı t em i n

eden ve genişleten fe r i l e r de sukut edecek, alacak kendine hâs

üstünlük ve nakiselerle (def i lere mâruz ka lma ve ayıplı o lma) b i r ­

l i k t e yok olacak, y e r i n i yepyeni b i r alacağa bırakacaktır. Faka t bu

grupa g i ren hukukçulardan b i r kısmı söz konusu tecdidi hususi b i r

tecdid o la rak tavs i f ederler. Onlara göre *önce b i r nevi tecdid v u k u

bulmaktadır. Bunun neticesinde münferit alacak hesabın heye t i

umumiyes ine bağlanır. V e onun ka ide ler ine tâbi o lur . Hesabın b i r

parçası hal ine gelen alacağın şahsiyetini kaybetmiş olduğu idd ia

edilemez. H a k i k a t i halde bu alacak kendis in i t ems i l eden adet

arkasına gizlenmiş bulunmaktadır. Ve tahavvülleri ve sakatlıklarıyla

her an t e k r a r or taya ç ıkmağa hazırdır. Buna karşı alacak, vasıfla­

rını, âdi ve t i c a r i mah i ye t i n i , kendis ine bağlı olan teminat ve faiz­

l e r i n i kaybeder. Bü tün bu hususlarda câri hesabın t ak i p ettiği

kaidelere tâbi olur.» 1 1

Görülüyor k i bu i k i nc i g rup da biraz daha muted i l o lmak la

beraber y ine . alacağın hesabı câriye g i rmek l e tecdide uğrıyacağını

kabul ederek, k las ik teor i içinde y e r almaktadır.

Buna karşılık Modern Telâkki, câri hesaba g i ren alacağın tecdide

maruz kalmıyacağını benimser ve savunur. Bu grupa g i ren müellif­

ler in de l i l l e r i şun lard ı r 1 4 :

hu s o n u ç l a r ı n d o g m a u h e * n b a g i r e n a l a r a A m t e r d l d e u g r a v m u t r a T n a m a m n n b a ğ l ı

İtjıiinr 1131 H l r i : a t * . , a. firtS; R l p e r t ; fepjife, * *45 ,

[ 1 3 ] H a m e l , J ı ı aeph : R a n q u c n ı-1 n p r r a t l n n a De Buni|U.\ P a r l a 1933 . T u r n e : 1.

D 527 . n o : XS9

1141 B u r le l lLLer M IM b k ELb l r , H a l i l K e m a î : C a r i H u a a p i n T e c d i d M e w l r ı l v e

B u H u a u a t a T U r k D o k t r i n i n i n K a b u l E t t i ğ i H a l T a n ı , İ H F M . l M S h CUU X I V . B A K I :

ı v . • 301 V d .

1 — Alacağın hesabı câriye kaydı tarafların niyeti yönünden

tecdidi tazammun etmez. Tecdid, alacakla birlikte teminatların da

düşmesini gerektirir ki alacaklı tarafın menfaati icabı buna yanaş-

mıyacağı mefruz olduğundan animus novandi'den bahse imkân

yok t u r .

2 — Tecdid müessesesi artık eskimiş ve modern iktisadi ihti­

yaçlara cevap veremez hale gelmiştir. Bugün tecididin yerini , alacaklı

çin daha ga r an t i l i hükümler ihtiva eden, alacağın devr i ve borcun

nak l i gibi müesseseler a lmışt ır 1 *,

3 — -Alacağa sadece bir hesap ka lemi nazarıyla bakma tema­

yülü mücerret b i r f i k i r d i r ve her mücerret f i k i r g ib i de teh l i ke l i d i r .

Hakkın yer ine muhasebenin k a im olduğu zehabını uyandırabilir.

Ha l b uk i alacak hakkı y e r i n i b i r hesaba lerkedemez.»' İsviçre

Federal Mahkemesi de bir kararında meseleyi ince l iyerek şu veciz

sonuca varmİştır: «Matlûp ve z immete geçirilen ka lemler hukuk

doğuran hâdiseler değildir. Onlar sadece muhasebe defter inde hukuki

muamele ler in b i re r resmindn İbarettir.» , T

4 — V i van t e ise tecd id in umum i şartları zaviyesinden câri

hesapta tecd id in olamıyacağını isbata çalışıyor. Müellife göre. tecdid

için önce b i r alacağın varlığı gerek i r . Ha l buk i câri hesap münase-

et inde ekser alacak, câri hesaba geçirilirken, hesapla b i r l i k t e

oğmaktadır . V i van te . bu hareket noktasından, tecd id in ancak câri

hesap mukavelesinden önceki a lacaklar için söz konusu olabileceği

sonucuna varıyor 1 *.

B — Mukayeseli Mevzuat:

Câri hesapta tecdid konusunda mukayesel i mevzuata KÖZ atacak

o lursak, b i r ka lem in hesaba geçmesinin tecdid sayılıp sayılmaması

yönünden çeşitli memleket ler mevzuatını şöyle tasnif e tmek müm­

kündür 1 # :

\ — câ r i hesap müessesesini ve câri hesapta tecdid meselesini

tanz im e tm iyerek d o k t r i n ve içtihada bırakan memleket ler : Ezcümle

Fransız T K . da câri hesabın sadece tâbiri mevcu t t u r , izah ve t anz im i

1151 B u mer i Huri s ü r e n m ü e l l i f l e r : E ı m e l n . P i a n l o l , M a r t i n , G u M , G ö k t ü r k .

r n l I n - m p U a n <E lb l r . a e m . p a, 301, no t : 14 t e n V

• i'.ı E l b l r : H*m.* ı . M U den .

1171 A . T . F i 4 1 , i n . 2 l B v e J r tT . 1915. ». 557 ' E l b l r : « m , , i . 302 d * m .

[ İ S İ E l b l r : a t n v , B. 302.

119) E l b l r . a t m . , B. 3 0 2 - 3 » . bk , L y o n C a e n - R e n a u l l : a s * , B. 750 . no: 833.

198 E K S İ N C A M O O l . U

doktrin ve içtihada kalmışt ın Doktrinde ekseriyet tecdîd lehinedir.

(Thaller, Hamel, Lyon Caen, E s c a r r a t Journel, Bonnecarere, Colin-

Capitan) Esmein ' in temsil ettiği grup ise aleyhindedir. İçtihat

1935 "e kadar tecdidi benimsemiş görünüyordu. Faka t Fransız

Yargı tayı 1935 tarihli kararı ile bir kalemin hesaba geçmesini tecdid

saymamışt ır ' 1. Buna rağmen 1936 dan itibaren eski İçtihadı teyid

eden karar lara da rastlanmaktadır. 1942 İtalyan Medeni Kanunu da

tecdidi sarihçe düzenlememiştir. Faka t 1827. maddesinde, bir alacağın

nesaba geçmesi o alacağa ait dâva ve şahsi defi haklar ım düşürme/,

h ükmünü vazettiği için, tecdidi kabul etmediği sonucuna varılabilir.

