curso completo fd con temario...

Universidad La Salle

Facultad de Derecho

Apuntes para la clase de

Filosofía del Derecho

Mtro. Armando Ulises Barbosa López


Universidad La Salle 1. Facultad de Derecho

T e m a r i o

1. Nombre de la Asignatura: Filosofía del Derecho. 2. Nivel: Licenciatura. 3. Ciclo o área: Sexto Semestre 4. Total horas - clase por curso: 72 (SETENTA Y DOS) 5. Objetivos generales de la asignatura: Al concluir el curso, el alumno podrá: a) Analizar y delimitar en el universo de lo jurídico, el lugar que ocupa la Filosofía del Derecho. b) Analizar los fundamentos filosóficos de la ciencia del Derecho, debiendo conocer su evolución y situa-

ción actual. c) Formular una explicación racional de los principales problemas de la ciencia del Derecho, proponiendo

una solución jurídica con base en las teorías formuladas por los distintos juristas, mismas que deberá conocer y explicar.

6. Contenidos

Horas

Temas y subtemas

Objetivos del tema

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1. Introducción a la Filosofía del

Derecho. 1.1 Concepto. 1.2 Importancia y objeto. 1.3 Naturaleza. 1.4 Función y método. 1.5 Filosofía del Derecho dentro de la

Filosofía en general.

El alumno podrá mencionar las carac-terísticas generales de la Filosofía del Derecho, y sus relaciones con otras disciplinas, debiendo precisar los al-cances y límites del Derecho.

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2. Evolución de la noción del Dere-

cho. 2.1 Los griegos. 2.2 Los romanos. 2.3 La patrística. 2.4 La Edad Media. 2.5 Las Edades Moderna y Contem-

poránea.

El alumno explicará la evolución histó-rica que ha sufrido la noción del Dere-cho.



Horas

Temas y subtemas

Objetivos del tema

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3. Nociones de ley, reglamento,

norma y orden. Necesidad y cau-salidad.

3.1 Acepciones genéricas y específi-

cas de estas categorías. 3.2 Sus relaciones y diferencias.

El alumno descubrirá los conceptos jurídicos fundamentales de la Filosofía del Derecho, así como su estructura y finalidad.

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4. Categorías fundamentales. 4.1 Ser y deber ser. Validez y eficacia. 4.2 Conceptos jurídicos fundamenta-

les, formales y reales.

El alumno analizará las categorías primordiales dentro del Derecho, des-de un punto de vista filosófico.

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5. Diversos órdenes normativos. 5.1 Moral. 5.2 Convencionalismos sociales. 5.3 Religión. 5.4 Derecho. 5.5 Sus relaciones y diferencias.

El alumno describirá los diversos ór-denes normativos, su importancia, relación y alcance dentro de la ciencia del Derecho.

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6. El Derecho como orden normativo

concreto. 6.1 El Derecho natural en San Agustín

y Santo Tomás. 6.2 Fundamentos filosóficos del Dere-

cho en Montesquieu, Rousseau y Kant.

6.3 Del Derecho positivo al jusnatura-lismo.

6.4 Tesis de Kelsen sobre el sistema normativo.

6.5 Las normas de Derecho: clasifica-ciones y problemas estructurales.

El alumno analizará al Derecho como un orden normativo concreto, con base en los postulados de diferentes filósofos.

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7. Estado y autoridad. 7.1 Concepto de Estado. 7.2 El ser del Estado. 7.3 Concepto de autoridad. 7.4 Estado y autoridad política. 7.5 Principios de legitimación del po-

der público. 7.6 El orden jurídico. 7.7 Funciones y límites de la autori-

dad. 7.8 Autocracia y democracia.

El alumno analizará el fundamento, la naturaleza y los límites del Estado para determinar sus funciones.



Horas

Temas y subtemas

Objetivos del tema

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8. Persona y Estado. 8.1 Definición de sujeto de Derecho. 8.2 Derechos fundamentales del ser

humano. 8.3 Derechos subjetivos, individuales y

sociales, 8.4 La persona y su doble vertiente

como origen de la comunidad y de la normatividad.

8.5 Persona y personalidad. 8.6 Fundamentación filosófica del or-

den jurídico estatal e internacional.

El alumno explicará la relación entre los derechos del individuo y el Estado, así como el concepto de persona y personalidad.

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9. Fines del Derecho. 9.1 Seguridad jurídica. 9.2 Justicia. 9.3 Bien común. 9.4 Equidad. 9.5 Paz social.

El alumno identificará los fines del Derecho a la luz de la Filosofía.

5

10. Posiciones contemporáneas de la

Filosofía del Derecho. 10.1 Jusnaturalismo. 10.2 Positivismo. 10.3 Marxismo. 10.4 Sociologismo. 10.5 Jurisprudencia analítica. 10.6 Axiología. 10.7 Pragmatismo.

El alumno analizará y conocerá las principales posturas filosóficas vigen-tes del Derecho.

8. Experiencias de aprendizaje:

Lecturas comentadas. Discusiones grupales.

9. Bibliografía: a) CASO, Antonio. Antología filosófica. Imprenta Universitaria. UNAM, tercera edición, México, 1985, 256 pp. b) FASSO, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Ediciones Pirámide, tercera edición, España, 1982.

(Tres tomos) c) FRIEDRICH, Karl Joachim. La Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, primera reimpresión de

la primera edición de 1964, México, 1969, 444 pp. d) GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, S.A., sexta edición revisada, México,

1989, 542 pp.



e) _____ Ensayos filosófico - jurídicos, 1934 - 1979. Textos Universitarios. UNAM, segunda edición, México, 1984, 414 pp.

f) GONZÁLEZ DÍAZ LOMBARDO, Francisco. Introducción a los problemas de la Filosofía del Derecho. Edi-

ciones Botas, primera edición, México, 1956, 337 pp. g) KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, EUDEBA, primera edi-

ción, Buenos Aires, Argentina, 1969, .245 pp. h) _____ Teoría general del Derecho y del Estado. Textos Universitarios. UNAM, cuarta reimpresión de la se-

gunda edición de 1958, México, 1988, 478 pp. i) LE FUR, Louis, José T. Delos, Gustav Radbruch y A. J. Carlyle. Los fines del Derecho. Bien común, justicia,

seguridad. Imprenta Universitaria. UNAM, segunda edición, México, 1958, 159 pp. j) MIRANDA, José Porfirio. Hegel tenía razón. El mito de la ciencia empírica. Universidad Autónoma Metropoli-

tana, primera edición, México, 1989, 350 pp. k) PRECIADO HERNÁNDEZ, Rafael. Lecciones de Filosofía del Derecho. Textos Universitarios. UNAM, pri-

mera edición, México, 1982, 313 pp. l) RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, cuarta edición,

México, 1974, 192 pp. m) RECASÉNS SICHES, Luis. Tratado general de Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, S.A., cuarta edición,

México, 1970, 717 pp. n) _____ Antología. 1922 - 1974. Editorial Fondo de Cultura Económica, colección Tezontle, primera edición,

México, 1976, 372 pp. o) STAMMLER, Rudolf. Modernas teorías del Derecho y del Estado. Ediciones Botas, primera edición, México,

1955, 168 pp. p) TERÁN MATA, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, S.A., decimosegunda edición, México,

1993, 373 pp. q) VILLORO TORANZO, Miguel. Lecciones de Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, S.A., segunda edición,

México, 1984, 539 pp. 10. Evaluación del curso: a) Tres exámenes parciales: 75% b) Examen final: 25% Nota: La calificación final del curso se obtiene sumando los cuatro exámenes y dividiendo su resultado entre cua-tro, por lo que es imprescindible presentar todos los exámenes para poder aprobar el curso, además de cumplir con un mínimo de 80% de asistencia a clases, de acuerdo con la reglamentación vigente en la Universidad La Salle. 11. Nombre del titular: Mtro. Armando Ulises Barbosa López.



"Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí (...) Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la Justicia de la democracia, la de la tolerancia".

Hans Kelsen.

1. Introducción a la Filosofía del Derecho. 1.1 Concepto. 1.2 Im-portancia y objeto. 1.3 Naturaleza. 1.4 Función y método. 1.5 Fi-losofía del derecho dentro de la filosofía en general.

1. Introducción a la Filosofía del Derecho 1.1 Concepto En principio, podemos decir que la filosofía del derecho es la disciplina fundamental consistente en un sistema racional de verdades acerca del derecho, su naturaleza, conocimiento y valor, es decir, es la ciencia del conoci-miento totalmente unificado del derecho. La filosofía del derecho ha sido definida de muy diversas maneras, dependiendo de la corriente filosófica a la que pertenezca su autor. Así, Enrique Ahrens la define como la ciencia que expone los principios cardinales del Dere-cho concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del ser humano, considerada en sí misma y en sus rela-ciones con el orden universal de las cosas, identificándola con el Derecho Natural o intrínsecamente válido. Giorgio del Vecchio la conceptualiza como la disciplina que define en su universalidad lógica, investiga los funda-mentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y los valores según el ideal de justicia trazado por la razón pura, es decir, desde un evidente punto de vista axiológico. Por último, Rudolf Stammler entiende por esta ciencia, a aquellas doctrinas generales que pueden proclamar un contenido dentro del campo jurídico con un alcance absoluto. 1.2 Importancia y objeto La expresión filosofía del derecho suele ser usada como sinónimo de jurisprudencia técnica, en su sentido de ciencia del derecho. En sentido restringido, por filosofía jurídica —mejor que del derecho—, se entiende una refle-xión sobre los principios del derecho y los problemas fundamentales de la teoría jurídica. Se ocupa de exponer los principios y dogmas generales de la jurisprudencia, y, por tanto, descubrirlos y esclarecerlos; esto es, analizar y esclarecer las teorías y conceptos fundamentales utilizados por los juristas, por ejemplo, "deber", "persona", "de-recho subjetivo", etc. Sin embargo, para estar en la posibilidad de entender qué es la filosofía del derecho, tendremos que analizar a la filosofía en general y a la ciencia en forma paralela, es decir, estudiar sus puntos de contacto y sus divergencias. En primer lugar, ambas coinciden en lo elemental: el descubrimiento de la verdad; las dos tienen como finalidad tal descubrimiento. Sus diferencias fundamentales consisten en: 1) La diversa extensión de los objetos que ambas estudian. La ciencia se constituye en una serie de estudios de explicación parcial de lo existente. La filosofía, por el contrario, nos proporciona un estudio exhaustivo del mun-do, del ser humano y de la actividad humana. Las ciencias buscan verdades aisladas respecto de lo real, la filoso-fía el conocimiento último, definitivo, la verdad completa, síntesis de todas las verdades. 2) Una busca el conocimiento científico, la otra la especulación filosófica (meditar, reflexionar con hondura, teorizar). Las ciencias investigan lo que es y pretenden explicarlo, la filosofía es normativa, esto es, también inves-tiga sobre el deber ser. Las disciplinas científicas no serán nunca axiológicas, toda vez que siempre tienden a



demostrar, a explicar, no formulan juicios de valor. Por el contrario, la filosofía busca, a través de la especulación, el conocimiento absoluto del mundo y su valor. 3) Las ciencias solamente estudian fenómenos y sus relaciones, sin pretender conocer la esencia de lo real. La filosofía se pregunta sobre el substratum de lo existente, su último contenido, su esencia. Cuando estudia la esencia irreductible de las cosas, la especulación filosófica recibe el nombre de metafísica. Las diversas ramas de la filosofía: 1) La lógica, y la teoría del conocimiento, que estudian el problema del conocimiento o problema lógico. 2) La cosmología, que analiza el problema de la existencia o problema cosmológico. 3) La ética, la estética y la filosofía de la religión, que estudian el problema de la estimación de los valores o

problema ético - religioso. 4) La psicología (conducta observable de los individuos y sus procesos mentales y la influencia en el entorno

físico y social), que analiza las cuestiones de la conciencia o problema de la conciencia. Los dos temas fundamentales de la filosofía del derecho o teoría del derecho son: a) La determinación del concepto derecho. b) Los valores que el orden jurídico positivo debe realizar. El primer tema es estudiado por la teoría fundamental del derecho, el segundo por la axiología jurídica. La determinación de la esencia del derecho es el problema primordial de la materia, pues las disciplinas jurídicas especiales: derecho civil, penal, administrativo, etc., lejos de enseñarnos qué es el derecho, lo dan por definido y solamente se limitan a exponer y sistematizar, según su área, grupos aislados de normas. La teoría fundamental debe explicar los conceptos jurídicos esenciales, sin los cuales nos resultaría imposible entender un orden jurídico cualesquiera. Estas categorías jurídicas son: el supuesto jurídico, el derecho subjetivo, el deber jurídico y el sujeto del derecho, que deben aparecer en todo sistema jurídico. Estas categorías se diferen-cian de las históricas o contingentes en que las últimas no aparecen en todo ordenamiento positivo, pues no son conceptos fundamentales, sino simples nociones históricas como la esclavitud, la aparecería, las alcabalas, etc. Sin embargo, no podrá existir un orden jurídico sin sujetos, deberes y derechos subjetivos. Por otro lado, la axiología jurídica estudia los valores a cuya realización debe aspirar el orden jurídico, pudiendo ser que la finalidad suprema de éste sea la justicia, el bien común o la seguridad jurídica. Ahora bien, para ubicar a la filosofía del derecho dentro de la ciencia, debemos conocer la clasificación de las ciencias. Una de las clasificaciones más conocida es la de Wilhelm Windelband. El filósofo alemán divide a las ciencias en dos: a) Nomotéticas (explicativas) o ciencias de las leyes, que expresan las relaciones necesarias que existen entre los fenómenos naturales. b) Idiográficas (históricas) o ciencias de sucesos, que estudian los hechos pretéritos en su individualidad ca-racterística, por lo que también suele llamárseles ciencias históricas. Desde este punto de vista, resultaría imposible pretender situar a la filosofía del derecho dentro de ninguna de las clasificaciones precedentes, porque ésta no formula leyes (se entiende que naturales) como las nomotéticas, ni describe sucesos como las idiográficas, de donde cabe desprender que la clasificación de Windelband es incom-pleta. Otra de las teorías más reconocidas es la de Hans Kelsen, máximo representante de la Escuela de Viena, quien sostiene que las ciencias pueden clasificarse en explicativas y normativas, siendo las primeras las ciencias natura-



les, por lo que coinciden con las nomotéticas, y las segundas cuyo objeto es conocer las normas o reglas de con-ducta que postulan deberes. De lo anterior podemos decir que existen tres tipos de ciencias: a) Nomotéticas o explicativas. b) Idiográficas o históricas. c) Normativas. Sin embargo, para que esta clasificación estuviera completa haría falta incluir las ciencias matemáticas, que no estudian hechos, ni causas, ni normas, sino que plantean axiomas pues están integradas por proposiciones que se obtienen deductivamente partiendo de una serie de principios necesarios o evidentes. Existen pues cuatro clases de ciencias: a) De leyes, b) De sucesos, c) De axiomas, y d) Normativas. De lo anterior podemos deducir que la filosofía del derecho cabría dentro de las ciencias normativas, por tratarse de una disciplina que, como todo orden normativo, pretende regular la conducta del ser humano, mediante la im-posición de deberes, con el establecimiento de sanciones positivas o negativas ligadas a su cumplimiento o in-cumplimiento, y cuya finalidad última es la búsqueda de un fin valioso, en nuestro caso: justicia, bien común y seguridad jurídica, como en su momento lo comprobaremos. Dentro de la división que se formula para el estudio de las disciplinas jurídicas en fundamentales y auxiliares, la filosofía del derecho pertenece al primer grupo, junto con la jurisprudencia técnica o ciencia del derecho. Así, el estudio de la filosofía del derecho no tiene como finalidad última, proporcionar elementos de técnica profe-sional al estudioso del derecho, sino que por el contrario, gracias a ella podemos saber en qué consiste la juris-prudencia técnica, cuál es su sistema y estructura y cuáles son sus fines. La filosofía del derecho tiene como fina-lidad última saber qué es el derecho, es decir, describir qué sentido tiene el derecho dentro de la totalidad de la existencia, considerándolo en sus relaciones y diferencias con los demás órdenes reguladores del comportamiento humano: religiosos, sociales y morales. La filosofía del derecho forma parte de la filosofía en general, toda vez que ofrece reflexiones filosóficas acerca de los fundamentos generales de la ciencia del derecho. A la filosofía del derecho podemos analizarla desde dos puntos de vista. En primer lugar, como filosofía histórica del derecho, cuya finalidad es analizar el desarrollo de las doctrinas filosóficas con el objeto de determinar cuáles son los problemas jurídicos que ya han quedado sustenta-dos científicamente, para utilizarlos como base y fundamento para nuevos estudios filosóficos, así como describir los cimientos científicos en que se han basado las diversas explicaciones de los problemas fundamentales del derecho. Por otro lado, como ciencia del derecho, para buscar nuevas explicaciones científicas a los propios pro-blemas del derecho, partiendo de los conceptos ya aceptados y que deben servirnos de base, aunque no sean necesariamente inmutables. Por ello, la filosofía del derecho es una concepción universal, de carácter racional, acerca del mundo jurídico. Uni-versal, porque es común a todas las ramas del derecho positivo; racional, porque es una concepción del pensa-miento. Así pues, la filosofía no puede ser dogmática e indiscutible, como la fe, ya que maneja conceptos, es en consecuencia no sólo universal, sino, además, racional. Pietro Piovani señala que la filosofía del derecho tiene por objeto: "...saber qué es el derecho, mas no respecto a la vida jurídica, sino respecto de toda la vida, para comprender por qué aquél existe en ésta". A la filosofía del derecho le interesa pues saber qué significado tiene el derecho dentro de la vida misma, en su totalidad, razón por la cual no lo estudia desde dentro, como la jurisprudencia técnica, sino desde afuera.



1.3 Naturaleza Respecto a la naturaleza de la filosofía del derecho, mucho se ha escrito. Autores hay, como Gustav Radbruch, que señalan que no es posible hablar de una filosofía del derecho, de la historia, de la ciencia, etc., sino solamente de filosofía en términos generales. Estudiosos como el maestro Terán Mata, indican que en realidad no existe una filosofía en general, así dice: "...no existe una ciencia unitaria llamada filosofía (...) lo que designa el término 'filoso-fía’ es el sistema o conjunto de las ramas o partes que la forman". Para el mismo autor, como ya lo señalamos con anterioridad, la naturaleza de la filosofía del derecho es encontrar la generalidad o universalidad del derecho, utilizando el método filosófico. Por ello, insiste en que la filosofía del derecho no enseña más de lo aprendido en la jurisprudencia técnica o ciencia del derecho, pero que nos ayuda a ahondar y profundizar en estos conocimientos. Así, la filosofía del derecho nos ayuda a dar armonía y compren-sión unitaria a todo aquello que la ciencia del derecho parece presentar en forma dispersa; es pues esta ciencia la que permite descubrir, mediante la reflexión filosófica, los puntos de contacto y coincidencia en la aparente disper-sión de la ciencia jurídica. De acuerdo con su naturaleza es, por tanto, universal y racional. 1.4 Función y Método Si la jurisprudencia técnica o ciencia del derecho se encarga del análisis del derecho positivo, es decir, estudia al derecho que es, la filosofía del derecho estudia al derecho que debe ser. Esto es, la jurisprudencia técnica es 'po-sitiva' y no puede dejar de serlo, en tanto que la filosofía del derecho estudia a todo el derecho, al derecho que debiera ser; sin embargo, también la filosofía del derecho debe estudiar qué es el derecho, es decir, ocuparse de tratar de desentrañar la definición universal del derecho. Para Gustav Radbruch, la filosofía del derecho tiene por objeto el estudio de los valores, el deber ser; indaga las leyes valorativas, las normas que proclaman lo que debe acaecer. Si la rectitud de una conducta no puede basar-se inductivamente en hechos empíricos, sino que tiene que derivarse deductivamente de valores superiores re-montándose en última instancia a los valores últimos o supremos, tenemos que reconocer que es imprescindible utilizar el método deductivo para ello. El mismo autor, Radbruch, señala que la filosofía del derecho descansa en parte sobre la naturaleza del ser hu-mano, y en parte sobre la naturaleza de las cosas, es decir, en parte sobre la idea del derecho y en parte sobre la materia de éste. Siendo la naturaleza del ser humano el factor constante, y la naturaleza de las cosas el factor variable de la filosofía del derecho. Si la esencia del ser humano es la razón, la idea del derecho basada en la razón es de valor universal, pero sólo desde el punto de vista formal, pues no puede por sí misma, hacer brotar y desarrollarse por sí solo todo un orden jurídico. Ahora bien, la naturaleza de las cosas significa la materia prima, el material del derecho, los factores reales de la legislación. Es decir, los estados naturales, sociales y jurídicos que el legislador somete a reglamentación. Los filósofos del derecho no han podido ponerse de acuerdo acerca de cuáles son los métodos más adecuados para proceder al análisis de nuestra materia, solamente coinciden en repudiar unánimemente el empirismo ya que las nociones a cuyo análisis se aboca la filosofía jurídica tienen carácter apriorístico, por lo que no pueden ser definidas mediante el procedimiento experimental. Su método es completamente diverso al aplicado por las cien-cias naturales. No obstante lo anterior, pueden señalarse dos escuelas fundamentales: a) La formalista, representada por Rudolf Stammler y Hans Kelsen; entre otros. b) La de la filosofía de los valores o fenomenológica, representada por Gustav Radbruch, Félix Kaufmann, Edmund Husserl, Adolf Reinach, etc.



1.5 Filosofía del derecho dentro de la filosofía en general Al estudiar la filosofía del derecho debemos tomar en cuenta que para que nuestro estudio sea científico o empíri-co, considerando que nuestro corpus de saber se ocupa de un determinado conjunto de experiencias que requiere de un método de análisis, con el cual debemos estar de acuerdo todos los que nos interesamos en este propio conjunto de experiencias, debemos partir de dos postulados fundamentales. En primer término, es indispensable para un estudio científico, partir del examen del desarrollo de las distintas doctrinas filosóficas para determinar qué problemas han quedado ya declarados substancialmente, es decir, se han convertido en axiomas, para sobre ellos edificar un nuevo conocimiento. En segundo término, es imprescindible describir, aun someramente, los conoci-mientos científicos sobre los cuales se asientan las diversas aportaciones de la filosofía. Por ello, en el próximo punto del temario pretendemos abarcar de una manera global, la evolución de la noción del derecho. Ello nos permitirá conocer las bases que han servido a los filósofos del derecho para llegar hasta las teorías modernas respecto a la concepción de la ciencia jurídica. Finalmente, no debemos olvidar que el estudio de la filosofía del derecho tiene por última pretensión despertar en el alumno la inquietud por la reflexión filosófica; que conozca las teorías jurídicas más importantes en las distintas épocas por las que ha atravesado nuestra ciencia y, finalmente, proporcionarle los elementos imprescindibles para que acuda directamente a las distintas fuentes originales del conocimiento filosófico.



2. Evolución de la noción del Derecho. 2.1 Los griegos. 2.2 Los romanos. 2.3 La patrística. 2.4 La Edad Media. 2.5 La Edad Mo-derna y Contemporánea.

2. Evolución de la noción del Derecho 2.1 Los griegos La filosofía jurídica de los griegos descubrió, en la época de la ilustración sofista, el problema del derecho, de la ley y de la naturaleza, del nomos y la physis. Originalmente el nomos era la costumbre sagrada, la que se impone y se considera justa en la polis. Es el orden que lo abarca todo. El derecho de esta costumbre sagrada se describe como lo que lo rige todo y sobre todo. Sin embargo, al irse perdiendo la fe que servía de sustento a esta noción, el nomos fue deteriorándose. En estas circunstancias, el nomos sufre un cambio fundamental. El concepto original, como un orden de obligación universal, bajo la influencia racionalista de Calicles, Protágoras, Platón y Aristóteles, y que se extendió a partir del siglo V antes de Cristo, se fue tornando de costumbre sacra, en una emanación de la opinión popular, en determi-nada época y determinado lugar. Platón y Aristóteles están convencidos de que el derecho y las leyes —nomos y nomoi—, son esenciales para la estructuración de la polis, a la que con frecuencia suele traducirse como "Estado", pero que desorienta cuando se utiliza para la época griega. Para ellos, los buenos órdenes políticos o constitucionales (politeiai) son siempre ór-denes legales, órdenes que están de acuerdo con la ley. Para los griegos, quedaba totalmente excluido cualquier tipo de positivismo legal, según el cual los mandatos arbi-trarios de un tirano pudieran considerarse como ley. Por ello surge la pregunta de cuál es la fuente de derecho, si éste no surge de la voluntad de aquél que posee el poder efectivo de la polis. La respuesta se encuentra en el pensamiento platónico, expresado en uno de sus Diálogos, —Critón o del deber—, en el que Sócrates afirma que hay que cumplir la ley, porque la ley es justa. Dentro del contexto de la doctrina platónica de las ideas, entendidas éstas no como la creación subjetiva del ser humano, sino como una realidad trascendental objetiva, que está fuera del ser humano, la idea de justicia es fá-cilmente entendible, pues tanto la ley como el estatuto no desempeñan ningún papel trascendente fuera del con-cepto "idea" de justicia platónica. Así señala que, una comunidad en la cual quienes buscan la sabiduría que nace de la comprensión de las ideas, son los gobernantes, no necesitan de leyes, pues los sabios guardianes son ca-paces de hacer justicia en todas y cada una de las circunstancias que se les presenten. Como sabemos, cuando Platón pretende aplicar esta teoría en Siracusa, bajo el reinado de Dionisio I y Dionisio II, su sistema falla. Por ello, Platón regresa a la idea original de que el buen orden de la polis sólo puede lograrse a través de la elaboración de una ley básica o nomos, que necesariamente debe participar de la idea de justicia y del bien, participación que Platón no puede clarificar y acude, para a ello, al mito de la cueva (cf. República VII, al principio), concluyendo en su último libro las Leyes, que la ley no es más que una reproducción imperfecta de la idea del derecho y la justicia, ya que la ley no sólo debe ordenar qué debe o qué no debe hacerse, sino también explicar por qué ello debe o no hacerse, para que de esta única forma pueda sostenerse y establecerse la autoridad de la ley. Finaliza Platón diciendo: "A mi juicio sólo puede considerarse justa una ley que apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de eternamente bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa cualquiera de ese tipo, que está fuera de la virtud" (Leyes, 705e - 706a). Aristóteles, tanto en su Ética a Nicómaco, en su Política, como en su Retórica, cuando habla de justicia, indica que la ley sólo puede determinarse en relación con lo que es justo. Por justo debe entenderse lo que es igual, distin-guiendo entre igualdad numérica e igualdad proporcional. La primera hace de todos los seres humanos una uni-dad, es lo que solemos entender por igualdad, cuando decimos que todos los seres humanos somos iguales ante la ley. La igualdad proporcional significa dar a cada ser humano aquello a que tiene derecho de acuerdo con sus capacidades, conocimientos, etc. Por otro lado, distingue entre justicia distributiva y justicia correctiva. La primera actúa en derecho público, la se-gunda en el civil y en el penal. En la distributiva a igual logro se concede recompensa igual, en la segunda se bus-ca que se corrijan y eliminen las desigualdades producidas por un acto inicuo. La distributiva se encarga de la repartición de honores, riqueza y otros bienes semejantes que pueden ser compartidos por los miembros de una comunidad. La correctiva se ocupa de enmendar los errores, por ejemplo, si se deja de cumplir un contrato, se



comete un agravio, la justicia correctiva trata de proporcionar una compensación adecuada a la parte agraviada. Por ello, la justicia correctiva es de la esfera del poder judicial, como la distributiva le corresponde al gobierno. Aristóteles también distingue entre ley escrita y ley tradicional, indicando que la ley general o derecho natural sue-le ser tradicional, es decir, no escrita, en tanto que la ley positiva puede ser escrita y algunas veces no escrita. Por cuanto a la distinción entre justicia y equidad, en su obra "Retórica", Aristóteles señala: "Es equitativo perdo-nar la debilidad humana, y no fijarse en la ley sino en el legislador; no en la letra de la ley, sino en la intención del legislador; no en los actos mismos, sino en el propósito moral; no en la parte sino en el todo; no en lo que un hom-bre es ahora, sino en lo que ha sido siempre, o generalmente; recordar lo bueno y no los malos tratos; los benefi-cios recibidos más que los concedidos; soportar los agravios con paciencia; estar dispuesto a apelar al juicio de la razón más que al de la violencia; preferir el arbitraje antes que la sala del tribunal, pues el árbitro tiene siempre presente la equidad, mientras que el juez sólo mira la ley (...) Bástenos esta definición de equidad” (I. 13.13). Para él, la justicia sólo puede existir entre seres humanos cuyas relaciones están reguladas por la ley. Respecto a la ley señala que: "La ley deriva su validez del hábito sobre el que se funda la obediencia". (Política, 1269a). De lo que se ha dicho, podemos comprender que es precisamente a partir de Platón y Aristóteles, que se funda-menta una verdadera filosofía del derecho. 2.2 Los romanos Tres son los grandes juristas del derecho romano: Justiniano, Ulpiano y, sobre todo, Cicerón. Justiniano, logra la primera gran sistematización del derecho a través de su magna colección: el Código, las Institutas, la Nueva edi-ción del Código y el Digesto. Por cuanto a Ulpiano, a él debemos una de las primeras interpretaciones sociológi-cas del derecho, pues señala: “Jus istud non humani generis proprium est; sed omnium animalium quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascantur”, la ley no es propia del género humano, sino que es de todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en los mares. Recordemos que el derecho romano, integrado en el Corpus juris civilis, se refiere al jus naturale, al jus gencium y al jus civile. Por otro lado, Cicerón, siguiendo la doctrina de los estoicos (anunciada por Zenón hacia el 280 A. C., y confirmada por Panecio hacia el 140 A. C., en la que proclaman que la humanidad es una comunidad que todo lo abarca: un dios, una polis, una ley. Por ello, la diferencia entre los seres humanos no radica en que pertenezcan a una polis, sino en cuanto sean más o menos sabios), siguiendo pues esta teoría, Cicerón trata a la ley natural con su conno-tación de lex caelestis, no como ley divina exclusivamente, sino como ley de la naturaleza en su sentido de ciencia natural. Para él, la ley natural debe ser concebida como una emanación de la ratio. Así indica: "Lex ratio summa insita in natura, quae jubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria", la ley es la razón superior enclavada en la naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario. (De legibus, I, 6). Para Cicerón lo principal es que el seres humanos, en contraste con los demás seres vivientes, participe conscien-temente de la ratio, porque él mismo posee razón y, por consiguiente, puede comprender las leyes de la naturale-za, lo que no significa que las leyes de la naturaleza sean el producto de la razón humana, ni que el derecho sea un orden instituido por determinados pueblos o estados, sino que es algo eterno que rige al mundo entero por la sabiduría de lo que ordena y de lo que prohíbe. Por consiguiente, la ley es un razonamiento justo, una recta ratio, y debemos suponer que dios y los seres huma-nos la poseen en común. Cicerón dice que la juris disciplina, es decir, el conocimiento del derecho sólo puede derivarse de la filosofía; por ello, cuando ocurren conflictos entre la recta ratio y el derecho positivo, la norma posi-tiva no podrá tener el carácter de ley en el verdadero sentido del término, pues: "... hemos nacido para la justicia, y la ley no se funda en la opinión, sino en la naturaleza misma del hombre" (De legibus, I, 28). De aquí que podamos afirmar que el toque genial del pensamiento de Cicerón, se encuentra en el hecho de que emprendió la sistematización de los puntos de vista encajados en la jurisprudencia romana, racionalizando sus contenidos, utilizando el famoso arte de la retórica. La doctrina ciceroniana de interpretación constituye uno de los enormes logros jurídicos de la Roma antigua. Como complemento de todo lo anterior, debemos recordar brevemente las distinciones que se logran por primera vez en el derecho romano. Así tenemos al FAS o derecho religioso a cargo de los sacerdotes, y al JUS o derecho en el sentido estricto de la palabra. Dentro del jus, distinguieron entre el jus naturale, el jus civile y el jus gencium.



