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DIREITO PENAL - PARTE ESPECIAL

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

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CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

ARTS. 328 A 337-A

Sujeito ativo será o particular, como também o funcionário

público que esteja atuando despido da sua condição de funcionário, ou seja,

esteja atuando como particular.

ART. 328 – USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

“U su r pa r o e x e r c í c i o d e f un çã o púb l i c a :

P ena – d e t en ção , d e 3 ( t r ê s ) mese s a 2 ( d o i s ) a no s , e mu l t a

Pa r ág r a f o ún i c o . S e d o f a t o o agen t e au f e r e v an t agem:

Pena – r e c l u s ão , d e 2 ( d o i s ) a 5 ( c i n co ) ano s , e mu l t a ”

A própria Constituição da República é que estabelece a

obrigatoriedade de que as funções públicas sejam exercidas por pessoas

habilitadas normalmente através concurso público (art. 37, II, da CR’88).

Por causa dessa seleção é que a Administração Pública passa a

ser responsabilizar por eventuais atos abusivos praticados por tais pessoas,

por isso é que a lei não pode admitir que funções e determinados cargos venham

a ser exercidos por qualquer um, o que, se fosse possível, poderia causar

reflexos no campo da liberdade de alguém e da responsabilidade civil do

Estado.

Em razão desse fato é que a lei penal tipifica a conduta de

usurpação de função pública.

Usurpar quer dizer apoderar. É se apossar de algo que não

lhe pertence. Então o crime de usurpação de função pública é o crime praticado

pelo particular, sujeito ativo, que executa atividade inerente a uma função

pública sem estar capacitado, habilitado para tanto.

Essa capacitação que se exige do funcionário é decorrente da

lei. O sujeito deve ser habilitado, empossado na função do cargo e por isso

pode exercê-la. Assim, mesmo que o agente – o sujeito ativo particular –

detenha capacitação para exercer a função, ele estará cometendo o crime se não

foi legalmente habilitado para exercer aquela função. A capacitação de fato

não dá o poder para alguém agir. A capacitação deve ser legal, ou seja, o

sujeito deve estar investido no cargo público.




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O crime de usurpação de função pública é crime que demanda,

no mínimo, a prática de um ato privativo da função, mas admite tentativa,

porque a conduta pode ser fracionada.

Discute-se em doutrina se a prática de somente um ato seria

bastante para caracterização da conduta ou se é necessária a caracterização de

permanência, ou seja, um número razoável de atos.

O crime de usurpação não é permanente, mas pode ser

eventualmente permanente.

No crime permanente não há tipicidade na conduta sem a

caracterização da permanência, ou seja, um único ato não pode conferir

tipicidade à conduta do crime permanente. De outro lado, o crime

eventualmente permanente é aquele em que um único ato já basta, mas os outros

atos são tidos como continuidade do primeiro, não havendo concurso de crimes,

independentemente da quantidade de atos praticados.

Assim, a prática de um único ato inerente à função já gera a

tipicidade da conduta, mas se o sujeito se apoderar do cargo – figura do

funcionário de fato – e começar a exercer as funções de forma reiterada,

haverá um único crime de usurpação de função pública.

A usurpação simples do art. 328 exige que o funcionário não

tenha um desvalor de conduta exagerado, no que toca à obtenção de vantagem,

porque quando existe essa situação a hipótese é de qualificação de acordo com

o parágrafo único.

Outra questão que pode ser indagada no que toca à usurpação:

Um funcionário público pode ser sujeito ativo do crime? Um escrivão que lavre

um auto de prisão em flagrante estará cometendo o crime de usurpação de

função? Ou um juiz que delegue a elaboração de uma sentença ao estagiário

estará cometendo a usurpação de função? Resposta: Não porque nesses casos

não se estará usurpando função pública por conta da existência de uma

delegação, ainda que ilegítima, determinada por um superior hierárquico.

Aquele que atende à ordem superior não comete usurpação, porque ele está

autorizado.

A usurpação pressupõe uma não autorização tácita ou expressa

para exercer um ato privativo de uma função pública. A autorização

descaracteriza por completo a tipicidade subjetiva da conduta porque não está

configurado o dolo de usurpar. Ou seja, em todas essas situações em que há

uma delegação informal, decorrente da existência da concordância entre as

partes envolvidas, estará descaracteriza a tipicidade subjetiva da conduta.

Tanto assim que o delegado assina o auto, o juiz assina a sentença, etc...

O dolo reclamado pelo tipo exige a vontade de querer exercer

a função sabendo que não o pode. Eventual consenso posterior não




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descaracteriza a conduta pois, por ser a tipicidade subjetiva, o crime estará

consumado no momento em que foi realizada a ação.

O estagiário é considerado funcionário por força do art. 327

do Código Penal – pessoa que transitoriamente exerce a função, mesmo que de

forma não remunerada.

A qualificação é prevista no tipo pelo auferimento de

vantagem, que não é necessariamente patrimonial.

Não se pode confundir usurpação de função, com simulação da

qualidade de funcionário. Esta última é contravenção penal – art. 45 da LCP.

A diferença entre os dois tipos reside no fato de que, na simulação, o sujeito

não pratica qualquer ato privativo da função do funcionário. Na usurpação, é

necessário que o sujeito exteriorize o ato que seja privativo da função.

Assim, apresentar-se como funcionário não é crime de

usurpação – a hipótese é de simulação da qualidade de funcionário.

Acontecido o crime de usurpação de função pública, estará absorvida a

contravenção da simulação da qualidade de funcionário.

ART. 329 – RESISTÊNCIA

“Opo r - s e à e x e cu ção d e a t o l e g a l , m ed i an t e v i o l ê n c i a ou ame aça a f un c i oná r i o c ompe t en t e p a r a e x e cu t á - l o ou a quem l h e e s t e j a

p r e s t ando au x í l i o :

P ena – d e t en ção , d e 2 ( d o i s ) me se s a 2 ( d o i s ) a no s .

§ 1 º . S e o a t o , em r a z ão d a r e s i s t ên c i a , n ão s e e x e cu t a :

Pena – r e c l u s ão , d e 1 ( um) a 3 ( t r ê s ) a no s .

§ 2 º A s p ena s d e s t e a r t i g o s ão a p l i c á ve i s s e m p r e j u í z o d a s co r r e sponde n t e s à v i o l ê n c i a ” .

O crime de resistência caracteriza-se pela oposição violenta

e ameaçadora a um ato legal que venha a ser praticado por funcionário público.

O sujeito ativo é o particular e o bem jurídico tutelado é o

INTERESSE PÚBLICO.

O ato a que se opõe o sujeito ativo deve ser LEGAL, isto é,

deve encontrar amparo na lei. A legalidade do ato compõe o tipo objetivo do

crime de resistência.

É claro que aquele que se opõe à prática de ato ilegal, a

princípio, longe de cometer o crime de resistência, estará atuando em legítima




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defesa, inclusive aquele que pratica o ato ilegal, sendo funcionário, poderá

estar cometendo o crime de abuso de autoridade ou algo parecido.

Não há resistência quando um funcionário arbitrariamente,

abusivamente, está querendo atingir a esfera jurídica daquele que resistiu.

Assim, aquele que se opõe, ainda que mediante violência, à prisão abusiva,

ilegal, claro que não comete o crime de resistência, ainda que para tanto ele

utilize violência. Contudo, o sujeito deve ter conhecimento que a ordem é

ilegal.

Se o agente acreditar que a ordem que recebe do funcionário é

ilegal e por isso se opõe a ela, estará configurado ERRO DE TIPO,

descaracterizando o dolo.

Fala-se em resistência ativa e resistência passiva. A

primeira acontece quando o sujeito recebe uma voz de prisão em flagrante,

legítima, de um policial e entra em luta corporal com este quando vai ser

algemado, exercendo violência.

A questão é saber se existe resistência na seguinte hipótese:

o sujeito recebe voz de prisão em flagrante, mas quando está sendo conduzido à

delegacia, ele se segura a um poste para que ali permaneça, impedindo a sua

prisão. Tal situação caracteriza a chamada resistência passiva que é atípica

porque não estará sendo utilizada violência ou ameaça a funcionário.

Dependendo do contexto, poderá caracterizar crime de desobediência.

Dessa forma, o crime de resistência só se configura na

modalidade ativa, onde há a presença de violência ou ameaça.

Além do ato ser legal, a ordem desobedecida deve ter sido

dada por funcionário público competente para tal. A incompetência do

funcionário na prática do ato também desqualifica o crime.

Deve se observar, ainda, que a fuga não implica em

resistência, por óbvio. O sujeito que recebe uma voz de prisão em flagrante e

foge estará se opondo à execução de sua prisão, mas não o faz mediante

violência ou ameaça, logo não existirá crime de resistência.

Quando da violência praticada decorrer uma lesão ao

funcionário, haverá concurso de crimes entre a resistência e a lesão corporal,

mas a contravenção referente às “vias de fato” fica absorvida pela resistência

quando existe violência.