2 — Hesabı câri müessesesine kanunlarında ye r veren memle­

ke t l e r i ise tecdid meselesini düzenleyiş yönünden şöyle gruplandıra-

biliriz *»:

a Tecd id i kabul edenler: 189ü tarihli A r j a n t i n T i ca re t Ka ­

nunu 346. m. ile b i r ka lem in hesabı câriye geçmesini (bu alacak

ister hesabı câri mukavelesinden önce ister sonra doğsun) sar ih

o la rak tecdid saymış t ı r " .

b -- Tecd id i reddedenler: 1900 A l m a n T icare t Kanununda

açıkça tecdidden bahsedilmez. Fakat mezkûr kanunun 356. m . de

bak iyen in kabulü hal inde ka lemler i t em in eden t em i nu t l a rm bak i ­

y ey i de teminde devam edeceğini be l i r ten hükmünden tecdidi reddet­

tiği neticesi çıkarı lmaktadır. Çünkü bu hüküm, tecdid in en müh im

neticesini r e d d e t m e k t e d i r " . İsviçre Borçlar Kanunu 117, m . de

ka lemler in hesabı câriye g i rmes in in , tecdidi t azammun etmiyeeeğini

sarihçe beyan eder. Hilâfı şart edilmedikçe tem ina t l a r bak i yey i de

t em in e tmekte devam eder. İsviçre-Türk sisteminde, ancak bak i ­

yen in diğer âkit tarafından kabulü tecdid vasfındadır J ' : 1957 t a r i h l i

T icaret Kanununun kabulünden sonra Türkiye de bu grupa dah i l

olmuştur J'1.

c — İkili hal t a m kabul eden mrm leke l l e r : Ezcümle Şili, L86G

[31JJ E l h l r : a s m . % .103. n a l : 3 3

1311 S l r e y : lfl39\ 1 3 8 7 t K I b l r : n*m. . ı . B03. n a l ; 3 5 v

1331 K i b i r ; a s m . , t 303-304.

|33| 1883 mi l i s t i K a l y a n T l e a r e l K a n u n u d a t ecd i d i » a n ı h a t e n k a b u l e i m l i t i

| 3 4 | E L b l r : n a m , %. 304.

|'2n| [nvıçre v t T b r k l y c ' y l l e r d l d ı ı . . ı y e l m l y e n l e r r i u p u n * d a h i l e d e r k e n

m i l i m i ö n l e m e k k ı n , bu t a s n i f i n k r l l e r l n l h a i n l a l a l ı m : T a n n l f b i r k a l e m i n h e ı a b a

r i r m e ı i n i n t e r d i d c a y ı l ı p s a y ı l m a m a n y u n ü n d e n d l r M v l c r e - T ü r k ma tem inde b a k i ­

yen in k a b u l ü i c c d l d • • - •

[3G| bk. İ lerde İ H . B .

tarihli Ticaret Kanunu ile, câri hesap mukavelesinden Önce mevcut

bir atacağın hesaba geçirilmesini tecdid addetmekte, buna mukabil,

mukaveleden sonra doğan bir alacağın hesaba ithalini tecdid say­

mamaktadır . Yani Şili kanunu zaman bakımından bir tefrik yap­

maktadır . 1926 tarihli Ticaret Kanunumuz 783. m. ile bu sistemi

benimsemişti.

I I I — TÜRK H U K U K U N D A CARI HESAPTA TECDÎD PROBLEMİ

Bugünkü mevzuatımızda meselemiz, hem Borçlaı Kanunu (m.

114-115) hem de Ticaret Kanunu (m. 87-99| tarafından düzenlen­

miştir. Bu hükümleri kül olarak ele alıp bir sonuca varmazdan Önce,

mevcut sistemin pek yakın bir tarihte değişmiş olduğunu gözönünde

t u ta rak , ayni zamanda t a r i h i gelişime dayanan mukayesel i bir f ikir

vermek İçin. E s k i Ticaret Kanunu ( E T K . l zamanındaki duruma göz

atmanın yer inde olacağı f i k r i ndey i z ,

A — Esk i (19361 Ticaret Kanunu Zamanının M<-Helemİf ve Doktrinde

Varılan Hal Tarzı:

Bu devrede, B K . nun i l g i l i 115 inci maddesi ile E T K . nun 783

üncü maddesi g ib i i l k nazarda mütenakiz görünen i k i hüküm

mevcu t t u . B K . 115 *e göre «Muhtelif ka lemler in b i r hesabı câriye

mücerret kaydedi lmesi ile borç tecdid edilmiş olmaz, şu kadar k i

hesap kes i l ip de diğer tarafça da kabul edilmiş olduğu takd i rde dey in

tecdid edilmiş o lur . Eğer kalemlerden bîri mukab i l i nde teminat

varsa hesap kesi l ip tasdik edilmiş olsa bi le Hilafı şart edilmedikçe

işbu temina ta halel gelmez » Maddenin çok açık ifadesinden anla­

şılıyor k i B K . sistem o larak m o d e m telâkkiyi benimsemiştir. Sadece.

115/3 tecdide temina t l a r hususunda oldukça müh im b i r istisna

koymuştur. Bunun yanında E T K . 783 2 * Ta ra f l a r arasında hesabı

câri mukaveles in in akdinden evvel mevcut b i r matlûp ta ra feyn in

rızası i l e hesabı câriye kaydedildiği halde hilafı şan «-dilmedikçe

nu mat lûp tecdid edilmiş o lu r* hükmünü sevkediyordu Kısaca, eski

Ticaret Kanununda b i r tecdid kar ines i mevcut tu . Tecdid va r sayı-

İhbilmek için E T K . 'nun aradığı şarllar şunlardır: L Hesabı râri

mukaveles in in akdinden önce mevcut b i r alacak. 2. Bu alarağın

tarafların rızası İle hesaba kaydedilmesin 3. Hilafının sar i edilmemiş

rıması.

Lâfzen mütenakiz görünen hu İki hüküm karsısında Türk

D o k t r i n i n t u l u m u ne o lmuştur ' Be l i r tmek gerek i r k i bu i k i hükme

mukayesel i ve sentet ik o larak temaa edenler çok değildir. Mevcut

fikirler i k i g rup ta top lanab i l i r

1 — Telifçiler

Bu g rubun tezi en Özlü i fadesin i Saymen'in eserinde bu lunur

«İki kanun mütenakiz değildir. Borçlar Kanunu prensip i k oymak t a ,

T icare t Kanunu ise temas ettiği konuda buna b i r ist isna ge t i rmek ­

ted i r . Net ice o larak , b i r alacağın hesaba geçmekle tecd id o lunab i l ­

mesi için, bu alacağın câri hesap mukavelesinden önce doğmuş

olması gerek i r . Şayet» mukaveleden sonra doğacak alacak hesabı

câriye g i r i yo rsa , mücerret bu kayıtla tecdide uğramış olmaz.» M

Telifçi müellifler arasında A l i Kema l Elbİr, Gonensay ve Toksal da

bulunmaktadır J". A. K , E l b i r b i r eserinde: «Hesabı câri mukave le­

sinden önce mevcut b i r alacağın tarafların rızası ile hesaba g i rmes i

tecdiddir . Mukave len in akdinden sonra husule gelen alacak hesaba

p i rmek le tecdid edilmiş olmaz ve t em ina t l a r bak i kalır.» d i y o r 4 0 .

Hirş de diğer telifçi müellifler g ib i B K . 115 ' i umum i hüküm ve T K .

783/2 ist isna addetmekted i r \ Toksa l telifçi görüşe şu nüans farkı

ile katıl ıyor; Müellife göre. E T K . 783/2 dek i hükmü «câri hesap

mukaveles in in akd inden önce mevcut matlûp» o la rak değil, •câri

hesap akd i n i n dışından kalan matlup» şeklinde geniş t e f s i r e tmek

gerek i r . Z i r a . b i r alacak a k i t l e n sonra doğar da, akd in şümulüne

g i rm i yeb i l i r . B u alacağın da hesaba kaydedi lmes i tecdid i t azammun

eder Kısaca müellif, diğer telifçilerin zaman şeridi içinde yaptıkları

t asn i f i daha geniş t e f s i r e t m e k t e d i r " .