El derecho natural puede resumirse en la frase contenida en el Digesto: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. Cicerón comentó que según el decir general, el derecho natural consistía en renunciar a los dio-ses, cumplir los deberes para con la patria, los padres y los parientes; en tener gratitud y disposición de perdonar, y en respetar a quienes son superiores a nosotros en edad, sabiduría o condición y, finalmente, también consiste en la veracidad. En conclusión, podemos decir que para Cicerón, la ley natural es la fuerza de la naturaleza, y, por tanto, la que define lo que es bueno y lo que es malo; el cumplimiento de esta ley natural es tarea de los diversos estados o civitates, mediante el jus gencium, común a todos ellos; sin embargo, cada comunidad tiene su jus civile, válido sólo para sus ciudadanos, pues toma en consideración las situaciones especiales, tanto espirituales como mate-riales, que son peculiares a cada comunidad. Pero ni el jus gencium, ni el jus civile deben estar en conflicto con el jus naturale. Si llegaren a estarlo, tales normas no serán verdaderas leyes, sino mandatos arbitrarios. 2.3 La patrística Con ella terminamos la edad antigua. Se encuentra representada por la filosofía de los padres de la iglesia. Sin lugar a dudas su máximo exponente es San Agustín (354-430), de quien se ha dicho que es el cumplimiento y perfección de la antigüedad cristiana, su último y máximo pensador, su practicante espiritual y su tribuno. Respecto al pensamiento patrístico, es de singular importancia destacar el cambio de idea pagana de la polis y de la civitas, por el de eclesia. Por ello, cuando en una de sus obras fundamentales: "La Ciudad de Dios", habla de "ciudad", lo hace con la connotación de eclesia, de comunidad, que pareciera que sólo puede existir en el cielo, aunque, sin embargo, aquí, en la tierra, se encuentra representada por la comunidad de los fieles, en contraposi-ción a la civitas terrena, que es la comunidad secular, de la humanidad que no se encuentra apegada a los desig-nios perfectos de Dios. Para Agustín, el concepto ciceroniano del acuerdo relativo a la ley y a los mutuos intereses, se transforma de una comunidad jurídica a una comunidad de amor o caridad. Comunidad que, al igual que la romana, se encuentra basada en la justicia, cambiando la significación de vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada cual lo que le corresponda, o lo que es suyo, por sólo dar a cada cual lo que le pertenece, en especial respecto de Dios, con lo que se llega a una similitud forzosa entre justicia y piedad. Así, creer en Dios, venerarlo y adorarlo, dar a su iglesia el lugar adecuado dentro de la comunidad, todo ello queda comprendido en el concepto de justicia. De lo anterior, podemos deducir que en Agustín no encontramos una filosofía jurídica concreta. Sin embargo, las opciones teológicas si bien no ejercieron una gran influencia en el orden legal existente, ni afectaron el pensa-miento de los juristas, si sirvieron de apoyo a los esfuerzos para hacer más humano al orden legal romano. Por cuanto al problema filosófico básico de si el derecho positivo debe ser considerado como verdadera ley, Agus-tín responde: "Mihi lex esse non videtur quae justa non fuerit", me parece que lo que no es justo, no es ley. Res-pecto a la ley positiva, —lex temporalis—, ésta no castiga el pecado, sino solamente la violación al orden estable-cido, ya sea esta ley imperium, regnum o res pública, pues para Agustín lo realmente importante es la ley eterna —lex aeterna— que rige no a la vida terrenal sino la vida eterna. Por ello la ley positiva evita hacer el mal, pero no hace bueno al ser humano. La relación que existe entre una ley y otra es que Dios pone límites a la terrena, y si éstos se violan, la ley deja de serlo para convertirse en un mandato inicuo, es decir, la ley eterna está por arriba de la terrena. 2.4 La Edad Media La filosofía jurídica de la Edad Media culmina con las teorías de Santo Tomás de Aquino (1225-1274), quien dedi-ca una buena parte de su Summa Theologica al derecho, filosofía que sigue siendo enseñada en nuestros días por pensadores católicos, quienes ven en este sistema la expresión perfecta de la filosofía perenne. De importancia fundamental para entender el pensamiento de la Edad Media es comprender que toda ley era una costumbre jurídica, y que la legislación sólo tenía por función aclarar y dilucidar esta ley de la costumbre. Tampoco debemos olvidar que la función del príncipe o del gobernante se circunscribía, de manera fundamental, al arte de la guerra, a las relaciones exteriores y, como máximo juez, a hacer justicia, es decir, dentro de un marco plena-mente judicial es como debemos comprender la filosofía jurídica y la ley natural del medioevo.



El pensamiento filosófico jurídico de Tomás de Aquino sólo podemos entenderlo dentro de la cosmología y la onto-logía escolásticas, es decir, dentro del marco de una teología racional escolástica, que permite un gran margen a la especulación racional siempre que no se transgredan los límites establecidos por la revelación sobrenatural, el llamado razonamiento teológico. La ley humana, en sus diferentes formas, como ley positiva dividida en derecho romano, derecho canónico, dere-cho local o del rey y derecho consuetudinario complementa a la ley divina, a la ley natural y a la ley eterna, al ocu-parse de los problemas concretos de una comunidad determinada. Para Tomás, la ley es aquella regla y medida de los actos que induce al ser humano a obrar o le retrae de ella; aquella cierta prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquél que tiene a su cuidado a la comunidad, y entendió por ley eterna la sabiduría divina que rige toda acción y todo movimiento; por ley natural, la participación de los seres racionales en la ley eterna, mediante la impresión que de ésta ha hecho Dios en la mente humana; por ley humana, aquélla compues-ta de soluciones prácticas, concretas y particulares, partiendo de los principios de la ley natural; y por ley divina, superior a la ley humana y a la ley natural, aquélla que regula los actos de los seres humanos a su fin trascenden-te. Para su definición de ley o derecho, Tomás se fundamenta en cuatro cuestiones principales: 1. Se pregunta si el derecho y las leyes son algo racional o razonable, contestando que la regla jurídica está sujeta a una razón superior, pues si la ley del príncipe es injusta, al no respetar esta razón superior, no es ley sino un mandato injusto, arbitrario. 2. Se pregunta si la ley va dirigida a conseguir el bien general, a lo que responde afirmativamente, ya que la ley es una regla para el comportamiento humano y si el propósito de este comportamiento es la felicidad, debe decirse que la ley va dirigida a alcanzar el bien común. 3. La tercera pregunta que se formula es si todos tenemos una razón adecuada para formular leyes, a lo que contesta que no, pues si la ley va dirigida al bien común y al bienestar sólo puede ser creado por la razón de todos y esta razón debe ser expresada por el príncipe en representación de todos, pues el bien general sólo puede ase-gurarse por la propia comunidad o por sus representantes. 4. La cuarta cuestión se refiere a si la ley debe ser publicada para su obediencia, a lo que Tomás contesta que sí, pues siguiendo los principios del derecho canónico señala que si la ley contiene reglas que se aplican a quie-nes están sujetos a ella, dichas reglas deben ser puestas en su conocimiento para poder tener la fuerza de la obli-gatoriedad. De estos cuatro elementos fundamentales, Tomás elabora su definición de ley, como ya la referimos, diciendo: "quaedem rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui cura communitatis habet promulgata", es decir, aquélla cierta prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquél que tiene a su cuidado la comuni-dad. (De regimine principum, I.18) Ahora bien, respecto al hecho de si deben o no cumplirse los mandatos injustos del príncipe, porque éstos no es-tán dirigidos al bien común, es decir, a la felicidad de los súbditos, y, por tanto, no tienden a cumplir la ley divina, la ley eterna y la ley natural, Tomás dice: "los reyes deben estar sujetos a los sacerdotes (...) Por tanto, tan pronto como un príncipe cae bajo sentencia de excomunión, por apostatar de la fe, sus súbditos quedan, ipso facto, ab-sueltos de su régimen, así como del juramento de fidelidad que a él los sujetaba" (Summa Theologica, II, 2, 12, 2), y agrega: "Si dichos gobernantes no tienen justo título para gobernar, sino que lo han usurpado, o si ordenan que se ejecuten acciones que son injustas, sus súbditos no están obligados a obedecer, salvo tal vez, en ciertos casos especiales cuando se trate de evitar el escándalo o un determinado peligro" (Ibíd.). Así pues, la ley antecede y limita a todo gobierno. No debemos olvidar que este pensamiento racional escolástico implica la destrucción de la relación entre la razón pura y los actos de la voluntad. La voluntad de Dios es la base última y decisiva de todo derecho y toda ley. Es así como esta doctrina libra a la idea de Dios de todas las objeciones racionalistas; las cuestiones de fe siguen siendo un misterio. El derecho y las leyes deben su validez, en un último análisis a la voluntad popular, la cual decide, bien directamente o por conducto de sus representantes electos, lo que deberá ser la ley. La ley debe ser un man-dato coactivo, constituye su forma esencial, es decir, un mandato seguido de sanciones adecuadas, pudiendo ser permisiva, prohibitiva o afirmativa.



Marsilio de Padua (1275-1343 d. C.), uno de los últimos teólogos y estudiosos de la Edad Media, señala que una ley es inútil cuando no se obedece, por eso propone la coercibilidad de la ley, y señala que la ley tiene mayores posibilidades de cumplirse cuando se ha adoptado por una mayoría del pueblo. Es pues la concepción racional y popular (atribuida al pueblo por medio de sus representantes o del príncipe) de las leyes, lo característico de esta época. El príncipe deja de tener el carácter absolutista que lo determinó hasta entonces, convirtiéndolo en el juez supremo en todo lo que al orden interno de la comunidad jurídica se refiere, debiendo reconocer a la ley como un orden eterno del ser, este "ordo" es el verdadero de la ley natural cristiana. 2.5 La Edad Moderna y Contemporánea Tomando en consideración la brevedad del curso, tendremos que dar un gran salto de la Edad Media hasta finales de la Edad Moderna, que va de la caída de Constantinopla, es decir, el fin de la Edad Media (1453), hasta la Re-volución Francesa, (1789), con Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) y Emmanuel Kant (1724-1804). Para Rous-seau el derecho es el centro de la vida social, una sociedad sin leyes no es una verdadera comunidad. En una de sus obras fundamentales, el Contrato Social, escrito hacia el año de 1762, al abordar el tema del poder coactivo de la autoridad gubernamental señala: "El hombre nace libre, no obstante lo cual está rodeado de cadenas", situa-ción que no se explica cómo ha llegado a darse, pero que en cambio sí entiende como legítima, pues las leyes se han adoptado o decidido por la voluntad general. En efecto, para Rousseau la constante voluntad de todos los miembros del Estado constituye la voluntad general, en virtud de esa voluntad son ciudadanos y son libres. Cuando en la asamblea popular se propone una ley, no se pregunta al pueblo si aprueba o rechaza la proposición, se le pregunta si tal proposición está de acuerdo con la voluntad general que es su voluntad. Cada uno, al dar su voto expone su opinión al respecto, y la voluntad general se descubre mediante el recuento de votos. La voluntad general es siempre justa y suele ser ventajosa para el público, pero ello no quiere decir que las deliberaciones del pueblo sean siempre igualmente correctas. Nuestra voluntad es siempre para nuestro propio bien, pero nosotros no siempre sabemos en qué consiste este bien. (El Contrato Social, II y IV). En el texto anterior encontramos una contradicción evidente, pues la voluntad es al mismo tiempo trascendente y racional, concepción derivada del concepto radicalmente igualitario del ser humano que sostiene Rousseau, sin que podamos pensar que para él la voluntad general fuera la suma de las voluntades de los individuos que forman la comunidad, ya que cada una de estas voluntades no tiene como fin el bien general, sino el bien individual; así, para nuestro autor la verdadera ley debe ser siempre una regla general, que no puede provenir de todos los indivi-duos, por ello estimaba que la democracia sólo era posible en pequeñas comunidades, ya que de ninguna forma aceptaba la representatividad. La verdadera base del orden político y legal es una constitución no escrita que está grabada en el corazón de los ciudadanos, aun cuando cambia constantemente. Así, Rousseau nunca resolvió realmente el problema de la voluntad racional de una personalidad autónoma. Es Kant quien al abordar el problema racional de una persona autónoma, lo resolvió desde el punto de vista del racionalismo crítico. Muestra cómo y en qué sentido las voluntades de los individuos pueden entenderse como constituyentes de la voluntad general, mediante la aplicación de su célebre doctrina del imperativo categórico, que podemos resumir con la siguiente expresión: "Obro siempre según una máxima tal que pueda elevarse a ley de observancia general”. Su obra fundamental en filosofía del derecho, se encuentra contenida en el libro: "Funda-mentación de la metafísica de las costumbres" (“Grundlegung zur Metaphysik der Sitten”. Riga, 1785). Sus argumentos acerca del derecho se fundan en la separación de la razón teórica y la razón práctica, de la ob-servación y la acción, del fenómeno y la norma. La cuestión jurídica pertenece a la razón práctica que encuentra sus bases en la libertad y en la autonomía del ser humano y en la expresión de ambas por medio de la acción autónoma. Dado que el concepto del derecho es puro, aunque orientado hacia la práctica, es decir, a su aplicación a casos que ocurren en la experiencia, un sistema metafísico del derecho tendría que tomar en cuenta la empírica multiplicidad de facetas que ofrecen tales casos. Como ello es imposible, sólo podemos desarrollar principios, pero no un sistema completo de derecho como parte de la moral. Por ello coloca en el centro de su teoría jurídica su principal precepto de la moral: "Actúa siempre según una máxima tal que pueda considerarse válida como una ley general". Como las leyes contienen un imperativo categórico, acorde con el orden, son obra de la voluntad, en tanto que son preferencias arbitrarias que determinan las máximas. Así, la voluntad que está dirigida hacia la ley no puede considerarse ni como libre, ni como sujeta. Por tanto, "Si mi acción o, en general, mi estado puede co-existir con la libertad de los demás, de acuerdo con una ley general, entonces quien quiera que me impida realizar algo, cometerá una injusticia". Así, todo lo que va en contra de la libertad es injusto, de acuerdo con las leyes ge-



nerales, y es de justicia remover semejante estorbo, de donde se sigue que la ley lleva consigo el derecho de coaccionar a quien trate de estorbarla. Por tanto, la ley puede considerarse como una obligación de coacción recí-proca, así pues, el orden coactivo del Estado es una parte necesaria de todo orden legal. Kant sitúa, al principio de su división de la teoría jurídica, una interpretación del derecho natural, que lo relaciona con deberes legales. La fórmula de: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada cual lo que le corresponde, representan para él la división del derecho en obligaciones internas y externas. Después, reduce todos los dere-chos innatos a uno: la libertad, en el sentido de independencia de la coacción arbitraria de otro. "Es el único dere-cho original que pertenece a todo hombre por razón de su condición humana". Así, la división en mío y tuyo se convierte en la dicotomía decisiva de la teoría kantiana. Kant organiza la exposición general del derecho que divide en público y privado, que es el derecho del mío y tuyo externos. El público se caracteriza porque las leyes que lo forman requieren su general publicación y consta del derecho constitucional y del internacional. El primero es "un sistema de leyes para un pueblo, es decir, para una multitud de hombres (...) que (...) necesitan una constitución, a fin de participar de lo que es justo". El derecho internacional corresponde a un derecho constitucional con referencia a las naciones. Ambos conducen a la idea del derecho de la ciudadanía mundial. Respecto al conflicto y contradicción que podría alegarse en relación con el concepto de libertad restringida del individuo, Kant afirma: "no es factible decir que un hombre dentro del Estado ha sacrificado parte de su libertad externa innata con cierto propósito, sino más bien que ha abandonado totalmente la libertad salvaje y sin ley, a fin de redescubrir su verdadera libertad dentro de un marco legal, es decir, con sujeción a la ley, porque esta nueva dependencia se deriva de su propia voluntad legislativa". Por cuanto al concepto de su constitución, para justificar su necesidad y su aplicación, explica: "la única constitu-ción legal es la de una 'república pura', y todos los tipos de constitución tienden a semejarse a ella. Toda verdade-ra república es —y no puede ser otra cosa— un sistema representativo del pueblo en cuyo nombre, puesto que une a todos los ciudadanos, las leyes están al cuidado de los diputados". En resumen, es evidente que, de acuerdo con Kant y con su idea del derecho, sólo la democracia constitucional puede crear leyes plenamente obligatorias, es decir, leyes que obliguen totalmente al individuo. El contraste entre derecho y ética se salva por una ley plenamente válida. Por último, para cerrar este estudio panorámico de la historia del pensamiento filosófico jurídico, abordemos la conceptuación del derecho desde el particular punto de vista de las teorías neojusnaturalistas del siglo pasado. El resurgimiento del derecho natural está fuertemente unido a nombres como del Vecchio, Gény, Krabbe, Duguit y Hauriou, entre otros. La pregunta que se nos presenta inmediatamente es por qué resurge un pensamiento filosó-fico jurídico que se creía totalmente superado. Este resurgimiento de las teorías jusnaturalistas no implica un re-torno a la idea fundamental de esta doctrina, expresada durante los siglos XVII y XVIII, respecto a las verdades eternas de una ley natural inmutable, ahora lo verdaderamente importante era buscar un concepto de ley que pu-diera poner de relieve ciertos derechos básicos como la igualdad ante la ley y los principios inalterables de una sociedad libre. La característica generalmente aceptada por los diversos representantes de este neojusnaturalismo, es pues la de tratar el derecho natural como algo mutable. Así Francois Gény y León Duguit han adoptado una posición clara respecto a la mutabilidad de la ley. De este modo, el contenido del derecho natural cambiará con el tiempo y con las circunstancias, si bien siempre estará orientado hacia el concepto del derecho que exige que la ley sea justa. En esta época, las ciencias sociales tratan de confirmar y comprender fenómenos que se repiten y, por tanto, han reemplazado la revelación divina o la razón abstracta, en el sentido de la comprensión racional de la naturaleza del derecho y la justicia. Las ciencias sociales formulan generalizaciones empíricas, basadas en cuestiones de hecho ya establecidas; no obstante, es la suya una verdad de validez duradera. También Duguit busca una expli-cación de este tipo cuando considera que la verdad superior no es la ordenada por el Estado, sino la que se crea con la conciencia colectiva del pueblo. Su conceptuación de que la declaración de derechos humanos y los princi-pios básicos de la constitución que descansan sobre estas bases es fundamental, ya que para que esta ley supe-rior no escrita deje de ser una noción vaga o romántica, deberá ser capaz de accionar dentro de las relaciones sociales. La doctrina de Herman Krabbe, en el sentido de que lo recto y lo justo es la base de todo el derecho, implica ne-cesariamente que todo derecho positivo que esté en conflicto con esta ley superior, sea "anticonstitucional" y que,



por tanto, es necesario se disponga de un procedimiento judicial a fin de suspender la aplicación de dichos estatu-tos. De no existir este procedimiento judicial, reconoce el derecho de resistencia. Sobre este particular, el mismo Duguit coincide, al señalar: "es perfectamente legítimo rehusar la obediencia a una ley que es contraria a lo que es justo." Otros, como Gény, se conforman con señalar que, con el tiempo, tal estatuto perderá toda su fuerza. Este pensamiento neojusnaturalista, presenta algunos problemas jurídicos importantes. Desde tiempo inmemorial el ser humano se ha valido de la ley natural o de una ley superior, para luchar en contra de las leyes existentes; el pensamiento racional se ha opuesto también a la ley positiva, pues se consideraba que ésta era contraria a las verdades eternas, cuando estas verdades servían para defender el statu quo contra innovaciones indeseables. A pesar de esta aparente contradicción, ambas tienen puntos de vista comunes. Se pueden aplicar normas de valo-ración a los estatutos adoptados por cualquier legislatura, incluyendo las elegidas por el voto popular, y que tales normas sean racionales, ya deriven de razonamientos metafísicos, empíricos o científicos. Todas estas teorías que aparentemente no acreditaban su validez hasta antes de la Primera Guerra Mundial, a partir de ésta resultan harto justificables. En efecto, las teorías racionalistas y positivistas que se oponían al dere-cho de resistencia, poco a poco lo han ido aceptando, como una repulsa general en contra de cualesquier regíme-nes totalitarios, ya sean fascistas o comunistas. Proclamar que una norma sea válida por el simple hecho de que Hitler, mediante disposición expresa y formal del Tercer Reicht lo decida, es violatorio de cualquier sentido ele-mental de lo justo. Ante semejante tipo de ley positiva, sólo una norma que tenga validez fuera y más allá de la ley, puede servirle de protección. Esa ley se llama derecho natural. Sin embargo, un regreso a las viejas teorías del derecho natural eterno e inmutable, no puede sostenerse ni filosófica ni jurídicamente, cuando menos en razón de que ya no es aceptable el concepto de la naturaleza en que se fundaba. Aun considerando la naturaleza como un orden creado por Dios, concepto que el cristianismo ortodoxo comparte con otras doctrinas teológicas, el conocimiento y la comprensión de este orden ha cambiado radicalmente. Ya no es posible entender esta naturaleza mediante la formulación de unas cuantas leyes mecánicas como las expresa-ba Newton; todo, aún y sobre todo las verdades científicas, los axiomas, son mutables. A la resolución del proble-ma mediante la aplicación de una teoría jurídica basada en el derecho natural, se han abocado y se siguen abo-cando diversos estudiosos de nuestra ciencia. A manera de ejemplo, citemos la tesis de Leonard Nelson, quien partiendo de la filosofía de Kant, establece una diferencia tajante entre el campo existencial y el campo normativo. Para ello elabora primeramente una teoría for-mal y luego una teoría material del derecho. La formal establece el requisito de una situación legal. Pregunta cuá-les son las condiciones que una situación social debe reunir a efecto de que se le considere como una situación legal carente de contradicciones lógicas. Así, la ley es la necesidad práctica de una limitación recíproca de las esferas de libertad en la relación mutua entre las personas. De ahí se sigue que los derechos deberán definirse como deberes, ya que el deber no es sino la necesidad práctica de limitar la libre elección. Por ello, para Nelson el concepto de una ley que no es susceptible de ser reconocida por quien queda sujeto a ella, se contradice a sí mismo, pues una obligación legal es sólo posible si puede reconocerse por la visión del que queda por ella legalmente obligado. Por tanto, la coacción es resultado lógico del hecho de que no existe el dere-cho de violar un derecho. Estas concepciones se encuentran fundamentadas en algunos postulados, por ejemplo: "los seres racionales reconocerán, en su intercambio, cierto lenguaje"; "los seres racionales reconocen cierta dis-tribución de la propiedad"; etc. Otros postulados son la publicidad de las leyes y la seguridad de la ley. Ahora bien por cuanto a su teoría material, Nelson afirma que su posibilidad y necesidad son resultado de la exis-tencia de la teoría formal. Porque el derecho es objetivo, la ley que sea justa debe tener cierto contenido. Esta ley que es justa puede expresarse así: justicia es ley, es decir, la justicia debe ser ley, pues la justicia es la regla para la mutua limitación de la libertad de los individuos y de su acción recíproca. "La justicia no significa sino la igualdad de la persona". Nos enfrentamos aquí a una presuposición metafísica acerca de la justicia y la igualdad. En con-traposición de las antiguas teorías jusnaturalistas, en lugar de hablar de derechos inmutables, Nelson habla de "derechos inalienables", entendiendo por inalienable: "que el consentimiento de que se violen los intereses que determinan el contenido del derecho por aquel que tiene el derecho no excusa al otro del deber de respetar este interés". Esta ley natural se ve complementada por una ley sustantiva que deriva del contenido del ideal formal de la dignidad humana, que consiste en la "autodeterminación racional", según la cual "el ser racional se convierte de hecho en lo que, de acuerdo con este concepto, es en potencia"; y toda vez que de esta autodeterminación racio-nal proviene el ideal social de la libertad individual, y si combinamos este ideal con la ley justa, llegamos a la si-guiente conclusión: "Todos los seres racionales tienen el derecho de una idéntica posibilidad externa de alcanzar la autodeterminación", que contiene implícito el derecho de libertad intelectual, que lleva a Nelson a formular una



proposición que se convierte en la regla por excelencia del derecho natural: "La posibilidad igualmente extrema de que todos reciban educación deberá asegurarse mediante ley pública, e igualmente deberá protegerse contra cualquier intervención artificial la libertad intelectual a que toda persona tiene derecho". Es pues la culminación de la filosofía liberal y libertaria de Nelson, que lo lleva a rechazar la democracia como una especie de paternalismo intelectual, verdad que sólo ven cierta sus críticos en las "democracias" despóticas y absolutas que no se encuen-tran limitadas por ningún orden constitucional. De lo anterior podemos colegir que el renacimiento del derecho natural no es sencillo, pero lo que si es cierto es que ha surgido la necesidad de una norma de justicia que permita evaluar la ley positiva, que se encuentre libre de las críticas que se hicieron a las antiguas doctrinas del derecho natural.



3. Nociones de ley, reglamento, norma y orden. Necesidad y cau-salidad. 3.1 Acepciones genéricas y específicas de estas catego-rías. 3.2 Sus relaciones y diferencias.

3. Nociones de ley, reglamento, norma y orden. Necesidad y causalidad 3.1 Acepciones genéricas y específicas de estas categorías Ley La palabra ley proviene de la voz latina lex, que según la opinión más generalizada se deriva del vocablo 'legere', es decir, 'que se lee', aunque otros autores derivan lex de 'ligare', 'que une', refiriéndose al carácter obligatorio de las leyes. En sentido amplio se entiende por ley todo juicio que expresa relaciones generalizadas entre fenóme-nos. En este sentido, el significado del vocablo comprende tanto a las leyes causales o naturales, a las leyes lógi-cas y matemáticas, como a las normativas. Por ley normativa entendemos todo juicio mediante el cual se impone cierta conducta como debida. Es caracterís-tica de la ley normativa la posibilidad de su incumplimiento, es decir, la contingencia o no—necesidad de la rela-ción que expresa y la realidad; presupone pues la libertad de quien debe cumplirla y en consecuencia es regulado-ra de la conducta humana. Las leyes normativas tienen por fin el provocar el comportamiento que establecen co-mo debido y no el de expresar relaciones con fines práctico—explicativos, ni de correcto razonar. Son leyes nor-mativas las morales, religiosas y las jurídicas. Estas últimas que son las que guardan fundamental relación con el derecho, suelen ser conceptuadas como normas jurídicas generales y abstractas. Como ya hemos visto, Santo Tomás de Aquino definió a la ley como: aquella regla y medida de los actos que in-duce al ser humano a obrar o a retraerse de ellos; aquella cierta prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquél que tiene a su cuidado la comunidad. Asimismo, como ya lo señalamos, afirma que existen cuatro tipos de leyes: a) la ley eterna, que es la sabiduría de Dios y que rige toda acción y todo movimiento; b) ley natural, que es la participación de los seres racionales en la ley eterna mediante la impresión que de ésta Dios ha hecho en la mente humana; c) ley humana, que se compone de las soluciones prácticas, concretas y particulares que obtiene el ser humano partiendo de los principios evidentes de la ley natural; y d) ley divina, que es la ley, superior a las leyes natural y humana, que regula los actos del ser humano en orden a su fin trascendente. Por cuanto se refiere a la doctrina de Francisco Suárez, ésta contiene algunas ideas fundamentales de la moderna concepción de la ley. Para él, la ley debe reunir tres condiciones extrínsecas que son: generalidad, tender al bien común y su imposición por el poder público; y cuatro condiciones intrínsecas: justicia, posibilidad de su cumpli-miento, adaptación con la naturaleza y costumbres del lugar, permanencia y publicación que son criterios que corresponden a la disciplina que se ha denominado: política legislativa. En la filosofía de Emmanuel Kant existe una clara distinción entre ley causal, de cumplimiento necesario, y ley normativa, de cumplimiento contingente. Las leyes normativas, en general, pueden ser morales o jurídicas, según si regulan a priori los principios determinantes de la acción o si regulan las acciones externas, respectivamente. Para Kant, la ley universal del derecho, como ya hemos visto es: obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley universal (Imperativo categórico). Actualmente, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto de ley jurídica: en sentido formal, que atiende al órgano y en sentido material que se refiere a las características propias de la ley, sin importar el órgano que la hubiere elaborado, ni el procedimiento seguido para su creación. Así, solamente es ley en sentido formal, aquella que, independientemente de su contenido, fue creada por el órgano legislativo del Estado, ajustándose al proce-dimiento de legislación; mientras que la ley en sentido material es la norma jurídica general y abstracta, sin impor-tar el órgano que la expide, ni su modo de creación. Reglamento Proviene de regular, que a su vez se origina en la voz latina regulare. En términos generales, por reglamento se entiende una norma de carácter general, abstracta e impersonal, expedida por el titular del poder público con la finalidad de la aplicación de una ley previa. En México, el reglamento es producto de la facultad reglamentaria concedida al presidente de la República por el artículo 89 fracción I de la Constitución General, por la que se le encomienda la facultad de proveer, en la esfera administrativa, a la exacta observancia de la ley.