A qualificadora do parágrafo primeiro é só em razão de um

maior desvalor do resultado. O desvalor de conduta se manifesta pela simples

oposição à ordem legal, à execução do ato legal, podendo gerar duas hipóteses:

a oposição foi mal sucedida, o ato legal então se aperfeiçoou, sendo

corretamente executado, que é a hipótese do “caput”, ou o sujeito que praticou




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a resistência foi bem sucedido, conseguindo fazer com que o ato, mesmo sendo

legal, não fosse cumprido, logo o desvalor de resultado foi maior, havendo a

qualificação por conta disso.

A qualificação advém de a resistência ser bem ou mal

sucedida. Se a resistência for mal sucedida é porque o ato, sendo legal,

conseguiu ser executado, o que configura a hipótese do “caput”. De outro

lado, quando a resistência for bem sucedida, o ato legal não é executado,

sendo o desvalor à Administração maior porque esta tem interesse que os atos

praticados por seus funcionários sejam cumpridos. O dano à Administração,

nesse caso, não é só moral, mas também material, porque o ato não foi

cumprido.

ART. 330 – DESOBEDIÊNCIA

“De sobede ce r a o r d em l e ga l d e f un c i o ná r i o pú b l i c o :

Pena – de t en ção , d e 15 ( qu i n z e ) d i a s a 6 ( s e i s ) mese s , e mu l t a ” .

O crime de desobediência é crime que admite as formas

COMISSIVA e OMISSIVA. É crime de ação ou crime de omissão.

Haverá desobediência na modalidade de ação quando a ordem

legal se dirige a uma abstenção de conduta, ou seja, o funcionário emite uma

ordem legal para que terceiro ou terceiros não pratiquem a conduta X ou Y, mas

mesmo assim, o sujeito pratica, desobedecendo tal ordem, o que caracteriza a

ação na desobediência.

A desobediência pode ser omissiva quando acontece a situação

inversa, ou seja, quando a ordem legal é dirigida a determinar uma obrigação

de fazer a alguém e o sujeito desobedece, não o fazendo, omitindo-se.

Observar que na hipótese da desobediência omissiva o crime é

permanente, isto é, haverá situação de flagrância enquanto a ordem não for

cumprida.

Assim, enquanto na modalidade de ação a desobediência

caracteriza crime instantâneo - o momento consumativo ocorre com a mera

prática da ação proibida pela ordem legal – na modalidade omissiva o crime é

permanente até que o sujeito cumpra a ordem, praticando a ação. Enquanto ele

estiver se omitindo ele estará desobedecendo a ordem legal, já que a ordem era

para que ele praticasse uma conduta ativa.




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O que se discute muito em desobediência é no que toca à

possibilidade de o funcionário público ser considerado sujeito ativo desse

crime.

O Supremo Tribunal Federal tem um entendimento já firme de

que funcionário público, no exercício das funções, não comete nunca o crime

de desobediência, podendo praticar o crime de prevaricação previsto no art.

319, desde que configurado o especial fim de agir.

Tal situação adquire importância sobretudo em hipótese de

decisões judiciais descumpridas por funcionários. O juiz A concede uma

liminar em mandado de segurança determinando que o benefício X ou Y seja

implementado, ou o juiz decreta a quebra do sigilo fiscal de fulano,

determinando que o Secretário da Receita encaminhe as informações no prazo de

20 dias. O funcionário não cumpre a ordem judicial e é intimado para fazê-lo,

mesmo assim deixa o prazo escoar “in albis”. Para o Supremo Tribunal Federal

tais situações não caracterizam crime de desobediência porque esse tipo penal

está enquadrado naqueles que são praticados por particular ou funcionário

atuando como particular. Nessas hipóteses, os funcionários estariam atuando

como ocupantes dos cargos públicos e não como particulares, por isso não

haveria caracterização desse crime.

Há uma corrente jurisprudencial minoritária, seguida no TRF

da 2a Região pelo Des. Poul Erik Dyrlung, sustentando que, nessas condições,

o funcionário pode responder pela desobediência porque o que se espera do

funcionário é que ele cumpra as ordens legais. Logo, no momento em que

descumpre as ordens legais, ele deixa de atuar como funcionário, e passa a

atuar como particular, o que viabiliza a caracterização do crime de

desobediência.

O fato é que tratar essas hipóteses como prevaricação acaba

por desaguar em uma atipicidade dos fatos porque dificilmente se comprovará o

especial fim de agir do art. 319, ou seja, satisfazer interesse ou sentimento

pessoal.

O entendimento amplamente majoritário é no sentido de que se

o funcionário, no exercício de sua função, recebe de outro funcionário uma

ordem legal e não a cumpre, não estará caracterizado o crime de desobediência,

podendo caracterizar, apenas, o crime de prevaricação.

Se o juiz entender que estará caracterizado o crime de

desobediência quando sua decisão não for cumprida, haverá flagrante, porque na

modalidade omissiva, o crime é permanente.




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ART. 331 – DESACATO

“De sa ca t a r f un c i oná r i o p úb l i c o no e x e r c í c i o d a f un ção ou em r a z ão de l a :

Pena – de t en ção , d e 6 ( s e i s ) mes e s a 2 ( d o i s ) a no s , ou mu l t a ” .

O desacato a funcionário é a qualquer funcionário, não é só a

autoridade que pode ser desacatada, pois o que está sendo desacatado é o cargo

e não a pessoa que o ocupa. Assim, tanto o funcionário que exerça o cargo

mais simples, como aquele que ocupa o cargo mais “poderoso”, ou seja, qualquer

funcionário desacatado poderá ser sujeito passivo indireto do crime de

desacato, já que o sujeito passivo direto, principal é o Estado.

O desacato implica numa humilhação, num desprezo pelo cargo.

É essencial à figura do desacato a existência do desprezo, humilhação,

menosprezo pela função e não pela pessoa que exerça o cargo.

O mero ato de xingar um funcionário por si só não é desacato.

Haverá desacato se o xingamento ocorrer em razão da função, pois quando há uma

ofensa dirigida contra a pessoa e não contra o cargo, estará caracterizado não

o crime de desacato, mas sim o crime contra a honra. Haverá injúria e não

desacato.

Não há tutela quanto à honra do funcionário, mas sim quanto à

honra do cargo do funcionário, por isso há confusão quanto à distinção entre o

crime contra a honra – injúria e o crime de desacato. Este somente existirá

se houver nexo entre a ofensa e a função.

Tal distinção é muito importante até para a fixação da

competência. O crime de desacato é crime de ação pública incondicionada.

O desacato exige em seu tipo subjetivo o dolo de humilhar, de

menosprezar a função. O dolo abrange a vontade livre e consciente de

desprezar, humilhar, revelar menosprezo à função pública do sujeito. Por isso

é que há jurisprudência afirmando que quando há estado de ânimo alterado não

há caracterização do crime de desacato, mas deve-se atentar que deve ser

fundamental a vontade de humilhar o cargo e não a pessoa.

Só há desacato quando a ofensa é dirigida diretamente à

pessoa, não havendo desacato por interposta pessoa. O desacato exige uma

ofensa direta entre o sujeito ativo e o funcionário desacatado.

O crime de desacato não admite tentativa, salvo na raríssima

hipótese de ser por escrito.

Deve-se atentar para a extensão que o Estatuto dos Advogados

fez ao desacato. Nos crimes contra a honra, há a imunidade profissional do




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advogado – art. 142, I, do CP. A Lei 8906, no art. 7o, §2º, ampliou essa

imunidade do advogado também ao crime de desacato.

O STF, através de liminar em ADIN, considerou essa parte da

lei inconstitucional, fundamentando a decisão na existência de violação ao

princípio da isonomia, pois o Juiz ou o Promotor poderiam cometer o desacato,

enquanto a conduta do advogado seria atípica por força desse dispositivo

legal. Até a presente data, não foi julgado o mérito da referida ADIN.

OBSERVAÇÃO: A desonra genérica é sempre injúria.

ART. 332 – TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

“ So l i c i t a r , e x i g i r , c ob r a r ou ob t e r , p a r a s i o u p a r a ou t r em , van t agem ou p r omes sa d e v an t agem , a p r e t e x t o d e i n f l u i r e m a t o

p r a t i c ado po r f un c i o ná r i o púb l i c o , no e x e r c í c i o d a f un ção :

Pena – r e c l u s ão , d e 2 ( d o i s ) a 5 ( c i n co ) ano s , e mu l t a .

P a r ág r a f o ú n i c o . A p ena é aumen tada d a me tade , s e o agen t e a l e g a ou i n s i nua que a v an t age m é t ambém de s t i n ada ao

f un c i oná r i o ” .

O tráfico de influência é aquele em que se solicita vantagem

ou promessa de vantagem.

É condição “sine qua non” para a ocorrência do tráfico de

influência a inexistência de conluio entre o funcionário e a pessoa que exerce

o tráfico de influência. Portanto, o crime fica descaracterizado nas

hipóteses em que o funcionário se vale de interposta pessoa para exigir

vantagem. Haverá, nesse caso, o crime de concussão ou concussão passiva,

tanto para o funcionário, quanto para a interposta pessoa.