2 — Mamıst&e'iv teımîl ettiffi grup

B u g r u p t a k i müellifler E T K . ve B K . nun mütenakiz olduğu

kanaat indedir . A lacak hesabı câri mukavelesinden is ter önce ister

sonra doğsun tecdide uğramalıdır. Esk i T i ca re t Kanununun sa r i h

hükmü karşısında Borçlar Kanununun hiç b i r surette t a t b i k y e r i

yok tu r . Zaten mehaz İsviçre Borçlar Kanununda söz konusu edilen

127| « M i l w , *. B2 .

[ 3 8 ) SnymeriH F e r i t H u k k ı : B o r ç l n r H u k u k u T V r s l e r l , I n t nnbu l 193Ü h s , " L T

¡ 2 9 1 Kl l ı l ! DKJTV, ı . 310

[S91 E l b J r . A l i K e m a l : 1 . « R p l n i o k n ı <1 A f f a l r r s P a r l ı 1939. ı . 3 79 l E l b i r ,

r î . ı ı ı i K ; a s m . , B. 309 d a n ) .

1311 Hin: k i * . , r OKI, BffJ-ttHti.

1331 T o k M İ : OBG. * B3.

ve yalnız bakiyenin kabulü halini tecdid sayan câri hesap, hakiki

mânada câri hesap değildir •". E lb i r mezkur makalesinde Manasse'i

tenkit etmektedir. Müellife göre, İsviçre Borçlar Kanunundaki câri

hesabın gerçek anlamda hesabı câri olmadığı söylenemez. Bu göı-üş,

Manasse'in Rossel ve Schneider'in yalnış anlamasından doğmaktad ı r

Kaldı ki Türk Hukuku yönünden, Borçlar Kanunu ve Esk i Ticaret

Kanunundaki câri hesabı ayrı telâkki etmeğe imkân yoktur. Z ira

H u k u k bir küldür

Yine E lb ir , Esk i Ticaret Kanunu zamanındaki sistemin tahlil,

te l i f ve tenkidinde: bu konuda bir kanunlar iç t imamdan bahsedile-

miyeceğini söylüyor. Müellife göre, B K . ve T K . mümassil hadi­

seleri düzenliyen hükümleri İhtiva e tmemek led i r . Borçlar Kanunu

umum i kaideyi koyarak , b i r kalemin mücerret hesaba geçmesini

tecdid sayılrnıyaeağım be l i r tmek te ; Esk i T icare t Kanunu ise bunun

tek istisnası olan mukaveleden önce mevcut b i r alacağın hesaba geç­

mesin in tecdidi tazammun edeceği, hükmünü vazetmektedir . Ha t t a

bu neticeye Borçlar Kanununa gi tmeden. T i r a r e l Kanununun mefhu­

m u muha l i f i nden de g id i l eb i l i r . Sadece B K . 115/3 t em ina t l a r husu­

funda tecdide b i r istisna getirmiştir. Teminatların akibelı hususunda

c sk i T icare t Kanununda boşluk vardır. Müellife göre, tecdide rağmen

teminatların düşmiyerek bak iyey i t em i n e tmekte devam edeceği

yo lundak i B K . 115 /3 ' ün hükmünü E T K . 783 2 deki tecdid haline

kıyasen uygu lamak gerek i r . Zaten T icare t örf ve âdet de bu

yoldadır "\

E lb i r . Borçlar Kanunu ve Esk i T icaret Kanununun l e l i f i netice­

sinde vardığı sonucu üç safhada ince l iyor :

a - Câri hesap akd i n i n inikadından önceki safhada doğan b i r

alacağın tarafların rızası i le hesaba g i rmes i hal inde hilâfı şart

edilmedikçe, tecdid vardır i E T K . 783 /2 ) . Müellife göre, temina t l a r

hu lusunda B K . 115/3 kıyasen t a t b i k o lunur .

b Câri hesap mukaveles in in inikadından sonrak i safhada

doğan b i r alacak hesaba g i rmek le tecdid edilmiş olmaz. (Prensip

hudur. BK . 115/1) ,

c Bak iyen i n kabulü, ipso iure , kanundan dolayı tecdidi

tazammun eder. V e tecdid in bütün net iceler in i husule ge t i r i r f B K .

I.'ifll E L h l r : a s m . , • 308: T o k M İ : • * + . > 62

İ M İ E l b i r : » i m , ı 30R

( W J E l b i r ; mim. * 312.

202 E R R I N Ç A M O G L C

115/2) . Yalnız, teminatlar bakımından bir istisna mevcu t t u r ( B K .

115 3 ) .

Fakat Elb ir , pozitif hukukun kendisini götürdüğü bu üç safhalı

neticenin tehlikeli olduğu likrindcdir. Müell if in kanaatine göre,

< Mukaveleden Önce doğanlarla sonrakileri ayni kaidelere tâbi tutmak,

işleri kar ışt ırmaktan başka işe yaramaz. E n İyi yol gerek muka­

veleden önce ve gerek sonraki alacaklarda bakiyenin kabulüne kadar

tecdidi reddetmektir.» 1r Müellif, de lege feranda, vardığı bu netice

ile modern telâkikye katı lmaktadır. (Tecdidin eskiliği, animas

novandinin karine olamıyacağı, alacağa sadece bir hesap kalemi

nazarıyla bakılamıyacağı delilleri i le) .

8 — 1957 Türk Ticaret Kanunundan Sonra Hukukumuzda Câri

Hesapta Tecdid Problemi:

1957 t a r i h l i Türk T i ca re t Kanunu ( T K . ) 87-99. maddeler inde

câri hesabı tanz im etmiş, aynı zamanda tecdid probleminde b i r

i i s t em değişikliği getirmiştir. Art ık E l b i r ' i n mezkûr makales indeki

•Yen i T icaret Kanununun vazı arelesinde. kanun koyucunun daha

modern kaideler vaz'ı i le Borçlar Kanunu vc T icare t Kanunu hüküm­

ler in i ahenkleştirmesini temenni ederiz.» şeklindeki arzusu bugün

gerçekleşmiş Vfc i k i kanun arasındaki zah i r i ahenks iz l ik giderilmiş­

t i r . E T K . 783/2 kar ine o larak tecdidi kabul ettiği halde, T i ca re t

Kanununun ona tekabül eden 88/3. maddesi borçlar hukukunun

«istemine de uyarak , tecdid in ka r i ne sayılamayacağı prens ib in i koy ­

muştur. Böylece modern görüşe uyulmuştur. Halen. Borçlar Kanunu

İle Ticaret Kanunu arasında b i r ahenk ve yekdiğerini i tmam etme

münasebeti mevcu t tu r . O halde, bugünkü câri hesapta tecdid prob­

lemin i şöyle formüle edebil i r i E ;

1 Tecdidin Şartlan (Hangi Hallerde Tecd'd Vardtrf)

a — Câri hesap mukavelesinden önce mevcut b i r alacağın,

tarafların rızasıyla hesaba geçmesi, aks i kararlaştırılmadıkça, tecdid

değildir ( T K . 8 8 / 3 ) .

b -- Münferit ka lemler in mücerret hesaba seçmesi ile borç

tecdid edilmiş olmaz ( B K . 115 /1 ) ,

c Bak iyen in kabulü tecdid vasfındadtr ( B K , 115/2) .

¡:wi| Eiur; mim, • ¡iH-aus.

2 — Tecdidin ilmi ve Objektif Şarttan Yönünden Bugünkü

Sistemimiz

a — Mukaveleden Önce mevcut bîr alacağın, tarafların rızasıyla

ba geçirilmesiyle tecdid edilmiş olmıyacağı yolundaki hüküm.