En consecuencia, la facultad reglamentaria es una función materialmente legislativa, aunque formalmente sea administrativa. No obstante, se trata de una facultad propia del Ejecutivo y no derivada del legislativo. Todo reglamento es una norma que complementa y amplía el contenido de una ley, por lo que jerárquicamente aquél está subordinado a ésta y corre la misma suerte. Así, si se deroga, abroga o reforma una ley, el reglamento se verá afectado con las mismas consecuencias, a pesar de que no se hubiese reformado, derogado o abrogado expresamente por otro reglamento, ya que éste no goza de la autoridad formal de una ley, de acuerdo al artículo 72 inciso f, de la propia Constitución, que sí requiere que toda modificación sea expresa, satisfaciendo el mismo procedimiento que se haya observado para su creación. La naturaleza del reglamento ha sido objeto de discusión por la doctrina, precisamente por la doble función que lo caracteriza. Por el órgano que lo promulga, el reglamento es un acto administrativo en tanto que tiende a ejecutar la ley. No se trata de un acto promulgado por una asamblea representativa, sino por un funcionario electo. Por otra parte, atendiendo al contenido material del reglamento, la jurisprudencia ha definido su naturaleza como participa-tiva de la función legislativa en tanto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas generales. De esta mane-ra, el reglamento confirma la acepción del principio de la división de poderes, no consistente en una estricta sepa-ración de funciones. Por la jerarquía existente en el orden jurídico, los reglamentos están supeditados a la existencia previa de una ley; sin embargo, nuestra Carta Magna prevé dos casos en los cuales confiere facultades legislativas al titular del Po-der Ejecutivo. El artículo 21, cuarto párrafo, señala que compete a un reglamento la determinación de los ilícitos o infracciones en el orden gubernativo y de policía, así como la aplicación de sanciones correspondientes. Por otro lado, el artículo 27, quinto párrafo, establece que el Ejecutivo Federal podrá reglamentar la extracción y utilización de las aguas del subsuelo, cuando lo considere de interés público. En estos dos supuestos, se otorgan facultades al Ejecutivo para expedir los denominados reglamentos autónomos, que constituyen una excepción a la caracterís-tica general de la facultad reglamentaria, esto es, la necesaria existencia previa de una ley a la que reglamentar. Norma En términos generales, suele entenderse por norma, en derecho, la regla en la cual se concreta el derecho positi-vo. En teoría jurídica, cuando se habla de norma, suelen otorgársele al término varias connotaciones, pues no es posible dar un concepto unívoco, ya que sobre este concepto fundamental para la ciencia del derecho no existe acuerdo entre los diversos estudiosos del derecho. Existe consenso en el sentido de afirmar que el objeto de estu-dio de la ciencia jurídica está constituido por normas, que las normas constituyen objetos ordenados y llevan a cabo diversas funciones, que pueden claramente especificarse, que los órdenes normativos poseen una estructura interna, que puede ponerse de manifiesto; sin embargo, no se tiene un concepto único, generalmente aceptado, de lo que es norma jurídica. Para John Austin (1790-1859), el creador de la jurisprudencia analítica, la norma es un mandato y éste es conce-bido como la expresión del deseo o voluntad de un individuo de que otro individuo haga o deje de hacer algo, ex-presión que va acompañada de la amenaza de un daño o mal para el caso de que no se satisfaga el deseo o vo-luntad, expresado en los siguientes términos: "If you express or intimate a wish that I shall do or forbear from some act, and if you will visit me with an evil in case I comply not with your wish, the expression or intimation of your wish is a command". Hans Kelsen (1881-1973 critica esta posición doctrinal que identifica la norma con el mandato, diciendo que aqué-lla no puede identificarse con éste, pues existen múltiples ejemplos de normas jurídicas respecto de las cuales no puede identificarse la voluntad correspondiente que se supone ellas expresan. Además, el mandato entendido como norma tiene una existencia transitoria, en tanto que sólo puede concebirse como válido mientras subsista la voluntad que expresa. Es decir, si el mandato es la expresión de una voluntad, sólo puede considerarse que existe un mandato mientras pueda comprobarse la existencia de la voluntad correspondiente. Ahora bien, las normas jurídicas son válidas aunque una voluntad en sentido psicológico no pueda determinarse como existente o, incluso en el caso en que pudiera hacerse, cuando la voluntad respectiva ya no existe. Nuestro autor, Kelsen, ha expresado al menos dos concepciones diferentes de norma jurídica. En su Teoría Gene-ral del Estado ha dicho: "El orden jurídico es un sistema de normas de derecho (...) Aquí debe investigarse la natu-raleza del todo, tal como se refleja en cada una de sus partes; pues cada norma jurídica, para serlo, tiene que reflejar la naturaleza del derecho, considerado en su totalidad. Si el derecho es un orden coactivo, cada norma



jurídica habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción. Su esencia se traduce en una proposición en la cual se enlaza una acto coactivo, como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición". Posteriormente el maestro vienés modificó su concepción teórica y afirmó que lo que consideraba como el esque-ma de la norma jurídica —si A es, debe ser B– era en realidad el esquema de la proposición jurídica, es decir, del enunciado de la ciencia del derecho que describe a su objeto, las normas jurídicas. Trasladó el esquema de la norma a la proposición jurídica o regla de derecho, lo hizo pasar del objeto de la ciencia jurídica a los enunciados constitutivos de ésta. Así, dice en su Teoría General del Derecho y del Estado: "Es tarea de la ciencia jurídica la de presentar al derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal a través del pro-ceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sanción debe aplicarse. Estos juicios por medio de los cuales la ciencia jurídica expresa el derecho, no de-ben ser confundidos con las normas creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre de norma, sino el de reglas jurídicas. Las normas jurídicas formuladas por los órganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que la ciencia jurídica establece son puramente descriptivas. Es importante tener en cuenta que el término regla jurídica o regla de derecho, es empleado por nosotros en sen-tido descriptivo". Es esencial destacar que en esta nueva concepción de la norma jurídica su función es prescriptiva, no descriptiva, que compete a la regla; este carácter prescriptivo se expresa normalmente con el término "deber", así Kelsen indi-ca: "La afirmación de que un individuo debe comportarse de cierta manera no implica ni que otro quiera o mande tal cosa, ni que el que debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un individuo debe conducirse de cierto modo". Aquí el concepto determinante de la norma es el deber; este deber es la manera específica en que la conducta humana se encuen-tra determinada por la norma, determinación de la conducta que es distinta de cualquier otra forma o modalidad. Para terminar, podríamos decir que el concepto de norma jurídica no es unívoco y claramente especificado. La expresión "norma jurídica" se refiere a todo el conjunto de materiales que constituyen el objeto de estudio y consi-deración de la ciencia jurídica. Por ello, cada autor tendrá un concepto de norma jurídica de acuerdo con el con-cepto que tenga de derecho. Orden Desde el punto de vista filosófico, orden es la relación de convivencia, proporción y armonía. Es la acertada dispo-sición de las cosas según sus planes y fines. La idea es el principio del orden –sapientis est ordinari. Es la conve-niencia armónica de los elementos del ser con relación al todo y de la multiplicidad de los seres en el conjunto; es la adaptación de las causas a los efectos y de los medios a los fines. Para la ciencia del derecho es de gran impor-tancia la problemática relacionada con los principios referentes a la ordenación de un conjunto de normas. Es pre-cisamente la ciencia del derecho la que tiene como una de sus tareas fundamentales la de establecer y determinar los principios o reglas conforme a los cuales un conjunto de normas forman un orden o un sistema, pues el dere-cho se presenta a la ciencia del derecho para su consideración, no como una norma aislada, sino constituyendo pluralidades, conjuntos específicos cuyas relaciones recíprocas deben ser establecidas o definidas. Por ello, el problema central del concepto del orden jurídico se centra en especificar el criterio conforme al cual un conjunto de normas forman una unidad, lo que se consigue a través del concepto de orden. Un orden es una plu-ralidad de un conjunto de normas. Para determinar esta unidad hay un principio general: un conjunto de normas, de cualquier especie que sean, forman un orden y pueden ser consideradas como una unidad, si la validez de todas ellas puede ser referida a una norma específica, si existe una norma de la cual dependa la validez de todas las demás normas. Esta norma única recibe el nombre de norma fundamental. Así Kelsen dice: "Una pluralidad de normas forman una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de su validez. En cuanto fuente común, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva sólo del hecho de que su validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden". Dependiendo de la naturaleza de la norma fundamental pueden distinguirse dos tipos distintos de orden normati-vo: los estáticos y los dinámicos. Dice nuestro autor que en los órdenes estáticos: "las normas (...) 'valen', o sea, la conducta humana indicada por ellas ha de considerarse como debida, en virtud de su sustancia, porque su conte-nido tiene una cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas reciben esta calificación por el contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental bajo cuyo contenido puede subsumir-



se el de las normas que integran el orden, como lo particular bajo lo general". Las normas morales forman este tipo de órdenes. Por lo que hace a los órdenes dinámicos, éstos tienen otras características. La norma fundamental de un orden dinámico no vale por su contenido porque se considere que éste es evidentemente bueno o justo o conveniente, sino porque establece un procedimiento fundamental de creación de las normas que integrarán el orden en cues-tión. Las normas que integran un orden dinámico valen sólo porque y en tanto han sido creadas, puestas de con-formidad con el procedimiento establecido en la norma fundamental del orden respectivo. Así Kelsen indica: "una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida por una regla bien determinada, porque fue establecida mediante un método específico. El derecho vale solamen-te como derecho positivo, es decir, como un derecho instituido", y añade: "la norma fundamental de un orden jurí-dico positivo, en cambio, no es otra cosa que la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas las nor-mas del orden jurídico: la instauración de la situación de hecho fundamental de la producción jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento; tiene un carácter absolutamente dinámico–formal". Así pues, de acuerdo con las afirmaciones anteriores podemos concebir al orden jurídico como un conjunto de normas jerárquicas, estructuradas bajo el principio dinámico, debiendo distinguir entre dos clases de normas en el orden dinámico: las superiores y las inferiores. Las primeras son aquellas que determinan el proceso de creación de otras normas, y determinan su contenido. Las segundas son aquellas que han sido creadas siguiendo el proce-dimiento establecido en la norma superior y tienen el contenido determinado por esta propia norma. Necesidad y causalidad Como ya lo señalamos, se ha afirmado que en el pensamiento primitivo no se distinguían las leyes naturales o causales, de la normatividad, ello debido a la transferencia al mundo natural de las explicaciones elaboradas en relación con la justicia y al orden de la conducta humana, características de la mentalidad mágico–religiosa del ser humano primitivo, que atribuía los fenómenos naturales a una voluntad superior que los causaba, atendiendo a criterios de premio o recompensa, o bien a castigos. Para proceder de lo más sencillo, a lo más complicado, determinemos los conceptos más importantes de necesi-dad: física, lógica, moral y normativa. Debemos decir que las leyes físicas traen aparejada una necesidad física que relaciona dos fenómenos como causa y efecto; la fórmula es de suyo conocida: "en igualdad de condiciones las mismas causas producen los mismos efectos". Esta necesidad física es la relación que recibe el nombre de ley de causalidad, la cual expresa el modo como se desarrollan forzosamente, fatalmente, los fenómenos, de manera que en este caso necesidad significa la calidad de forzoso material; así, todas las leyes cósmicas expresarían una relación de causalidad. (Debemos distinguir la ley de la causalidad, como ha quedado expresada, del principio de causalidad, según el cual, todo ente contingente realmente existe, es causado. El ser es causa de lo causado). Ahora bien, determinemos qué es la necesidad lógica. Esta es la relación de dos términos u objetos que no son materiales, sino entes de razón u objetos ideales. Por ejemplo, es necesario reconocer desde el punto de vista lógico que todos los radios de un círculo sean iguales, pues en caso contrario no tendríamos un círculo, negar esta necesidad lógica, sería "buscarle la cuadratura al círculo". Esto es, en lógica son necesarias esas formas o rela-ciones que llamamos leyes del pensamiento o principios lógicos, pues no podemos pensar si no es con base en ideas, juicios o raciocinios, pues al descubrir las verdades de la lógica éstas se vuelven válidas desde siempre y para siempre, son intemporales y necesariamente inmateriales. Por otro lado, la necesidad moral también relaciona dos términos, que no son ni dos fenómenos, ni dos ideales, sino por una parte un acto y por la otra el bien racional del ser humano, se relaciona el acto y sus consecuencias con un fin valioso. Así, la necesidad moral es una exigencia racional que nos constriñe a realizar determinados actos que nos perfeccionan, ya que están ordenados a nuestro bien racional, así como omitir otros que nos alejan de la perfección. Es algo necesario, desde el momento en que en el orden moral no puede ser de otro modo, es decir, que sólo los actos debidos perfeccionan al sujeto que los realiza, en tanto que los actos indebidos lo degradan. En resumen, los casos de necesidad son de tres tipos: física, lógica y moral. En todos estos casos la expresión o fórmu-la enunciativa de una relación necesaria se llama ley, pero en el caso específico de la ley moral, la fórmula o expresión imperativa fundada en esta ley, se le llaman propiamente norma, por cuanto a que "norma" regula la actividad humana con relación al "obrar" y no al "hacer". Desde el punto de vista moral, la norma regula un obrar de la conducta del ser humano hacia su perfección; desde el punto de vista jurídico, la norma regula la conducta del ser humano hacia una "hacer". Así, la norma en sentido genérico la hemos definido como la regla obligatoria o la regla que prescribe un deber.



Ahora bien, desde el punto de vista jurídico no puede sostenerse que la ley y la norma establezcan una relación de necesidad, sino una relación de contingencia. Es decir, la relación que existe entre la hipótesis normativa y la consecuencia de derecho puede o no darse, ya que está sujeta a una contingencia: el libre albedrío del sujeto que debe cumplir con la norma. El concepto de ley natural es propiamente materia de la filosofía moral. Se vincula con el derecho por aquella parte de sus disposiciones que enuncian deberes de justicia, y que constituyen lo que se conoce como ley natural. Así, el derecho natural es ley natural, pero ésta no sólo es derecho natural, sino norma de todo el orden ético, y lo ético ya no es lo natural, sino lo espiri-tual, lo social, lo intersubjetivo. 3.2 Sus relaciones y diferencias Lo que llevamos hasta aquí dicho, nos permitirá fácilmente resolver este punto. En efecto, si conceptualizamos, para efectos jurídicos a la ley, al reglamento, a la norma y al orden o sistema, podremos descubrir sus diferencia y relaciones recíprocas, debiéndolos diferenciar con toda claridad de las leyes naturales que expresan relaciones de necesidad o de causalidad. Proce-damos pues a conceptualizar: Ley. Como lo señalamos en su oportunidad, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto de ley jurídica: en sentido formal, que atiende al órgano y en sentido material que se refiere a las características propias de la ley, sin importar el órgano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creación. Así, solamente es ley en sentido formal, aquella que, independientemente de su contenido, fue creada por el órgano legislativo del Estado, ajustándose al procedimiento de legisla-ción; mientras que la ley en sentido material es la norma jurídica general y abstracta, sin importar el órgano que la expide, ni su modo de creación. Reglamento. Es una norma que complementa y amplía el contenido de una ley, es decir, una norma de carácter general, abs-tracta e impersonal, expedida por el titular del poder público con la finalidad de la aplicación de una ley previa. La facultad re-glamentaria es una función materialmente legislativa, aunque formalmente sea administrativa. No obstante, se trata de una facultad propia del Ejecutivo y no derivada del legislativo. Norma. En materia jurídica, por norma entenderemos la regla en la cual se concreta el derecho positivo. Orden. Debemos entender por orden jurídico el conjunto de normas jerárquicas, estructuradas bajo un principio dinámico, de-biendo distinguir entre dos clases de normas en el orden dinámico: las superiores y las inferiores. Las primeras son aquellas que determinan el proceso de creación de otras normas, y determinan su contenido. Las segundas son aquellas que han sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior y teniendo el contenido determinado por esta propia nor-ma. Por ende, todos estos conceptos se relacionan entre sí, en un orden de jerarquía, es decir, atendiendo a un principio de género a especie. Si entendemos por género el conjunto de caracteres comunes a muchas especies, y a la especie como el conjunto de caracteres comunes a un número determinado de individuos, podemos decir que el género es el orden normativo o sistema, con sus especies denominadas leyes, constituidas por subespecies llamadas normas. Ahora bien, el reglamento es una subes-pecie de la ley, constituido también por una subespecie de normas. En un diagrama jerarquizado tendríamos:

Orden o sistema

Leyes Reglamentos

Normas

Relaciones de:

Necesidad: Contingencia:

Órdenes físico, lógico y moral Orden jurídico



4. Categorías fundamentales. 4.1 Ser y deber ser. Validez y efica-cia. 4.2 Conceptos jurídicos fundamentales, formales y reales.

4. Categorías fundamentales 4.1 Ser y deber ser. Validez y eficacia La materia o contenido de un orden jurídico determinado, son los bienes, conductas y fines protegidos con las normas e instituciones jurídicas, las que representan lo que hay de construcción en ese orden, es decir, su dispo-sición y forma. Podemos afirmar, por tanto, que la validez de un ordenamiento jurídico depende de condiciones formales y materiales. La más perfecta técnica jurídica de nada vale, si en lugar de garantizar la debida protección de la libertad y de las demás prerrogativas esenciales de la persona humana, sólo sirve para sojuzgar y explotar a los seres humanos en aras de ideales y postulados políticos contrarios a las verdaderas aspiraciones de la comu-nidad. Asimismo, los grandes principios jurídicos contenidos y postulados en una Constitución no pasarán de ser eso, postulados, si no se estructuran técnicamente las instituciones jurídicas eficaces para asegurar su observan-cia. Ahora bien, la expresión propia del derecho es la norma jurídica, y como ésta es una especie de norma en su acepción genérica, podemos afirmar que el derecho participa del orden normativo; por otro lado, si el contenido o materia de la norma jurídica, lo expresado o representado por ésta en forma impero–atributiva, es una relación social, el derecho debe participar del orden social; y como las esferas de lo normativo y de lo social carecen de sentido si no las referimos al orden ético, que comprende los principios racionales supremos que rigen la conducta humana, objeto de las normas y de las relaciones sociales, es claro que el derecho participa de ese orden ético. Así, el derecho para ser, necesita de su validez y de su eficacia. Para Kelsen la validez de las normas jurídicas puede ser limitada en el tiempo y por tanto el principio como el fin de tal validez se encuentran determinados únicamente por el orden al cual las normas pertenezcan. Así, permane-cerán válidas mientras no sean derogadas o abrogadas, en la forma en que el mismo orden jurídico lo determine. Llama a este principio de legitimidad. Este principio sólo vale en determinadas circunstancias. Deja de valer la norma en caso de una revolución, inclui-do en ésta el concepto de coup d'Etat o golpe de estado, que ocurre siempre que el orden jurídico de una comuni-dad es nulificado y sustituido en forma ilegítima por un nuevo orden, es decir, cuando la sustitución no se hace en la forma prescrita por la propia norma. En este punto carece de importancia determinar los orígenes y protagonis-tas de la revolución, desde la óptica jurídica, el criterio decisivo de una revolución es que el orden en vigor es de-rrocado y reemplazado por un orden nuevo, en una forma no prevista por el orden anterior. Sin embargo, gran parte del viejo orden jurídico subsiste con la revolución triunfante, no obstante este "permanecer" válido no repre-senta una auténtica validez, pues las normas que han sobrevivido en el nuevo orden, serán válidas en tanto que la nueva Constitución así lo determine, y no permanecen válidas porque la vieja Constitución así lo previera. Kelsen señala que en este caso se trata de un fenómeno de recepción, toda vez que el nuevo orden "recibe", es decir, adopta, normas del viejo orden y les da un reconocimiento ya tácito, ya expreso. Este procedimiento de "recep-ción", es un sistema abreviado de creación de leyes, pues las viejas leyes que continúan en vigor en el nuevo orden jurídico, se convierten por ese simple hecho en normas nuevas, cuyo sentido coincide con el del sistema anterior. No son normas jurídicas idénticas a las anteriores, en razón de que su validez es distinta, pues la razón de su validez no debe buscarse en la vieja Constitución, sino en la nueva, y entre ambas no existe continuidad, ni desde el punto de vista de la primera, ni desde la óptica de la segunda. Por ello es que, cambiando la Constitu-ción, norma fundamental, cambia todo el orden jurídico, aunque subsistan algunas normas del viejo sistema, pues éstas carecen del principio de legitimidad, lo que les hace perder su validez no sólo de facto, sino sobre todo de jure, ya que ningún jurista se atrevería a sostener que después de una revolución victoriosa la vieja Constitución y las leyes fundadas en ésta permanecen en vigor, por el simple hecho de no haber sido derogadas o abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habrá de presumir que todo el viejo orden ha dejado de ser válido, y que todas las normas que tienen validez dentro del nuevo orden, reciben ésta en forma exclusiva de la nueva Constitución. De lo anterior se sigue, necesariamente, que desde el punto de vista jurídico las normas del viejo orden jurídico no pueden reputarse como válidas. Por cuanto toca a la eficacia de la norma, Kelsen indica que si tratamos de hacer explícito el supuesto de la vali-dez de las normas jurídicas del viejo orden, encontramos que éstas se encuentran desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitución y, por tanto, las normas basadas en ella, esto es, la totalidad del viejo orden, no sólo han perdido su validez, sino también y sobre todo su eficacia, pues la conducta real de los seres humanos ya



no se ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su eficacia cuando el orden jurídico al que pertenece deja de ser válido, considerado como un todo. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la vali-dez de cada una de las normas que lo integran. Tratase de una conditio sine qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del orden jurídico total es una condición, no la razón de validez de las normas que lo constitu-yen. Estas son válidas no en cuanto el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son válidas sólo a condición de que el orden total sea eficaz constitucionalmente; dejan de serlo no solamente cuando son derogadas de acuerdo con el procedimiento constitucional, sino también cuando el orden jurídico total pierde su efectividad. Jurídicamente no puede sostenerse que los seres humanos deban conducirse de acuerdo con cierta norma, si el orden jurídico total del que dicha norma forma parte, ha perdido su efectividad. El principio de legitimidad es así restringido por el de eficacia. Lo anterior no implica que una norma aislada pierda su validez si esta misma norma y sólo ella deja de ser eficaz. Dentro de cualquier orden jurídico pueden existir normas que sean válidas y que sin embargo no sean eficaces, es decir, que no sean obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las condiciones que ellas mismas se-ñalan para su aplicación. Pero aún en este caso la eficacia tiene alguna relación con la validez. Si la norma per-manece indefinidamente ineficaz, se dice que ha perdido su validez por desuetudo o desuso. Esta desuetudo es el efecto jurídico negativo de la costumbre. Una norma jurídica puede ser derogada consuetudinariamente, es decir por una costumbre en contrario, así como puede ser creada por otra costumbre. La debatida cuestión de si la cos-tumbre puede derogar a la ley, se reduce al problema de si la costumbre, considerada como fuente de derecho, puede ser excluida de un orden jurídico por una ley. Tiene que presuponerse que ninguna norma jurídica, incluso un precepto de derecho legislado, puede perder su validez por desuso, sin embargo, es un error confundir la vali-dez de la norma con su eficacia, pues como hemos visto, se trata de dos fenómenos distintos. La norma derogada por desuso fue válida durante un período considerable de tiempo, a pesar de no tener eficacia. Únicamente una falta permanente de eficacia puede extinguir su fuerza obligatoria. La relación entre validez y eficacia es pues la siguiente: una norma es jurídicamente válida si: a) ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico a que pertenece; y b) si no ha sido derogada o abrogada, bien en la forma prescrita por el orden jurídico, bien en la forma del desuso o por el hecho de que el orden jurídico, consi-derado como un todo, haya dejado de ser eficaz. La norma básica de un orden social al cual correspondiese siempre y sin excepción la conducta real de los indivi-duos se enunciaría de este modo: los seres humanos deben conducirse en la forma en que realmente se condu-cen; o bien en esta otra: debes hacer lo que realmente haces. Semejante orden estaría tan desprovisto de sentido como otro al cual la conducta humana no correspondiese nunca, sino que fuese siempre y en todos los casos contraria. En consecuencia, un orden jurídico pierde su validez cuando la realidad deja de coincidir con él, al me-nos en cierto grado. La validez de un orden jurídico depende, pues, de su concordancia con la realidad, de su eficacia. La relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico, o por así decirlo, la relación entre el ser y el deber ser, únicamente puede ser determinada en virtud de un límite inferior y otro superior. La concordancia no puede exceder de cierto máximo, ni quedar por debajo de cierto mínimo. La eficacia del derecho pertenece al mundo de lo real, al mundo del ser, en tanto que la validez del derecho perte-nece al mundo del deber ser. Así, el principio de que un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser válido, consti-tuye por sí mismo una norma positiva. Ahora bien, debemos recordar que el que la validez de un orden jurídico dependa de su eficacia, no implica que la validez de una norma aislada sea dependiente de su efectividad. La norma aislada permanece válida mientras forme parte del orden jurídico válido. El problema de determinar si una norma aislada es válida, se resuelve recurriendo a la Constitución, si ésta es válida, entonces todas las normas que hayan sido creadas conforme a ella serán igualmente válidas. El principio de efectividad no siempre es acep-tado en todos los derechos nacionales, pues existe el caso de sistemas jurídicos que prohíben expresamente la derogación o abrogación de la ley o de la norma por desuso o práctica en contrario, y en esos casos la norma será válida hasta en tanto no se derogue o abrogue a través del procedimiento establecido por la misma norma, ello con la finalidad de seguir los principios necesarios para establecer la seguridad jurídica en un sistema normativo determinado. 4.2 Conceptos jurídicos fundamentales; formales y reales Siendo la norma la expresión impero–atributiva de una relación necesariamente normativa, su estructura formal o lógica corresponde a la de un juicio, ya que toda relación entre dos objetos, ya la afirmemos o neguemos, en cuanto constituye la materia de una operación del espíritu y su obra consiguiente, es un juicio. No se trata de un juicio que predica una nota esencial o individualmente respecto de un sujeto, como cuando decimos que "el ser



humano es racional" o que "esta persona es inteligente", notas que por ser existenciales aumentan el caudal enti-tativo (lo que es exclusivamente propio de la entidad, lo que hace ser al ente substancialmente distinto o indepen-diente) del ser que en el juicio tomamos como sujeto. Se trata de esos juicios en los que el predicado no es una nota existencial, sino un criterio, una apreciación, un fin, un valor, una posibilidad real, una aptitud de cambio, la simple estimación que un sujeto hace del objeto que juzga, es decir, un juicio de valor. Los juicios de valor se opo-nen a los de existencia. Estos últimos son aquellos juicios que de una cosa enuncian lo que es, enuncian propie-dades, atributos, predicados de esa cosa que pertenecen al ser de ella, tanto desde el punto de vista de su exis-tencia, como desde el punto de vista de la esencia que la define. Los juicios de valor, por el contrario, enuncian acerca de una cosa algo que no añade ni quita nada al caudal de existencia y esencia de la cosa; si decimos que una acción es justa o injusta, por ejemplo, lo que significamos con estos términos no se refiere a la realidad de la acción, ni en cuanto a los elementos que integran su esencia. Los juicios de valor pueden ser expresados en sen-tido afirmativo o negativo, pueden ser verdaderos o falsos, pues esta cualidad depende de las reglas de la lógica común. Cuando nos referimos a juicios normativos, tenemos necesariamente que buscar una adecuación entre el medio y el fin, que obedece a la naturaleza de la relación de necesidad moral que como juicios de valor expresan las leyes morales y también las normas jurídicas, de naturaleza impero–atributiva. Así pues, la estructura formal de la norma es un juicio de valor en modo impero–atributivo. Los conceptos jurídicos fundamentales de la norma, desde el punto de vista formal, son: el sujeto, el supuesto jurídico, el derecho subjetivo, el deber y la sanción. Se les llama formales porque constituyen la estructura lógica de la norma: son verdaderas categorías jurídicas sin las cuales no es posible pensar en las normas ni en un orde-namiento jurídico. Si se prescinde de estas nociones, no es posible planear, siquiera idealmente, un orden jurídico cualquiera, vienen a ser los elementos estructurales de toda construcción jurídica. El sujeto de derecho es el destinatario de la norma jurídica, su titular lógico. Como ya lo hemos dicho, la norma es una prescripción impero–atributiva rectora de la conducta, y como esta conducta pertenece siempre a alguien, ese alguien resulta el titular a quien por regla general la norma imputa y hace responsable de esa conducta, lo que equivale a decir que lo considera sujeto de derecho, no en el sentido que sea siempre el titular de una facultad, pretensión o autorización de un derecho subjetivo, sino tomando más bien como destinatario de la norma, pues como ésta atribuye facultades y obligaciones correlativas, cabe distinguir el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación, es decir, el titular de la facultad o derecho subjetivo y el titular de la obligación o deber jurídico. Sólo si prescindimos de la noción misma de la norma jurídica se puede hacer caso omiso del concepto de sujeto de dere-cho. Algo semejante puede decirse del supuesto jurídico, ya que éste consiste en la hipótesis que prevé la norma y a cuya realización atribuye determinadas consecuencias jurídicas. Este concepto de supuesto jurídico comprende, en abstracto, tanto los hechos, como los actos y negocios jurídicos, pues lo mismo puede ser supuesto de un de-recho una acontecimiento natural como el nacimiento, un accidente y la misma muerte, como una declaración unilateral de voluntad o un convenio; y también la existencia de una persona individual o colectiva, puede ser el supuesto jurídico. Desde el momento en que la norma rige una conducta futura, lógicamente tiene que prever las hipótesis cuya realización darán lugar al nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho. Por ello el supuesto es un elemento formal de la norma jurídica. El derecho subjetivo y el deber jurídico son los dos elementos en que se descompone la relación jurídica que exis-te entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la norma. Así, el derecho subjetivo viene a ser el poder, pretensión, facultad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto, frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos. El deber jurídico se traduce en la exigencia normativa para el sujeto pasivo de la relación, de no impedir la actividad del titular del derecho subjetivo, y en su caso some-terse a las pretensiones de éste. Se trata pues de dos conceptos jurídicos fundamentales de cualquier norma jurí-dica. El maestro Recaséns Siches ha precisado tres conceptos del derecho subjetivo. Primero entendido como mero reverso de un deber jurídico de los demás, para cuya actualización forzada mediante el aparato coercitivo, no es precisa la intervención del titular de aquél, porque el órgano correspondiente del Estado la impone por sí mismo, de oficio. En esta acepción lo que se resalta es la existencia de los deberes jurídicos de los demás para con el titular del derecho subjetivo, de no privarlo de su libre ejercicio, en tanto no invada la esfera jurídica de los demás. En segundo término, el derecho subjetivo entendido en sentido estricto, es cuando por virtud de una relación jurí-dica una persona puede exigir de otra persona el cumplimiento de cierto deber jurídico, es decir es el ejercicio de un derecho subjetivo stricto sensu, pues la actualización del deber jurídico de una persona está a disposición de la persona titular o activa del derecho. Es la clásica relación jurídica en que una persona tiene la facultad de exigir el