Só haverá tráfico de influência quando o funcionário que

seria influenciado pelo sujeito ativo estiver absolutamente isento de qualquer

tipo de responsabilização criminal. Longe de ter praticado o crime, o

funcionário, na realidade, teve a sua honra denegrida pelo tráfico de

influência.

Isso terá reflexo quando a hipótese do parágrafo se

aperfeiçoar. Ex. A, notoriamente amigo de um juiz X, que está com um caso de

um empresário famoso para decidir, aborda esse empresário e, se apresentando

como amigo do juiz, que desconhece tal atitude, oferece uma decisão favorável,

mediante o pagamento de um valor a ser repartido entre A e X, que não sabe de

nada. Nessa hipótese, haverá um tráfico de influência agravado porque houve

menção de que a vantagem financeira seria também destinada ao funcionário




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(parágrafo único), como também estará caracterizado, em concurso formal, o

crime contra a honra do juiz.

Seja qual for a ação típica - pois o tipo é misto não

cumulativo, ou seja, de ação múltipla de conteúdo variado, com quatro núcleos

verbais distintos - o crime será um só, mesmo que cometidas as quatro ações

típicas.

Na modalidade exigir, solicitar e cobrar, o crime é FORMAL e

na modalidade obter, o crime é MATERIAL. Mas como o crime é de ação múltipla,

de conteúdo variado, só responderá pela ação de OBTER aquele que não praticou

uma ação prévia, ou seja, aquele que obteve mas não exigiu.

Nas modalidades formais, só haverá possibilidade de tentativa

se a ação se der por escrito. Na modalidade obter, a ação pode ser

fracionada, por isso há possibilidade de tentativa.

A vantagem ou respectiva promessa pode ser patrimonial ou

não, mas, apesar de na prática o tráfico de influência se caracterizar pela

vantagem patrimonial, na teoria qualquer tipo de vantagem é suficiente para

caracterizar o crime.

Também deve ser observado que mesmo que a hipótese seja do

“caput” e não do parágrafo, há a possibilidade de se macular a honra do

funcionário. Ex. Um particular solicita uma vantagem para outrem, porque o

funcionário tal, apesar de não receber nada, atenderá um pedido seu. Nessa

hipótese, apesar de não haver menção a uma eventual vantagem financeira do

funcionário, estará caracterizado crime contra a honra deste porque se estará

imputando ao funcionário a prática de um crime.

No parágrafo único, sempre existirá concurso formal de

crimes, com a presença do crime contra a honra do funcionário. Mas no “caput”

poderá haver concurso formal também, desde que se impute ao funcionário uma

conduta criminosa.

O tráfico de influência dentro da administração da justiça

deságua no crime do art. 357, ou seja, exploração de prestígio.

ART. 333 – CORRUPÇÃO ATIVA

“O f e r e ce r o u p r ome t e r v an t agem i n dev i d a a f u n c i oná r i o púb l i c o , pa r a d e t e rm iná - l o a p r a t i c a r , om i t i r o u r e t a r d a r a t o d e o f í c i o :

P ena – r e c l u s ão , d e 1 ( um) a 8 ( o i t o ) a no s , e mu l t a .




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Pa r ág r a f o ún i c o . A p ena é aumen tad a d e um t e r ço , s e , em r a z ão d a v an t agem ou p r om es s a , o f un c i on á r i o r e t a r d a ou om i t e a t o d e

o f í c i o , ou o p r a t i c a i n f r i n g i ndo d eve r f un c i ona l ” .

Os arts. 317 e 333 estabeleceram uma exceção à regra monista,

daí porque quem oferece a propina possui tipo próprio reservado à sua conduta,

que é exatamente este do art. 333, enquanto que aquele funcionário que recebe

também possui um tipo específico, que é o crime funcional contra a

Administração Pública.

Isso significa dizer que o sujeito ativo do crime de

corrupção ativa somente será o PARTICULAR ou o funcionário que atue como tal,

ou seja, como particular.

Os crimes de corrupção ativa e corrupção passiva não são

crimes bilaterais. Eles podem ser eventualmente bilaterais, mas não

necessariamente, o que significa dizer que há casos de corrupção ativa sem

corrupção passiva, como pode haver corrupção passiva sem corrupção ativa.

Essa última hipótese causa espanto porque o tipo da corrupção

passiva possui 3 núcleos verbais – SOLICITAR, RECEBER e ACEITAR promessa de

vontade – enquanto o crime de corrupção ativa só possui 2 núcleos – PROMETER e

OFERECER vantagem.

Logo, temos que o crime do art. 333 parte do pressuposto que

naquela negociação ilícita da venda do ato funcional a postura do agente do

sujeito ativo é sempre no sentido de que é ele quem toma a iniciativa na

negociação, pois é ele quem PROMETE e é ele quem OFERECE. E aí temos no art.

317 núcleos verbais compatíveis com essas situações (receber e aceitar). Mas

o art. 317 ainda tem o núcleo verbal SOLICITAR, que indica que na negociação

espúria quem toma a iniciativa é o funcionário.

Assim, quando o funcionário toma a iniciativa na negociação

espúria e solicita o pagamento de vantagem ao particular e este, aquiescendo

nessa situação, entrega, dá a vantagem ao funcionário, pagando a propina, não

há previsão penal para a punição dessa conduta de entregar, de dar.

E é justamente por isso que o crime de corrupção ativa não é

bilateral no que toca à corrupção passiva. Nesse caso, estará consumado o

crime de corrupção passiva, do funcionário público que solicitou a vantagem,

mas não haverá tipificação da conduta do particular que deu a vantagem.

Trata-se, assim, de uma lacuna legal, que não pode ser suprimida por analogia,

por caracterizar prejuízo à acusação – analogia “mallan partem” – e contrariar

o princípio da reserva legal.

Contudo, no Código Penal Militar se tipifica a conduta de

DAR, bem como no crime de corrupção ativa de testemunha – art. 343 – o

legislador expressamente tipificou a conduta de DAR. Ou seja, se a testemunha

solicitar para alguém o pagamento de vantagem para prestar depoimento falso e




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o pagamento é efetuado por essa pessoa, a conduta de pagar será típica, pois

caracterizada a corrupção ativa da testemunha.

O crime de corrupção ativa é crime FORMAL, que se consuma com

o oferecimento ou a promessa, independentemente da consumação, ou seja, de ter

sido efetuado o pagamento da propina.

Há, também, as hipóteses de oferecimento das vantagens

completamente desvinculadas da prática do ato funcional, ou seja, o

oferecimento de presentes a funcionários públicos.

A rigor, essas condutas poderiam estar tipificadas

formalmente, mas a jurisprudência não tem admitido a configuração de condutas

criminosas nessas hipóteses, seja com base na adequação social, seja com

fundamento na antijuridicidade material. Contudo, a partir do julgamento do

caso “Collor” pelo STF, formou-se o entendimento que a conduta deve estar

vinculada à prática efetiva do ato de ofício para a corrupção passiva, o que

também reflete na corrupção ativa. Não basta a vinculação com a função, deve

haver a vinculação ao ato de ofício.

No que toca ao crime de corrupção ativa, o entendimento do

STF é rigorosamente correto, pois o tipo fala claramente em vinculação ao ato

e não à função. Para o particular, assim, a conduta de dar o presente é

ATÍPICA. Quanto ao funcionário que aceitar o presente, há divergência

jurisprudencial e doutrinária como acima afirmado.

Há, ainda, um agravamento da pena, previsto no parágrafo, em

razão do desvalor de um resultado maior. Assim, quando em virtude da prática

da conduta tipificada, a Administração Pública ainda é efetivamente afetada,

porque se retardou ou deixou de praticar o ato de ofício, estará caracterizada

causa de aumento de pena.

ART. 334 – CONTRABANDO OU DESCAMINHO

“ Impo r t a r o u e xpo r t a r me r cado r i a p r o i b i d a ou i l u d i r , n o t odo ou em pa r t e , o p agamen to d e d i r e i t o o u imp os t o d e v i d o p e l a en t r ad a , p e l a

s a í d a ou p e l o c on sum o de me r cado r i a :

P ena – r e c l u s ão , d e 1 ( um) a 4 ( o i t o ) a no s .

§ 1 º I n co r r e na mesma pena quem:

a ) p r a t i c a na ve ga ção d e c abo t agem , f o r a d o s c a so s p e rm i t i d o s e m

l e i ;

b ) p r a t i c a f a t o a s s im i l a do , em l e i e s pe c i a l , a c on t r abando ou d e s cam i nho ;

c ) vende , e xpõe à v enda , man tém em depós i t o o u , d e qua l que r f o rma , u t i l i z a em p r ove i t o p r óp r i o ou a l h e i o , n o e x e r c í c i o d e a t i v i d ade c ome r c i a l o u i ndu s t r i a l , m e r cado r i a d e p r o cedên c i a e s t r a nge i r a que i n t r o du z i u c l a nd e s t i n ame n te no Pa í s o u impo r t ou f r a udu l en t ame n te ou que s abe s e r p r odu to d e




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i n t r oduçã o c l a nde s t i n a n o t e r r i t ó r i o na c i ona l o u d e impo r t a ç ão

f r a udu l e n t a p o r p a r t e d e ou t r em ;

d ) adqu i r e , r e c ebe ou o cu l t a , em p r o v e i t o p r óp r i o ou a l h e i o , no e x e r c í c i o d e a t i v i d ade c ome r c i a l o u i ndu s t r i a l , me r cado r i a d e p r o cedên c i a e s t r ange i r a , d e sa comp anhada d e do cumen ta çã o

l e g a l , o u a companhada de do cumen to s que s abe s e r em f a l s o s .