İmi yönden makul ve yerindedir. Z ira bu sistem modern görüşe

tetabuk etmektedir. B u sebeple modern görüşün temsilcileri tara­

fından İleri sürülen deliller burada da aynen varittir. Gerçekten, bu

durumda her ne kadar tecdidin objektif şartı yanı önceki alacağın

varlığı mevcut gibi görünmekte ise de, animus novandi'nin mevcu­

diyetinden bahsedilemez. Taraf lar alacağı sukut ettirip yerine bir

yenisini ikame etmek değil, belki onun hesabı câri hükümleri daire­

sinde itfasını arzu etmişlerdir.

Halbuki E lb i r sözü geçen makalesinde, E s k i Ticaret Kanunu

zamanındaki tecdid karinesinin İlmi yönden doğru olabileceğini

söylemektedir \ Bu fikrin mefhumu muhalifinden bugünkü siste­

min ilmi yönden terviç edilemiyeceği sonucu çıkar. Biz bu görüşe

katı lmıyoruz. Maamafih, müell if in modern görüşe iltihak etmiş

olması, yeni Ticaret Kanununun tecdidi reddetmesi temennisinde

bulunması ve makalesinde k a f i bir ifade kul lanmıyarak «olabilir»

tâbiri ile sadece bir imkânı belirtmiş olduğu göz Önünde tutulursa

bu mefhumu muhalif delili ile pek ihticac edilemiyeceği neticesine

de varılabilir.

b - «Bir kalemin hesabı câriye mücerret kaydı tecdid değildir*

hükmü ilmi yönden yanlış, değildir. O-inkıı, bu halde sübjektif şart,

animus novandi'den bahsedilemez. Bu hüküm de modern görüş

tarafından desteklenmektedir. Ayrıca, objektif şart da yoktur. He­

saba geçirilen bir alacağın hesap içi ve dışı olarak iki ayrı varlığı

mevcut değildir. Alacak hesaba geçirilmekle sadece bu surette ifa

edilmesi istenmiştir. Yani hesaba kayıt fiili bir dummdur. Nitekim

Von Tuh r da hu neticenin tabii olduğuna işaret ediyor. Ve tecdidin

bir akit olduğu yolundan yürüyerek şu pek makul esbabı muciheyi

veriyor: «Bir kalemin hesaba kaydı muhasibin tek taraflı bir mua-

melesidir. Binaenaleyh hukuki rabıtayı tâdil edemez.» 1 Toksal da

B K . 115/1 hükmünün zait olduğu kanaatindedir. Kanaatına göre.

B K . 114 2 ve 115/1; 114/1 dc konan ana prensibin çeşitli tezahür­

lerinden İbarettir. B K 114 1 sübjektif unsuru (animus novandi)

inceler. B K , 115 1 ise sübjektif unsur itibariyle tecdidin mevcut

1" ı n ı . h r i f m . , • 313 .

i 3 f t l V o n T u h r : .-ti* ı 703

olamıyacağı b i r d u r u m u n izamlar . B u i t i ba r l a B K . 115/1 dekî

hüküm z a i t t i r . Y i ne bu halde teedid ob j ek t i f unsuru i t i b a r i y l e de

mevcut değildir. Çünkü Toksa l , alacağın hesabı câriye g i rmes i mef­

humunu reddederek alacağın hesabı câri zımnında doğduğunu i l e r i

sürmektedir. Müellife göre alacağın hesap içi ve dışı o lmak üzere

i k i ayrı varlığı y o k t u r a* t

c — Bak i yen i n kabulünün tecdidi t azammun etmesi prensibi de

tecd id in u m u m i şartları i le kab i l i t e l i f t i r . Çünkü , bak iye muh te l i f

ka lemler in devre sonunda yapılan muhasebesi neticesinde elde edilen

muhassaladır. Tâbir caizse, tek potada er iyen alacakların b i r ala­

şımıdır. Onun husule gelmesinde her alacağın rolü vardır. Bak i yen i n

tanınması ile eski alacak yer ine yepyeni b i r alacak geçmiştir. Bu

sebeple an imus novandi 'den bahse imkân vardır. Ob j ek t i f şart da

gerçekleşmiştir, z i ra Önceki a lacaklar düşüp yer le r ine yepyeni b i r

a larak geçmiştir.

3 — Tecdidin Doğum Anı (Teedid Hangi Andtt Husule Gelir?)

Borçlar Kanununun 115. maddesin in 2. fıkrası, «bakiyenin

kabulü ile» tecd id in husule geleceğini beyan e tmek ted i r . Bil indiği

g ib i câri hesap mukavelesinde hesaplaşma devre ler i sonunda bak i ­

yen i n t a ra f l a rca müştereken tesbit edi lmesi veya hesabı t u f a n

tarafça diğer âkide b i l d i r i l e rek onun tarafından sar ih veya zımni

kabulü veya mahkeme ma r i f e t i y l e tesbit e t t i r i lmes i «tanıma»' veya

kabu l muamelesid ir . Her hesap devresi sonunda a k t i f ve pasif

farkının yan i bak iyen in , hesabı t u t an âkitçe tesbi t i ise hesap

kapanması veya Toksal'ın tâbiri ile «hesaplaşma» dır. Sual şudur:

acaba teedid hesaplaşma anında mı yoksa kabu l Han ıma l anında

mı husule ge lmek led i r? Müelliflerin büyük ekser iye t i bu konuda

tanıma anını esas alırlar | p : E icümle Von T u h r tanımaya teedid

vasfını izafe e t m e k t e d i r " . Gerçekten B K . 115/2 n i n me tn i de bunu

müeyyit görünür. Buna mukab i l Toksai 'a göre b iza t ih i hesap

k ıpamalar ı teedid vasfındadır. Müellifin kanaat ine göre, B K . 115/2

n i n me tn i ile ye t i n i l i r se , lan ıma ile i k i nc i defa teedid olunacağı

sonucu çıkar k i mantıksızdır , J . Toksa l mehazın fransızca ve almanca

(391 T o k M l : a j r e . ı. fc4-66.

1401 S n y m r n - E i b l r ; n g r . s. 6H1 d* «Teed id kntm1 n n ı n d a o l u r » d > n İ l m e k l e d i r

Ar*|nn1 i : URP., S. 247 ; K n ı n y u l ç ı n : n v e . * \> >-

|411 V o n T u h r : nffv., ft, 708.

143] T n k t a l : t B b t. 115.

metinleri arasında fark olduğunu beyanla, almanca metnin «... bir

yenilemenin mevcudiyetini kabul gerekir» seklindeki ifadesinin

Lürkçesİ gibi kat 1! olmadığını söylemektedir. Yine müellife göre,

B K . 115/2 bir karine koymakladır . Fakat bu hükmün yeri ve diğer

hükümlerle olan münasebeti bir karineye de mânidir . B K . 115/1

alacağın hesaba girmesi tecdid değildir demekte ve aynı maddenin

ikinci fıkrası ise (BK . 115 2) *Şu kadar ki» tâbiri ile 1. fıkraya

bağlı o la rak başlamaktadır. Böylece ikinci f ıkranın h ükmü hudut-

l anmak İstenmiştir. Daha doğrusu ikinci fıkranın tatbik sahası

yönünden tereddüde mahal ver i lmemek istenmiştir. Gaye, bu du­

r umdak i lecd id imkânsızlığının tanımaya şâmil olmadığını be l i r l-

mekted i r . Yoksa , her tanımanın lecdid olduğunu veya tecdide kar ine

olduğunu söylemek değil. Şu muhakkakt ı r k i hesaplaşma ile tahak­

kuk eden bak iyen in tanıma muamelesi zımnında tecdidine mâni

y o k t u r 1 . Net ice o larak müellife göre h tecdid hesaplaşma anında

vukua ge l i r . B ak i yen i n tanınması ile t a r a f l a r bu borcu t ey i d ve

tasvip etmişlerdir. Yan i , tanıma anlaşması İki taraflı borç ikrarı

mah iye t inded i r . Anlaşmazlık hal inde bak iyen in mahkemeye teshil

e t t i r i lmes i de y ine tecdid vasfını taşır.