cumplimiento de un deber correlativo de otra persona, o sea que, cuando llegado el momento, tiene la facultad de impetrar el auxilio del aparato coercitivo. Finalmente, en tercer lugar tenemos el derecho subjetivo entendido como poder de formación o modificación jurídica. Consiste en la facultad de una persona para dar nacimiento, modificar o extinguir ciertas relaciones jurídicas. Se toma en el sentido de poder jurídico, esto es, que la actividad del titular del derecho o de su representante es decisiva para el nacimiento de derechos o la modificación o extinción de los ya nacidos, por ejemplo, enajenar mi propiedad, ceder mis derechos de crédito, celebrar determinados contratos, etc. Por último, la sanción jurídica que consiste estrictamente en la consecuencia que atribuye la norma a la observan-cia o inobservancia de lo por ella preceptuado. De esta forma, por sanción entendemos la consecuencia positiva o negativa de la hipótesis normativa. Sin embargo, casi siempre se reserva el carácter de sanción jurídica, para la consecuencia secundaria que atribuye la norma al supuesto de la infracción del orden prescrito por ella, conse-cuencia que generalmente está impregnada de coercitividad y que tiende a restablecer el orden jurídico alterado por el infractor. Así entendida la sanción, establece una ejecución forzosa, tanto como penas corporales y pecu-niarias. Los conceptos jurídicos fundamentales reales o materiales son aquellos elementos igualmente esenciales que constituyen el contenido permanente de la propia norma jurídica. Estos datos reales pueden reducirse a los si-guientes: persona jurídica, sociedad, autoridad, castigo o premio, según se trate de sanción negativa o positiva, fines jurídicos y deber de justicia. La persona jurídica es el dato real que corresponde al elemento formal que hemos designado como sujeto de de-recho. Se puede decir que es el ser humano, ya que todo ser humano es sujeto pasivo o activo de relaciones jurí-dicas. En este punto sólo nos referiremos al concepto de la persona individual, ya que el número ocho del temario se estudiará el concepto relativo a los entes colectivos. Sobre la persona individual existen muchas teorías, sin em-bargo aquí sólo expondremos la sostenida por Kelsen. Para él la persona física es un complejo de normas de de-recho, concretamente: el conjunto de todas aquellas normas jurídicas que tienen por contenido la conducta de un ser humano, ya como deber o como facultad. En efecto, la conducta humana constituye el contenido del orden jurídico, pues lo que determina el contenido de una norma es siempre la conducta humana, una acción o una omi-sión, tanto por lo que afecta al antecedente –el hecho o condición– como a la conclusión, es decir a la consecuen-cia jurídica condicionada. Sin embargo, como la conducta humana solamente puede ser objeto de la ciencia del derecho en cuanto contenido de la proposición jurídica, en cuanto contenido de las normas de derecho, la persona viene a ser una expresión unitaria que sirve para formarnos una idea más clara de las cosas, una construcción auxiliar de la que puede hacer uso o no el conocimiento jurídico cuando trata de comprender, es decir, de reducir a unidad su materia, las normas del derecho. Por ello, el proceso de personificación implica una tautología (repeti-ción de un mismo pensamiento expresado de distintas maneras, suele usarse, en mal sentido, como repetición inútil y viciosa), ya que se trata de expresar de un diverso modo la misma realidad que en este caso es la norma jurídica; pues la persona no es sino el centro común de referencia de los contenidos normativos, una substanciali-zación de un conjunto de normas que tienen como contenido la conducta de un ser humano; y como este conjunto de normas forma parte de un ordenamiento jurídico totalitario –el Estado o el derecho subjetivo–, la persona física es considerada como una parte de esta totalidad, como un orden jurídico parcial delimitado de cierto modo. En estas condiciones no hay diferencia entre el concepto jurídico de persona individual y de persona colectiva, ya que en uno y otro caso se trata de un conjunto de normas unificadas, constituyendo un sistema parcial dentro de un orden jurídico total, unidad que se establece en relación con el contenido de estas normas. Por ello, si el contenido es la conducta de un ser humano, los deberes y derechos de un ser humano, se está en la presencia de la perso-na física o individual, y si el contenido es la conducta de varios seres humanos que persiguen una finalidad co-mún, tenemos la persona jurídica colectiva, que es definida por el propio Kelsen como un complejo de normas de derecho, por medio de las cuales se regula la conducta recíproca de una pluralidad de seres humanos que persi-guen un fin común. Para comprender esta teoría, pensemos en la distinción entre el actor y el personaje. El primero es un ser humano que puede representar varios personajes de uno o varios dramas, en tanto que el personaje lo integran las expre-siones y acciones que atribuye el libreto, como expresiones y acciones de un mismo sujeto. Estrictamente el per-sonaje es siempre el mismo, pero puede ser bien o mal representado, según la calidad de actor. Para Kelsen, la persona jurídica es algo semejante al personaje de una obra dramática, ya que establece una distinción entre la persona jurídica y el ser humano, análoga a la que existe entre el personaje y el actor. La persona no es el ser humano cuyos actos son regidos por las normas, sino por el contrario, el conjunto de aquellas normas que tienen



como contenido la conducta exterior de un ser humano. Al derecho no le interesan muchos aspectos de ese ser humano cuya conducta constituye el contenido de las normas, sino simplemente esa conducta por cuanto está prevista por la norma. Esta teoría ha sido criticada por el maestro Preciado Hernández, debido a su sentido logicista por desconocer que cada ser humano tiene el deber de superarse, de perfeccionarse realizando su propia naturaleza, teniendo los medios adecuados para alcanzar sus propios fines, que el poder de que está investido el ser humano es lo que constituye el derecho subjetivo, el cual tiene como término correlativo el deber jurídico; y que uno y otro se deter-minan en relación con un criterio racional como es el de la justicia, traduciéndose en relaciones jurídicas que vin-culan a los seres humanos y hacen posible su convivencia pacífica y ordenada, es decir, existen personas indivi-duales entre las cuales se establecen relaciones jurídicas, por ello es inválido querer construir un sistema jurídico, un orden normativo sin personas, pues dicho orden carecería de sentido real, pues los seres humanos existen con sus dimensiones esenciales –racionalidad y libertad– y que si los seres humanos no fuesen personas, no habría relaciones jurídicas ni normas de derecho. Si bien es cierto que esa razón y esa libertad suponen el orden norma-tivo, desde el punto de vista humano lo más que se puede afirmar es la simultaneidad en el orden lógico de las ideas de persona y norma, pero de ninguna forma la identidad de esas dos categorías y mucho menos que la per-sona jurídica sea una tautología de un conjunto o sistema de normas jurídicas. En conclusión podemos afirmar que en todo sistema jurídico debe reconocerse personalidad jurídica a todo ser humano, pues no es concebible un orden jurídico sin personas, por ello la persona jurídica es un dato real, esen-cial, permanente en las normas de derecho. Las nociones de sociedad y autoridad son igualmente datos reales implicados en la idea de norma jurídica. Toda norma jurídica se refiere siempre a una sociedad determinada, y toda sociedad elabora un ordenamiento jurídico que constituye su reglamento externo. La sociedad es el ser humano mismo, considerado en su racionalidad. En-tendida la sociedad como una unidad institucional con un fin específico, reúne los caracteres propios de una per-sona jurídica y por ello se le reputa como sociedad colectiva por excelencia. Toda relación jurídica es siempre una relación societaria, que se da entre dos sujetos a través de un objeto, lo que nos hará considerar que no puede prescindirse del dato real que constituye la sociedad en una concepción integral de la norma jurídica. Ahora bien, en toda sociedad existen dirigentes, una autoridad, y esta función de dirigir a un grupo social se tradu-ce en un servicio que beneficia a los dirigidos, y justifica que los directores hagan uso del poder de que disponen para constreñir a los miembros del grupo a cumplir con sus respectivas tareas. En el orden natural y en un sentido muy amplio, autoridad significa capacidad de dirección y servicio. La esencia de la autoridad radica en un poder de dirección que se ejerce no en beneficio de los directores, sino para provecho de los que están sujetos a ellos. Si a esta capacidad de dirección y servicio se agrega en algunos tipos de autoridad el poder de dominación, la facultad de constreñir o de someter a los rebeldes por medio de la fuerza, tal como ocurre en la familia y en la sociedad política, es claro que este poder de castigar, de someter por medios coercitivos, encuentra su justificación en las funciones directivas y de servicio, que constituyen la esencia misma de la autoridad. Se puede pensar en una au-toridad que no ejerce una función coercitiva, como la Real Academia Española, pero que sí realiza una tarea de dirección y servicio; en cambio, no se concibe una autoridad con la exclusiva función coercitiva, sin la capacidad de dirección y servicio, lo que implica necesariamente una responsabilidad para los dirigentes. La norma jurídica, tanto en razón de su fin, como por su relación societaria, postula la existencia de una autoridad, que en este caso no sólo tiene la función de dirigir y servir, sino también la función coercitiva, para mantener el orden social establecido. Por consiguiente, la coerción constituye un dato real de la norma, pero la coerción en sentido lato, como toda sanción externa prevista, organizada y aplicada por la autoridad pública, con miras a ase-gurar el orden social establecido por el derecho. El fin o fines jurídicos, pues algunos autores sostienen que no se trata de un fin único, sino de varios fines esen-cialmente jurídicos, aunque relacionados jerárquicamente: seguridad jurídica, justicia, bien común. No obstante que el fin es alcanzado por el entendimiento a través de una idea, mediante la representación de algo futuro que tiene que ocurrir o que debe ocurrir, constituye un dato real de la norma jurídica, por cuanto comprende hechos y cosas corpóreas, como la factibilidad y los bienes, tratándose de seguridad jurídica o bien común, y por otra parte se funda en la naturaleza del ser humano, en la cual se conjugan espíritu y materia, lo cual puede afirmarse de dos de los fines mencionados.



La primera cuestión que cabe plantearse respecto al fin o fines del derecho, es si efectivamente la noción de dere-cho implica necesariamente algún fin específico, y solamente si la respuesta es afirmativa, podemos preguntarnos cuál es el fin específico del derecho. Si desde el punto de vista lógico podemos sostener que el derecho no persi-gue fines específicos, no es procedente plantearnos la segunda cuestión; sin embargo, si ello no es posible, ten-dremos necesariamente que formularnos la segunda pregunta. Como parte de este tema, sólo daremos respuesta a la primera pregunta. Kelsen resolvió en forma negativa la pregunta, pues señaló que el Estado no es más que un medio para la realiza-ción de todos los posibles fines sociales, o con otras palabras: que el derecho no es más que la forma del orden estatal, o mejor, en este mismo orden con todos sus posibles contenidos, no hay fin alguno que el Estado pueda perseguir si no es en la forma del derecho; y supuesto que se admite la relación de fines y medios, el derecho y el Estado no son fines sino medios, de tal modo que, incluso aquello que en la terminología usual se llama fin jurídi-co, no es más que un medio al servicio de un fin, que ya no puede ser el derecho, que es trascendente al derecho y que puede designarse, si así place, como fin de poder o fin de cultura. Así, de acuerdo con Kelsen, el fin corres-ponde a un momento metajurídico, situado más allá del derecho, frente al cual éste no constituye sino un medio, un instrumento de protección o garantía. Para determinar la validez de esta afirmación, que parte de la naturaleza instrumental del derecho, habría que recordar la distinción escolástica entre finis operis y finis operantis, es decir, entre el fin del instrumento y el fin de quien utiliza el instrumento. Todo instrumento tiene un fin propio, en razón del cual se juzga su calidad de bueno o malo, y en razón del cual se determinan los fines para los cuales puede ser utilizado, por ejemplo, un cuchillo es bueno si cumple su finalidad, es decir si corta correctamente por estar afilado; incumplirá con sus fines si no corta por estar mellado, lo que naturalmente nos permitiría establecer distintos grados de perfección o imperfección de los instrumentos, pero tal gradación sólo será válida en relación al fin propio del instrumento. Por otra parte, sobre el fin propio del instrumento, descansan los fines operantis, es decir el fin de quien lo utiliza. Así por ejemplo, el cuchillo puede ser utilizado para golpear, con lo que deja de ser útil para su propio fin que es cortar, por lo que debe distinguirse entre el fin intrínseco, inmediato esencial del instrumento, de los fines extrínse-cos, mediatos, que no son propios del instrumento sino de quien lo utiliza. De acuerdo con estos argumentos lógicos, y por tanto válidos para cualquier instrumento, no se ve porqué el de-recho, considerado como instrumento, carezca de un fin esencial, intrínseco, específico. Pues si es de la estructu-ra lógica de todo instrumento el tener su fin específico, independientemente de los fines de quien lo utiliza, a me-nos que se demuestre que hay instrumentos cuya estructura lógica no implica un fin esencial, deberá admitirse que el derecho aun considerado como medio o como instrumento, debe tener un fin específico. Como ya lo señalamos, el segundo problema, respecto a cuál es el fin específico del derecho se analizará en el tema número nueve. Por ahora dejemos establecido que el derecho, y por tanto la norma jurídica, implican un fin específico, fin que por referirse a lo social y a lo humano, constituye un dato real de la propia norma. Por último, como toda norma es expresión de un deber, necesidad moral de realizar determinados actos conforme al bien racional, la norma jurídica no puede escapar a este principio, es decir, tiene que expresar un tipo especial de deber, en relación con el fin propio del derecho. Así, de comprobarse que el fin propio del derecho es la justicia, el bien común o la seguridad jurídica, este fin tendrá su relativo deber de justicia, bien común o seguridad. Así, el deber que expresan las normas, por estar fundado en el fin propio de tales normas, es al igual que éste, un dato real. Todos estos datos reales o conceptos jurídicos fundamentales de carácter material, están implicados, al igual que los datos formales, en la norma jurídica, y como éstos, son permanentes y necesarios.



5. Diversos órdenes normativos. 5.1 Moral. 5.2 Convencionalis-mos sociales. 5.3 Religión. 5.4 Derecho. 5.5 Sus relaciones y di-ferencias.

5. Diversos órdenes normativos 5.1 Moral Las normas morales, en sentido restringido, son aquéllas que formulan imperativamente los deberes ordenados al bien personal del ser humano, considerado éste individualmente. Este bien personal implica el perfeccionamiento del individuo y supone el cumplimiento de los deberes que expresan las normas éticas y morales, pues la conduc-ta regida por las normas religiosas y jurídicas, que está ordenada o tiene por objeto a Dios y al ser humano, res-pectivamente, es considerada atendiendo principalmente a la influencia que ejerce dicha conducta en el perfeccio-namiento del sujeto agente. El deber siempre es moral, tanto porque se dirige a un sujeto inteligente y libre, como porque esencialmente es una exigencia racional de hacer el bien. Si se hace una distinción y clasificación de los deberes, es en atención a que el bien que los funda no es en todos los casos el mismo. Así, los deberes religiosos tienen como objeto o fin a Dios, el Bien Soberano; los deberes jurídicos están ordenados al bien del prójimo o justicia y al bien común; y los deberes morales, en sentido restringido como lo hemos visto, buscan la superación o perfeccionamiento de cada ser humano, es decir, según Max Scheler, la auto santificación del sujeto; en suma, el bien personal. Desde el punto de vista más amplio, la moral implica los deberes del ser humano para con Dios, sus semejantes y consigo mismo, de donde deberíamos deducir que todas las normas que tengan estos contenidos necesariamente ten-drían un contenido ético, distinguiendo a las normas por los deberes a que atienden, como ya hemos visto. Se ha sostenido por Octavio Derisi que las normas morales son para la voluntad, como los primeros principios para el entendimiento, pues como tenemos en el intellectus principiorum el hábito natural de la inteligencia para aprehender el ser y sus nociones primeras, del mismo modo la sindéresis (capacidad natural para juzgar recta-mente) es el hábito de la inteligencia práctica, que capta el bien o fin último y los primeros principios normativos de la voluntad, pues en el appetitus naturalis encontramos el hábito de la voluntad que la inclina al bien. Por ello po-demos decir que las normas morales representan un conocimiento práctico, ordenado a dirigir la acción, en tanto que los principios del entendimiento son un conocimiento especulativo, orientado exclusivamente a la posesión de la verdad. Así pues, en tanto que las normas y primeros principios constituyen un objeto de la ciencia, la moral comprende tanto la inteligencia de los primeros principios de la conducta humana, como su aplicación práctica y eficaz a los actos humanos concretos, mediante los hábitos del bien obrar que han sido denominados virtudes morales. El hábito, en cuanto dirige la operación de una potencia a su fin propio, se llama virtud, que puede ser intelectual o moral, según radique en la razón o en la voluntad. Las virtudes intelectuales son cinco: sabiduría, inteligencia y ciencia, dentro de la razón especulativa, y prudencia y arte, dentro de la razón práctica. Sabiduría es el hábito de juzgar de todo por la causa más elevada; inteligencia es el hábito de los principios, el hábito de aprehender inme-diatamente los primeros principios especulativos o prácticos; ciencia es el hábito de conocer lo verdadero en un género determinado, luz del espíritu que lo hace apto para comprender un objeto material bajo un aspecto formal. La prudencia, virtud intelectual por esencia, virtud moral por su materia, es la regla de la razón aplicada al obrar humano (recta ratio); más que un saber, es la aplicación concreta de la razón a la elección que implica el acto moral. El arte representa la regla de la razón aplicada al hacer humano. El problema de la moral es un problema de la libertad, la que constituye una propiedad de la voluntad, en la cual reside esencialmente, por ello las verdaderas virtudes son las que perfeccionan el apetito racional o voluntad, así que, aunque las virtudes intelectuales especulativas y de la razón práctica pueden considerarse superiores a las virtudes morales, realmente resultan inferiores a éstas en cuanto a virtudes humanas, desde el punto de vista de que es más importante que el ser humano sea dueño de sí y de sus acciones en orden a su propia perfección, a que el ser humano piense bien, es decir, es mejor conducirse bien, que pensar bien, pues lo decisivo no es que el ser humano conozca la verdad de las cosas por sus causas próximas o últimas, objetos de la sabiduría y de la ciencia, ni tampoco saber aplicar estos conocimientos a obras exteriores, como ocurre con el dominio del arte o técnica, sino que lo más importante para la perfección moral del individuo es saber usar esos conocimientos o habilidades para los grandes fines de la vida y según las grandes razones del obrar, pues de otro modo la ciencia y el arte pueden conducir al ser humano a su perdición que no a su perfección, objeto de las normas morales.



La virtud moral dispone la voluntad y los apetitos sensibles a obedecer el dictado de la razón. Todas las virtudes morales se reducen, de algún modo, a las cuatro virtudes cardinales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Se les llama cardinales, porque en ellas puede apoyarse la vida humana hacia el camino de la perfección. La pruden-cia aplica la razón práctica a los actos humanos y tiene por función principal el dominio de sí mismo y el de los demás (prudencia doméstica y prudencia de Estado). La justicia tiene por objeto las operaciones hacia otro, orde-na los actos del ser humano al bien común. La fortaleza tiene por objeto afirmarnos en el justo medio entre el te-mor y la audacia, frente a los peligros y frente a las tareas de la vida. La templanza es el hábito que modera el apetito concupiscible, particularmente en lo que se refiere a los placeres sensuales. Respecto a las objeciones que se han sostenido sobre el concepto de justo medio, habrá que recordar la concep-ción aristotélica tomista sobre el particular. Aristóteles expresó que en su sustancia la virtud es un medio, pero en lo que ella tiene de mejor, relativamente a la perfección y al bien, es un extremo; la virtud es una cima. Tomás de Aquino precisa este pensamiento diciendo que la virtud moral deriva su bondad de la regla de la razón, pero tiene por materia las pasiones o las operaciones. Si se la compara con la razón, en este caso y respecto de lo que ella toma de la razón, la virtud se mantiene esencialmente en su extremo, a saber, el de la conformidad (virtud); el exceso y el defecto, por el contrario, representan esencialmente el otro extremo, a saber, el de la disconformidad (vicio). Pero si se considera la virtud moral en su materia, entonces ella se mantiene esencialmente en un medio, en tanto que reduce la pasión a la regla de la razón. Esto significa que los actos virtuosos pueden ser considera-dos en relación con su fin o en relación con las potencias de las cuales son su operación. En relación con el fin, que es la idea del bien, la virtud representa un extremo, una cima, puesto que los actos virtuosos deben realizarse conforme a la idea del bien, conforme a la regla de la razón, de manera que en el otro extremo queden compren-didos todos los actos viciosos, es decir aquellos que no son conformes con la regla de la razón, ya sea por exceso o por defecto. Pero si se considera a la virtud en su aspecto material, en cuanto a las operaciones de una poten-cia, como el movimiento que implican esas operaciones puede desviarse y no ir rectamente a su fin, esas desvia-ciones representan los extremos del exceso y el defecto, respecto de los cuales la virtud mantiene la operación en el justo medio. 5.2 Convencionalismos sociales Las relaciones jurídicas son relaciones sociales, sin embargo, no todas las relaciones sociales son relaciones jurí-dicas. Al lado de las normas jurídicas hay un gran número de reglas sociales que pueden ser calificadas de ajurí-dicas o antijurídicas, según que sean indiferentes para el derecho o bien que choquen con sus disposiciones, pero que no ordenan justamente la actividad social al bien común, por lo cual no deben ser clasificadas como normas jurídicas. Estas reglas sociales, entendiendo el concepto de regla como una fórmula que prescribe lo que es preci-so hacer para alcanzar determinado fin, no constituyen valores fundamentales, bienes necesarios, sino valores o bienes secundarios, contingentes, que por esto mismo no pueden servir de fundamento a auténticos deberes. Estos fines son valores útiles, deleitables y, en ocasiones, estéticos, tales como la formalidad, la decencia, la ur-banidad, el decoro, la cortesía, la caballerosidad, la elegancia, la moda, el compañerismo, el estilo, etc. En deter-minadas circunstancias, las reglas fundadas en tales fines tienen mayor eficacia que las propias normas jurídicas y morales, como ha sucedido con las modas inmorales y las reglas del duelo, que se siguieron utilizando durante mucho tiempo no obstante haber sido desreguladas y aun prohibidas y severamente sancionadas por la ley, sin embargo, ello no les da el carácter de normas, pues la norma necesariamente expresa un deber y éste no puede fundarse en bienes secundarios y contingentes, sino en bienes fundamentales y moralmente necesarios. De ahí que todas las reglas de trato social puedan ser enjuiciadas a la luz de las normas jurídicas y morales, y no a la inversa, ya que es absurdo querer juzgar lo necesario, sustancial y permanente, con base en lo contingente, acci-dental y transitorio. El maestro Recaséns Siches define a las reglas de trato social como aquéllas que se revelan bajo la forma de costumbre, y que se imponen en calidad de mandatos colectivos anónimos, como supuestos o requisitos de cier-tas relaciones sociales en un grupo o círculo especial, ciertamente sin un aparato coercitivo que fuerce inexora-blemente a su cumplimiento, pero con la amenaza de una sanción de repudio en la esfera colectiva en que vive el sujeto obligado por esas reglas. En el orden del obrar, entendido éste como la actividad del ser humano que no se dirige hacia el mundo exterior, sino que tiene por objeto el perfeccionamiento del sujeto mismo de los actos, es decir, el obrar interior que es la propia personalidad de cada ser humano como estructura valiosa, en el que su obrar tiende a la perfección a tra-vés de la realización de actos ordenados a su bien racional, en este orden del obrar pues, no todos los valores o bienes sirven de fundamento a auténticos deberes, sólo los valores fundamentales dan origen a los deberes que expresan las normas jurídicas, morales o religiosas. Así, el Soberano bien funda los deberes religiosos, el bien



honesto o bien moral en sentido estricto, los deberes morales, y el bien común que supone implícita la justicia, funda los deberes jurídicos. Los demás valores, unos porque no se refieren directamente al obrar, como la belleza, y otros porque son secundarios, contingentes o transitorios, no constituyen fines moral, religiosa o jurídicamente necesarios y, consiguientemente, no dan origen a verdaderos deberes. Por analogía se habla de "deberes" de cortesía, de urbanidad, sociales, etc., pero se trata de una analogía por atribución o proporción que consiste en atribuir el mismo término a una serie de cosas, en razón de la relación que ellas mantienen con otra cosa, la que sólo posee formalmente, en perfecta plenitud, la realidad significada por este término, así, los analogados secundarios se "enganchan" alrededor del primer analogado, por ejemplo, el término cuerpo, en que el analogado principal es el cuerpo biológico, y los secundarios el cuerpo social, un cuerpo de tro-pa, etc. En tal virtud, el analogado principal del deber sólo se cumple en las normas jurídicas, morales o religiosas, en tanto que los analogados secundarios serán los "deberes" señalados anteriormente —social, de cortesía, etc. Sin embargo, cuando estos "deberes" llegan a expresar una necesidad moral, dejan de ser reglas de trato social o convencionalismos sociales, para convertirse en verdaderos deberes, cuya conducta podrá estar atribuida o prohi-bida desde el punto de vista jurídico, moral o religioso, mediante verdaderas normas que rijan este obrar humano. Así pues, las reglas de trato social o convencionalismos sociales, no son verdaderas normas; pueden ser mayores en número que las normas jurídicas y aún más eficientes que éstas, pero sus prescripciones no revisten obligato-riedad o necesidad moral, que son atributo propio de la norma. 5.3 Religión De la palabra religión suelen darse dos etimologías, según una, religión procede de religio, voz relacionada con religatio, que es sustantivación de religare, es decir, religar, unir, vincular, volver a ligar. Según la otra, tomada de un pasaje en De Officiis, de Cicerón, proviene de religiosus, que es lo mismo que religens y significa lo contrario de negligens. En la primera significación, lo propio de la religión es la subordinación, la vinculación a la divinidad; ser religioso es estar religado a Dios. En la segunda interpretación, ser religioso equivale a ser escrupuloso, es decir, escrupuloso en los deberes que se imponen al ciudadano en el culto de los dioses del Estado ciudad. Como ninguna de ambas significaciones ha demostrado ser la correcta, menester es dejar las cuestiones etimológicas para buscar la verdadera significación del término y adentrarnos al fenómeno religioso en su naturaleza, tal como se presenta. Dada la imposibilidad de formular un concepto totalmente formado del término, debemos partir del concepto general que cualquier persona culta tiene de religioso; así se dice que los profetas, los místicos y los santos son religiosos, si nos interiorizamos de sus vidas descubrimos ciertas 'vivencias', que en otros seres huma-nos no suelen darse, o al menos no con esa plenitud, profundidad y fuerza. Su característica consiste en que tales vivencias tienen un contenido elevado, sublime, supraterreno y lo que experimentan no es algo relativo a lo parcial o total mundano, sino que es algo supramundano. La actitud interior del alma se dirige hacia ese algo supramun-dano, por lo que podría hablarse de un hábito trascendente del ser humano religioso u homo religiosus, actitud que por tal se convierte en ateorética (sin posibilidad de especulación), esto es, que la religión tiene en el espíritu humano un origen esencialmente diverso del de la filosofía y la metafísica. Por otro lado, las cuestiones religiosas no deben confundirse con la moral, aun cuando en ocasiones el contenido de unas y de la otra parezca ser el mismo. Las ideas que forman el contenido de la religión y la moral no son idén-ticas; la primera encierra una idea, que la segunda no conoce: la de un legislador divino. Así Kant dice que la reli-gión, subjetivamente considerada, es el conocimiento de todas nuestras obligaciones como mandamientos de la divinidad. Por otro lado, Karl Oesterreicht señala que el círculo de los valores religiosos es mayor que la esfera puramente moral. Desde el punto de vista estructural ambas conductas difieren completamente, en tanto que la religiosa es esencialmente pasiva, aquélla es activa, pues la moral produce efectos sobre lo real, en tanto que la religiosa experimenta los efectos de una realidad más alta. El valor de lo bueno, propio de la moral, tiene que ser realizado para alcanzar la perfección, en tanto que el valor de lo divino no tiene que ser realizado sino que es real por necesidad de su esencia. Lo divino es unidad del ser y del valer, es decir, se trata de una realidad valiosa. Como quiera que hayan sido las representaciones humanas del objeto de lo religioso, siempre se ha concebido a tal objeto como algo perfecto y, por otro lado, real. En el caso de lo moral, se trata de un valor realizable a través de la acción humana, en el religioso es un valor substraído al hacer del ser humano, pues es un valor esencial de un ser real, plenamente valioso. Esta interpretación referida al concepto de Dios, más que al concepto de la religión, no debe hacernos pensar que ésta no tienda hacia un valor específico, ni menos aún a la negación de que la actividad religiosa no se halle suje-ta a normas cuya índole difiere de los imperativos morales. En efecto, en tanto que las normas morales se encuen-tran revestidas de un deber que impone la bondad como medio para alcanzar la perfección, las normas religiosas



imponen como valor la santidad para alcanzar la salvación. La santidad es el reflejo subjetivo de algo trascenden-te, este "numen" (inspiración divina, estro) se convierte en algo numinoso (lo que es propio de la divinidad, de la inspiración divina) al subjetivarse, aunque es a un tiempo subjetivo y objetivo: lo divino es el espejo del espíritu humano. Los deberes que imponen las normas religiosas son completamente diferentes a los deberes que imponen los otros órdenes normativos. En efecto, se ha sostenido que quien al hacer lo que prescriben los deberes religiosos no lo hace con absoluta espontaneidad, en rigor no las cumple, pues no puede decirse que un ser humano tiene el deber de ser santo, en el sentido en que se dice que todos debemos respetar la vida y la propiedad ajenas, no obstante que la conducta del santo sea valiosa. Por ello para Kant tanto en la voluntad pura, como en la santa, deber y querer coinciden. Voluntad pura es la del sujeto que actúa no sólo conforme al deber, sino por deber o, en otras palabras, la de quien obra siempre por deber, sin poder hacerlo de otro modo. Desde el punto de vista cris-tiano, se considera que santo es el ser humano que obra conforme al deber, pero lo hace más que por deber, por amor a Dios. Cuando el móvil es tal, la espontaneidad del comportamiento alcanza su mayor fuerza, y lo mismo la esperanza de un premio en otra vida que el temor a un castigo eterno en caso de inobservancia se pierden por completo. El maestro García Máynez indica que esta actitud espiritual se encuentra expresada de manera admira-ble en el famoso soneto de Fray Miguel de Guevara (¿1585 - 1646?).