§ 2 º Equ i p a r a - s e à s a t i v i d ade s c ome r c i a i s , p a r a o s e f e i t o s d e s t e a r t i g o , q ua l que r f o rma de c omé r c i o i r r e gu l a r o u c l a nde s t i n o d e me r cado r i a s e s t r a nge i r a s , i n c l u s i v e o e x e r c i d o em r e s i d ên c i a s .

§ 3 º A p ena ap l i c a - s e e m dob r o , s e o c r ime d e c on t r aband o ou de s cam i nho é p r a t i c ado em t r an spo r t e a é r eo . ”

O tipo do art. 334 enunciou os nomes de contrabando e

descaminho, o que poderia levar a concluir que se tratam de crimes idênticos,

de que são expressões sinônimas. Contudo, tal conclusão não está correta.

O contrabando constitui uma conduta completamente diferente

da do descaminho. Na realidade, o legislador tipificou dois crimes em um só

artigo, que não guardam qualquer vinculação entre si.

Contrabando é a primeira parte do art. 334, ou seja, é a

importação ou exportação de mercadoria proibida.

O objeto material, portanto, em que recai a conduta exportar

ou importar típicas do contrabando é a mercadoria de comércio vedado.

Se a mercadoria é de comércio vedado, por óbvio é de todo

irrelevante saber se houve ou não o pagamento do tributo, pois a previsão da

lei não pode se basear numa conduta ilícita. Não se pode admitir que uma

hipótese de incidência tributária possa definir expressamente que incide

tributo sobre a venda de cocaína, pois, na realidade, haveria uma

descriminalização da venda de cocaína. O que é admitida, no campo tributário,

é a tributação do rendimento obtido com a venda de cocaína, pois há a obtenção

de renda.

No contrabando, se a mercadoria é proibida é óbvio que não

incidem os impostos de importação e exportação, daí porque o contrabando não

tem nada a ver com o crime fiscal, pois o bem jurídico tutelado no contrabando

não tem qualquer vinculação com o interesse arrecadatório do fisco, que é o

bem jurídico tutelado no crime de descaminho.

O crime de contrabando tem objetividade jurídica distinta do

descaminho, que consiste na proteção das barreiras alfandegárias do país.

Porque o Estado sendo soberano tem o poder de determinar e controlar o que

pode entrar e sair do seu país. Consequentemente, o bem jurídico tutelado no

contrabando protege um aspecto da soberania estatal, que é o controle da

entrada e saída de mercadorias de seu território.




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O tipo penal não deixa claro o que é mercadoria proibida, por

isso, se trata de NORMA PENAL EM BRANCO, já que existirá uma outra norma legal

ou não que dará como proibida a mercadoria X ou Y, complementando o tipo do

art. 334.

Disso também resulta que, sendo o crime doloso e o dolo

abrangendo o conhecimento dos elementos objetivos do tipo penal, o agente que

exporta e importa mercadoria que supõe ser permitida, sendo essa suposição

fundada, incidirá em ERRO DE TIPO, o que ocorre com muita freqüência quando se

traz do exterior o GÁS PARALISANTE, de venda permitida no exterior mas de

circulação proibida no Brasil.

O momento consumativo do crime de contrabando, seja na

modalidade importar, seja na modalidade exportar, é a saída do território

nacional (exportação) ou a entrada da mercadoria proibida no território

nacional (importação) e não o eventual desembaraço aduaneiro, pois este não

poderá acontecer porque a mercadoria é proibida.

Deve ser considerada, entretanto, a hipótese de crime

impossível, quando o sujeito, na declaração de bagagem, já declara que está

importando ou exportando mercadoria impossível. Nesse caso estará

caracterizado crime impossível, por tentativa inidônea.

O crime de contrabando, já que envolve internacionalidade na

conduta, sempre afeta interesse da União, por isso será de competência da

Justiça Federal.

Poderia haver conflito aparente de normas com o tráfico de

entorpecentes porque substância entorpecente é mercadoria proibida. Contudo,

pelo princípio da especialidade, a importação ou exportação de substância

entorpecente será tipificada como crime de tráfico.

O mesmo ocorre como crime ambiental, porque a Lei 9605/98, no

seu artigo 30, prevê que a exportação de peles e couros de anfíbio e répteis.

No caso, a conduta será típica de crime ambiental e não de contrabando.

O conflito aparente com a lei de entorpecentes traz problemas

quando envolve importação ou exportação de “lança perfume”. Isto porque há

uma divergência jurisprudencial sobre a tipicidade dessa conduta, porque o

lança perfume, como produto final, não é definido na listagem que complementa

a lei 6368, isto é, o lança-perfume em si mesmo não é substância entorpecente

para efeitos da lei 6368. Contudo, a composição química do lança-perfume se

vale de uma substância – cloreto de etila – que é relacionada na listagem que

complementa a lei 6368, por isso é considerada substância entorpecente.

Justamente em virtude de tal circunstância é que há o

dissenso jurisprudencial sobre qual a tipicidade da conduta de importação ou

exportação de lança-perfume – se caracteriza contrabando, porque o produto




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final, apesar de proibido não é caracterizado como substância entorpecente, ou

se caracteriza tráfico de entorpecente, por conter, o lança-perfume, cloreto

de etila.

Havia decisões do STJ para ambos os lados, a 5a Turma

entendia que a hipótese era de tráfico e a 6a que era contrabando. No final

do ano de 2000, as turmas ser reuniram e por maioria de votos decidiram que a

hipótese seria de contrabando, entretanto, decisões do ano de 2001 já

reconheceram, posteriormente, a ocorrência de tráfico.

OBSERVAÇÃO: RESP 299659 - DJ 18/03/2002 - Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA - QUINTA

TURMA - Ementa: “RECURSO ESPECIAL. PENAL E ADMINISTRATIVO. NORMA PENAL EM BRANCO.

TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CLORETO DE ETILA (LANÇA-PERFUME). RESOLUÇÃO TOMADA, ISOLADA

E SOLITARIAMENTE, PELO DIRETOR-PRESIDENTE DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA

SANITÁRIA, AD REFERENDUM DA DIRETORIA, EXCLUINDO O LANÇA-PERFUME DA LISTA DE

SUBSTÂNCIAS DE USO PROIBIDO. ATO NÃO CONTEMPLADO COM O BENEPLÁCITO DA DIRETORIA

COLEGIADA, QUE O CASSOU. ATO NULO, POR INCOMPETÊNCIA DO SEU SIGNATÁRIO, NÃO PRODUZ

EFEITOS. ABOLITICIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE CRIME PELO AGENTE

PÚBLICO. REMESSA DE PEÇAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, A TEOR DO ART. 40, DO CPP.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”.

Quando a mercadoria é proibida e, por qualquer motivo, vem a

ser suspensa a proibição, estará caracterizada hipótese de “abolitio

criminis”, porque o complemento da norma penal em branco não é dotado de

temporalidade e a retirada da complementação importa no desaparecimento do

crime.

Já o crime de descaminho, que vem previsto na segunda parte

do art. 334, é tipicamente um delito fiscal, de sonegação. Tanto assim é que

o legislador afirma que a conduta consiste no iludir, no todo ou em parte, o

pagamento de direito ou imposto devido pela entrada e saída da mercadoria.

A conduta consiste, então, no não pagamento do imposto de

importação (entrada), ou no imposto de exportação (saída), não existindo mais,

como espécie autônoma, o imposto sobre o consumo, que é abarcado pelo IPI e

ICMS sobre a exportação.

Consequentemente, três das espécies tributárias em questão

são de competência tributária da União, sendo que o outro imposto (ICMS) está

vinculado a uma situação de internacionalidade, daí porque o crime de

descaminho é de competência da Justiça Federal.

Sabendo-se que a hipótese é de crime de sonegação fiscal, ao

contrário do contrabando que nada tem a ver com sonegação, é óbvio que a

incidência do tributo deve recair sobre mercadoria de comércio permitido e é

nisso que reside a diferença básica entre o objeto do crime de contrabando

(mercadoria proibida) e descaminho (mercadoria admitida).

Como todo o crime de sonegação, o crime de descaminho é CRIME

MATERIAL. O crime é de resultado, consumando-se quando realmente não há

pagamento algum, ou quando há pagamento a menor do imposto devido na entrada

ou saída da mercadoria.