Bizce 4 tecdid , bak iyen in kabulü anında vukua gel ir . Hesap

kapamalarına tecdid vasfının izafesine, tecdid in b i r ak i l olması

mânidir. Hesap kapanması işlemi tek taraflı b i r tesbit ameliyesidîr.

Bu sebeple tecdid i t azammun edemez. Toksal'ın aksi lez i kabul

e t t i r m e k için İleri sürdüğü esbabı mucibe b i r zorlamadan ibare t t i r .

Sonra, Toksal i fadeler inde tenakuza düşmektedir, t k i defa tecdid

kabul e tmen in mantıksız olacağını söylemekte, buna rağmen baki­

yen in tanıma muamelesi zımnında tecdidine mâni bulunmadığını

ilâve e tmek ted i r . H a k i k a t i halde, hesap kapanmasının tecdid vasfı

oimayıp sadece bak iyen in kabulü tecdidi tazammun ettiği için b i r

tecdid tekerrüründen dc bahsedi lcmiyecekt i r .

4 — Hesabı Câride Tecdidin Sonuçları

Meselemizin en müh im kısmı şüphesiz p ra t i k sonucudur. Acaba

b i r ka lemin hesaba geçmesinin tecdid sayılmaması ve bak iyen in

kabulünün tecdid i t azammun etmes in in tes i r le r i ne olacaktır? Bu

neticeleri üç bakımdan incelemek mümkündür .

1431 TokBBİ : *. 11G.

A — Tecdidin Teminat (ura Tesiri:

a — Umumî Olarak

İlmi bakımdan lecd id neticesinde, eski alacağın suku tunun tab i i

neticesi o larak teminatların da düşmesi ge rek i r *\ Faka t , B K . 115/3

teminatların bak iyey i t em in e tmekte devam edeceği kaidesin i k oy ­

muştur. Ha l b uk i B K . 115/2 ye göre> bak iyen i n kabulü tecdid vasfın-

dadır. B u hüküm teminatların fer'iliği ve tecdid prensibine tama­

men aykırıdır. Fakat kanun vazıı i lm i mu ta l a ra aykırı olan bu

ka idey i , menfaa t ler vaz iye t i n i gözönünde t u t a r ak vazetmekte fayda

görmüştür *\

b — Teminat Tâbirinin Şümulü

Hemen bütün müeiliflerce kabu l edi len husus, u m i n a t l a n n aynî

( r eh i n ) veya şahsi ( k e f a l e t ) : rızaî veya kanun i olabi leceğidir" .

Tartışılan husus, im t i y a z ve rüçhan haklarının l em ina t tâbirinin

şümulüne g i r i p girmediği meselesidir. Bazı müellifler (Hirş, Vİvante,

R i pe r t ) rüçhan haklarını da teminatların ak ibet ine tâbi t u t a r ve

neticede, tecdid ile düşmiyerek bak iyey i t em i n e tmekte devam

edeceğini kabul e d e r l e r " . Von T u h r , Arslanlı, E l b i r , Toksa l , Funk

g ib i müellifler ise imtiyazları temina t l a rdan ayırmaktadır . B u i k i nc i

grupa göre, tecdid in net ice ler i İmtiyazlar hakkında no rma l o larak

yürür. Yan i , kabu l ile tecdid edilmiş olan bak iye artık imt iyaz l a r ­

dan azadedir '\ E lb i r bu f i k r i savunurken , mehaz İsviçre B K . nun

117. maddesinde «garantie special*, hususi temina t tâbirini ku l l an ­

mış bulunması ve bununla umum i b i r rüçhan hakkı kaydedilmediği

gerekçesine dayan ı r 4 h. Toksa ise. bize daha maku l görünen b i r

gerekçe i le bu neticeye varmaktadır. Müellife göre. t em ina t l a r ve

im t i yaz l a r yekdiğerinden mahiyet i t i b a r i y l e farklıdır. Hâk im kanaate

göre. im t iyaz alacağın f e r ' i değil, vasfıdır. İşte B K . 115/3 hu sebeple

imt iyaz l a ra uygulanamaz, yoksa mehazın hususi teminat tâbirini

kullanması sebebile değil. Toksa l bu neticeye va rmak l a beraber

imtiyazları da doğum sebehine göre, tarafların sıfatından doğan

\44] F o z l n bl lHl Ic in tık. P i ı ••• 1 i «e % M7 vri ; A m t b l l k : tgı ı BfM; E B C A I T A :

n « f , *. 3 " 7 ; G ö k l ü r k : M * , *. 314; ı • - • T I C n r n - R m f ı u H : nv r . . % 751 . no: B M .

M M T o k t f t l : . • W

H 6 I V o n T u h r : ag*., t . 700 ; S u y m * n - E l b l r : . n v ı . 8fi3

147) H i n ? a** . , (. GSl-fiK7

I l H l A r f l n n l ı ; u$e., s. 249 ; E l h l r r n a m . 9. ,107; F u n k : n f l e . I . 183.

Mff l E l b i r : . / n . ı . 307. A y r ı c a bk Sn y m « n ' E l b i r : A f o . h. 9*V2

im t i y a z l a r ve alacağın mah i ye t i icabı tanınan İmtiyazlar o lmak

üzere İkiye ayırıyor. Müellifin kanaat ine göre, «İmtiyaz tarafların

sıfatından doğuyorsa hesaplaşma ile tecdid edilmesi onu düsürmez.*

Fakat alacağın mah iye t i sebebiyle tanınmışsa tecdid neticesinde

alacak sukut edeceğinden bak iye de rüçhandan âri kalır*". Bizce,

bu i k i l i sonucu haklı gösterecek hiç b i r i lm i esbabı mucibe yok tu r .

Şahsın sıfatından doğanlarla alacağın mah iye t inden doğan im t i yaz ­

lar , her i k i s i de, bak iyen in kabulü ile tecdid vukua geldiği için,

artık devam e tm iye rek düşmelidir.

Tem ina t l a r bak i yey i , ka lemler i Temin ettiği m i k t a r d a temin

ederler. Daha doğru b i r tâbirle alacak miktarı kadar değil, alacak

sebebiyle mes'ul olunacağı m i k t a r d a bak iyey i t em in e tmekte devam

eder.

c — Tecdid ftcticcsindc Teminatların Akibeti

H e r ne kadar konumuz tecdid hal inde teminatların ak ibe t i ise

de, tecdid i tazammıın e tm iyen diğer ha l ler i de incelemek faydadan

hâli değildir.

ca — Mukaveleden önceki b i r alacağın hesaba geçmesi halinde.

T K . 88 /3 fe göre alacak tecdid edilmiş olmaz. Binnet ice . böyle b i r

alacağın hesaba g i rmes i hal inde teminatların düşmesi için hiç b i r

sebep yok t u r .