AUNQUE NO HUBIERA CIELO No me mueve, mi Dios, para quererte, el cielo que me tienes prometido; ni me mueve el infierno tan temido para dejar por ello de ofenderte. Tú me mueves, Señor; muéveme el verte clavado en una cruz y escarnecido; muéveme el ver tu cuerpo tan herido; muévenme tus afrentas y tu muerte. Muéveme, en fin, tu amor, en tal manera que aunque no hubiera cielo, yo te amara, y aunque no hubiera infierno, te temiera. No me tienes que dar porque te quiera; porque aunque cuanto espero no esperara, lo mismo que te quiero te quisiera.

5.4 Derecho En este capítulo, además de ubicar al derecho como un orden normativo dentro del accionar humano, también resulta conveniente tratar de encontrar la definición que del concepto derecho se ha dado, para establecer el pun-to de partida sobre el cual debe basarse el estudio filosófico de nuestra ciencia jurídica. De acuerdo con el maestro García Máynez, el orden jurídico no es, como afirman muchos autores, un simple con-junto de normas, sino un orden jurídico concreto que deriva del sometimiento normal de la conducta a ese conjun-to de normas. La unidad del conjunto de normas depende del fundamento de su validez o, en otras palabras, de su norma básica o fundamental; y el carácter sistemático de los preceptos que de ésta dependen está condiciona-do por las relaciones de supra y subordinación entre tales preceptos, los cuales obedecen, por su parte, a una serie de delegaciones establecidas por el constituyente, tanto a favor del legislador ordinario, como de los órganos encargados de aplicar, a casos singulares, las disposiciones jurídicas de índole abstracta. De ello podemos dedu-cir que el orden jurídico no es un conjunto de normas impersonal, sino un haz unitario y coherente de normas, de las cuales unas son creadas por el legislador, ya constituyente, ya ordinario, y otras, de origen consuetudinario o procedentes de órdenes no jurídicos (convencionalismos sociales o moral positiva), son luego incorporadas de manera expresa o tácita al mismo sistema, del cual forman parte, además, las normas especiales o individualiza-das, tanto las de índole pública, dimanantes de actos de aplicación oficial, como las de índole privada, cuya fuente inmediata reside en la autonomía de los particulares. Todas estas normas integran un orden jurídico, que no debe confundirse con el orden concreto llamado derecho. El derecho, según el propio García Máynez es un orden con-



creto, instituido por el ser humano para la realización de valores colectivos, cuyas normas —integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible— son normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos del poder público. Para J. T. Delos: "Es cosa muy diferente analizar la ley (es decir, la norma jurídica) o el derecho. La primera es una representación intelectual, aunque imperativa, de lo que es el derecho; éste, al contrario, no es una cosa men-tal, ni una creación de la razón; es hacia lo real objetivo a lo que nos inclina y hacia lo cual necesitamos volvernos para estudiar más de cerca su noción y discernir sus elementos". El maestro Preciado Hernández sostiene que el derecho es una relación objetiva entre personas, acciones y bie-nes, un ajustamiento o coordinación de las acciones humanas al bien común. Continúa diciendo que la adecua-ción de las cosas externas a las personas, consideradas también en su aspecto externo —sus acciones—, es lo que constituye el derecho. Así, debemos distinguir el derecho de la norma jurídica, pues el derecho, como reali-dad, como lo expresado por las normas jurídicas, es la forma de la sociedad, el ajustamiento de personas, accio-nes y cosas al bien común. Como se ve, las definiciones de derecho son muchas, y en gran medida dependen de la adhesión a ciertas co-rrientes ideológicas o teóricas de sus autores, que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión, en nuestro caso el derecho. Así el maestro Rolando Tamayo y Salmorán propone, en vez de ofrecer una definición expresa que determine lo que es el derecho, rela-cionar una serie de características definitorias que los juristas, desde diferentes puntos de vista, adscriben al obje-to derecho. La explicación del término derecho no puede ser restrictiva. La determinación del alcance de la expresión derecho constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder al objeto descrito por la ciencia jurídica y su historia. Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia de clarificar el más fundamental de todos los conceptos jurídicos, el del derecho mismo. Una clara con-cepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significado práctico. De hecho la gran mayoría de las cuestiones jurídicas presupone una referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera. La determinación del concepto del derecho deli-mita el campo de la ciencia del derecho. Desde el punto de vista etimológico derecho proviene del latín directum, el cual se deriva de dirigere, dirigir, ende-rezar, encaminar, a su vez de regere, rexi, rectum, conducir, guiar, conducir rectamente. Así, derecho implica di-rección, guía, ordenación; detrás de derecho subyace la idea de regulación, regere. Por otro lado, derecho conno-ta lo recto: rectum, lo correcto, lo que está bien. Originalmente la palabra derecho era usada por los romanos en su connotación del lugar donde se llevaba a cabo el proceso: “ius dicitur locutus in quo ius redditur (...) ius locus recte ius appellatur” (Digesto 11, 11), se llama dere-cho al lugar en que es aplicado (...) este lugar se denomina correctamente derecho. Esto es, el lugar donde se administra la justicia. Así Rudolf Von Ihering señala que el derecho no data sino de la época de la creación de las funciones judiciales, por ello en su origen derecho y administración de justicia son sinónimos. Posteriormente, al término derecho se le dieron diversos significados, aunque dos son los más importantes: prime-ro como el complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad; y segundo, como las facultades o permisiones, así como las exigencias o reclamos que se consideran jurídicamente justificados. El primero de los significados es llamado "objetivo"; al segundo "subjetivo". Por otro lado, existen modernamente varias significaciones del término derecho: 1. Como orden jurídico, en el que se determina que es el conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instituciones creadoras del derecho y que son, por lo general, eficaces, es decir, son mayormente seguidas u obedecidas. 2. Como sistema normativo, en el que se indica que está compuesto por normas o requerimientos de conducta formulables lingüísticamente y que prescriben y evalúan la conducta humana. De esta manera, tendremos normas que permitan, prohíban, ordenen o prescriban determinadas conductas. Esto es, se ha dicho que el derecho es un orden de la conducta humana, en la medida que se compone de normas. Así el derecho guía la conducta humana imponiendo deberes, entendidos como requerimientos que excluyen los razonamientos individuales, haciendo que



la conducta optativa del individuo sea obligatoria en algún sentido; además, concede "derechos" o facultades, vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio. 3. Como una institución, toda vez que es un orden jurídico creado, aplicado y modificado por instituciones, es decir, por ciertas instituciones o entidades sociales cuyos actos no son referidos a sus autores, sino a la comuni-dad toda. Así, se dividen las instituciones en creadoras, órganos legislativos, y aplicadoras, órganos judiciales y administrativos. 4. Como un orden coactivo. En tanto hace uso de sanciones para hacer cumplir sus ordenamientos. El debate que existe sobre el carácter coactivo del derecho gira no en torno a si es o no coactivo, sino a la forma y al grado en que funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma establece una sanción, es atenuada por la que presupone que en un orden jurídico todas las normas se relacionan entre sí, manteniendo una conexión esencial con las normas sancionadoras. 5. Derecho como reclamos justificados, es decir entendido como un beneficio o una ventaja conferidos a un individuo o a una clase de individuos. Significa una permisión otorgada a alguien o a algunos para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección estatal. Así se dice que el arrendador tiene derecho de (...), el propietario tiene derecho de (...), etc. Es decir, se trata de una significación del derecho desde el punto de vista subjetivo de: tengo derecho a... 6. Finalmente, el derecho entendido en su significado valorativo, que es el de más difícil conceptuación, que va desde el (dikaion) griego, con una fuerte carga moral, al ius latino que trae aparejado un cierto sentido ritual, pues el ius es una cosa a mostrarse, a pronunciarse por el juzgador. De ahí que no sea extraño oír decir a Celso que el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo (ius est ars boni et aequi). De estas significaciones surge la connotación del derecho como el ius de conciencia, es decir con la significación cristiana de derecho, en la que se sostiene que no obstante que el derecho sea un problema de la conciencia del ser humano, no se refiere al quehacer de éste, sino a la obra de un Dios creador que guía a todos los seres manifestando su razón y volun-tad en una ley, la ley de Dios, la que no hay que comunicar a los seres humanos, pues todo ser humano la tiene escrita en su conciencia. Estrechamente vinculada con esta idea, se encuentra la concepción de que el derecho es un conjunto de princi-pios y normas que se conforman con la razón del ser humano y con la naturaleza de las cosas. Así el jusnatura-lismo ha sostenido que existen ciertos principios jurídicos indisputables o inmediatamente evidentes, objetivamen-te válidos, que se encuentran por encima de cualquier derecho positivo, principios a los cuales el derecho positivo debe conformarse para ser un derecho justo, correcto, moralmente justificable o legítimo, es decir, unos principios a los cuales el derecho positivo debe conformarse para ser considerado como verdadero derecho. Por otra parte, recordemos la definición que el maestro Recaséns Siches sostiene: una norma jurídica es un peda-zo de vida humana objetivada. Sea cual fuere su origen concreto (legislativo, consuetudinario, reglamentario, judi-cial, etc.), una norma jurídica encarna un tipo de acción humana que, después de haber sido vivida o pensada por el sujeto o los sujetos que la produjeron, deja un rastro o un plan que se convierte en pauta normativa apoyada por el poder jurídico, es decir, por el Estado. El derecho, en tanto que es una forma objetivada de vida humana, está constituido por un conjunto de ideas o significaciones que constituyen reglas para la conducta humana. Estas sig-nificaciones fueron gestadas por mentes humanas y aun vividas originalmente por unos seres humanos, por los que han creado una norma jurídica. Ahora bien, esas significaciones que fueron construidas, fabricadas, por unos seres humanos, una vez que han sido producidas, esto es, una vez que se han objetivado en preceptos legislati-vos o en costumbres jurídicas, han adquirido una consistencia propia y autónoma parecida a la de los objetos ideales. Sin embargo, los objetos ideales objetivados y los objetos ideales puros se diferencian en que estos últi-mos tendrán una consistencia y validez propias, es decir, independientes por entero y ajenas al hecho eventual de que una cabeza humana las haya pensado o no, por ejemplo, los radios de una circunferencia desde siempre han sido iguales, aún mucho antes que cualquier geómetra hubiese pensado en ello. En cambio, una disposición jurí-dica especial no existía antes de que el legislador o cualquier otro ente creador le diera forma, y es gracias a ello que después de creada adquiere un ser propio, un ser objetivo ideal del pensamiento; es por ello que los precep-tos jurídicos positivos no tienen una entidad ideal absoluta, no tienen una validez eterna y necesaria. Una vez que estas normas jurídicas se cumplen, en cuanto efectivamente se realizan, constituyen la configuración viva de una sociedad, la forma o estructura de una existencia humana.



Finalmente, digamos que el derecho tiene dos concepciones fundamentales. Primero, desde el punto de vista práctico, entendido como el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social (Gustav Radbruch) y en segundo término, desde el punto de vista filosófico, entendido como el orden concreto, instituido por el ser humano, para la realización de valores colectivos (Eduardo García Máynez). 5.5 Sus relaciones y diferencias Hay que distinguir entre las diversas especies de normas, según el fin, el deber, la sanción y el fundamento de donde derivan, así las normas pueden ser: 1. Religiosas: ordenan la conducta a la realización de un bien supremo sobrenatural: la santidad humana, me-diante el cumplimiento de un deber para con Dios, siendo su sanción positiva sobrenatural la salvación, y la nega-tiva la condenación. 2. Morales: ordenan la conducta a la realización de un bien personal, mediante el cumplimiento de un deber para consigo mismo, siendo su sanción positiva el goce de la conciencia por el deber cumplido, y la negativa, el remordimiento de conciencia por el deber no cumplido. 3. Jurídicas: ordenan la conducta exterior de los seres humanos a la realización de un bien social (justicia, bien común, seguridad jurídica) (normas impero–atributivas), mediante el cumplimiento de un deber social para con los demás; su sanción positiva es la validez del acto y la protección de los efectos por el Estado, pudiendo llegarse hasta el premio a la conducta socialmente meritoria; su sanción negativa es la invalidez (inexistencia, nulidad ab-soluta o nulidad relativa), castigo o pena impuestos por el Estado (sociedad). 4. Convencionalismos: (Se imponen a nuestra conducta, pero no son auténticas normas). Ordenan la conducta de relación externa del ser humano, a la realización de un fin social, mediante el cumplimiento de un mandato o imperativo social; su sanción positiva es la aceptación social, el honor, el prestigio social, el mérito social; su san-ción negativa es el rechazo social, el ridículo, el escándalo o el desprecio social. Constituirán verdaderas normas hasta en tanto sean incorporadas al orden normativo positivo. Coincidencias y diferencias entre las distintas especies de normas Las normas jurídicas, religiosas y morales coinciden en:

1. Ordenan una conducta.

2. La conducta es libre y responsable.

3. Pretenden la consecución de un bien o fin valioso.

4. Se especifican mediante un deber.

5. Enlazan a su cumplimiento una sanción positiva o premio.

6. Su incumplimiento implica una sanción negativa: castigo o pena

Es decir, coinciden las normas, precisamente en su normatividad o logicidad.



Criterios para diferenciar las distintas especies de normas 1. Criterios materiales: atienden al contenido de la norma

Criterio: Religiosas Morales Jurídicas Convencionalismos.

Fin: Santidad Bien personal Perfección

Bien social (justicia, bien común, seguridad jurídi-ca)

No tiene un valor espe-cífico propio

Deber: (¿Con quién?)

Para con Dios Para consigo mismo (deber individual)

Para con los demás (De-ber social, impero–atributivo

No contiene un auténtico deber, es un mandato imperativo.

Sanción posi-tiva:

Salvación Goce de la concien-cia

Validez del acto. Protec-ción de los efectos por el Estado, hasta el premio de la conducta social-mente meritoria

Aceptación social, ho-nor, prestigio, mérito social

Sanción ne-gativa:

Condenación Remordimiento de conciencia

Invalidez del acto. Inexis-tencia, nulidad absoluta o relativa. Castigo o pena impuestos por el Estado

Rechazo social, ridículo, desprecio, escándalo

Práctica (virtudes):

Virtudes Teologa-les

Virtudes Cardinales (práctica del bien)

Virtud social

Decencia (virtud social) para la práctica de los convencionalismos so-ciales.

Origen:

Dios. Reconoci-miento conscien-te de un ser su-premo.

Conciencia. Subjeti-vamente, lo que ha de obrar conforme a un deber objetiva-mente válido

Ley. Estado. Sociedad. Derecho. Persona

Sociedad

2. Criterios formales, atienden a la estructura de la norma

Criterio: Religiosas Morales Jurídicas Convencionalismos

Conducta regulada

Fundamentalmente interna

Fundamentalmente interna

Fundamentalmente externa

Socialmente externa

Tipo de deber

Unilateral Unilateral Bilateral Socialmente bilateral

Forma de exigencia

Fundamentalmente incoercible

Fundamentalmente incoercible

Políticamente (jurídi-camente) coercible

Socialmente coercible

Origen Heterónoma Autónoma Heterónoma Heterónoma

De esta forma, la norma religiosa será unilateral, ya que proviene de un ser ultraterreno: el Creador omnipotente. El deber que pude imponérsenos no autoriza a exigirnos válidamente el cumplimiento de los deberes que nos impone. Es obvio que Dios puede exigirnos nuestros deberes, pero normativamente deberá dejarnos en libertad para decidir nuestra propia conducta y hacernos responsables y merecedores de sus bienaventuranzas. La norma moral, por su parte, desde el punto de vista estricto, sólo impone deberes, sin que de ellos devengan derechos o facultades. No hay una persona autorizada a exigir el cumplimiento de mi obligación pues esto invali-daría mi acto. Esta tesis fue aceptada por la filosofía kantiana y por la moral protestante; en cambio, la Ética tradi-cional señala que frente a la obligación de la norma moral generalmente existe alguien que nos exige su cumpli-miento: aquellos con quienes nos relacionamos.



La norma jurídica, por el contrario, es bilateral, puesto que frente al deber que nos impone existe, correlativamen-te, la persona facultada para exigirnos su cumplimiento y viceversa. Esto es, la norma jurídica es impero–atributiva. El derecho y los convencionalismos sociales Norma jurídica: es la ordenación de la conducta libre de alteridad del ser humano, dirigida a la realización de un bien social: justicia, bien común, seguridad jurídica, mediante el cumplimiento de un deber social, siendo su san-ción positiva la validez del acto y la protección de los efectos por el Estado, pudiendo llegarse hasta el premio de la conducta socialmente meritoria, y su sanción negativa es la invalidez del acto (ya inexistencia o nulidad relativa o absoluta), pena o castigo impuesto por el Estado. Convencionalismo: Ordena la conducta de relación externa de los seres humanos a la realización de un fin social: la convivencia social, mediante el cumplimiento de un mandato o imperativo social, teniendo como consecuencia positiva la aceptación social, el honor, el mérito social y como consecuencia negativa, el rechazo social, el ridículo, el escándalo o el desprecio social. Los fines del derecho: a) Justicia: es el fin supremo de vinculación social. Implica armonía e igualdad entre los ser humanos. b) Bien común: es el conjunto organizado de condiciones sociales, gracias a las cuales la persona puede al-canzar su destino pleno, material, espiritual y trascendente. El bien común no es la suma de los bienes individua-les, sino un bien específico de la sociedad misma que pretende armonizar los intereses de los particulares a los intereses de la comunidad. c) Seguridad jurídica: es la garantía dada al individuo por el Estado de que sus derechos no serán objeto de intervención arbitraria; implica pues un orden eficaz y justo del Estado a través del derecho. Los convencionalismos son llamados también usos sociales, reglas convencionales, moda, etiqueta o reglas de trato social. No son normas, ya que en ellos no encontramos un fin específico valioso, como en las verdaderas normas (jurídicas: justicia, religiosas: santidad, morales: bien personal), ni tampoco observamos un deber cuya naturaleza sea normativa, ya que proviniendo de la sociedad ésta en ocasiones los impone por mero capricho y duran sólo lo que ella determina. Su sanción es meramente social: aceptación o rechazo social, mérito o ridículo social, etc. No obligan pues normativamente, sino que imponen una conducta que la sociedad prescribe. No obstante, en ocasiones encontramos grupos sociales perfectamente determinados (por ejemplo, Iglesia Mor-mona) que imponen a sus miembros severas sanciones sociales cuando no se cumple con sus postulados. Se ha pretendido una cierta equiparación entre las normas jurídicas y los convencionalismos, ya que en muchas ocasiones hemos de cumplir con ellos si no queremos ser excluidos del medio social en que nos movemos. Es decir, la sociedad nos impone ciertos mandatos o imperativos que debemos cumplir para ser denominados "de-centes": por ejemplo, el saludo, el vestido, la forma de hablar, el protocolo, etc.



6. El Derecho como orden normativo concreto. 6.1 El derecho na-tural en San Agustín y Santo Tomás. 6.2 Fundamentos filosóficos del derecho en Montesquieu, Rousseau y Kant. 6.3 Del positivis-mo al iusnaturalismo. 6.4 Tesis de Kelsen sobre el sistema norma-tivo. 6.5 Las normas de derecho: clasificaciones y problemas es-tructurales.

6. El Derecho como orden normativo concreto 6.1 El derecho natural en San Agustín y Santo Tomás San Agustín, Obispo de Hipona (354 - 430) En la obra de San Agustín encontramos que se examina el problema de si el derecho natural es uno solo, único, absoluto y perenne, o si por el contrario, tolera concesiones a las circunstancias y admite cambios en consonancia con éstas. Esta cuestión es tratada a la luz de una serie de consideraciones que en parte son filosóficas y en parte son teológicas. Si la naturaleza del ser humano fuese pura y exclusivamente racional, si la realidad humana fuera una simple copia de los principios racionales y no contuviera ningún factor que contradijese a estos principios, la ley de la conducta –y con ella el derecho– podría ser expresión plenaria de ideas absolutas. Tal era la situación del ser humano en el paraíso, en el que se encontraba en estado de gracia. Sin embargo, cuando la naturaleza humana fue corrompida por el pecado original, quedó lastrada por factores que resisten al imperio absoluto de la racionalidad pura. Ocurre entonces que la naturaleza humana, que en parte es razón, es también en parte apetito, concupiscencia, egoísmo, ambición; en suma, se halla corrompida por tendencias pecaminosas. Individualmente, el sentido religioso y moral de la vida consiste en sofocar este legado del infierno y luchar por el triunfo del bien. Pero de hecho, y en general, hay que registrar que el ser humano es pecador. Por eso, es forzoso, cuando se enfoca el tema de la organización social, atender a la naturaleza humana, tal y como ella es, naturaleza corrompi-da por el pecado; y estudiar, sobre dicha base, las posibilidades de la idea de la justicia respecto de ella. Por ello, el orden jurídico tomará en cuenta la efectiva manera de ser del ser humano, con sus pasiones, con sus limitaciones, y tratará de reducir al menor mal ese aspecto corrompido de la naturaleza humana; es decir, tratará de sacar el mejor provecho posible de la manera real de ser de los seres humanos, buscando el mayor número de viabilidades de bondad y de justicia. De esto se deriva la concepción agustiniana de un doble derecho natural: primario y secundario. El primario es un derecho natural absoluto; el que correspondería a la naturaleza humana en estado de gracia. El derecho natural secundario es el único al que puede aspirar la criatura humana después de su caída, lastrada por bajas pasiones. Por eso el derecho natural secundario ya no es una mera cuestión racional, sino que contiene elementos empíri-cos organizados racionalmente, en lo que cabe. En un estado de gracia perfecta, la naturaleza empírica no desempeñaría ningún papel en la determinación de los ideales de justicia, porque entonces la vida humana sería algo empapado de racionalidad y, por tanto, íntegramente moldeable por la razón, y la ordenación adecuada sería la del derecho natural primario, que ordena la comunidad de bienes, la eliminación de las armas, etc. Pero sobre la base de hecho, la de la naturaleza humana corrompida, se deben tomar en cuenta las exigencias de ésta y obte-ner lo mejor de ella, que es lo que hace el derecho natural secundario. Así pues, la naturaleza real de los seres humanos aparece frente a la razón, no como un hecho indiferente, sino como un momento del pecado, que se considera irremediable. En este aspecto no es tanto la historia con sus diversidades la que se opone a la razón, sino más bien una naturaleza humana degenerada. Pero apunta también en el pensamiento de San Agustín la idea de que las variaciones del derecho pueden encontrar justificación en la misma ley eterna, la cual exige que distintas circunstancias sean reguladas congruentemente por normas de con-tenido diverso, pues esa variedad de circunstancias se halla de antemano prevista en la ley eterna, con lo cual la ley eterna, por imperativo de sí misma, se adapta al dinamismo de la vida. En conclusión, como la doctrina agustiniana es pesimista en el aspecto terrenal, las instituciones terrenas y huma-nas resultan severamente valoradas: son malas, son instituciones con la culpa del pecado. Desde el punto de vista de la Patrística, no hay más derecho natural que el dictado por la ley eterna, que es la voluntad de Dios; el dere-cho natural es la voluntad divina, y el derecho positivo es un producto del pecado, un mal irremediable y diabólico. Hay, por lo tanto, una completa escisión entre el derecho natural y el derecho positivo. Para explicar esta situa-ción, habrá que recordar que tres años antes de que Agustín escribiera una de sus últimas obras: De civitate Dei (La ciudad de Dios), entre los años 413 a 427, en el año 410 se da la caída del Imperio Romano de Occidente, con



la entrada de los visigodos encabezados por Alarico a la ciudad de Roma, que durante tantos siglos representó el Estado por antonomasia, la institución política a la que se debía la organización de todo el mundo civil de enton-ces. San Agustín se ve ante la imposibilidad de explicar esta catástrofe del Estado y, por consiguiente, para refutar lo que en su época sostenían los paganos: que la causa de la ruina de Roma era el haber abandonado, por el cristianismo, su ancestral religión. De ello nace el problema del valor del Estado, así como de la sociedad terrena en general, en contraposición a lo que él llamó la ciudad de Dios. La anterior conceptuación agustiniana, no debe llevarnos a la idea de que nuestro autor no valorara al Estado, por el contrario, para él sólo será malo aquel Estado en que no impere la justicia, entendida ésta como aquélla que funda su obediencia en la voluntad divina. Así sostiene que: “la verdadera justicia no se encuentra más que en el Estado del que Cristo” es fundador y regidor. Santo Tomás de Aquino (1225 - 1274) A partir de la patrística y de San Agustín se desarrolla una gran etapa de la vida cristiana que corre aproximada-mente a lo largo de diez siglos para coronar con diversas peripecias en el siglo XIII, que constituye el máximo flo-recimiento intelectual de la filosofía cristiana con la figura de Santo Tomás. Es innegable que existe una diferencia de grado enorme entre la filosofía de uno y otro teólogos, pues la filosofía tomista produce una concepción opti-mista del destino del ser humano sobre la tierra, en contraposición de ese pensamiento pesimista de la filosofía agustiniana. Así, el destino del ser humano sobre la tierra no es una preparación para la muerte, sino una lucha por el bien divino, viable no sólo en el reino de Dios, sino como una tarea que se inicia en el mundo terreno. No es consubstancial y esencial al ser humano la pecaminosidad. El pecado es un atributo advenedizo de la natu-raleza humana, y el reino natural del ser humano no es el reino de Dios, ya que éste es de carácter sobrenatural. Las consecuencias de tales enmiendas de la doctrina tomista implican, no un derecho natural puro y absoluto, sino dos derechos naturales, como en el caso de San Agustín, uno primario y otro secundario. Una cosa son las de-terminaciones de la justicia divina en el grado de la perfección ideal, y otras las determinaciones de la voluntad de Dios, las normas emanadas de Él para la condición natural de la especie humana. Ya no existe el derecho natural como manifestación de la ley eterna, sino el derecho natural como una manifestación de la voluntad divina aplica-da a la condición propia de la naturaleza humana. Esta segunda forma de las normas del derecho natural para la condición humana, está fundada en la primera, pero son diferentes entre sí. Por un lado, existe un derecho natural puro, y por el otro un derecho natural secundario, que tiene sus bases en el anterior. Es pues fundamental para esta conceptuación recordar que la filosofía tomista obtiene de Aristóteles el racionalismo que éste convierte en teológico. Así, la filosofía teológico dogmática agustiniana, a la que importa más la afirmación de la fe y la voluntad divina, se convierte –vía el pensamiento aristotélico– en una filosofía teológico racionalista, es decir, probar lo que la fe enseña, mediante los recursos de la razón. De todo el pensamiento teológico referido, podemos señalar que el efecto propio de la ley natural es la obligación de conciencia: esto es, produce un deber con carácter necesario e ineludible, ligando además su observancia o inobservancia a las sanciones respectivas. La razón de ello estriba en que la ley natural es ley de Dios, que se traduce en una necesidad de aplicación práctica, basada en la razón. Estos dos aspectos: necesidad racional y precepto divino, si bien pueden distinguirse abstractamente, se dan en síntesis inseparable, porque Dios quiere necesariamente lo bueno. Por último, y sólo a manera de ejemplo de la dificultad filosófica que encierra la conceptuación del derecho natural, señalemos el pensamiento de otro de los grandes teólogos - filósofos, el jesuita Francisco Suárez, (1548 - 1617) cuyo pensamiento refleja la conceptuación del derecho natural a finales del siglo XVI y principios del XVII, quien llega a afirmar que los preceptos del derecho natural no pueden ser modificados, en cuanto tales, por autoridad humana alguna, ni aun por Dios mismo, ya que Éste no puede dejar de prohibir aquello que la razón demuestra que es un mal. Por otra parte, para muchas relaciones de la vida no pueden existir principios concretos de derecho natural, en atención a la superlativa relatividad e indiferencia moral de sus posibilidades, sin embargo, el orden jurídico, la seguridad y la paz requieren que se sometan a regla, siendo ésta una de las necesidades que el dere-cho positivo satisface, pues "los derechos humanos (esto es, el derecho positivo) determinan muchas cosas que por el derecho natural o divino no son determinadas ni pudieron determinarse convenientemente". Así, las circuns-tancias de la vida social hacen que sea insuficiente la regulación del derecho natural y entonces la ley positiva, además de recoger en su seno los principios del derecho natural, los completa con disposiciones propias. Debemos reconocer que ni aun la omnipotencia divina es capaz de hacer bueno lo racional y naturalmente malo, pues ello implicaría una contradicción a la misma esencia divina, sin embargo sí puede modificar la naturaleza de



la materia sobre la cual se aplican los preceptos, con lo cual éstos pierden su vigencia. Dios no puede dispensar de precepto natural alguno, sin embargo, en atención a la omnipotencia divina, puede mudar su natural materia o circunstancias, sin las cuales el mismo precepto natural no obliga de suyo, y por tanto no amerita dispensa. Es decir, Dios por virtud de su omnipotencia puede modificar la naturaleza de la realidad, y entonces los preceptos que regían antes, dejan de estar en vigor, permaneciendo intacto el carácter de inmutabilidad del derecho natural, pues Dios no los deroga, sino modifica la naturaleza de su voluntad respecto de la materia sobre la que se aplican, quitándoles en consecuencia su vigencia. Para ejemplificar esta situación, Suárez proporciona el siguiente caso: cuando Dios mandó a Abraham que matase a su hijo, no significó este acto dispensa alguna del derecho natural, sino que tuvo un sentido muy diverso, hizo esto como Señor de la vida y de la muerte; pues si el mismo Dios hu-biese querido matar por sí mismo a Isaac, no hubiese necesitado de dispensa sino que podía hacer esto por su dominio, y por tanto pudo echar mano de Abraham como instrumento, y el quinto mandamiento no prohíbe ser instrumento de Dios para matar. Como podemos comprobar de la lectura anterior, el pensamiento filosófico del padre Suárez sigue conservando enormes reminiscencias del pensamiento teológico medieval. 6.2 Fundamentos filosóficos del derecho en Montesquieu, Rousseau y Kant Charles-Louis Secondat, Barón de la Brède y Montesquieu (1689 - 1755) Es en su libro "El espíritu de las leyes" (1748), en el que nos presenta su filosofía jurídica, rodeada de muchos detalles de carácter político, sociológico e histórico. Sin embrago, sus ideas principales son claras, y muy impor-tantes para su época. Para Montesquieu el derecho debe tender a la justicia, sin embargo, el derecho positivo, según se manifiesta en las leyes, no realiza la justicia, sino que sólo realiza cierta aproximación. Por ello surge la pregunta de sobre qué bases debe considerarse esta aproximación, en cuya respuesta Montesquieu se aleja de la tradición de la ley natural y declara que cada comunidad deberá resolverla en respuesta a su propio espíritu. Las condiciones sociológicas, políticas, históricas y económicas darán forma a la solución, y el legislador deberá tomar estas condiciones en consideración cuando dicte las leyes. Para nuestro autor es fundamental distinguir tres formas de gobierno: la república, la monarquía y el despotismo; tres formas que se agruparan según tengan su base en el derecho o no. Considera que tanto la república como la monarquía son las únicas que se basan en el derecho, no así el despotismo, es decir, despotismo o tiranía no constituirán un orden legal, pues dominado por el temor, es rechazado por el orden legal: carece de leyes y sólo cuenta con costumbres. Esto significa que el derecho, y más particularmente el derecho constitucional, tienen una significación absoluta. En este contexto se sitúa la doctrina de la separación de poderes, ya sea que se ubique en la república o en la monarquía, lo decisivo es que los poderes estén claramente separados por la ley básica y ten-gan funciones y jurisdicciones perfectamente definidas. Sólo así podrá lograrse la libertad. Cada una de las tres formas de gobierno posee un principio básico que le es característico. El de la república, ya sea democrática o aristocrática, es la virtud; el de la monarquía, el honor; y el temor es el del despotismo. Las leyes deberán derivar de este principio básico, al cual tendrán que conformarse. Al lado de este principio básico deberá dejarse margen para las condiciones concretas más diversas, ya sean geográficas, culturales o de cuales-quiera otra índole. Vemos que aquí Montesquieu combina un principio racional: el del Estado jurídico racional, con varias leyes naturales, a fin de interpretar las leyes de cada comunidad como expresión de su espíritu. Este espíri-tu no es absoluto, como en el caso de Hegel, sino que sigue siendo relativo y, en última situación, está sujeto a la medida abstracta de una justicia racional. Montesquieu define a las leyes como la relación necesaria de las cosas, y añade que, en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la deidad tiene sus leyes, el mundo material también tiene sus leyes, y los animales y el ser humano, tendrán las suyas propias. Él se propone comprender las leyes de acuerdo con sus funciones, para lo cual las divide en nueve distintas clases: el derecho natural, el derecho divino, que es la ley de la religión, el dere-cho eclesiástico o ley de la función policíaca ejercida por la iglesia (derecho canónico), el derecho internacional, el derecho constitucional general, el derecho constitucional particular, el derecho de conquista, el derecho civil y, por último, el derecho familiar. Cree que estos derechos constituyen órdenes jurídicos, cuyos principios deben mante-nerse cuidadosamente separados si se desea crear leyes adecuadas. Las leyes divinas no deben prescribir lo que debería ser regulado por leyes humanas, y viceversa, pues son distintas unas de otras, no sólo en su origen sino también en sus fines y naturaleza.