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Se é crime de sonegação é porque a incriminação da conduta

reside ou se centra basicamente no não pagamento do tributo. Mas justamente

por isso é que deve ser distinguida a hipótese do não pagamento que não

adquire relevância penal, da falta de pagamento que adquire relevância penal.

Isto porque o legislador não poderia tipificar a conduta de

inadimplência tributária, pois há um óbice constitucional para tanto, uma vez

que a CR’88 proíbe a prisão civil por dívida, deduzindo-se, com maior razão,

que é proibida também a prisão penal por dívida.

Assim, se conclui que o legislador não poderia tipificar uma

conduta de inadimplência tributária, ou seja, de mero não pagamento do

tributo, o que seria inconstitucional. Logo, em todo crime de sonegação deve

estar caracterizada a existência da FRAUDE, pois isso é que distinguirá a

sonegação da inadimplência. A sonegação é a inadimplência qualificada pela

fraude fiscal, enquanto a mera inadimplência fiscal, que é atípica, reside no

não pagamento do tributo por circunstância outra que não seja a fraude.

Por isso, o DOLO no art. 334, bem como em todo o crime de

sonegação fiscal, abarca o conhecimento da fraude, abrangendo a fraude fiscal.

Isso resulta claro do núcleo verbal utilizado no tipo do art. 334, ou seja,

ILUDIR. Para que o sujeito possa iludir, ele deve querer ludibriar, mediante

algum artifício, alguma fraude. Justamente por isso é que normalmente o crime

de sonegação absorve o crime de falso, pois este materializa a fraude com

vistas a gerar o não pagamento do tributo.

Assim, se o sujeito falsifica a guia de importação,

declarando valor menor do efetivamente pago para reduzir o imposto, o falso

seria absorvido pelo crime de descaminho, o primeiro seria crime meio,

enquanto o último seria crime fim, aliás, o falso seria absorvido por completo

pelo crime de sonegação, sendo crime subsidiário, pois sem o falso haveria uma

mera inadimplência, inexistindo sonegação. Por isso é que alguns autores se

referem à sonegação como sendo de tipo subjetivo complexo – o dolo, acrescido

do dolo específico, é o dolo de não pagar mais a fraude que materializa o dolo

específico.

O crime de descaminho tem momento consumativo completamente

diverso do crime de contrabando, pois enquanto este último se consuma com a

entrada ou saída da mercadoria no território nacional, o descaminho só se

consumará dependendo da forma que a mercadoria foi internada ou saiu do país.

Isto porque se a mercadoria permitida adentra ou saí do país de forma regular,

isto é, passando pelo posto aduaneiro, o momento consumativo será o momento do

desembaraço alfandegário.

Mas pode ser que o sujeito traga ou leve a mercadoria por

local onde não exista posto aduaneiro. Nessa hipótese, é claro que o momento




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consumativo não poderia ser o desembaraço, sendo idêntico ao do contrabando,

ou seja, entrada ou saída da mercadoria do país.

Quando os crimes do art. 334 são cometidos por meio de

transporte aéreo, a pena sofrerá um agravante na forma do parágrafo 3º.

Contudo, há um consenso tanto na doutrina quanto na jurisprudência de que o

agravamento da pena só se aplica nas hipóteses de transporte aéreo clandestino

porque impossibilita a fiscalização, não se aplicando ao transporte aéreo

regular.

O limite de isenção estabelecido para as mercadorias trazidas

do exterior enseja a não incidência do tributo, não havendo sonegação. Ocorre

que o limite de isenção do transporte aéreo é superior ao do transporte

rodoviário, mas, para efeitos penais, a jurisprudência vem equiparando os dois

limites de acordo com o maior (transporte aéreo), para que não haja violação

ao princípio da isonomia.

Juízo competente para julgar o crime de descaminho: sujeito com mercadoria

permitida, mas de forma clandestina, consegue entrar no país, via Foz do

Iguaçu, sem pagar o imposto devido. Chega no Rio de Janeiro e é parado

numa “blitz”, com a apreensão das mercadorias. O art. 70 do CPP dispõe

que, em competência territorial, é competente o juízo da consumação do

delito, por isso que, a rigor, o juízo competente seria o de Foz do Iguaçu.

Contudo, a Súmula 151 do STJ dispõe que a competência para o processo e

julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção

do Juízo Federal do lugar de apreensão dos bens.

Princípio da Insignificância: Os procuradores da fazenda estão autorizados

a não ajuizar a execução fiscal quando os valores devidos são inferiores a

R$ 2.500,00. Assim, levando-se em conta tal disposição, é possível alegar

que o imposto sonegado inferior a tal montante estaria enquadrado no

princípio da insignificância.

Pagamento do tributo: O pagamento do tributo importa na extinção da

punibilidade quando realizado antes do recebimento da denúncia – art. 34 da

Lei 9249/95. A questão é saber se cabe a aplicação dessa causa de extinção

da punibilidade, por analogia, ao crime de descaminho. O art. 34 da lei

9249/95 só se refere à lei 8137, não se referindo ao art. 334 do Cód.

Penal. A jurisprudência dominante é no sentido da não aplicação da causa

da extinção da punibilidade ao crime de descaminho porque os bens jurídicos

tutelados no crime de descaminho são diferentes do tutelado no crime de

sonegação. Neste crime, o bem jurídico tutelado é unicamente o interesse

de arrecadação estatal, enquanto no crime de descaminho são dois os bens

jurídicos tutelados – arrecadação estatal e a proteção ao controle

alfandegário da entrada e saída de mercadoria do país – daí porque parcela

da soberania estatal também está sendo protegida no crime de descaminho, o

que não ocorre no crime de sonegação. Não se impõe a analogia pois não se




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tratam de situações idênticas, pois há distinção quanto ao bem jurídico

tutelado nos dois crimes. Deve ser observada a Súmula 560 do STF,

prejudicada em virtude da revogação do Dec. Lei nela referido.

Quando as mercadorias são apreendidas pela Receita ou

Alfândega pode-se cogitar na impetração de Mandado de Segurança, devendo ser

observado o disposto no art. 61 da Lei 5010/66, que estabelece que o “writ”

deve ser impetrado perante o Juízo Criminal. Ocorre que essa competência

criminal para julgamento desse tipo de mandado de segurança pressupõe que

exista um suposto descaminho, ou seja, que exista algum procedimento voltado à

apuração do crime. Assim, se não houver qualquer indício de que houve o

cometimento do crime, mas sim uma mera inadimplência, a competência será do

Juízo Cível e não do criminal.

No parágrafo primeiro do art. 334, o legislador equipara

algumas situações para aplicação da pena. A primeira no caso da navegação de

cabotagem, na forma definida no art. 178 da CR’88. A segunda hipótese é

quando uma lei específica dá como conduta assemelhada uma situação ao

contrabando ou descaminho, o que ocorre na lei que regulamenta a Zona Franca

de Manaus.

As alíneas C e D trazem maiores problemas. A alínea C

tipifica várias condutas como vender, expor à venda, manter em depósito ou

utilizar, sempre no exercício da atividade comercial ou industrial, a

mercadoria que foi objeto do crime de contrabando ou do crime de descaminho,

prevendo, ainda, a punição das condutas do próprio agente que importou,

cometendo o descaminho ou o contrabando, tais mercadorias.

Há, assim, duas hipóteses previstas na alínea C. A

primeira, quando o sujeito vende, expõe, etc. a mercadoria que ele mesmo

importou clandestinamente, através do contrabando ou descaminho. Nessa

hipótese, o sujeito somente responderá por um único crime, o de descaminho ou

contrabando pelo fato de ter introduzido a mercadoria.

A segunda hipótese consiste no cometimento de qualquer uma

dessas condutas, quando o crime de descaminho ou contrabando (importação da

mercadoria) foi praticado por outrem. Nessas hipóteses, o dolo do sujeito

deve abranger o conhecimento da origem ilícita da mercadoria, logo, quem não

tiver esse conhecimento, não terá cometido crime algum, apesar de estar

sujeito à apreensão da mercadoria.

Na alínea C também se exige uma certa habitualidade do

sujeito no exercício da atividade comercial ou industrial, o que significa

dizer que aquele sujeito que comerciou a mercadoria por apenas uma vez, sem

habitualidade, não terá cometido o crime de contrabando ou descaminho, mas sim

possivelmente o de receptação – art. 180.




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As alíneas C e D nada mais são do que uma especialização da

receptação. É a receptação do descaminho ou do contrabando por pessoas que

exercem, de forma habitual, as atividades comerciais ou industriais.

A pessoa somente responderá pela alínea C ou D se ela não for

autora, co-autora, ou partícipe do crime de contrabando ou descaminho.

Assim, se o agente for co-autor, autor ou partícipe, ele

responderá pelo crime previsto no “caput” e não no previsto nas alíneas, daí

porque quando o agente encomenda a mercadoria proibida, ou combina que alguém

interne a mercadoria sem pagamento do tributo, ele será considerado partícipe

ou autor do contrabando ou descaminho, pois a conduta terá sido prévia ao

cometimento do crime, sendo, contudo, exigível a habitualidade no exercício da

atividade comercial ou industrial, tanto na hipótese da alínea C quanto na da

alínea D.