D u r u m , aynı tarz iyede b i r tecdid kar ines i kabul eden Esk i

T icaret Kanunu zamanında önemi haizdi . Esk i T icare t Kanunu bu

Tarziyede teminatların d u r umunu düzenlememiş olduğu için, E l b i r .

kanunda b i r boşluk bulunduğunu ve B K , 115/3 "ün kıyasen t a t b i k

edi lerek teminatların tecdide rağmen düşmeyıp hesaba g i ren alacağı

temin e tmekte devam etmes in in maslahata uygun olacağını söyle­

mek ted i r •'. Toksa l bu f i k r i t e nk i t sadedinde d i y o r k i : 1 - B K . 115/3

tecdid prensibine b i r ist isna getirmiştir. Bu istisna da her istisna

g ib i mevr id ine maksur olup kıyasen genişletilemez. 2 - »Maslahata

uygun olmak» yan i menfaat ler vaz iye t i n in bunu gerek t i rmes i , esbabı

mucibesi de kıyasen t a t b i k i haklı göstermez. Çünkü , bak iyen in

kabulü halinde, münferit ka lemler in teminatı tarafların i l k plânda

temas e t t i k l e r i b i r mevzu değildir. On lar daha çok atacağın hesap

içindeki y e r i ve muhasebe d u r u m u i le i l g i l i d i r l e r . Ha l buk i E T K .

783 2 dek i halde münferit alacak ve onun teminatı, yapılan mua-

I W J T n k n ı l : a ne,, i Tî-72

İ M İ E l b l r : asm- . •- 313,

melenin tek ve doğrudan mevzuudur*" . Net ice o larak müellife göre r

B K . 115/3 ün istisnaî hükmü E T K . 783/2 deki hale kıyasen t a tb i k

edilemez.

cb — B i r alacağın mücerret hesaba geçmesi hal i de tecdid

değildir. B u şık için de prensip o larak teminatların aynen devam

edeceği söylenebilir. Yalnız kanun i ve rızai teminatları t e f r i k e tmek

ge rek i r :

cba — Kanun i t em ina t l a rda : Prensibe uygun o larak kanun i

teminatın devam etmesi gerek irse de Toksa l , «Alacağın hesabı

ca r i ye g i rmes i kanunen t em in edi lmesindeki gayey i or tadan kaldı-

rıyorsa, kanun i t em ina t da kalkar» demekted i r &-\ B u f i k i r bizce,

hiç b i r kanun i mesnede dayanmamaktadır . A lacak hesaba g i rmek le

tecdide uğramadığına göre kanun i teminatın da devam etmesi

gerek i r . Toksat'ın verdiği k r i t e r de çok müphemdir. Zaten müellif

de kaide o larak kanun i teminatın düşmeyip devam edeceğini söylü­

yo r . A y n i zamanda hesaba g i rmen i n alacağın kanunen t em i n ed i l ­

mesi ile güdülen gayey i or tadan kaldırdığı hale b i r misal de

vermemek ted i r .

cbb — Rızaİ t em ina t l a rda : B i r alacağın mücerret hesaba geç­

mesi durumunda y ine prensibe uygun o larak , rızai t em ina t l a r a halel

gelmez, devam ederler.

cc — Bak iyen i n kabulü ha l inde: B K . 115/2 gereğince, tecdi

tazammun eden bu halde, tecd id in tab i i neticesi o la rak , alacağın

f e r ' i olan teminatların da düşmesi ge rek i rken , B K . 116/3 bu kaideye

müh im b i r istisna koymuş ve teminatların düşmeyip bak iyey i t em in

e lmekte devam edeceğini belirtmiştir.

cca — Kanun i t em ina t l a r için de netice değişmez. Z i r a kanun

s a r i h t i r , kanun i ve rızai temina t t e f r i k i yapmamıştır.

ceb — Rızai t em ina t t a : B K . 115/3 dek i . tecdide rağmen t em i ­

natların devam edeceği prens ib i , tecd id in umum i net iceler ine aykırı

o lmak la beraber, tarafların arzu ve knsdına uygundur . Çünkü , hesaba

g i ren b i r alacak anlaşma süresi sonuna kadar talep edilmiyeceğine

ve ancak hesabı câri usulü ile İtfa edileceğine göre tarafların onu

temina t altına a lmak is temeler i . Toksal 'a göre, ancak bak iyey i t em in

etmek istemiş oldukları şeklinde te fs i r ed i leb i l i r \ Y ine müellife

göre. anlaşma müddeti devam ettikçe, bak iye yeni hesap devresine

U Q ] T o k t a ) : n a r , t . «9-7«.

' ' • . ı ı T o k t a L : ••.->•. i . fi7

T M | T c ı k i n h - t e - , • 6H

i l k ka lem o larak geçeceği için tarafların bu iradesi mukavele sonu

bakiyesine müzaf sayılmalıdır.

B — Tecdidin İtiraz ve D e f i Hakların» Tesin (Hettabı Câride

Tecdidin lllUiğl - Mucerretliği);

Bak i yen i n kabulü tecdid net icesini doğurduğuna göre. her b i r

alacak ka lemine karşı haiz olunan i t i r a z ve d e f i l e r , bak iyeye karşı

ne nisbelte İlen sürülebilecektir? Diğer b i r söyleyişle, hesabı câride

tecdid i l l i m i yoksa mücerret m i d i r ? " *

Şayet, tecd id in illiliği kabul edi l irse, menşe a lacaktak i (kalem-

lerdek i ) her türlü sakatlıklar aynen bakiyeye de in ikas edecek,

kalemlere karşı olan d e f i ve i t i r az l a r yen i alacağa (bak iyeye) karşı

da i l e r i sürülebilecektir. Yan i , yen i alacağın sahih olabi lmesi için

eski alacağın (ka lemler in ) da sahih olması gerekecekt i r . Mücerret*

l i k kabul edildiği t akd i rde eski alacak artık sukut ettiği için t a r a f l a r

yepyeni b i r alacağa sahip olmuşlardır. Esk i alacağın {ka lem le r i n )

sakatlığı bak iyen in sıhhatine halel getirmiyeceği g ib i bu sakatlığa

m a l u f def 1 ! ve i t i r a z l a r da bak iyeye karşı i l e r i sürülemeyecektir.

sk i alacağın mevcut olmadığı veya batıl olduğu <?abit olursa, veya

rıza fesadı İle malûl ise, mağdur tara f , bağlı tutulamıyacağını tek

taraflı yen i l i k doğuran b i r beyanla karşı tara fa bildirdiği t akd i rde ,

y ine tecd id in sıhhatine halel gelmemekle beraber, bakiyeye karşı

haksız ik t i sap d e f i ve dâvası kullanılabilecektir"-. Dok t r i nde tartış­

malı olan bu meselede müelliflerin ekser iye t i tecdid in müeerretliği

tez in i benimsemiştir: ezcümle Von T u h r , Arslanlı. Funk , Hirş. Toksa l ,

Göktürk. Arseb i ik bu kanaa t ted i r " . Bazı müellifler, ezcümle Birsen

illiliği savunur ". Dok t r i nde ekseriyet tecdid i müccri'et addetmekle

eraber. umum iye t l e bu mücerret lige mut l ak b i r mâna tanımamak­

tadır. Yan i bu mücerretlik bakiyeye karşı hiç b i r d e f i ve itirazın

" e r i sürülemiyeeeği mânasında a n l a ş ı l m ı y o r B i r kısım i t i raz ve

i • •• He-ab ı r ü r l n m kıı veİHİmlen ünn? m e v r u l b i r &l?u-*£ın h e s a b u « İ rmes i

v c b i r k n l e m l n h e ı a b a aeç l r l lme- l h o l l e r i l e r d l d l i n ^ a m m u n e l mert IA t i ç in bu

ttlümdr L p m n ı c d l l m c m l - t l r T M p r r u a l n E n. k ı l ı İn d en i l e b i l i r k l bu h a l l e r d e

\Urmx ve d e f i h n k l a r ı nynvn bnk i d l r . Men,-- m u a m e l e l e r i n h e r t ü r l ü d-İ i|İkHft i

1 • • •'... :• n.-r n k ı e d e r

!""•: A r - l a n l i : agt-, >. 247.