Sobre estas bases generales Montesquieu establece toda una serie de importantes distinciones entre los diferen-tes campos del derecho. No se trata de distinciones rígidas, pues instituciones como la familia pueden aparecer en dos o más de estas esferas jurídicas, ello dependerá de la posibilidad de que posean diferentes aspectos relativos al derecho, y la forma de distinguir estas varias esferas de derecho es a través de la constitución o ley básica, es decir esta cuestión debe ser decidida por el legislador. Por otro lado, nuestro autor sostiene que si se quieren cambiar los hábitos y costumbres de un pueblo, no debe hacerse mediante las leyes, pues éstas resultarían tiráni-cas. De todo lo aquí mencionado, podemos concluir que Montesquieu subraya la importancia de la moderación como factor decisivo para una buena legislación, pues sin moderación no puede funcionar un orden constitucional basado en el derecho, ya que un orden de esta naturaleza debe compensar con honorabilidad y cautela su falta de rapidez y facilidad para decidir, aspecto fundamental para la filosofía jurídica constitucionalista. Jean–Jacques Rousseau (1712 - 1778) No puede catalogarse a Rousseau como un mero continuador de la teoría jusnaturalista clásica, pues aporta radi-cales novedades a la ciencia del derecho, así su ideal jurídico fundado en el contrato social, que no es un hecho, pues según dice expresamente nuestro autor, jamás existió, sino que es una idea regulativa de la razón, no pre-tende constituir un código repleto de contenido, sino una directriz orientadora. En efecto, mientras los escolásticos, los patrísticos, los fundadores de la escuela clásica española como Suárez y de Vitoria y aun algunos autores de la escuela clásica como Montesquieu, habían concebido el contrato social –es decir, el pacto mediante el cual la comunidad, titular del poder público, cede éste o comisiona a la persona que irá a ejercerlo prácticamente– como un hecho histórico que real y efectivamente había tenido lugar de un modo expreso o tácito, Rousseau declara que el contrato social no ha existido jamás como realidad. El contrato social constituye una idea regulativa de la razón para juzgar sobre la justicia o la injusticia de un régimen jurídico; no se pregunta en su famosa obra sobre el proceso histórico de gestación del Estado, sino por las razones que pueden justificar las normas e instituciones de un orden público, las cuales implican una restricción de la libertad y una serie de desigualdades civiles. El criterio que utiliza para resolver esta cuestión, consiste en señalar que el orden jurídico positivo debe ser de tal modo que los derechos naturales reales del ser humano, es decir, los derechos establecidos por la razón como esenciales al ser humano, sean conservados en la organización social. Para ello, el orden estatal jurídico debe estar constituido de tal manera, que pueda ser pensado como si se hubiese producido mediante un contrato de aseguramiento de la libertad de todos, mediante el poder de todos reunidos. Las teorías anteriores a la de Rousseau sobre el contrato político, concebían que los seres humanos podían de-terminar libremente las cláusulas del contrato, como lo consideraran más oportuno; por el contrario, para nuestro autor el contrato deberá consistir en la alienación total de cada asociado con todos sus derechos naturales a toda la comunidad; así, dándose cada cual entero, la condición es igual para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa para los demás, es decir, "cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la dirección suprema de la voluntad general, y recibimos cada miembro como parte indivisible del todo". Cada cual entrega la totalidad de sus derechos, de su libertad a la comunidad y los recibe devueltos en lo que tengan de compatibles con los derechos de libertad de los demás, pero garantizados por el poder de todos. De tal suerte, los seres humanos en el estado civil conservan sus derechos naturales de libertad e igualdad, sólo que armonizados con los de los demás, con una salvaguardia que no tendrían en una situación natural –que para Rousseau nunca ha existido, pero a la que se refiere como hipótesis metódica de trabajo. Así pues, los seres humanos deberán ser súbditos de la "voluntad general", cuya expresión eminente y básica es ese hipotético contrato social, y cuyas manifestaciones sucesivas constituyen la ley. La voluntad general no es un hecho empírico de la voluntad, no es una voluntad real, sino que es la expresión de la síntesis organizada de todas las libertades de todos, es el principio de la coexistencia armónica de las libertades de todos según principios racionales. Como cada uno ha puesto a disposición de la comunidad su propia libertad, ninguno está racionalmente interesado en desconocer la libertad de los demás, porque entonces, a igual título, los demás podrían desconocer la suya. El respeto de las libertades ajenas implica la protección de la propia libertad, porque racionalmente una misma ley debe aplicarse a todos. Se trata de un principio de racionalidad. La idea de voluntad general no expresa lo que es, sino lo que debe ser: es la voluntad racional, la voluntad dirigida por principios racionales, que son principios generales. Es la voluntad que no responde a los apetitos, impulsos, intereses, deseos o afanes concretos, singulares de uno o varios individuos particulares, sino que es la voluntad que refleja lo que es común a todos. Ahora bien, lo que es común a todos, es precisamente lo racional, los princi-pios racionales, por lo tanto, la voluntad general o voluntad racional es la que sirve al bien común, pero el bien común debe entenderse como los intereses que son necesariamente comunes a todos, a todos sin excepción, independientemente de lo que pueda pensar cada sujeto en un momento determinado. Los intereses son objetiva



y necesariamente comunes a todos los seres humanos, a saber: las razones por las cuales han formado la socie-dad política, o diciéndolo con más rigor, las razones por las cuales la sociedad política se justifica. Por ello, la vo-luntad general es siempre justa y tiende siempre a la utilidad pública, es así, porque la voluntad general es la idea racional en la que se debe inspirar la sociedad política, esto es, la idea que constituye la base y la esencia del contrato social. Emmanuel Kant (1724 - 1804) La filosofía del derecho de Kant está contenida en su último libro: Fundamentación de la metafísica de las costum-bres, escrita hacia 1797. Es en realidad en la primera parte de esta obra donde se ocupa de los principios metafí-sicos de la doctrina jurídica. Los argumentos kantianos acerca del derecho se fundan en la separación de la razón teórica y la razón práctica, de la observación y de la acción, del fenómeno y de la norma a la que suele llamar (nóumenon, la cosa en sí, lo inteligible). Desde luego, su doctrina jurídica pertenece al campo de la ra-zón práctica, que encuentra sus bases en la libertad y en la autonomía del ser humano, y en la expresión de am-bas por medio de la acción autónoma. "Dado que el concepto de derecho es puro, aunque orientado hacia la prác-tica, es decir, a su aplicación a casos que ocurren en la experiencia, un sistema metafísico del derecho tendría que tomar en cuenta la empírica multiplicidad de facetas que ofrecen tales casos". Como ello es imposible, sólo podemos desarrollar principios, pero no un sistema completo de derecho como parte de la moral. Para Kant las voluntades autónomas de los individuos pueden entenderse como constituyentes de la voluntad general por medio del imperativo categórico. La ley básica de la razón práctica implícita en este imperativo categórico, dice así en su más famosa expresión: "Obro siempre según una máxima tal que pueda elevarse a ley de observancia universal". Para Kant todo ser humano siente el deber moral como un mandato interno (imperativo) que se le impone de una manera evidente e indiscutible (categórico). Al parecer el imperativo categórico debería identificarse con "la voz de la conciencia" que nos impulsa al bien y nos ordena apartarnos del mal. Como ella, es exclusivo de los seres ra-cionales y libres, y puede, por consiguiente, ser libre y conscientemente desobedecido por el ser humano. Como ella, es a priori, pertenece a la estructura innata del ser racional y existe antes de la experiencia. También como ella, es interno, se da en el mundo de la interioridad, en lo más íntimo del corazón humano. Sin embargo el aprio-rismo de que se reviste el imperativo categórico, lo hace diferente de la sindéresis de la razón. El apriorismo kan-tiano sostiene que el conocimiento es un proceso activo, una construcción que consta de dos elementos: un ele-mento a priori, esto es independiente y previo a la experiencia que es la forma, que constituye un factor configu-rante y determinante; y un elemento a posteriori, a saber: la materia, o sea los datos sensibles. Kant hace una clara diferenciación entre los juicios y el tipo propio de las leyes que formula cada especie de ellos: a) Juicios enunciativos: se refieren a las leyes de la naturaleza y expresan relaciones indefectibles y necesarias; b) juicios normativos: leyes de la libertad y expresan relaciones causales que la libertad hace defectibles (lo que pue-de faltar, imperfecto). La relación causal puede imponerse a la voluntad o en forma absoluta (categórica) o sólo en la hipótesis que se pretenda alcanzar un determinado fin. De aquí la siguiente distinción: a') juicios categóricos: que son mandatos de la moralidad o normas de conducta y que expresan una acción como subjetivamente nece-saria, aunque objetivamente sea contingente; b') juicios hipotéticos: expresan la necesidad práctica de poner de-terminada acción en la hipótesis que se quiera un determinado fin y pueden ser: a'') reglas técnicas o imperativos de la habilidad que se fijan en la amplitud de un medio para alcanzar un fin determinado; y b'') consejos de la sa-gacidad o imperativos pragmáticos, que indican la mejor posibilidad práctica para alcanzar la felicidad. Ahora bien, si los juicios tienen una función reguladora de la objetividad, es claro que la distinción entre juicios enunciativos y juicios normativos establece dos reinos distintos de objetividad. Uno es el reino del ser, regulado por la razón pura según leyes constantes e indefectibles; otro es el reino del deber ser, regulado por la razón prác-tica de acuerdo con las leyes morales legisladas por el imperativo categórico. De lo anterior, surge pues la necesidad de ubicar al derecho en estos dos reinos. Como ya lo hemos dicho, el de-recho pertenece al reino del deber ser, de la razón práctica. Aquí Kant empieza por diferenciar las leyes de la liber-tad o leyes morales en sentido amplio, que pertenecen al deber ser, de las leyes naturales o físicas, que pertene-cen al ser. Por otro lado, las leyes de la libertad pueden ser éticas cuando son determinantes de la acción, y jurídi-cas cuando se refieren a acciones externas y a su legitimidad, de donde la simple conformidad de la acción exter-na con las leyes jurídicas constituirá su legalidad. La libertad a que se refiere nuestro autor como constitutiva de las leyes jurídicas no puede ser más que la libertad en la práctica externa. De todo lo anterior podremos deducir que lo jurídico será: una forma de pensar a priori para poder ser científico; formará parte de la razón práctica pues-



to que tiene por objeto las leyes de la libertad; por consiguiente perteneciente al reino del deber ser, ya que la legislación jurídica puede ser violada; no considera el deber impuesto internamente por el imperativo categórico, que corresponde a lo ético en sentido estricto; corresponde pues a la conducta externa; y es conforme a la legisla-ción jurídica, es decir, en cuanto posee legalidad. Finalmente, Kant, siguiendo el pensamiento de Rousseau, define al derecho como: "el conjunto de las condiciones por virtud de las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según la ley universal de libertad". "Si, por tanto, mi acción o, en general, mi estado puede coexistir con la libertad de los demás, de acuerdo con una ley general, entonces, quien quiera que me impida realizar algo cometerá una injusticia". 6.3 Del positivismo al iusnaturalismo El positivismo jurídico se encuentra situado dentro de las corrientes denominadas empiristas o empirismo jurídico, cuya época de mayor trascendencia suele ubicarse en el siglo XIX. Su tesis fundamental consiste en sostener que el derecho es un mero producto de fuerzas de la realidad que escapan al control de la voluntad libre y racional del ser humano y defienden la idea de que derecho y Estado no son creación humana, sino que la naturaleza crea, mediante la desigualdad de las fuerzas y la variedad de las necesidades, diversos lazos sociales entre los seres humanos. En lo que cada escuela difiere es en el señalamiento de cuáles son esas fuerzas o ley que rige a la sociedad y sus transformaciones. Así, tenemos la teoría del derecho del más fuerte, de Carl Ludwing Von Haller (1768-1854), quien afirmaba: "Esta organización natural obedece a la ley absoluta de que el más fuerte manda y el más débil obedece y sirve". Las tesis del sociologismo jurídico de Emil Durkheim (1858-1917) y León Duguit (1859-1928) que consideraba al derecho como el mero resultado y expresión de la trabazón o solidaridad social, pues: "Sólo lo que se produce en la vida se convierte en norma viva; lo otro es mera doctrina, norma de decisión, dogma o teoría". El materialismo histórico de Karl Marx (1818-1883) y de Friedrich Engels (1820-1895), que sos-tenían que: "La producción y el cambio de lo producido constituyen el fundamento de todo el orden social. Lo que para el materialista, en el sentido usual de esta palabra, significan en el mundo de la naturaleza 'la materia' y 'la dinámica' de la materia, es lo que para los partidarios de esta teoría, materialistas sociales, significa la economía social. Todas las vicisitudes de una sociedad se rigen, según ellos, por la aparición de ciertos fenómenos econó-micos y por las tendencias que se manifiestan en el mundo de la economía". Todas estas escuelas merecen el calificativo de "empíricas", en cuanto que: "Los empiristas creen que para construir una ciencia del derecho basta investigar sobre las materias concretas y determinadas que componen un orden jurídico" (Rudolf Stammler). Este mismo autor nos da la siguiente definición: "Por empirismo se entiende la doctrina según la cual debe partirse de los hechos concretos para sacar de su constatación simple y sin perjuicio una concepción del mundo y normas generales para el conocimiento y la voluntad de los hombres". Dentro de estas corrientes empiristas, aparece la teoría positivista, cuyo iniciador es el francés Augusto Comte (1798-1857), quien sostiene que hay que dejarse de abstracciones y considerar únicamente los hechos concretos cerificables por la experiencia. Lo que él predica es la ley del progreso científico. Las ciencias deben recorrer en su desarrollo tres fases: la mítico–teológica, que explica los fenómenos recurriendo al influjo sobrenatural de los dioses y otros mitos; la metafísica, que acude a entidades abstractas, tales como esencia, fuerzas, leyes, formas o almas; y la positiva, única verdaderamente científica, que se ciñe a describir los hechos y su legalidad. Aunque los principios filosóficos en que se fundamenta el positivismo llevan al materialismo y a la negación de todo lo espiritual, no es necesario ser materialista para ser positivista, basta prescindir de los planteamientos me-tafísicos. El punto de partida de todas las escuelas del positivismo jurídico es el siguiente: se dan unos hechos sobre los cuales no existe ni debe existir la menor duda para todo jurista; éstos son las leyes, las normas jurídicas, los man-datos de la voluntad del legislador: el derecho positivo, cuyo estudio compete a la ciencia del derecho o jurispru-dencia técnica. Respecto del pensamiento de las escuelas positivistas, representadas por Adolf Merkel (1836-1896), Karl Berg-bohm (1849-1927), Rudolf Bierling (1841-1919), Barnhard Windscheid (1817-1892), entre otros, podemos señalar las características torales, fundamentales: 1. Todo estudio científico jurídico debe partir del derecho positivo y sólo del derecho positivo. 2. Si el derecho positivo está expresado en leyes escritas, éstas serán la única base de estudio.



3. La interpretación jurídica debe reconstruir la intención del legislador, la cual tendrá preferencia sobre el al-cance literal del texto. 4. No existe ninguna instancia superior a la voluntad del legislador, el cual puede ser o un individuo (como el caso del monarca) o un cuerpo de seres humanos (como el caso del parlamento). 5. Se pueden buscar valoraciones, con tal que éstas se encuentren en el derecho positivo, pero se rechazan totalmente las valoraciones supralegales. 6. Aunque no intencionalmente, se llega a una conclusión ontológica: el derecho es en último término lo man-dado por la voluntad del legislador. El positivismo jurídico, aunque partiendo de pretensiones empíricas, se consti-tuye así como una ontología voluntarista del derecho. En conclusión, podemos señalar que el positivismo jurídico sólo establece como campo de acción de la ciencia jurídica al derecho positivo, es ahí donde se localizarán las reglas de la interrelación social, sin embargo, al negar toda valoración supralegal del derecho, cierra por completo las puertas al estudio filosófico del derecho, por exce-lencia axiológico. En contra de estas teorías positivistas, aparece una nueva corriente del derecho natural, encabezada por Rudolf Stammler (1856-1938), cuya característica fundamental es la de un derecho de contenido variable, siguiendo para ello el pensamiento kantiano. Para él, la realidad cambiante de la vida social y más en particular el conjunto de los afanes humanos individuales, cada uno de ellos aspirando a satisfacer sus propias necesidades, constituyen la materia del derecho, una materia que, aunque puede tener su realidad propia "psicológica", sólo se hace científica cuando entra en el campo de nuestra conciencia, como "objeto" de nuestras percepciones; antes sólo era algo desordenado y caótico. En cuanto a la justicia, es la forma a priori, con valor absoluto y universal, que anima todo el pensar jurídico, pero para que sea tal no puede albergar dentro de sí ningún contenido histórico, ninguna refe-rencia a situaciones concretas, ninguna mención de materia especial, ninguna norma de carácter particular. Con-siste en el pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social, en todas sus posibilidades habi-das y por haber, a tenor de ella se tratan de encuadrar sin contradicción todos esos elementos empíricos indivi-duales (las pretensiones o afanes particulares) en el todo ideal de la existencia habida y por haber, de lo real y de lo posible. "Derecho natural de contenido variable", en donde derecho es la forma y contenido variable la materia. Para nuestro autor derecho es: "La voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable". (Autarquía: satisfacción de sí mismo, del griego [autós], uno mismo y [arkeoo], bastar, independencia; cualidad de quien no ne-cesita de otro para su propia subsistencia). Es decir, es una forma a priori de la conciencia humana, puesto que como todas las formas puras "es susceptible de ser investigada de por sí, independientemente, sin que para dis-cernir su función formal sea necesario entrar a examinar en sus particularidades la realidad concreta de aquella economía social bajo cuya forma se actúe". La llama "voluntad" porque en nuestra conciencia descubrimos dos tipos diferentes de formas a priori: unas se refieren a las ciencias de las causas y son las formas de la percepción, otras se refieren a las ciencias de los fines y son las formas de la voluntad. "El derecho es una de las partes o modalidades de la voluntad" y no precisamente de una voluntad subjetiva, aquélla que parte de un solo sujeto, sino de una voluntad vinculatoria, es decir, aquélla que enlaza entre sí varias voluntades como medios recíprocos entre sus relaciones. En efecto, para Stammler "el derecho es la forma de la vida social humana (...) Y esta forma es el factor condicionante, sin el cual no cabría reducir a concepto específico la noción de una existencia social ni sería posible que surgiese un punto de vista científico–social para la investigación". No hay que olvidar que son las formas puras las que hacen posible la investigación científica. Pero "la noción del derecho no es la de una mera suma de diversas resoluciones y aspiraciones de los individuos vinculados, sino que se sobrepone a ellos como voluntad autárquica vinculatoria". Además "es una voluntad inviolable en cuanto que separa a los dictados jurídi-cos de los arbitrarios. Ahora bien, el concepto de la voluntad vinculatoria conduce a la idea de una comunidad de seres humanos de libre voluntad o comunidad pura, y así llegamos a la justicia, porque: "Justicia es la orientación de una determinada voluntad jurídica en el sentido de la comunidad pura". Esto significa que un derecho será justo cuando logra la absoluta armonía de la comunidad pura, en la que los individuos, al vincularse entre sí, conservan en todo momento el carácter de fines autónomos, pues ningún individuo es medio para otro. Natural en oposición a positivo, porque éste será todo derecho vigente, pasado o presente, sin que forzosamente tienda a la comunidad pura. Pero el jurista siempre debe tender al derecho justo. Al hablar de derecho natural en oposición a derecho positivo, Stammler pretende haber encontrado un criterio lógico para juzgar a este último. "De contenido variable, porque las formas condicionantes necesitan de una materia condicionada, so pena de quedar-



se en formas vacías de contenido". Y puesto que "toda cuestión de derecho se plantea frente a hechos concretos de la vida, el derecho justo debe plantearse frente a la materia, la cual siempre es cambiante". "Un derecho que en su contenido no tuviera por objeto una cooperación humana empíricamente posible y como tal necesariamente sujeta a cambio y transformación, carecería de todo sentido en su vaciedad". La fórmula de Stammler sobre el derecho natural de contenido variable puede ser aceptada, si se interpreta desde una posición realista, entonces significaría que en el orden real de la naturaleza existen unos seres, los seres hu-manos, con la potencialidad de captar y tender a la justicia en sus relaciones comunitarias (derecho natural) y que esa potencialidad se va actualizando frente a situaciones concretas de una realidad siempre en cambio (de conte-nido variable). 6.4 Tesis de Kelsen sobre el sistema normativo Hans Kelsen (1881 - 1973) El punto de partida kelseniano se precisa en los tres presupuestos que el mismo autor nos da en el umbral de su teoría. El primer presupuesto de su Teoría Pura del Derecho (1934) es "constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental del mé-todo es eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños". Así pues, habrá de separarse definitivamente de la psicología, la biología, la moral y la teología, de la historia, la sociología y aun de la econo-mía. El segundo presupuesto kelseniano, es que por derecho hay que entender exclusivamente el derecho positivo. La Teoría Pura "procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería formarse", es por consiguiente tan sólo una teoría del derecho positivo. El tercer supuesto lo ofrece Kelsen cuando subraya la palabra "teoría". Se propone estudiar tan sólo las normas jurídicas. Es una nueva limitación al campo de estudio, por la que se excluyen los contenidos de las normas. La ciencia jurídica es concebida como una ciencia exclusivamente normativa, esencialmente diferente de las ciencias del ser. Lo propio del derecho será el "deber ser jurídico", expresado en la norma jurídica. Ésta va a ser tomada en su forma más pura e incontaminada, que es la "forma lógica", el pensar lógico jurídico; quedará aislada de su fin y de su contenido, pues uno y otro, según Kelsen, caen en el campo de la moral, de la sociología, de la psicología y de las demás ciencias metajurídicas. Así pues, Kelsen, partiendo de estos tres presupuestos, reduce el derecho a una lógica formal jurídica, centrada toda ella en el estudio de la norma jurídica. "La ciencia del derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza", lo que significa que no se interesa por la conducta humana en sí misma, sino únicamente por el orden normativo que la regula. Por ejemplo, cuando la norma se refiere al delito de homicidio, según Kelsen "el homicidio en sí mismo no le interesa a la ciencia jurídica, pues la muerte es tan sólo un proceso biológico". Al juris-ta sólo le compete determinar si se han cumplido los presupuestos jurídicos que establece el tipo penal para de-terminar la posible comisión del delito de homicidio, es decir, si se ha privado de la vida a otro, si existen circuns-tancias agravantes o atenuantes, etc., toda vez que al derecho únicamente interesa el homicidio en cuanto reali-zación de un presupuesto lógico, pues el estudio de la intención correspondería a la psicología. Al jurista le intere-saría determinar si hubo intención o no, sólo por cuanto que el hecho intencional es una de las condiciones lógicas para la aplicación de la norma. Para Kelsen: "La ciencia estudia al derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado". "Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los seres humanos prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estas nor-mas son creadas y aquellos con los cuales se relacionan sólo tienen importancia para el derecho así concebido en la medida en que son determinados por normas jurídicas. Desde este punto de vista tienen el carácter de actos jurídicos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas" Para él, toda norma jurídica se reduce a un juicio hipotético: si A es, debe ser B. El derecho no se pronuncia sobre el valor moral, sociológico o político de esta conexión, es un orden lógico formal, un conjunto de normas, cada una de ellas enlaza un supuesto de hecho: la conducta humana: si A es; a una consecuencia jurídica: la acción coerci-tiva del Estado: debe ser B.