OBSERVAÇÃO: Promessa de auxílio futuro – participação. A participação é prévia. No

favorecimento real não se exige o “animus lucrandi”. Ele será posterior ao ato.

No parágrafo 2º, é equiparada a atividade comercial ou

industrial com aquelas informais, realizadas na residência. Contudo, não há

equiparação com as atividades eventuais. A habitualidade é sempre exigida.

Na hipótese do §3º, o aumento da pena só ocorrerá quando o

transporte aéreo for clandestino, pois nesse caso não poderá haver a

fiscalização, porque frustada.

Camelôs – geralmente a atividade é regulamentada pela lei, sendo que alguns

tratam as hipóteses de venda de mercadoria sem imposto como sendo caso de

adequação social, pois o Estado não pode punir aquilo que ele mesmo

considera lícito, com o que se exclui a tipicidade.

ART. 335 – IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA

“ Imped i r , p e r t u r b a r o u f r a uda r c on c o r r ên c i a púb l i c a ou v end a em ha s t a púb l i c a , p r omov i d a p e l a a dm in i s t r a ç ã o f e de r a l , e s t ad ua l o u mun i c i p a l , o u po r e n t i d a de p a r a e s t a t a l ; a f a s t a r o u p r o c u r a r a f a s t a r c on co r r e n t e ou l i c i t a n t e , p o r me i o d e v i o l ê n c i a , g r a ve ameaça ,

f r a ude ou o f e r e c im en t o d e v an t agem:

Pena – d e t en ção , d e 6 ( s e i s ) m ese s a 2 ( d o i s ) a no s , o u mu l t a , a l ém da p ena co r r e sponden t e à v i o l ê n c i a .

P a r ág r a f o ú n i c o . I n c o r r e na mesma pena quem se ab s t é m de con co r r e r ou l i c i t a r , em r a z ão d a v an t ag em o f e r e c i d a ”




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O art. 335 encontra-se prejudicado pelo disposto nos artigos

93 e 95 da Lei 8666/93.

ART. 337 – SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

“ Sub t r a i r , o u i n u t i l i z a r , t o t a l ou p a r c i a lme n t e , l i v r o o f i c i a l , p r o ce s so ou d o cumen t o c on f i a do à cu s t ód i a d e f un c i oná r i o , em r a z ão d e o f í c i o , o u d e p a r t i c u l a r em s e r v i ç o púb l i c o :

Pena – r e c l u s ão , d e 2 ( d o i s ) a 5 ( c i n co ) ano s , s e o f a t o não con s t i t u i c r ime ma i s g r a ve ”

Esse dispositivo é expressamente SUBSIDIÁRIO, pois o

legislador se refere expressamente à hipótese de o fato não constituir crime

mais grave, o que pode ocorrer nos arts. 314 ou 356.

O crime é MATERIAL, consumando-se com a subtração ou

inutilização.

Quando os objetos inutilizados ou destruídos servirem para

viabilizar arrecadação tributária, a hipótese será da lei específica – L.

8137, art. 3º, I, quando a conduta for cometida pelo funcionário.

ART. 337-A – SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

“ Sup r im i r ou r edu z i r c on t r i b u i ç ão s o c i a l p r e v i d e n c i á r i a e qua l que r

a ce s só r i o , m ed i an t e a s s egu i n t e s c ondu t a s :

I - om i t i r d e f o l h a d e p a gamen to d a emp re sa o u d e do cume n t o d e i n f o rmaçõe s p r e v i s t o p e l a l e g i s l a ç ão p r e v i d en c i á r i a s eg u r ado s emp regado , emp re sá r i o , t r a b a l ha do r a vu l s o ou t r a ba l hado r

au t ônomo ou a e s t e equ i p a r ado que l h e p r e s t em se r v i ç o s ;

I I – d e i x a r d e l a n ça r mensa lmen te no s t í t u l o s p r óp r i o s d a c on t ab i l i d ade d a emp re sa a s quan t i a s d e s c on t ada s d o s s egu r ado s

ou a s d e v i d a s p e l o emp re gado r ou p e l o t omado r d e s e r v i ç o s ;

I I I – om i t i r , t o t a l o u p a r c i a lm en t e , r e c e i t a s o u l u c r o s au f e r i d o s , r emune r a çõe s p aga s ou c r ed i t a da s e d ema i s f a t o s g e r ado r e s d e

c on t r i b u i ç õe s s o c i a i s p r e v i d en c i á r i a s ;

P ena – r e c l u s ão , d e 2 ( d o i s ) a 5 ( c i n co ) ano s , e mu l t a .

§ 1 º É e x t i n t a a pun i b i l i d ade s e o agen t e , e spon t a nea men te , d e c l a r a e c on f e s s a a s c on t r i b u i ç õe s , impo r t â n c i a s ou v a l o r e s e p r e s t a a s i n f o rma çõe s d e v i d a s à p r e v i d ên c i a s o c i a l , n a f o rma

de f i n i d a em l e i ou r egu l a men te , a n t e s d o i n í c i o d a a ção f i s c a l .

§ 2 º É f a cu l t a do ao j u i z d e i x a r d e ap l i c a r a p ena ou ap l i c a r s omen te a d e mu l t a s e o agen t e f o r p r imá r i o e d e bon s an t e cede n t e s , d e sde

que :

I - v e t ado ;

I I – o v a l o r d a s c on t r i b u i ç õe s d e v i d a s , i n c l u s i v e a ce s só r i o s , s e j a i g ua l o u i n f e r i o r à que l e e s t abe l e c i d o p e l a p r e v i d ên c i a s o c i a l , a dm in i s t r a t i v amen te , c om o s e ndo o m ín im o pa r a o a j u i z amen to d e

sua s e x e cu çõe s f i s c a i s .




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§3º Se o emp regado r não é p e s soa j u r í d i c a e s ua f o l h a d e p agamen to mensa l n ã o u l t r a pa s sa R$ 1 . 510 , 00 (um m i l , q u i n hen t o s e d e z r e a i s ) , o j u i z p ode r á r edu z i r a p ena d e um t e r ço a t é a me tade ou a p l i c a r a pena s a p ena d e mu l t a .

§ 4 º O va l o r a que s e r e f e r e o p a r á g r a f o an t e r i o r s e r á r e a j u s t ad o na s mesma s d a t a s e no s mesmos í nd i c e s d o r e a j u s t e d o s b ene f í c i o s

da p r e v i d ên c i a s o c i a l ” .

A Lei 9983/00 inseriu o crime de apropriação indébita

previdenciária – art. 168-A e também inseriu a sonegação de contribuição

previdenciária – art. 337-A .

O sujeito ativo do crime será o responsável legal pela

empresa ou eventualmente a pessoa física empregadora. Como em quase todos os

casos, o crime é cometido utilizando-se a pessoa jurídica, esta é que será o

sujeito passivo da obrigação tributária. Mas o sujeito ativo do crime de

sonegação não pode ser a pessoa jurídica, daí porque necessária a

identificação do responsável penal conduta praticada pela empresa.

Justamente por isso é que os Tribunais Superiores firmaram o

entendimento que, nos crimes chamados de societários – que são os crimes

cometidos através de empresas – se admitiria a chamada denúncia genérica –

atenuando-se a determinação expressa contida no art. 41 do CPP, que estabelece

a necessidade de descrição individualizada da conduta de cada réu.

De qualquer maneira, exigia-se a descrição pormenorizada

durante o curso da ação penal, postergando-se a obediência do art. 41 do CPP.

O que ocorre é que, na prática, o Ministério Público acaba não cumprindo essa

disposição, não se preocupando em descrever a conduta do réu durante o

desenrolar da ação penal.

Não se trata de imputação alternativa, que é a atribuição, ao

mesmo agente, de duas condutas ilícitas, ou de uma conduta ilícita e outra

não, como ocorre no crime de lesão corporal recíproca. Imputação genérica não

descreve, pormenorizadamente, a conduta do agente, pois essa se deu através de

uma empresa. Na realidade, narra-se uma situação de fato, sem se narrar qual

foi a precisa conduta do réu.

A possibilidade de oferecimento de denúncia genérica era bem

recebida pela jurisprudência, entretanto, o STJ, atualmente, vem repudiando a

situação de réu de alguém única e exclusivamente por ele ser sócio de uma

empresa. No STF, o Ministro Nelson Jobim adere a esse entendimento. Contudo,

ainda é dominante a jurisprudência que admite a denúncia genérica nos crimes

societários.

Os núcleos verbais são suprimir (não pagar) ou reduzir (pagar

a menor). O tributo que é sonegado é a contribuição previdenciária, o que faz

com que o sujeito passivo do crime seja o INSS, enquanto o sujeito ativo é a

pessoa responsável pela administração, gerenciamento da empresa.




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Trata-se de um crime OMISSIVO PRÓPRIO, pois a sonegação é não

pagar, admitindo-se, contudo, a tentativa, pois esse crime produz resultado

porque é um crime omissivo próprio vinculado.