E M V o n T u h r : İ f t * * T o s G ö k t ü r k : n j ı r . , %. 114 F u n k : ıge ı. 183: A r s e b ü k :

H K O , ı . 8fl3; Tnk>n1 : A i r . • 7fi. b o l : S7 : A n İ A n l l ; ag*., t. 24B

' " •sı B l r ı e n ? AR* . . «. (KİT.

1591 Kn r r t vn l c ı n : nar., I ,

r i uk . F f lk . Mec — 14

d e f i n mücerret tecdide rağmen bak iyeye karşı da i l e r i sürülebileceği

kabul e d i l i y o r " . Z i r a , aks i hal taran ın kabulü mahzur l a r doğurabi­

l i r . Toksal'ın kanaat ine göre, gerçek bak iye hesaptaki sah ih ka l em­

le r i n mahsulüdür. Şu halde, bak iyen in tanınmasından sonra da

bak iye miktarı bazı hal lerde tartışılabilir Burada , i l e r i sürülecek

İtirazın nevine göre b i r tasn i f yapmak ge rek i r ;

a — Şekli i t i r a z l a r : Kab i l i dermeyandır. Hesabın yanlış t u t u l ­

ması ve maddi hesap hatalarına i t i r az ed i leb i l i r . Bun l a r tash ih

ed i lmekle y e t i n i l i r ' ( B K . 24 /3 ) ,

b — Maddi i t i r a z l a r : Bun la r ka lemlerden b i r i n i n sıhhatine

müteallik itirazlardır. B u g rupu da sakatlığın derecesine göre t e f r i k

etmek gerek i r .

ba — Dela is i 'ye göre, rıza fesadı hal ler inde yan i icazet in

muameleye sıhhat vereceği, hal lerde, bak iyen in kabulünden sonra

i t i raz imkânı kalmaz. Çünkü kabul ( tan ıma) zımni icazeti tazam-

mun eder. Şüphesiz i t i r a z imkânının selbolması için kabul anında

sakatlığa vâkıf o lmak gerek i r *». Bizce, bahsolunan bu faraz iyede

bak iyey i kabu l eden k imse rıza fesadına vakıf olmasa da bu sakatlık

bakiyeye karşı İleri sürülemez. Ancak sakatlığın dermeyanı i le o

alacak ip ta l ettirildiği t akd i r de bakiyede b i r haksız ik t i sap vukua

gelecekt ir k i işte bu, dâva ed i leb i l i r .

bb -- Sakatlık alacağın butlanını veya yokluğunu müstelzimse;

bak iye zımnında buna da i t i r a z kab i l d i r . Bu f i k i r Toksal tarafından

i l e r i sürülmektedir 1 , 1 . Müellife göre alacağın hesabı cârinin şümulüne

girmediği itirazı da aynıdır, yan i bak iyeye karşı i l e r i sürülebilir.

Bizce de alacağın hesabı cârinin şümulüne g i rmemes i ve

yok luk l a ma l u l i ye t i ha l ler inde bak iyeye i t i r a z imkânı m e v c u l t u r

Çünkü , bu kadar bar iz sakatlık hal ler inde sırf bak iyen in tecdid

edilmiş olması sebebiyle, mağdura sadece bîr sebepsiz ik f i sap ta lebi

imkânı vermek âdil olmaz. Yok olan veya hesabı câriye g i rmemes i

gereken b i r alacağın hesaba geçirilmesi hal i maddî (şekli) hesap

hatalarına pek benzeyen b i r du rumdur . Bu sebepte bak iye zımnında

bunlara i t i r az kab i l olmalıdır. Faka t sadece alacağın but lan la

ma l u l i ye t i hal inde ise, mücerret tecdid vardır ve ancak haksız

[6Ü] T o k s a l : ifii 123

1611 T o k s a l : itte., i . 117,

[ 63 ] K a r a y a l o n : a « e . t 41*1. T n k s a t : U t * *• 122.

f A3 l T o k s a l ; age . , t. 124.

1641 K a m y a l c i n : ate.. n. 47U: T o k s a l : a e * . . a. 122.

iktisap talebi söz konusu olabilir. Nitekim T K . 99 da, maddi hesap

hataları yanında cari hesaptan hariç addolunmak gereken bir

kalemin hesaba geçmesi hali de bir itiraz imkânı olarak sayılmıştır.

Toksal 'a göre, hata ve hile gibi rıza fesadı halleri de mağduru

baştanberi bağlamadığı için butlan gibi muamele görmeli yani

bakiye zımnında on lara da itiraz edilebilmelidir •*, Gabin ise buraya

girmez. Çünkü gabin ip ta l edi l inceye kadar her İki tarafı da bağlar.

Müellifin bu görüşüne de katılmıyoruz. Mücerret tecdid prensibine

konu lan ist isnalar bu derece genişletilemez. önce tecdidi mücerret

kabul edip daha sonra istisnaları âdeta kaide hal ine ge t i rmek

lenakuza düşmek o lur .

Bazı müellifler (Arslanlı. Toksa l l bak iyen in kabulünü iki taraflı

borç ikrarı mah iye t i nde görmektedirler. B u «sebeple müelliflere göre

d e r i ve itirazların akıbeti meselesi de bu zaviyeden incelenmek

g e r e k i r 1 ' . Şu halde bak iyeye i t i r a z eden k imsen in imkânları İle

borç i k r a r eden k imsen in imkânları ayn ıd ı r ' 7 . Bu kanaate göre de

itirazları İki grupa ayırmak icap eder:

1 — Şekle a i t i t i r a z l a r yapılabilir.

2 — Madd i (alaeağın varlığı veya muteberüğine da i r ) İtirazlar:

Bu konuda borç ikrarının mah i ye t i ve neticesi hususundaki umumi

teor iden İstifade etmek gerek i r . Bilhassa A lman d o k t r i n ve içtihadı

borç ikrarının mücerretliğini kabul eder. Von Tuh r , Arslanlı ve

Sungurbey de İsviçre-Türk hukukunda mücerretliği savunur lar ** i

Sözü geçen müelliflerin f i k r i n e göre. bak iyen in kabulü de mücerret

b i r tecd idd i r . Ve ancak haksız ik t isap talebine yo l açabilir. Bilhassa

Fransız müellifleri ve b i r kısım İsviçreli müellif borç ikrarının

ÜJiliğİni müdafaa ederler lOser, Rossel, Becker) Bu konuda İsviçre

ıçtihal ve dok t r i n i nde Junp 'un kendi adını taşıyan teor is i revaçta­

d ı r T , î . Jung teoris inde şu kazu is t ik tasn i f i yapmaktadır:

a — Gayrimeşru b i r alacak tanınsa da muteber olmaz,

b — K u m a r ve bahis borcu tanıma ile ıslah olmaz.