"En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinámico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los seres humanos y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas". El derecho será entonces un sistema coactivo de normas escalonadas en gradación jerárquica, en la que cada una funda su validez en la anterior hasta llegar a una ley suprema o norma fundamen-tal, la Constitución, que sirve de base de juridicidad a todo el edificio. Los diversos estratos de esta "pirámide" serían: la Constitución, las normas jurídicas generales (es decir las leyes), las normas jurídicas particulares (deci-siones judiciales, actos administrativos, actos de derecho privado) y por último los actos por los cuales las sancio-nes son ejecutadas y que aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas, y que Kelsen llama "normas indivi-dualizadas". El Estado no sería sino el orden jurídico mismo; el poder del Estado es la validez y eficacia del orden jurídico. El Estado es un centro imputativo, la última explicación formal y externa de un haz de normas jurídicas. Deber jurídi-co será para nuestro autor, una mera relación lógica entre un hecho exterior, sin ningún contenido interno (ni psi-cológico, ni moral, ni sociológico) de la conducta humana y el poder coercitivo del Estado que se expresa en los efectos jurídicos. En su Teoría General del Derecho y del Estado, escrito hacia el año de 1944, Hans Kelsen en el prólogo señala: "El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, más bien que volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormente expuestas en alemán y en francés. El propósito ha sido doble: en primer término, presentar los ele-mentos esenciales de lo que el autor ha denominado la 'teoría pura del derecho', en forma tal que esos elementos resulten más accesibles a quienes se han educado en las tradiciones del Common Law; en segundo lugar, dar a la teoría una formulación que la haga capaz de abarcar tanto los problemas e instituciones de los derechos inglés y norteamericano, como los de los países de derecho escrito, para los que fue originalmente formulada". Es decir, es una reformulación de su teoría pura del derecho. En este documento, en la parte relativa al sistema normativo indica: "El sistema de normas que llamamos orden jurídico, es un sistema de naturaleza dinámica. Las normas jurídicas no son válidas porque ellas o la norma básica tengan un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por sí misma. No son válidas por el valor intrínseco de la exigencia que de las mismas emana. Las normas jurídicas pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna especie de conducta humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurídico correlativo de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algún valor moral o político. Una norma jurídica es válida cuando ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y sólo por ello. La norma fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez". "El derecho es siempre positivo, y su positividad consiste en el hecho de que es creado y nulificado por actos de seres humanos, por lo cual es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes. Esto consti-tuye la diferencia entre el derecho positivo y el natural, ya que el último, a semejanza de la moral, es derivado de una supuesta norma básica que se considera de validez evidente y como expresión de la 'voluntad de la naturale-za' o de la 'pura razón'. La norma fundamental de un orden jurídico positivo no es sino la regla básica de acuerdo con la cual las diversas normas del propio orden tienen que ser creadas. La ley fundamental califica un determina-do acontecimiento como el hecho inicial en la creación de las demás normas. Representa el punto de partida de un proceso normativo creador y, por consiguiente, tiene un carácter enteramente dinámico". "Las normas jurídicas son creadas de muy diversas maneras: las generales a través de la legislación y la costum-bre; las individuales, a través de actos judiciales y administrativos o de transacciones jurídicas. Las normas jurídi-cas son siempre establecidas por un acto que deliberadamente tiende a crear derecho, excepto en el caso en que hallan su origen en la costumbre, es decir, en una forma de conducta generalmente observada, con la cual los individuos actuantes no tienden de manera consciente a crear derechos, aun cuando tengan que considerar sus acciones como conformes a una norma obligatoria y no como materia de una elección arbitraria. Esta es la exi-gencia de la llamada opinio juris seu necessitatis. La interpretación usual de tal exigencia es que los individuos que a través de su conducta constituyen la costumbre creadora de derecho, tienen que considerar sus actos como determinados por una regla jurídica y están convencidos de que a través de ellos cumplen deberes jurídicos o ejercitan derechos subjetivos. Esta doctrina es incorrecta. Supone que los individuos de que se trata tienen que actuar erróneamente, en cuanto la norma jurídica creada por su conducta no puede determinar tal conducta, al menos como norma jurídica. Esos individuos pueden erróneamente creer que están obligados por una regla jurídi-



ca, pero tal error no es necesario para constituir una costumbre de derecho. Basta con que se consideren obliga-dos por una norma cualquiera". "Distinguiremos el derecho consuetudinario del legislado y los consideraremos como especies fundamentales de derecho. Por derecho legislado o estatutario entendemos el creado en forma distinta de la consuetudinaria, por actos legislativos, administrativos o judiciales, o por transacciones jurídicas, especialmente contratos y tratados". "La derivación de las normas de un orden jurídico de la norma fundamental del propio orden, se realiza mostrando cómo las normas particulares han sido creadas de acuerdo con la norma básica. A la pregunta de por qué tiene carácter jurídico un cierto acto de coacción, por ejemplo: el hecho de que un individuo prive a otro de su libertad metiéndolo en la cárcel, hay que contestar: porque tal acto ha sido prescrito por una norma individualizada: la sen-tencia judicial. A la pregunta de por qué esta norma individualizada vale como parte de un determinado orden jurí-dico, se contesta diciendo: porque ha sido creada de conformidad con una ley penal. Esta ley, por último, deriva su validez de la Constitución, en cuanto ha sido establecida por un órgano competente, en la forma prescrita por la misma Constitución". "Si inquirimos por qué la Constitución es válida, tal vez encontramos su fundamento de validez en otra Constitu-ción más antigua. Llegaremos finalmente a una Constitución que históricamente es la primera y que fue estableci-da por algún usurpador o por alguna especie de asamblea. La validez de esta primera Constitución es el supuesto último, el postulado final de que depende la validez de todas las normas de nuestro sistema jurídico. Se prescribe que debe uno conducirse en la forma que lo ordenan el individuo o los individuos que establecieron la primera Constitución. Esta es la norma fundamental del orden jurídico en cuestión. El documento que encierra la primera Constitución es una Constitución verdadera, una norma obligatoria, sólo a condición de que la norma se suponga válida. Las declaraciones de aquellos a quienes la Constitución confiere el poder de crear normas obligatorias, sólo son posibles sobre la base de tal supuesto. Este supuesto permite distinguir a los individuos que tienen carác-ter de autoridades legales, de otros a quienes no otorgamos tal carácter, y los actos de seres humanos que pue-den crear normas jurídicas, de otros actos que no tienen tal efecto. Todas estas normas jurídicas pertenecen a uno y al mismo orden legal en cuanto su validez puede ser referida —directa o indirectamente— a la primera Constitución. Presupónese que ésta es una norma jurídica obligatoria y la formulación de tal supuesto constituye la norma básica de ese orden jurídico. La norma básica de un sistema normativo religioso establece que se debe uno conducir en la forma ordenada por Dios o por las autoridades que Él ha instituido. De manera semejante, la norma básica de un orden jurídico establece que hay que conducirse en la forma prescrita por los 'padres' de la Constitución y por los individuos directa o indirectamente facultados (mediante delegación) por la Constitución misma. Expresado en la forma de un precepto jurídico: los actos coactivos tienen que ser realizados sólo en las condiciones y en la forma determinadas por los 'padres' de la Constitución y los órganos delegados por ellos. Esta es, formulada esquemáticamente, la norma básica del orden jurídico de un solo Estado, o sea la de un orden jurí-dico nacional. En este lugar hemos limitado nuestra atención precisamente al orden jurídico nacional. Más tarde consideraremos qué trascendencia tiene, en relación con el problema de la norma básica de un derecho nacional, la admisión de un orden jurídico internacional". 6.5 Las normas de derecho: clasificaciones y problemas estructurales La teoría de Kelsen respecto a la existencia de normas generales o abstractas, propias del derecho público, e individualizadas o especiales, propias del derecho privado, fue objeto de análisis y redefinición por un connotado jurista italiano, Norberto Bobbio, quien en su obra Teoria della norma giuridica, establece una distinción entre nor-mas universales y singulares. Así, señala que en toda norma de derecho es imprescindible distinguir dos elemen-tos constitutivos: 1) el sujeto a quien la norma se dirige, o destinatario; y 2) el objeto de la prescripción, es decir, la acción prescrita. Ahora bien, tanto el sujeto destinatario, como la acción objeto, pueden presentarse en forma uni-versal o en forma singular, esto es, lo mismo el destinatario que el objeto pueden figurar en una proposición con sujeto universal y con sujeto singular. De este modo se obtienen no dos, sino cuatro tipos de proposiciones jurídi-cas, a saber, prescripciones con destinatario universal, prescripciones con destinatario singular, prescripciones con acción universal y prescripciones con acción singular. La enumeración anterior, prosigue Bobbio, permite descubrir los límites y defectos de la doctrina de la generalidad y carácter abstracto de las normas jurídicas. Esta doctrina es imprecisa porque no aclara si los términos "general" y "abstracto" aplicados a tales normas, son o no usados como sinónimos. Es, por otra parte, insuficiente, porque induce a creer que no existen normas individuales y concretas. "En vez de usar, mezclándolos, los términos 'gene-ral' y 'abstracto', lo que parece oportuno es llamar generales a las normas que son universales respecto del desti-natario, y abstractas a las que son universales respecto de la acción". El término "normas jurídicas generales"



debe pues aplicarse a las que se dirigen a una clase de personas; "normas jurídicas abstractas", debe, en cambio, aplicarse a las que regulan una acción–tipo (o una clase de acciones). A las generales se contraponen aquéllas cuyo destinatario es un solo individuo, y sugiere se les llame individuales; a las abstractas se contraponen las que regulan una acción singular, y sugiere se les llame normas concretas. En el mismo tenor, Uberto Scarpelli acepta la doble división de las normas jurídicas en generales e individuales por un lado, y abstractas y concretas, por el otro, definiéndolas en los mismos términos que Bobbio. Sin embargo, se pregunta si esta división es aplicable a la conceptuación del derecho por el positivismo jurídico, a lo que res-ponde que sí es compatible, siempre y cuando se reconozca que la existencia de normas singulares y de normas concretas, presupone la de las normas generales y de las normas abstractas. De lo contrario, si sólo hubiera nor-mas individuales y concretas establecidas por jueces al resolver las controversias judiciales, no se podría mante-ner la idea positivista de la práctica del derecho como aplicación de un derecho ya existente, ni la de su ciencia como conocimiento de éste. Para percatarse de que no es posible concebir un derecho exclusivamente integrado por normas individuales y concretas, basta con reflexionar, prosigue Scarpelli: 1) en que las atributivas de la facultad jurisdiccional de los jueces tienen que ser generales y abstractas; y 2) en que si en un derecho exclusivamente integrado por normas individuales se introdujese la norma de stare decisis o cualquiera otra del mismo tipo, las últimas sólo podrían ser generales y abstractas. Y es que "pasar de un caso a otro en un sistema jurídico fundado en los precedentes, implica la afirmación de una norma general y abstracta, capaz de cubrir los dos casos y de servir como puente entre el primero y el segundo". Que las normas generales y abstractas se encuentran supraordinadas a las singu-lares y concretas es evidente, ya que las últimas son, en todo caso, aplicación de las primeras. La división de las normas en generales y singulares se funda en la diversa extensión del ámbito personal de vali-dez de aquéllas, pues en tanto que las generales obligan o facultan a todos los miembros de la clase designada por el concepto—sujeto de su designación normativa, las singulares imponen deberes o conceden derechos a uno o más miembros, individualmente determinados, de dicha clase. Si se toma en consideración el carácter público o privado con el que los sujetos intervienen en las relaciones jurí-dicas, y la naturaleza pública o privada, de la conducta que tales preceptos en cada caso regulan, los preceptos tendrán que ser divididos en: normas de organización y normas de comportamiento. Las segundas regulan la con-ducta de los particulares, en tanto que las primeras instituyen a los órganos del poder público, señalan sus funcio-nes y reglamentan el ejercicio de tales funciones. Desde el punto de vista lógico de la cualidad, las normas jurídicas pueden ser positivas o permisivas, negativas o prohibitivas. A las primeras pertenecen las que permiten cierta conducta –acción u omisión–; a las segundas, las que prohíben determinado comportamiento –acción u omisión–. La cualidad de positiva o negativa de una norma, no deriva de que prescriban acciones o impongan omisiones, sino de que permitan o prohíban ya una acción o una omisión. Para el maestro García Máynez ello: "Equivale a sostener que las primeras atribuyen a un sujeto la facultad de hacer u omitir algo, en tanto que las segundas le niegan tal facultad. Objeto de las permisivas es una conducta jurídicamente lícita (acción u omisión de esta conducta); de las prohibitivas es, en cambio, un proceder jurídicamente ilícito (acción u omisión)". Así, siguiendo la teoría del propio García Máynez, serán normas positivas: 1. Las normas que permitan la ejecución de un acto no ordenado ni prohibido. 2. Las que permitan la omisión de un acto no ordenado ni prohibido. 3. Las que permitan optar entre la ejecución y la omisión de un acto no ordenado ni prohibido. 4. Las que permitan la ejecución de un acto ordenado. 5. Las que permitan la omisión de un acto prohibido. 6. Las que prescriban (e implícitamente permitan) la ejecución de un acto lícito. 7. Las que prescriban (e implícitamente permitan) la omisión de un acto prohibido.



Serán normas negativas: 1. Las que prohíben la ejecución de un acto ilícito. 2. Las que prohíben la omisión de un acto ordenado. Desde el punto de vista lógico de la modalidad, es decir, el modo de la permisión o el obligamiento, las normas pueden ser atributivas o prescriptivas. Tanto el obligamiento, en el caso de las normas prescriptivas, como la per-misión, en el caso de las atributivas, está condicionado por la realización de los supuestos respectivos. Cuando éstos se realizan, las consecuencias de derecho necesariamente se producen. Desde el punto de vista de la mo-dalidad, los preceptos de derecho son juicios apodícticos, es decir, son lógicamente necesarios, y su apodicticidad deriva del modo de la permisión o el obligamiento, es decir, de la necesidad lógico–jurídica de que aquélla y éste se produzcan, una vez que el supuesto de derecho se haya realizado. La norma atributiva se expresa del siguiente modo: si el supuesto jurídico se realiza, el destinatario necesariamen-te adquiere el derecho de observar la conducta descrita por la disposición de la norma. La norma prescriptiva se expresa: si el supuesto jurídico se realiza, el destinatario queda necesariamente obligado a observar la conducta que la disposición señala. La necesidad de que las consecuencias normativas (facultades o deberes) se produzcan, una vez que los corres-pondientes supuestos se han realizado, nada indica sobre la conducta efectiva del sujeto del derecho o del sujeto del deber. Si una norma impone un deber jurídico a un sujeto, éste necesariamente queda obligado a conducirse como aqué-lla lo exige, pero de hecho puede ocurrir que no haga lo que se le ordena. La necesidad que determina el carácter apodíctico de la disposición prescriptiva es necesidad del deber ser de la conducta, esto es, si es necesario que algo deba ser como el precepto de derecho lo estatuye, tal necesidad no implica que el obligado no pueda dejar de conducirse como debe. Del mismo modo, cuando la norma atributiva concede facultades como consecuencia indefectible de la realización de la hipótesis, la necesidad de que el derecho exista (siempre y cuando el condicionamiento se haya producido), nada indica sobre la conducta real del sujeto pretensor. Lo que en el caso de que se trata tiene existencia necesa-ria, es la posibilidad de que el titular del derecho subjetivo haga u omita lícitamente algo, pero de aquí no se infiere que sólo pueda conducirse como el precepto lo permite. Por ello se ha sostenido que se trata de una necesidad referida a la licitud de un comportamiento, no al ejercicio de un derecho. Es decir, tal ejercicio es necesariamente lícito, aun cuando el derecho no sea ejercido necesariamente.



7. Estado y autoridad. 7.1 Concepto de Estado. 7.2 El ser del Es-tado. 7.3 Concepto de autoridad. 7.4 Estado y autoridad. 7.4 Prin-cipios de legitimación del poder público. 7.6 El orden jurídico. 7.7 Funciones y límites de la autoridad. 7.8 Autocracia y democracia.

7. Estado y autoridad 7.1 Concepto de Estado La definición del Estado resulta muy difícil, dada la multiplicidad de los objetos que el término comúnmente desig-na. La palabra es a veces usada en un sentido muy amplio, para designar la sociedad como tal, o una forma es-pecial de sociedad, pero con gran frecuencia el vocablo también es empleado en un sentido mucho más restringi-do, para designar un determinado órgano de la sociedad: el gobierno, por ejemplo, o los sometidos a éste, la na-ción, o el territorio en que aquellos habitan. Autores como el maestro Recaséns Siches, cuando hablan del Estado, hacen un examen de las doctrinas que han abordado el tema. Así, señala que ha habido teorías que pretenden definirlo como una pura realidad, dejando aparte todo punto de vista jurídico. Otras teorías han sostenido que el Estado ofrece dos dimensiones distintas, una jurídica y otra sociológica, pero sin llegar a determinar con precisión cuál es el tipo de conexión que medie entre ambas. Otra doctrina, la de Kelsen, afirma la estricta identidad entre Estado y derecho, como orden jurídico vigente, hasta el punto de decir que se trata de dos palabras para designar el mismo objeto. Finalmente, el pen-samiento actual ha vuelto a considerar que en el Estado hay realidades sociológicas, pero también esencialmente dimensiones jurídicas, sólo que han tratado de entender rigurosamente la relación entre esa realidad social del Estado y su ordenamiento normativo. Según las teorías organicistas, stricto sensu, es decir, aquéllas que consideran al Estado como un ser natural, un pedazo de la naturaleza y que, por tanto, intentan explicarlo mediante una ciencia de tipo natural, pareja a las demás ciencias naturales, el Estado constituye un organismo biológico, enormemente grande y dotado de tejido epitelial: las instituciones protectoras del patrimonio, de la salud, del orden interno, de la seguridad exterior; tejido óseo: constituido por la tierra, las calles, los edificios; tejido vascular: integrado por las instituciones económicas; tejido muscular: compuesto por las organizaciones técnicas del trabajo; tejido nervioso: representado por el go-bierno, y por las redes telegráficas, telefónicas y de comunicaciones que trasmiten sus órdenes. Este organismo estaría sometido a las leyes biológicas de la generación, del nacimiento, crecimiento, desarrollo, enfermedades y muerte; tendría sexo, pues habría Estados masculinos como Estados Unidos, y femeninos como Francia; subsisti-ría a través del cambio y perecimiento de sus elementos componentes. La crítica a esta teoría es acertada al afirmar que el Estado es una realidad humana que, a fuerza de tal, resulta irreductible a la realidad natural de lo biológico, y que posee un sistema privativo de categoría que no se corres-ponde con el mundo de la naturaleza. Por otro lado, tenemos a las teorías que dan una doble representación al Estado, por un lado con un aspecto so-cial y por el otro, con su característica jurídica, entre ellos la de George Jellinek, quien manifiesta: "La considera-ción sociológica del Estado tiene por objeto el estudio del mismo como fenómeno social: aquellos hechos reales subjetivos y objetivos en que consiste la vida concreta del Estado (...); la doctrina de los orígenes, transformación y decadencia de los Estados; la investigación de los supuestos sociales del Estado, de su acción social (...) La segunda consideración tiene como objeto el aspecto jurídico del Estado; pero el derecho tiene una doble existen-cia: es, de un lado, ejercicio jurídico efectivo y, en tanto que tal, nos aparece como un poder social que forma parte de la vida concreta de la cultura de un pueblo; y, por otra parte, es un conjunto de normas que deben ser trans-formadas en actos. En este último sentido, el derecho no pertenece al mundo del ser, sino al del deber ser. En este sentido constituye un conjunto de conceptos y de proposiciones que no sirven para conocer la realidad dada, sino para enjuiciar normativamente la realidad (...) El conocimiento jurídico de un objeto es, pues, fundamental-mente distinto del conocimiento de los hechos reales que lo componen. La concepción jurídica del Estado tiene como objeto el conocimiento de las normas jurídicas que determinan y sirven de pauta a las instituciones y funcio-nes del mismo, así como de las relaciones entre los hechos reales de la vida del Estado con aquellos juicios nor-mativos sobre los cuales se apoya el pensamiento jurídico. La concepción jurídica del Estado se propone, por consiguiente, completar la doctrina social del mismo; pero no puede en modo alguno confundirse con otra". La crítica a esta doctrina radica en el hecho de que se considera que no pasa de ser la formulación de un progra-ma, que tiene como base el haberse dado cuenta que el Estado es una realidad social, en la cual se produce y se



aplica el ordenamiento normativo del derecho y que, por consiguiente, hay que estudiar el Estado desde estos dos puntos de vista. Es decir, que esta teoría no trató de profundizar cuál es el tipo de conexión que existe entre las dos dimensiones que propone: la social y la jurídica, sino que sólo yuxtapone una serie de estudios sociológicos a otra serie de estudios jurídicos, sin encontrar el punto de articulación entre ellos. En la teoría de la identidad entre Estado y derecho, sostenida por Hans Kelsen, se afirma que el Estado es pura y simplemente un sistema normativo, es decir, el sistema del orden jurídico vigente, nada más. Kelsen indica que el criterio para delimitar la esfera estatal de los hechos sociales no estatales, es siempre la referencia al orden jurídi-co. Siempre será el perímetro del derecho el que viene a trazar las fronteras de lo estatal, así que lo que el Estado tiene de Estado, es precisamente el derecho, pues sólo a la luz de éste podemos delimitar lo estatal. El Estado se reduce a un sistema de normas: el derecho positivo. Para nuestro autor no es posible sostener que el Estado pue-de ser conocido de dos maneras distintas: jurídicamente atendiendo a las normas de derecho y sociológicamente, fijándose en los hechos que son contenidos de la regulación jurídica, porque un mismo objeto no puede ser trata-do mediante dos métodos diametralmente diversos y dispares, como lo son el jurídico que es un método normativo (conocimiento de normas), y el sociológico, que es un método para aprender realidades, fenómenos. El primero se halla inscrito en el mundo del deber ser, donde radica su objeto (las normas jurídicas); y el segundo pertenece al mundo del ser, ya que los hechos sociales son realidades empíricas. El Estado es, en suma, el sistema de derecho vigente, que es llamado Estado cuando lo concebimos personifica-do, unificado, es decir, en forma de persona, pues Kelsen aplica su teoría del Estado como persona jurídica, ente colectivo, en la que señala que lo único que habrá que encontrar es la diferencia que existe entre la persona colec-tiva en términos generales, y la persona jurídica estatal. Para ello, añade que el Estado es la comunidad creada por un orden nacional, en oposición al internacional. El estado como persona jurídica es la personificación de di-cha comunidad o el orden jurídico nacional que la constituye. Es decir, por Estado deberá entenderse la represen-tación metafórica de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo. El Estado es un ordenamiento coercitivo, en razón de que consiste precisamente en el sistema de derecho positi-vo, toda vez que existen notorias realidades estatales: cárceles, cuarteles, ejército, policía, etc., en las que el Es-tado hace patente su existencia. Estas realidades contempladas desde el punto de vista material, no serían más que una representación psicológica del Estado, sin embargo, obtendrán significación estatal, sólo en tanto y cuan-to las contemplemos a través del derecho, desde el punto de vista jurídico, es decir, cuando nos damos cuenta que los seres humanos que se sirven de esos objetos para determinados menesteres, éstos se encuentran regi-dos y ordenados por una norma jurídica. Lo que una cárcel tiene de estatal, no es su representación material, sino el elemento coercitivo que encierra el concepto en sí mismo y siempre que se refiera al cumplimiento específico del orden jurídico vigente. 7.2 El ser del Estado Frente a esta reducción de lo estatal a los meros temas jurídicos, el maestro Recaséns Siches formula la siguiente objeción: el derecho positivo, es decir, cada derecho positivo, es un producto histórico concreto: nos encontramos con un orden jurídico positivo que es de una determinada manera, que tiene un cierto contenido, diferente del contenido de otros órdenes jurídicos, contenido que es el efecto de una serie de factores y procesos sociales con sentido y propósito políticos. Es cierto que estos factores y procesos, que condicionan y determinan la gestación de un ordenamiento jurídico y su especial configuración, no son estrictamente derecho, sino en la medida en que hayan logrado una transcripción normativa, es decir, en la medida en que hayan sido traducidos a reglas de dere-cho vigente. Todos estos procesos deben ser tomados en cuenta por una filosofía del derecho y del Estado, la cual habrá de considerar aquellos elementos que obran como supuestos y como enmarcantes del derecho. Esos temas podrán exceder de una pura teoría jurídica estricta, porque ellos no constituyen todavía derecho y, por tan-to, podrían llamarse temas metajurídicos; sin embargo, no por esto deben dejarse aparte de una filosofía del dere-cho y del Estado, porque precisamente esos elementos constituyen la entraña de la realidad social en la que se gesta el derecho y para la cual se produce el derecho. A dichos elementos y factores por no constituir todavía derecho, en la medida en que aún no se hayan traducido en normas jurídicas, les llamamos metajurídicos, pues trascienden al derecho positivo vigente, pero serán necesariamente jurídicos, por guardar una serie de relaciones próximas a este tema. Esto es, desde el estricto y exclusivo punto de vista jurídico, no hay más Estado que aquél que se expresa en el sistema de derecho vigente, es decir, para el jurista en el sentido estricto y riguroso de la palabra, situado exclusi-vamente en el punto de vista jurídico, la esencia del Estado es el sistema de derecho vigente y, por tanto, coincide con éste. Para el jurista, el Estado existe sólo en tanto y como se expresa en el ordenamiento jurídico y de ningu-



na manera como poder social, ni como complejo de fuerzas históricas, ni como nación, ni como opinión pública, ni como condicionantes económicos, ni como proceso de integración política; para él, el Estado existe única y exclu-sivamente como sujeto y objeto de las normas jurídicas vigentes, es decir, como sistema de todos aquellos actos que en el ordenamiento jurídico están atribuidos a la unidad de éste, en suma, atribuidos al Estado. Para la estric-ta consideración jurídica no cabría distinguir entre derecho y Estado, pues ambos son dos modos o aspectos di-versos de un mismo ente; son tan sólo distintos puntos de vista sobre una misma cosa. Así, por ejemplo, la legis-lación, considerada en tanto que actividad, nos aparece como Estado; y en cambio, vista como resultado, es decir, como ley, como producto o contenido de aquella actividad, recibe la denominación de derecho. Entendido el dere-cho como orden ordenador, es Estado, como orden ordenado, es derecho. Por ello, desde el estricto punto de vista jurídico, el Estado es el derecho como actividad normante; y el derecho es el Estado como situación norma-da. La equiparación entre Estado y derecho positivo no quiere decir que el contenido de toda norma jurídica vigente haya sido real y efectivamente elaborada por un órgano oficial del Estado, pues es patente que eso no ocurre ni con las reglas del derecho consuetudinario, ni con las establecidas por las partes en un contrato, ni con los estatu-tos elaborados por una asociación, etc. Pero esas normas, consuetudinarias, contractuales, institucionales, etc., sin embargo, valen como voluntad estatal y sólo por eso son consideradas como preceptos jurídicos vigentes. La equiparación implica tan sólo que, para que una norma pueda ser considerada de derecho vigente, es necesario que pueda ser encajada dentro del sistema unitario del orden jurídico y referida a la instancia común que dé vali-dez a todas las normas, es decir, referida a la voluntad del Estado en sentido formal, aunque de hecho no haya sido elaborada por ninguno de los órganos estrictos de éste. Lo que se llama voluntad del Estado, desde el punto de vista jurídico, consiste en una serie de actos realizados por determinados seres humanos (denominados órga-nos del Estado) que son atribuidos a un sujeto ideal supuesto tras de ellos (el propio Estado), los seres humanos que tienen el carácter de órganos del Estado, se encuentran establecidos específicamente por la norma jurídica, que es la que determina y regula dichas relaciones. Ahora bien, el Estado considerado como sistema normativo, como sistema de derecho vigente, está basado, man-tenido y condicionado por un complejo de fenómenos sociales. Lo que constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado, es un fenómeno de poder colectivo, que constituye la resultancia efectiva de las volunta-des de los seres humanos que lo componen. Ese fenómeno real de poder consiste en la existencia de una unidad efectiva de decisión suprema sobre la regulación de la vida en común. No se trata de una voluntad colectiva en-tendida místicamente, como una entidad aparte e independiente de los seres humanos que componen el Estado y de sus voluntades singulares; no se trata de suponer, idealmente, un alma real de la sociedad, no se trata de un espíritu colectivo aparte y distinto de los individuales, sino que se trata tan sólo de una efectiva resultante unificada de la conjunción de fuerzas que integran la comunidad política. Entre todas las voluntades particulares –muchas veces diversas y aun contradictorias– surge un proceso, del cual fluye una determinada dirección unitaria, que aparece como resultante decisiva, como producto último, individualizado y formado a través de todos los meca-nismos sociales que integran la trama y el dinamismo de la colectividad política. Así pues, la norma fundamental del Estado (como derecho, como sistema del orden jurídico vigente) es la expresión normativa del hecho de la resultante de voluntad que encarna en el poder predominante. Todo el edificio jurídico–positivo en su base des-cansa sobre aquella realidad social, que constituye la instancia suprema de decisión colectiva. La realidad del Estado, como complejo de fenómenos sociales, la encontramos no tan sólo en la base fundadora y condicionante del sistema normativo sino, además, también la encontramos como factores que actúan dinámica-mente en el mantenimiento y desarrollo del derecho en todos sus grados. Los procesos reales de voluntad social obran no sólo como cimiento de la norma fundamental o Constitución primera de un sistema jurídico, sino también influyendo en su desarrollo dinámico, pues un orden jurídico, concebido rigurosamente bajo la forma sistemática de una jerarquía graduada o escalonada de normas y de competencias, no es, mientras está vigente, un producto fósil, un cuadro estático, sino que por el contrario, es un mecanismo en movimiento que va innovando y reforman-do algunas de sus partes y creando nuevas normas. Todo ese desarrollo, desde el punto de vista de una sistemática de pura lógica jurídica formal, puede ser construi-do o explicado formalmente mediante la teoría de las delegaciones sucesivas, que partiendo de la norma funda-mental o Constitución, originaria van a parar, a través de múltiples instancias, hasta las normas individualizadas –sentencia judicial, resolución administrativa, etc. Ahora bien, debe advertirse que este sistema formal de delegaciones escalonadas no es un sistema vivo, que posea dentro de sí mismo la fuerza efectiva de su dinamismo; antes bien, se pone en movimiento merced a la acción de fuerzas sociales efectivas. Esas fuerzas colectivas son las que, dentro de los márgenes del sistema



jurídico, determinan y configuran los contenidos de éste. Muchos órganos del Estado –sobre todo el legislativo y el reglamentario– disponen de una amplia esfera de facultades discrecionales para dictar las normas cuyo estable-cimiento se les confiere. Así pues, el problema del por qué, dentro de todo el repertorio posible de determinacio-nes que permite la esfera de competencia establecida por el ordenamiento, el órgano estatal elige una de ellas y no otra, es una cuestión que escapa por completo a la teoría pura del derecho. Resulta pues que, por debajo del Estado stricto sensu, como orden jurídico vigente, existe una realidad social que lo produce inicialmente, lo mantiene después, lo reelabora sucesivamente, y lo condiciona en todo momento. El derecho aparece, por lo tanto, como una especie de precipitado (en su sentido de materia más ligera que perma-nece en la superficie de una substancia) normativo de esa realidad social. El derecho es la cristalización en forma normativa de una serie de procesos de vida colectiva, y por eso, legítimamente, se puede hablar de una realidad sociológica del Estado, que es la que crea, mantiene, vitaliza y desarrolla al derecho. Esta realidad del Estado no es una realidad natural, no es física ni biológica; tampoco es un espíritu substante: ni es un alma colectiva a la manera en que la suponía el misticismo romántico, ni es un espíritu objetivo existente en sí y por sí, como lo pre-tendieron los hegelianos; es sencillamente una realidad humana: un conjunto de relaciones humanas, una serie de formas de vida colectiva y, al propio tiempo, la serie de las interacciones y los procesos dinámicos en que se pro-ducen y repiten esas formas y en que se gestan otras nuevas, al correr de la historia. Esos hechos, por ser de humanos, no pueden ser estudiados por medio de una explicación puramente causal, sino que, por el contrario, como se trata de hechos humanos con sentido, tienen que ser comprendidos a la luz de éste, y el sentido de los hechos que constituye la realidad del Estado, es un sentido político. 7.3 Concepto de autoridad La palabra autoridad proviene del vocablo latino auctoritas - atis, que significa prestigio, garantía, ascendencia, potestad; de auctor, hacedor, autor, creador, que a su vez proviene de augeo - ere, realizar, conducir. En el len-guaje ordinario se le da la significación de estima, influencia, ascendencia, fuerza o poder de algo, o de alguno, prerrogativa, potestad, facultad. Es decir, se trata de un término polisémico. En el derecho romano, auctoritas aparece tanto en el ius publicum, como en el privatum y aun en el ius sacrum. La palabra auctoritas presupone un atributo o cualidad especial de alguien (auctor) o de un acto, rito, ceremonia o fórmula. Sólo las acciones de ciertas personas o la realización de los actos apropiados producen los efectos que se pretenden atribuir. Sin embargo, según Theodor Mommsen auctoritas en su sentido original no puede ser exactamente definido, pero significa primordialmente un "aumento". En sentido político, este aumento significaba la confirmación del acto de voluntad del pueblo por un senatuscosultum, el consejo de los ancianos. Patrum auctoritas, la autoridad de los padres era, por tanto, más que consejo y menos que mandato, la clase de consejo que no se puede propiamente desatender, tal como el que el experto da al profano. Esta noción de que un juicio aumenta cuando lo confirma el consejo de los ancianos tiene enorme importancia, pues se funda en el principio que es la base de toda genuina autoridad, en especial la autoridad de la ley. En la tradición jurídica inglesa y norteamericana, esta autoridad es típicamente provista por el juez que es el conocedor de la ley, el que ha dominado "la razón artificial" de la ley en grado excepcional. Es sólo mediante esta autorizada asimilación del estatuto voluntariamente promulgado, me-diante su acoplamiento en el sistema de los principios legales base del derecho común, que estos estatutos ad-quieren plenamente el carácter de leyes. Desde el punto de vista jurídico, se entiende por autoridad la posesión de quien se encuentra investido de faculta-des o de funciones, o la persona o cosa que goza, o se le atribuye, fuerza, ascendencia u obligatoriedad. Por ex-tensión la expresión se aplica para designar a los individuos u órganos que participan del poder público, nombran-do así a los que ejercen legítimamente el poder público. De lo anterior podemos desprender que el significado persistente de auctoritas expresa, en primer término, ascen-dencia, fuerza, vínculo, en segundo lugar, manifiesta capacidad, atributo, potestad o función y, por último, se refie-re a los individuos o entidades investidos de esas facultades o funciones. Estos tres significados descriptivos, es-trechamente ligados, reciben la carga ritual, mágica o ideológica que rodea los usos de "autoridad". El significado jurídico relevante de la noción de autoridad presupone la idea de una investidura, por ejemplo, fun-ción o potestad. La noción de autoridad jurídica gira así alrededor del concepto de facultad la cual indica el poder o capacidad de un individuo o de un grupo, para modificar la situación jurídica existente. Es decir, el concepto jurídi-