Isto porque são três incisos que prevêem uma forma de

omissão, mas todos os três são forma de perpetração das condutas do “caput”,

ou seja, o suprimir ou reduzir só será típico quando o não pagamento ou o

pagamento parcial do tributo se der através do cometimento de uma das condutas

tipificadas nos incisos. Admite-se, assim, a tentativa, quando o sujeito

pratica um das condutas tipificadas nos incisos, voltada para o não pagamento

ou a redução do pagamento do tributo, mas por força de uma circunstância

alheia à sua vontade, ele não consegue, por exemplo, quando houve uma

fiscalização eficaz.

Por isso é que os núcleos verbais não estão no incisos.

Assim, não basta o querer omitir da folha de pagamento, porque se a omissão

for culposa não existirá o crime. O tipo subjetivo é composto de dolo, mais

o dolo específico – especial fim. Deve-se praticar a conduta dos incisos com

o especial fim de não pagar ou reduzir o pagamento do tributo.

OBSERVAÇÃO: Crime de forma livre – a ação poderá ser realizada de qualquer maneira

possível e será típica de qualquer forma.

Crime de forma vinculada – a ação só será considerada típica quando for atingida

mediante a prática de outras condutas previamente determinadas.

O crime de sonegação de contribuição previdenciária foi

introduzido no Código Penal pela Lei 9983/2000, juntamente com o crime de

Apropriação Indébita Previdenciária – art. 168-A do Código Penal.

Pela leitura das duas figuras – 168-A e 337-A – é possível

constatar a diferença entre os dois tipos penais.

Ambas as figuras partem de um não adimplemento de uma

obrigação tributária de natureza previdenciária. Há a inadimplência

tributária nas duas figuras e o não pagamento é do mesmo tributo –

contribuição previdenciária.

O fato gerador do tributo é o pagamento do salário ou

qualquer tipo de remuneração e é justamente por isso é que é possível observar

a diferença entre os dois tipos.

No art. 168-A, o agente não procura esconder o nascimento da

obrigação tributária – o dolo dele não se dirige a impedir que o fisco tome

conhecimento do fato gerador. O dolo do agente na apropriação indébita

previdenciária se dirige a querer incorporar ao seu patrimônio verba que foi

descontada da remuneração de seu empregado que deveria ser recolhida aos

cofres da previdência social. O fato gerador é perfeitamente identificado,




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tanto é que o agente procede ao desconto no salário da contribuição

previdenciária.

No art. 337-a, o dolo do agente se dirige a atividades

fraudulentas voltadas a fazer com que o Fisco não tome conhecimento da

ocorrência do fato gerador. Nas situações referidas no inciso estão

retratadas condutas do agente realizadas com o fito de impedir que o Fisco

tome conhecimento da existência do fato gerador. Todas as condutas são

omissivas e caracterizam vontade do agente de fazer com que não se tome

conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco, o que não ocorre no

art. 168-A .

Na apropriação indébita previdenciária, os lançamentos

contábeis da empresa estão regulares, o que faz com que vários doutrinadores

defendam a inconstitucionalidade desse tipo penal porque, na realidade, não

teria ocorrido uma sonegação (pois os lançamentos contábeis estão corretos),

mas sim uma mera inadimplência, o que não pode ser punido por prisão, por

conta de vedação constitucional nesse sentido.

Contudo, esse entendimento não deve prevalecer pois é

evidente a existência da fraude, que reside, não no não pagamento, mas sim em

descontar do funcionário e não pagar, tanto é que a inadimplência é fato

atípico, exaurindo-se na esfera administrativa.

No art. 337-A, a fraude está nos incisos. Como crime de

sonegação que é, é absolutamente indispensável que o dolo abarque o

conhecimento da fraude. Justamente porque o que legitima constitucionalmente

a tipicidade da conduta de sonegação é a existência da fraude fiscal, que é o

que vai distinguir a mera inadimplência da sonegação.

Inadimplência é o não pagamento despido de fraude. Sonegação

é o não pagamento caracterizado pela fraude fiscal.

A tipificação da inadimplência tributária é inconstitucional,

em razão da vedação da prisão civil por dívida, por maior razão também estará

proibida no campo penal.

No art. 337-A, o próprio legislador nominou a figura de

sonegação justamente porque a fraude, para que possa ser chamada de sonegação,

está contida nas figuras omissivas descritas nos 3 incisos do tipo penal.

A fraude fiscal, no âmbito dos crimes de sonegação, é tratada

no tipo subjetivo – o dolo abrange a fraude, justamente por isso é que não

basta a realização, pelo agente, dos comportamentos omissivos dos incisos.

Essas condutas devem ser dirigidas com as finalidades específicas dos núcleos

verbais - suprimir ou reduzir contribuição social. Não basta que o sujeito

tenha a vontade de omitir a informação (inciso I), ou deixar de lançar na

contabilidade (inciso II), ou omitir receita ou lucro (inciso III), pois na




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verdade ele deve praticar tais condutas com a finalidade específica de

suprimir ou reduzir o pagamento de contribuição social previdenciária.

A tentativa acontece quando há a omissão, mas não há o

resultado. Há a instauração do procedimento administrativo pelo fisco e

somente depois de seu encerramento é que será comunicado eventual crime ao

Ministério Público.

Todo crime de sonegação, por essência, é um crime omissivo –

o não pagar.

Os núcleos verbais, ou seja, as condutas proibidas são

SUPRIMIR (não pagamento total) e REDUZIR (pagamento a menor). Mas para que a

conduta seja típica é preciso que a supressão ou a redução do pagamento do

tributo se dê em virtude da prática das condutas descritas nos incisos do art.

337-A.

Por haver uma vinculação entre o modo de realização da ação

típica e outras condutas previstas no tipo, o art. 337-A é tido como CRIME DE

FORMA VINCULADA, que é aquele em que a realização do núcleo verbal do tipo é

adiantada pelo legislador.

Isso é essencial nos crimes de sonegação pois, ao contrário,

estaria sendo punida a inadimplência. Na hipótese do art. 337-A, se não

existissem os incisos e somente existisse o “caput”, haveria única e

exclusivamente uma incriminação de dívida, o que é inconstitucional.

A fraude é extraída, justamente, das formas de vinculação do

crime (nos incisos). Consequentemente, como a fraude está abarcada pelo

dolo, não basta a realização do comportamento supostamente fraudulento, mas

sim que este comportamento esteja direcionado ao ato de não pagar, daí porque

o dolo é o dolo de se omitir (inciso I), deixar de lançar (inciso II), omitir

(inciso III), com o especial fim de praticar as condutas omissivas com vistas

a viabilizar a supressão ou redução do tributo. Há o dolo de omissão dos

incisos mais o especial fim de se omitir para gerar o não pagamento, ou seja,

o tipo subjetivo é composto de dolo e dolo específico.

Se o sujeito realizar as três hipóteses descritas nos

incisos, estará configurado tão somente crime único, pois as condutas do

“caput” é que são punidas e não as previstas nos incisos.

Sonegações em vários exercícios financeiros. O tributo em questão é de

recolhimento mensal, podendo ser cogitada, a princípio, a hipótese de crime

continuado, o que, aliás, acontece na prática, pois a jurisprudência

pacificou o entendimento de que o prazo necessário para o crime continuado

seria de 30 dias entre uma conduta e outra, o que é plenamente possível na

hipótese do art. 337A.




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A omissão dos incisos não constitui crime por si só, por isso

se o sujeito se esquecer de lançar os dados em folha, não estará caracterizado

o crime, apenas uma omissão culposa, que não é punível.

Com bastante freqüência, os crimes de sonegação absorvem os

crimes de falso, porque o falso é o que viabiliza a fraude. Ocorre que no

art. 337-A não há previsão legal de condutas de falso, salvo o falso

ideológico cujo atingimento é possível através da omissão, por isso é que

somente o falso ideológico (art. 299) pode ser absorvido pelo crime de

sonegação do art. 337A.

O crime de sonegação de contribuição previdenciária é CRIME

MATERIAL, porque não basta, para a caracterização do tipo, a prática das

condutas omissivas descritas nos incisos, estas devem gerar um resultado que é

o não pagamento do tributo ou o seu não recolhimento integral.

Por isso é que há possibilidade de tentativa, que ocorre

quando, presente o dolo, o sujeito pratica uma das conduta dos incisos mas,

por conta de um evento alheio a sua vontade (ex. fiscalização eficaz), ele não

consegue suprimir ou reduzir o pagamento do tributo.

Tal situação é de difícil ocorrência porque a comunicação do

fato pelo Fiscal ao Ministério Público obedece aos termos do art. 83 da Lei

9430/96 (crimes de sonegação em geral), que determina que a representação

fiscal para crimes fiscais deverá ser encaminhada ao Ministério Público

somente após encerrado o procedimento administrativo fiscal.