[B5J T o k u n a a ? c t s. 122 A y n e n K a r a y a l c ı n : a «e . , s. 170, n o i : 30 d a z i k r e d i l e n

mıİPİLirter: B e r k c r , S r h l e i e l b e n i e r a y n ı f i k i r de .

|B£) A r s l a n l ı : a ee . . *- 247-248; T û k ı a t : a s e . . t 123-124

I<!7| F i i T l a bJİKl tein ok . S u n e u r b e y , t ı m e r : B o r ç t k r a n , Bo r e V a a d i , ' l « *

N r n n b u l iflRB

[ 6 8 ] V o n T u h r : a t * . , C i l t : I , i . 272-373; A r s l a n l ı : att., s , 248.

|69| A r s l a n l ı ; HÎO . s. 248

[701 T o k M İ : a ı e . s. ttft

c — Mümeyyiz küçüğün borcu tanıma ile sah ih o lur , gayrimü-

meyy i z i nk i sah ih olmaz.

d — Şekil sakatlığı, tanıma gereken şekle uygun o la rak yapıl­

mışsa, düzelir. Hükümler i makable şâmildir ( E x nunc ) .

e — Rıza fesadı, tanıma anında bu fesada vakıf olunması şal­

lıyla tash ih o lunur .

f — Tanımadan sonra gabin dâvası açılamaz. Tanıma anında

gabine Ittıla da d u r u m u değiştirmez.

g — Kab i l i ip ta l b i r borç tanınırsa i p t a l sebebi ka lka r ,

h — Şartlı ve ecell i borç tanınırsa şartsız ve ecelsiz hale ge l i r ,

tşte, adı geçen müellifin kanaat i benimsenerek bak iyen in

kabulü borç İkrarı vasfında telâkki edi l i rse bak iyeye karşı i l e r i

sürülebilecek d e f i ve i t i r az l a r y u k a r k i kazu i s t i k metot la izah

edi lecekt i r .

c — T ica re t Kanununda tecd id in mücerretliğine i l k nazarda

aykırı g ib i görünen bazı hükümler mevcu t tu r . Acaba bunlar mücer­

ret tecdid prensib i ile nasıl bağdaştırılabilir?

ca — T K . 8 8 / 1 , E T K . 795 deki ka idey i aynen t ek r a r l amak t a

ve demekted i r k i : câri hesaba z immet ve matlûp kaydı, z immet ve

matlûbu doğuran mukave le veya muameleye müteallik tarafların

haiz oldukları dâva ve müdafaa haklarını düşürmez. Mukavele veya

muamele ip ta l edi l i rse ondan doğan ka lemler hesaptan çıkarılır. Bu

hüküm i lk nazarda mücerretliğe aykırı ve İlüliğe del i l g ib i görün­

mekted i r . Fakat t ah l i l ed i l i rse , alacağın hesaba g i rmes i ha l in i

düzenlemektedir k i bu hal tecdid vasfını taşımamaktadır. Bunun pek

tab i i neticesi o larak da hesap ka l em in i n sebebine başlı yan i illî

olması gerek i r . Sebep muameledeki h ukuk i d u r um aynen kaleme de

in ikas eder. Şayet sebep muamele sakatlığından dolayı ip ta l edi l irse,

alacak da hesaptan çıkarılır. Zaten bu hüküm tarafların gayesine

de uymaktadır. Çünkü , hesabı câri b i r i l f a ve is t i fa münasebetidir.

Sebep muamele ile hesaba g i ren alacağın bağlantısını kesmek

müessesenin gayesi değ i l d i r n

m Şu halde maddenin İbaresi ancak

bak iyen in kabulüne yan i tecdid anına kadar câri o lab i l i r . Tecdidden

sonra sebep muamelen in i p t a l i bak iyeye müessir olmaz.

cb — T K , 88/3 *Bİr t i c a r i senedin hesaba kaydı bedelin tahs i l

edi lmesi hal inde muteber o lmak kaydı İle vukubulmuş sayılır *

demektedir . B u kaide de bak iyen in kabulündeki tecdid prens ib in i

1711 T o k l M : » a c . t. 77 ,

t a ky i t e d e r w . Senet bedeli tahsi l edilemezse hesaptan çıkarılır.

T icaret Kanununun bu hükmü de mücerretliğe aykırı g ib i görün­

mek ted i r . B i r kısım müellifler burada senet bedelinin hesaba b i r

t a l i k i şarta bağlı o la rak geçirildiğini ve ancak senet bedelinin tahs i l i

hal inde bu kaydın hüküm İfade edebileceğini söylerler T\ N i t e k i m

T K . 88 ' 3 . maddesi de *şart* tâbiri ile bu f i k r i destekler görünmek­

ted i r . Söz konusu şart t a l i k i o lunca, bak iyen in kabulü şayet

mücerret tecdid olsaydı, yenilenmiş bak iyen in kayıt ve şarttan

tamamen azade olması ge rek i r d i den i leb i l i r . Kanaat imce , burada

kanun vazıı B K . 115/3 de t em ina t l a r konusunda olduğu g ib i , tecdid

prensibine b i r ist isna koymuştur. Yoksa, t a l i k i şarta bağlı b i r kayıt

bahis mevzuu değildir. T i c a r i senetlerdeki tedavül emn iye t i ve

İtimadı art t ı rmak ve ( senet hâmillerini ko r umak gayesi bu hükmün

şevkinde âmi l olmuştur. B u sebeple sözü geçen hükmün de mücer-

r c t l i k esasına halel getireceği söylenemez.

C — TVodiılin Müruruzamana Tesiri:

Bak i yen i n kabulü ile tecdide uğraması sonucunda münferit

ka l em le r i n her b i r i için yürüyen mürurazaman kesi l i r ve yent

alacak için yen i b i r müruruzaman süresi işlemeğe başlar TV Bak i ­

yen in kabulünü tanıma < i k ra r ) addeden telâkkiye göre ise, B K .

133 'ün ikrarı, müruruzamanı kesen b i r sebep o larak sayan hükmü

gereğince, müruruzaman kesilmiş olacaktır. Yen i İşliyecek müruru­

zaman süresi on yıl değil, T K . 99 'a göre beş yıldır. Bak i yen i n kabulü

ile vâki o lan tecdid anı, beş yıllık müruruzamanın olduğu gib i

bak iyeye karşı i l e r i sürülebilecek b i r yıllık haksız İktisap müruru­

zamanının da mebdei olması yönünden öneml i d i r " .

IV — NETİCE

Hesabı câride tecdid konusundaki etüdümüzde, mevzuatın ince­

lenmesi ve onu inşalarıyla Ören d o k t r i n i n yardımıyla yukarda izah

olunan neticelere varmış bu lunuyoruz . Görülmektedir k i bugün,

mevzuu düzenliyen Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanunu arasında

\T2] A r a l a n l i i agv, *. 243 ; B p r k l n . N t r m c l l l n : T l r n r d H u k u k u m u z d a H m a b ı

ÇİTİ MukuvplMFi-) , İ l e r ! H . . nny i : W . a. 9H0.

1731 Tok ı nL : B E * . ». 177.

[741 V o n T u h r : 9. 7 0 3 : L y n n C a e n - R e n a u l t ; age . . B 751. no : «35

|7M A n t l a n l ı : Hfte.. k 358

ahenk mevcut olup bu hususu d o k t r i n de hemen i t t i f a k l a t e y i d

e tmekted i r . Konumuzdak i d o k t r i n zenginliğine rağmen Ya rg t t aydan

bu konuda prensip kararları, hattâ müteferrik k a r a r l a r sadır o lma­

mıştır r". N i t e k i m İsviçrede de hususiyle mevzua temas eden içti­

ha t l a r pek nâdirdir. U m u m i o la rak tecdide müteallik bazı k a r a r l a r

varsa da câri hesapta tecdid konusunda b i r k a r a r mevcut deği ld ir T T .

Türk hukukunda da 1961 senesine kadar münteşir k a r a r l a r içinde

konumuza taallûk edenine rast Uyamadık.

A d r t & t ı E m i n t A M O O 1.1

1761 N m İ l a « e „ ı 'J d r 1956 ( e n c s i n e k a d a r bu k o n u d a b i r i c t l h a d n ra«1-

l a m f l d ı i ı n i b e l i r t i y o r ve i o bep l e r l o l İ zah ed i yo r .

|771 J d T „ IfMK*. C I, I , • " 1ÎH7. C- I., • 313 ; I M S . C . L », 14B.