Logo quando essa lei foi promulgada, instaurou-se discussão

sobre se tal disposição deveria ser considerada como CONDIÇÃO DE

PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL, tendo o STF declarado que a lei não poderia ser

interpretada dessa forma, em uma ADIN ajuizada pelo Procurador Geral, porque

se assim fosse entendido a hipótese seria de inconstitucionalidade da lei,

pois estaria vinculando o poder-dever do Ministério Público de iniciar a ação

penal a uma atuação e decisão de outro agente do Poder Executivo, que seria o

agente do Fisco, enquanto a CR’88 dispõe que é privativo do Ministério Público

o exercício da ação penal pública.

Segundo o STF, a interpretação viável da lei, em

interpretação conforme a Constituição, é ter a norma em questão como sendo

uma norma dirigida única e exclusivamente aos agentes do Fisco e não ao

Ministério Público, o qual, por conta própria, poderia obter a documentação e

requisitar a instauração de inquérito com vistas a possibilitar o exercício de

seu poder de oferecer denúncia. Assim, pode o Ministério Público oferecer

denúncia, mesmo que não encerrado o procedimento fiscal instaurado pelo Fisco.

Extinção de punibilidade: No parágrafo 1º, há previsão de extinção de

punibilidade. Tal disposição está muito mal redigida, como também está

pessimamente redigido o “caput” do art. 337A, uma vez que somente a lei




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pode suprimir ou reduzir o tributo. A redação correta seria suprimir ou

reduzir o pagamento do tributo.

Comparando o parágrafo 1º com a causa de extinção de punibilidade prevista

no art. 168-A é possível verificar a diferença entre as disposições.

Enquanto no art. 168-A, para que ocorra a causa de extinção da punibilidade,

é necessário o PAGAMENTO do tributo, no parágrafo primeiro do art. 337-A,

basta a espontânea declaração e confissão, pelo agente, da dívida

tributária, antes de iniciada a ação fiscal.

A questão controvertida existe com relação a dois pontos da previsão do art.

337-A, §1º: até que momento deve ser declarada e confessada a dívida e a

natureza espontânea dessa declaração.

O fundamento da desnecessidade de pagamento para a extinção de punibilidade

prevista no art. 337-A, §1º reside no fato de que o fisco sequer tinha

conhecimento da existência do fato gerador antes de confessado pelo agente.

Assim, ao comparecer perante o Fisco e declarar o que deve, o agente

viabilizará o lançamento tributário, por isso não é exigido o pagamento da

dívida para que seja extinta a punibilidade, pois só a partir daí é que será

verificada a ocorrência do fato gerador e lançado, pelo fisco, o valor

devido pelo agente.

Ocorre que essa declaração deve ser ESPONTÂNEA e deve ocorrer ANTES de

iniciada a AÇÃO FISCAL.

Não se deve aplicar, ao caso, a causa genérica de extinção de punibilidade

dos crimes fiscais (art. 34 da Lei 9249).

Primeiro, porque o legislador fez questão de ressaltar a natureza ESPONTÂNEA

da confissão, o que é diverso da voluntariedade prevista na causa geral.

A voluntariedade requer uma liberdade física de agir, afasta a

voluntariedade a coação física a que não se podia resistir.

A espontaneidade, além de exigir uma liberdade física de agir, exige também

que a idéia da ação tenha partido do próprio agente, ou seja, que ele não

tenha sido instado a agir de determinada maneira por alguém.

A espontaneidade contém algo que a voluntariedade não contém, que é a

iniciativa própria do agente, daí porque a espontaneidade carrega em si a

idéia de uma ação valorada – há algo de moral na espontaneidade que não

existe na mera voluntariedade. Por isso na desistência voluntária – art. 15

do CP – o agente não precisa ser “bonzinho”, ele pode desistir

voluntariamente porque tem medo ou por causa de qualquer outro motivo, sem

que haja sentimento nobre, que mesmo assim ele se beneficiará da

desistência.




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Quando o legislador, no §1º do art. 337-A, tratou da ESPONTANEIDADE, ele

quis ressalvar que a declaração, confissão e prestação de declarações ao

Fisco não podem ter sido instadas por este último. O Fisco não pode já ter

identificado o fato gerador do tributo para que ocorra a causa de extinção

de punibilidade.

A ação fiscal que é referida no parágrafo primeiro não é a Execução Fiscal,

apesar de alguns autores defenderem esse entendimento, pois se isso fosse

possível estar-se-ia ignorando a forma espontânea da confissão.

O início da ação fiscal deve ser entendido como sendo a prática de qualquer

ato, pelo Fisco, que vise a identificar a ocorrência do fato gerador. Na

realidade, o Fisco documenta o início da ação fiscal mediante a lavratura do

respectivo termo, assim, a confissão, para que importe na extinção da

punibilidade, deve ocorrer antes da notificação do agente do termo de início

da ação fiscal. O legislador deu o mesmo tratamento ao dado à Denúncia

Espontânea prevista no art. 138 do CTN.

Contudo, como se trata de questão nova, introduzida por lei recente

(L9983/2000), não há entendimento jurisprudencial consolidado. Entretanto,

é bem possível que prevaleça o entendimento que o início da ação fiscal deve

ser interpretado como sendo o ajuizamento da Execução Fiscal e não a mera

instauração de procedimentos, pelo Fisco, para a verificação da ocorrência

do fato gerador, pois tal colocação é a que mais beneficia o agente. É

possível entender, também, que a ação fiscal mencionada no parágrafo deva

ser interpretada como o lançamento do crédito tributário.

O crime de sonegação geralmente é praticado por intermédio de uma empresa.

Assim, se um dos sócios da empresa confessa e declara a dívida tributária,

todos se beneficiarão da causa de extinção de punibilidade prevista no §1º

do art. 337-A.

Outra polêmica que pode ser extraída dos requisitos da causa de extinção de

punibilidade reside no fato de o legislador ter vinculado a extinção à

confissão feita pelo agente.

A questão é, o que é confessar as contribuições? Parece que o legislador

quis se referir à confissão de dívida formal, sem possibilidade de

retratação posterior pelo agente, mesmo que ajuizada posteriormente ação

visando à declaração de inexistência da relação jurídica tributária. Se

esta vier a ser ajuizada, seria causa de extinção do processo, por

impossibilidade jurídica do pedido.

Isenção da pena: O §2º do art. 337-A estabelece possibilidade de não

aplicação da pena ou aplicação da pena de multa tão somente, se o agente

for primário e de bons antecedentes.




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Os crimes de sonegação são crimes cujo bem jurídico tutelado – interesse

arrecadatório do fisco – repercute no plano patrimonial, econômico. O bem

jurídico protegido na norma se traduz em um “quantum”, tendo que ter

repercussão financeira.

Por ter repercussão financeira, sempre é possível se cogitar na aplicação

do Princípio da Insignificância e justamente por isso é que os Juízes

vinham se utilizando, antes da Lei 9983, do valor que o Fisco entende como

sendo insignificante a obstar o ajuizamento da execução fiscal, para

aplicação do Princípio da Bagatela, por não chegar a ofender o bem

jurídico tutelado.

Por conta dessas decisões, o legislador previu a hipótese de perdão

judicial no §2º, II, do art. 337-A, vinculando-a à primariedade e aos bons

antecedentes. O legislador estipulou o que se chama na doutrina de

irrelevância penal do fato, distinguindo-a da insignificância. O fato

irrelevante consiste no fato insignificante praticado por agente primário

e de bons antecedentes. Assim, não basta, para a aplicação do perdão, a

insignificância do fato, mas sim que este fato, além de insignificante,

tenha sido praticado por agente primário e de bons antecedentes.

Não é possível a concessão do perdão judicial para o agente que não for

primário e de bons antecedentes, não sendo possível também a aplicação a

este do Princípio da Insignificância, pois, caso contrário, estar-se-ia

beneficiando o criminoso contumaz com a isenção absoluta da pena, enquanto

poderia ser aplicada ao agente primário e de bons antecedentes uma pena

de multa.

Primariedade x Bons Antecedentes: Primário é aquele que não sofreu uma

condenação transitada em julgado ou aquele já abarcado pelo prazo de

reabilitação de 05 anos (primariedade técnica). Maus antecedentes não

se confundem com condenação transitada em julgado. O STF entende que se

o sujeito responde a diversos inquéritos, ele terá maus-antecedentes.

O STJ não entende dessa forma. É mais adequado interpretar como tendo

maus-antecedentes o sujeito já condenado penalmente mas sem que a

sentença tenha, ainda, transitado em julgado, uma vez que não haveria

mais presunção de inocência.

OBSERVAÇÃO: A coação física irresistível exclui a conduta, pois esta deve ser

voluntária. A coação moral apenas exclui a culpabilidade – art. 22 do CP, isentando

de pena.

OBSERVAÇÃO: Na causa genérica de extinção de punibilidade dos crimes fiscais em

geral (art. 34 da Lei 9249), o STJ entende que a extinção da punibilidade ocorre com

o mero parcelamento do tributo, enquanto o STF tem posição contrária, ou seja, exige,

para caracterizar a causa de extinção de punibilidade, o pagamento integral da dívida

tributária.




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