co de autoridad indica que alguien está facultado jurídicamente para realizar un acto válido, presupone la posesión de capacidad o potestad para modificar válidamente la situación jurídica de los demás. 7.4 Estado y autoridad política Como ya vimos en el punto que antecede, la persona que cumple una función determinada por el orden jurídico, tiene el carácter de autoridad y, por consiguiente, el de órgano del Estado. De acuerdo con la teoría kelseniana, tales funciones, ya de creación o de interpretación de las normas tienden, en última instancia, a la ejecución de una sanción jurídica. Así, el Congreso que formula un código penal y los ciudadanos que eligen a los integrantes de ese Congreso, son órganos del Estado, en el mismo sentido en que el juez que sentencia al criminal, es decir, que aplica la norma al caso concreto y quien se encarga de que dicha sentencia se ejecute. El órgano o autoridad en este sentido, es pues el individuo que realiza una función específica; así, la calidad de órgano o autoridad que el individuo tiene estará constituida por la función que desempeñe. Es autoridad en tanto que realiza una función creadora o aplicadora de derecho. Las características esenciales de la autoridad, en el sentido estricto del término, son las siguientes: es nombrado o electo para una función específica; la realización de ésta tiene que ser la actividad principal o incluso legalmente privativa de la persona que funge como autoridad; dicha persona tiene el derecho de recibir un salario que se paga con cargo al erario estatal. A las autoridades en sentido estricto, se les llama funcionarios o servidores públicos. No todo individuo que actúa legalmente como órgano estatal, en el sentido amplio del término, es funcionario. El ciudadano que participa con su voto en la elec-ción del Congreso, desempeña, al votar, una función muy importante, pues interviene en la creación del órgano legislativo, pero no es autoridad u órgano del Estado en el sentido estricto de la palabra, es decir, no es funciona-rio. El concepto estricto o material de autoridad u órgano estatal, tiene su correlativo en el concepto restringido o ma-terial de imputación al Estado. En este sentido restringido y material, una acción se imputa al Estado, o se consi-dera como acto del mismo, no porque aparezca como creación o ejecución del orden jurídico, sino únicamente porque es realizada por una autoridad del Estado en el sentido estricto y material del vocablo. Por ejemplo, cuan-do hablamos de tribunales del Estado, de escuelas, hospitales, etc., ello significa que imputamos a éste la activi-dad de los individuos, autoridades estatales, que establecen y manejan dichas instituciones. La actividad de di-chas autoridades públicas es imputada al Estado y considerada como función de éste, porque los individuos ac-tuantes tienen la calidad de autoridades estatales en sentido formal y porque de acuerdo con la norma jurídica, los gastos que se realizan para cubrir esas actividades son cubiertos por el fisco, el cual maneja también los ingresos de las mismas, en caso de que éstos se generen. Son también funciones en sentido formal del término, desde el punto de vista jurídico, pues representan el cumplimiento de deberes y el ejercicio de derechos subjetivos. A tra-vés de estas funciones el orden jurídico es ejecutado. El concepto de Estado que corresponde a esta noción de imputación es diferente del que identifica al Estado con el orden jurídico total o con su unidad personificada: la autoridad política. Si el último es un concepto formal, el primero es material, pues designa al aparato burocrático formado por los funcionarios o servidores públicos estata-les. La expresión: "aparato burocrático" es una figura del lenguaje que se utiliza para significar el sistema de nor-mas que constituyen y determinan las actividades de los funcionarios pagados por el propio Estado. En este senti-do, el Estado no es un orden jurídico total, sino un orden jurídico parcial según la distinción material antes mencio-nada. El concepto material del Estado es un concepto secundario, presupuesto por el formal. Así como el primero se halla limitado a una comunidad más estrecha que comprende sólo a la autoridad representada por los funciona-rios o la maquinaria del Estado (por así decirlo), el segundo representa a la comunidad más amplia, que compren-de también a los demás individuos que sin ser autoridades públicas del Estado, se encuentran sometidos al propio orden jurídico. El Estado, como sujeto de imputación, como persona actuante, será autoridad política sólo cuando se entienda en su sentido formal, es decir, cuando opera a través de sus funcionarios y en cumplimiento de sus responsabilidades legales. Para otros autores, como Carl J. Friedrich, la autoridad de la ley, la autoridad política, depende de que la propia ley sea "razonable" (es decir, depende de su justicia), esto es, que la legitimidad de una Constitución, de un esta-tuto, de una decisión depende de que sea conforme a derecho y de su concordancia con el derecho positivo, y lo mismo puede decirse de los "titulares" de la autoridad (funcionarios o servidores públicos), su legalidad también depende de que sea acorde su función con la ley positiva. Su legitimidad es cuestión de derecho y justicia, y su



autoridad es materia de la razón, es decir, de su capacidad de comprender las ideas, los valores y las creencias de la comunidad. 7.5 Principios de legitimación del poder público Como ya hemos dicho, que el derecho sea dictado por el Estado no quiere decir que los contenidos del derecho sean siempre efectivamente elaborados por los órganos del Estado, sólo quiere decir que los contenidos de las normas jurídicas, que pueden ser elaborados no sólo por los órganos del Estado, (legislador, ejecutivo, judicial), sino también por la propia sociedad (normas consuetudinarias), y aún por los particulares (normas contractuales) o por los entes colectivos (estatutos), son aceptados como derecho por el Estado, es decir, por sus órganos, los cuales actúan en nombre de éste. Ahora bien, de acuerdo con el maestro Recaséns Siches la variada multitud de intereses que requieren de la pro-tección del Estado, pueden reducirse a dos: intereses de libertad, estar libre de interferencia de obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida material, espiritual, individual y social; e intereses de cooperación, obtener la ayuda y asistencia de otras personas, individuales o colectivas, públicas o privadas, para la realización de múltiples y variados fines humanos, que no pueden ser cumplidos o, al menos, no pueden ser cumplidos satisfactoria o suficientemente sin dicha colaboración. Por otro lado, el derecho para resolver los conflictos de intereses, necesita no solamente de un criterio definido sino, además, necesita estar apoyado por el poder público, es decir, por el propio Estado. Asimismo, como ya vimos, el derecho satisface también la necesidad de organizar este poder público, este poder del Estado. Es el derecho el que precisamente se encarga de organizar a los distintos órganos o autoridades competentes que ha-blan y actúan en su nombre. Si el derecho positivo vigente en verdad es tal, de un modo efectivo, lo es tanto y porque lo apoya el poder político, el poder del Estado, poder que está organizado e instituido por el derecho, es decir, que será el derecho uno de los elementos fundamentales del poder del Estado. En efecto, el poder del Es-tado se apoya sobre una serie de hechos sociales; es poder estatal precisamente porque es el resultado de los poderes sociales, pero a su vez, es el derecho el que otorga al poder del Estado su organización. El derecho no solamente organiza el poder político, sino que además lo legitima. A este respecto el tratadista ar-gentino Francisco Ayala señala que: "en el derecho el puro acto técnico de la dominación del hombre por el hom-bre queda cohonestado (hacer compatible una acción con otra), ingresado en la esfera de los valores espirituales: el derecho legitima al poder político en cuanto lo organiza según criterios de justicia. El valor justicia es pues, en términos absolutos, el principio de legitimación del orden político—social, lo que hace de él un orden jurídico. Eso, en términos absolutos, y desde la perspectiva del derecho mismo. Mas como la sistematización en que éste con-siste tiene carácter histórico y está respaldada en último término por aquella estructura de poder que ella viene a organizar jurídicamente, el ingreso del hecho técnico de la dominación en la esfera espiritual se cumple, no en la invocación directa de la Justicia según sus concepciones (que ya supone de por sí una actitud cultural contingen-te, a saber: la actitud racionalista), sino en la intuición directa de lo espiritual a partir de una determinada conexión de realidad. Así, los principios de legitimación del poder aparecen funcionando al mismo tiempo como principios inmediatos de la organización del derecho". Por ello, la organización del poder público por medio del derecho viene a constituir una limitación de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de competen-cias, sería un poder que llegaría tan lejos como llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder no estaría limitado más que por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza; en ocasiones sería tal vez abrumador, y carecería de límites; otras veces, cuando fallase total o parcialmente su influencia efectiva, o llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara en parte. La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero al mismo tiempo limita el alcance de ese poder, porque tal al-cance está definido, determinado, delimitado por el derecho y, consiguientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el derecho, en tanto que quiere permanecer como poder jurídico y no quiera intentar ser un poder arbitrario, es decir, en tanto que quiera permanecer legitimado. En su tratado de economía y sociedad, Max Weber trata de demostrar qué es lo que garantiza la legalidad de un orden político y social y a determinar qué es lo que induce a quienes trabajan dentro de él a considerarlo un orden legítimo. Así, Weber dice:



La legitimidad de un orden puede estar garantizada:

1. De una manera puramente íntima, y en este caso:

a) Puramente afectiva, por entrega sentimental.

b) Racional, con arreglo a valores: por la creencia en su validez absoluta, en cuanto expresión de valores su-premos generadores de deberes (morales, jurídicos o de cualquier otra suerte)

c) Religiosa: por la creencia de que su observancia depende de la existencia de un bien de salvación.

2. También o solamente por la expectativa de determinadas consecuencias externas, o sea, por una situación de intereses; pero por expectativas de un determinado género.

Es evidente que este enfoque lleva a un extremo el aspecto psicológico de la legitimidad; la legitimidad se garanti-za por la "entrega", por la "fe" o por las "expectativas". Pero el aspecto psicológico, indudablemente de un valor muy importante, es una mera fase de transición; para determinar el significado de semejante situación, es de deci-siva importancia preguntar sobre qué devoción se basan la entrega, la fe y las expectativas. Ello nos vuelve a co-locar frente al problema de la autoridad, que como ya lo hemos dicho, es un término multívoco. Se ha llegado a afirmar que la autoridad es la esperada y legítima posesión del poder (Harold Lasswell y Abraham Kaplan); lo que no nos permite alcanzar la claridad en razón del elemento lógico de petición de principio: ¿cuándo es legítimo este poder? Por ello es también de capital importancia distinguir entre legitimidad y legalidad. De acuerdo con Carl J. Friedrich, un orden es legítimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene de que tenga su base en la ley positiva. Cuando la ley es justa, se considera caracterizada por la "posibilidad de imposición" y, consecuen-temente, por su dependencia de un cuerpo u órgano de funcionarios que se ocupan de hacerla cumplir. Pero el contraste entre legitimidad y legalidad, tal como se ha expresado, queda confuso. Si se desea comprender la legi-timidad como un dato objetivo, no debe considerarse que la ley actúa en una sola dimensión del Estado, sino en las muchas dimensiones de la sociedad. La legitimidad está íntimamente relacionada con el derecho y con la justi-cia. Si no se aclara qué es lo que debe entenderse por conforme a derecho y por justicia de la ley, será imposible comprender qué es la legitimidad. El régimen de Hitler era legal, pero no era legítimo. Tenía una base legal, pero ninguna en el derecho y la justicia. Este régimen poseía un poder enorme pero, en gran medida, carecía de auto-ridad. Como la cuestión de la legalidad nos lleva al problema de la autoridad, debemos basar a esta última en la legitimi-dad. La voluntad de quienes participan en los asuntos comunes a la sociedad deberá ser aumentada no sólo por los "conocedores de la ley" (los jueces), sino también por aquéllos que saben de derecho y de justicia. Esto quiere decir que aun la voluntad de la mayoría deberá hacerse relativa a la "más alta razón" de un sistema de valores, valores que no se consideran como preferencias puramente subjetivas. No es posible basar la autoridad en la ley positiva, porque esta ley necesita también de una autoridad. La autoridad de la ley está sujeta a amplias oscilacio-nes, como ocurre con la autoridad de toda comunicación. Dicho en otras palabras, la autoridad de una comunica-ción, ya se trate de un mandato, de un consejo, de una idea, se basa en la capacidad del comunicante para pro-ceder a una exposición razonada. Toda genuina autoridad se basa en esa racionalidad de las expresiones de las que se dice que tienen autoridad. Así pues, no son la “devoción”, ni la "fe", ni otros fenómenos psíquicos semejan-tes los que proporcionan genuina autoridad, sino el refuerzo por la razón de la comunicación, lo que une a los seres humanos en una comunicación, tal como esa razón se expresa en el juicio de los viejos, de los doctos, de los sabios. Es sólo por esa relación con la razón, es decir, sólo por la razonada elaboración en función de las ideas, valores y creencias de la comunidad, que se suma la autoridad al ejercicio del poder, ya sea autocrático o democrático. El poder así reforzado por la autoridad adquiere la capacidad de crear leyes rectas y justas, hacién-dolas legítimas. El poder real que existe, fundado sobre las bases anteriores, da a quien lo ejerce mejor oportunidad de defender con convicciones lo que considera justo; tiene mayor acceso a los medios de comunicación que le permiten per-suadir valiéndose de la elaboración razonada. En conclusión, puede decirse que la autoridad de la ley depende de que sea razonable –es decir, de su justicia–; que la legitimidad de una Constitución, de un estatuto, de una deci-sión, depende de ser conforme a derecho, y que su legalidad depende de su concordancia con las leyes positivas. Lo mismo puede decirse de los "titulares" de la autoridad respecto a la legitimidad y a la legalidad de los gober-nantes o soberanos. Su legalidad es cuestión de ley positiva, en particular de la ley constitucional, si es que tal ley existe. Su legitimidad es cuestión de derecho y de justicia, y su autoridad materia de razón, es decir, de su capaci-dad para comprender las ideas, los valores y las creencias de los miembros de la comunidad.



7.6 El orden jurídico El ordenamiento jurídico vigente en un Estado, en determinado momento, se compone de una serie de preceptos de diversa generalidad. Los hay de máxima generalidad, por ejemplo, los contenidos en las leyes, las cuales, en términos abstractos, ligan a determinado tipo de situaciones, determinado tipo de consecuencias. Los hay de una mayor concreción, como son muchos de los expresados en reglamentos y en disposiciones administrativas, los cuales vienen a concretar, en términos más restringidos, principios contenidos en las leyes. Hay otros preceptos jurídicos que tienen una materia y un ámbito ya puramente concreto y singularizado, por ejemplo, los pactos de un determinado contrato entre dos personas, pactos que constituyen derecho vigente para regular relaciones entre esos dos sujetos. Y finalmente, todavía los hay de una máxima concreción e individualización, como ocurre con las disposiciones de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, en las cuales se manda normativa-mente, con plazo determinado, una cierta prestación o consecuencia. Desde el punto de vista del origen aparente, podemos distinguir también varios tipos de normas jurídicas. Las hay que aparecen expresadas en disposiciones emanadas del Estado, disposiciones que pueden clasificarse desde el punto de vista de su diferente rango: leyes, reglamentos públicos, órdenes administrativas, sentencias de los tri-bunales, etc. Otras se revelan a través de costumbres jurídicas y tienen consiguientemente como origen la convic-ción jurídica de la comunidad, expresada mediante la repetición de una misma conducta relativa a determinadas relaciones. Otras provienen de entes colectivos, de instituciones, que engendran espontáneamente ordenamientos propios, como acontece con algunas corporaciones, sindicatos, etc. Finalmente, hay una serie de disposiciones jurídicas de carácter concreto cuyo contenido emana de la voluntad de las personas particulares, por ejemplo, las cláusulas de un contrato, de un testamento, etc. Todo este conjunto de preceptos jurídicos debe constituir una totalidad orgánica o sistemática, pues de lo contrario no sería posible, como ya hemos visto, el orden jurídico positivo. No sería posible pues nos encontraríamos con una multiplicidad de preceptos de diverso origen, de distinto rango y aun de contenido dispar, sin saber cómo arti-cularlos. El principio de conexión entre todos los preceptos jurídicos de un ordenamiento positivo de acuerdo con la teoría del maestro Recaséns Siches, consiste en que todos ellos valen, rigen, en tanto y porque son la voluntad del Estado. La referencia común de todos los preceptos jurídicos a la voluntad del Estado es lo que permite con-cebir el ordenamiento jurídico como un todo unitario y conexo. La tesis que sostiene que no todas las normas jurí-dicas son voluntad del Estado, ya que no han sido elaboradas por éste, por ejemplo las de derecho consuetudina-rio gestado espontáneamente por la colectividad, no es válida ya que cuando se habla de voluntad del Estado, como fuente unitaria y única de vigencia de todos y cada uno de los preceptos jurídicos, no se asegura que todas las normas de derecho hayan sido producidas por el Estado, sino que se sostiene que todas valen como normas de derecho vigente porque, sea cual fuere su origen efectivo, el Estado las quiere como tales y las aplica como tales. Por otra parte, se advierte que cuando se habla de voluntad del Estado no se hace referencia a un fenómeno real de voluntad psicológica de unos seres humanos, sino a una construcción jurídica formal, es decir, a la personali-dad del Estado como centro común de imputación de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico. En efecto, la costumbre jurídica no ha sido elaborada por un órgano calificado —con autoridad— del Estado, sino que ha surgido por espontánea gestación en el seno de una comunidad, sin embargo, esa costumbre será dere-cho vigente sólo en el caso de que el Estado mediante los tribunales de justicia la apliquen; sólo si es impuesta inexorablemente por los órganos de coacción jurídica del Estado. Si éstos no la toman en cuenta, si no fallan se-gún lo determinado en esa costumbre, se podrá censurar tal proceder desde un punto de vista político o estimati-vo, pero lo cierto es que esa costumbre no constituirá, en dicho caso, derecho vigente, aunque pudiéramos creer que debiera constituirlo. Lo mismo sucede con los estatutos de una corporación: ellos han sido elaborados por ésta y no por un órgano del Estado, pero constituirán derecho vigente sólo en la medida en que el Estado los aplique o reconozca como tal. Y, finalmente, podemos decir que las cláusulas de un contrato es cierto que han sido redactadas por las partes con-tratantes, pero valen como derecho porque el Estado admite que los particulares puedan establecer, dentro de ciertos límites, las normas jurídicas que han de regir determinadas relaciones recíprocas entre ellos, y tan es así, que los contratos celebrados en contra de lo determinado por el derecho, se consideran jurídicamente inexisten-tes. Entonces, lo que llamamos voluntad del Estado en lenguaje jurídico, no es ninguna realidad psicológica, ya que el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia ni voluntad, sino que lo que se llama voluntad del Estado es un



caso de la ley general de imputación normativa, es decir, una serie de actos realizados por determinados indivi-duos (legisladores, funcionarios administrativos, tribunales de justicia, partes contratantes, etc.), que no son atri-buidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto ideal supuesto detrás de las mismas, esto es, el Estado; o lo que es lo mismo, su voluntad consiste en un punto central y común de imputación que constituye la unidad del ordenamiento jurídico. La voluntad del Estado, o su personalidad, es un término ideal de imputación creado por el derecho. Todo derecho positivo: consuetudinario, jurisprudencial, legislado, contractual, institucional, etc., es tal en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Ésta es pues, la única fuente formal de las normas jurídicas vigentes, y es así, porque toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, constituirá derecho vigente en la medida en que deba ser aplicada, impuesta por el Estado, es decir, por su órganos competentes —con autoridad, legalidad y legitimidad—. Órganos del Estado son aquellos que el derecho establece como tales, porque determinados actos de ellos no son atribuidos a ellos, sino al Estado mismo. Los órganos del Estado dejan de ser tales cuando lo que realizan no es lo que en el orden jurídico está previsto como voluntad del Estado. Sin embargo, todo aquello que realizan dentro del ámbito de su competencia formal y material, vale como voluntad del Estado. Por todo ello, no es derecho vigente, no es derecho positivo, una costumbre o una norma institucional o contrac-tual, que no sea susceptible de obtener aplicación por los tribunales o por los otros órganos del Estado con autori-dad para ello, esto es, una norma cuyo cumplimiento no vaya a ser impuesto inexorablemente por el Estado. Si la costumbre o norma institucional es aplicada por un órgano estatal con competencia para ello, es ya por esto una manifestación de la voluntad del Estado; o, mejor dicho, porque se considera que el Estado hace suya la voluntad expresada en tal forma, es por eso aplicada por los órganos estatales. 7.7 Funciones y límites de la autoridad Las funciones del Estado suelen estar contempladas dentro de una tricotomía: legislativa, judicial y ejecutiva. Kel-sen indica que en realidad sólo debemos hablar de una dicotomía: por un lado la función legislativa y por el otro la ejecutiva y judicial, que de manera obvia tienen entre sí una relación mucho mayor que la que guardan con la pri-mera. La legislación (legis latio), desde la época del derecho romano, es la creación de leyes (leges). Al hablar de ejecución, tenemos que hablar de qué es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitución y las leyes creadas por el poder legislativo. Sin embar-go, la ejecución de leyes es también función del llamado poder judicial. Este último no se distingue del llamado poder ejecutivo en el hecho de que solamente los órganos del segundo "ejecuten" normas. Sobre este particular, la función de ambos es realmente la misma. Las normas jurídicas generales son ejecutadas tanto por el poder ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en el segundo caso, la ejecución de las nor-mas generales es confiada a los tribunales, y en el otro caso a los llamados órganos o autoridades ejecutivas o administrativas. Así pues, la tricotomía usual es, según Kelsen una dicotomía, esto es, la distinción fundamental entre legis latio y legis executio. La última está subdividida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto. A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones diferentes, las llamadas política y adminis-trativa (en la terminología mexicana, francesa y alemana a la primera se le denomina gobierno, en su sentido es-tricto). A la política, que llamaremos función de gobierno, se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la dirección de la administración y que, por tanto, son políticamente importantes. Tales funciones son ejecutadas por los órganos o autoridades administrativas de mayor jerarquía, como el Jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos (en México se les designa como Secretarios de Estado y en Francia como Minis-tros de Gabinete). Estos actos son también de ejecución, a través de ellos son ejecutadas igualmente normas jurídicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia medida a la discrecionalidad de las autoridades ejecutivas. Sin embargo, ninguna suma de discrecionalidad puede privar a un acto del poder ejecutivo de su acto de ejecución del derecho. Es decir, será el derecho el que fije claramente los límites a la actuación de los órganos o autoridades ejecutivas, y su actividad discrecional jamás podrá ir más allá de lo que la propia ley permite o auto-riza. En consecuencia, los de los órganos ejecutivos de mayor rango, son también actos a través de los cuales se ejecutan normas jurídicas de carácter general. La división del poder ejecutivo en función gubernamental (política) y función administrativa tiene, por consiguiente, un carácter más bien político que jurídico. Desde el punto de vista jurídico podría designarse a todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de administración. Por poder legislativo o legislación, no se entiende la función total de la creación del derecho, sino un aspecto es-pecial de dicha función: la creación de normas generales. Una ley, producto del proceso legislativo, es esencial-mente una norma general o un complejo de tales normas (recordemos que para Kelsen, derecho es el término



utilizado como designación de la totalidad de las normas jurídicas, sólo en cuanto identifica el derecho con la for-ma general de la ley y se ignora indebidamente la existencia de las normas jurídicas individuales). Por legislación se entiende, además, no la creación de todas las normas generales, sino sólo la de las normas generales creadas por los órganos específicos, es decir, los llamados cuerpos legislativos. Esta terminología tiene orígenes históricos y políticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formación de un concepto de legislación como función distinta de las otras del Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la vía consuetudinaria. El concep-to moderno de legislación no pudo surgir hasta que la creación deliberada de normas generales por órganos cen-trales específicos, empezó a existir al lado o en lugar de la creación consuetudinaria, y tal función fue confiada a un órgano caracterizado como representante del pueblo o de una clase de éste. La creación de normas generales por un órgano distinto de la asamblea o congreso legislativo, es decir, por órga-nos del poder ejecutivo o del poder judicial, es concebida usualmente como función ejecutiva o judicial. Funcio-nalmente no existe una diferencia esencial entre esas normas y las leyes o estatutos (normas generales) creados por el cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llamadas específicamente leyes, para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcionalmente, pueden ser creadas por un órgano distinto del legislativo: el jefe del Estado u otros órganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas por órganos del poder ejecutivo, usualmente no son llamadas leyes, sino ordenanzas o decretos; las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base de una ley, de la que serían aplicación, sino expedidos en lugar de ciertos estatutos, son llamados en la terminología francesa "décrets–lois", decretos ley. Una función creadora de derecho que en esta tricotomía no se toma en cuenta, es la creación de normas genera-les por medio de la costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los órganos del llamado poder ejecutivo, o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creación consuetudinaria de normas generales es legis latio exactamente en el mismo sentido que la que ordinariamente se llama legisla-ción. Y las normas generales de derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma forma que las leyes. Desde un punto de vista sistemático, es particularmente incorrecto referir a la función ejecutiva la creación de normas generales, cuando, en circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la función es exactamente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo. Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la función judicial. La mayoría de las Constituciones autoriza al jefe del poder ejecutivo a expedir normas generales en lugar del ór-gano legislativo, sin una autorización especial de dicho órgano, dada en la forma de una ley otorgadora de faculta-des cuando se presentan casos excepcionales, tales como una guerra, una rebelión o una crisis económica. Al lado del órgano legislativo, esas Constituciones aceptan un órgano legislativo extraordinario al cual no se le da la denominación de legislativo. La circunstancia de que se invista de esta facultad al jefe del poder ejecutivo, por regla general no significa que el órgano legislativo ordinariamente sea privado de la posibilidad de regular positi-vamente las mismas materias. El jefe del ejecutivo tiene usualmente competencia para regularlas, en la medida en que el órgano legislativo deja de hacerlo; pierde tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas materias a una regulación propia. El jefe del ejecutivo ejerce una función legislativa cuando, por medio del veto, tiene el derecho de evitar que nor-mas aprobadas por el órgano legislativo se conviertan en leyes, o cuando tales normas no pueden convertirse en preceptos legales sin la sanción del mismo ejecutivo. El veto del ejecutivo puede ser absoluto o suspensivo. En el segundo caso es necesaria una nueva decisión del órgano legislativo, para dar al proyecto carácter de ley. El jefe del ejecutivo cumple de hecho una función legislativa, incluso por la sencilla razón de que puede tener el derecho de tomar la iniciativa en el proceso legislativo, sometiendo un proyecto de ley al órgano encargado de legislar. Por otro lado, los tribunales judiciales también realizan una función legislativa, cuando están autorizados para nuli-ficar leyes inconstitucionales. La cumplen también cuando tienen competencia para nulificar un reglamento, ba-sándose en que es contrario a una ley o, como algunas veces sucede, por considerar que dicho reglamento no es razonable. Los tribunales ejercen además una función legislativa cuando su decisión, en un caso concreto, se convierte en precedente para la resolución de otros casos similares. Un tribunal con esta competencia, crea, me-



diante su decisión, una norma general que se encuentra en el mismo nivel de las leyes que proceden del llamado órgano legislativo. A la función administrativa específica se le denomina acto administrativo y consiste en todas aquellas acciones que en forma exclusiva le son encomendadas al órgano ejecutivo por la Constitución o las leyes generales. Expre-sa la voluntad de la autoridad administrativa, creando situaciones individuales, a través de las cuales se tratan de satisfacer las necesidades de la comunidad o colectividad. Para su estudio, el acto administrativo ha sido distin-guido desde el punto de vista formal y material. En sentido formal, es todo acto del poder ejecutivo, que es el ór-gano administrativo del Estado. En sentido material, es el acto del Estado, intrínsecamente administrativo, sin im-portar el órgano administrativo que lo realice, sea el legislativo, el judicial o el ejecutivo o administrativo. Para determinar los límites del acto administrativo, habrá que referirlo a su legalidad. Como el acto administrativo proviene de la potestad que tiene la autoridad administrativa en la ley, ello significa que está sometido al principio de legalidad, conforme al cual la autoridad administrativa sólo podrá hacer aquello que la ley le autoriza. Por otra parte, se denomina acto de autoridad el que ejecutan las autoridades actuando en forma individualizada, por medio de facultades decisorias y el uso de la fuerza pública, y que con base en disposiciones legales o de facto pretenden imponer obligaciones, modificar las existentes o limitar los derechos de los particulares. 7.8 Autocracia y democracia Para Hans Kelsen, el problema central de la teoría política es la clasificación de los gobiernos. Desde un punto de vista jurídico se trata de la distinción de distintos arquetipos de Constituciones. De aquí que el problema pueda ser presentado también como el de la distinción entre las diferentes formas de Estado. En la teoría política antigua se distinguían tres formas de Estado: monarquía, aristocracia y democracia. El criterio por el cual la Constitución monárquica se distingue de la republicana, y la aristocrática de la democrática, está en la forma en que regula la creación del orden jurídico. Esencialmente, la Constitución en sentido material regula solamente la creación de las normas jurídicas, al determinar a los órganos legislativos y el procedimiento de la legislación. Si la Constitución en sentido formal contiene además estipulaciones relativas a los órganos supremos de la administración y de la jurisdicción, ello se debe a que estos órganos también crean normas jurídicas. La cla-sificación de los gobiernos es en realidad una clasificación de las Constituciones, usando el término en sentido material, pues la distinción entre monarquía, aristocracia y democracia esencialmente se refiere a la organización de la legislación. Un Estado es considerado como democrático o aristocrático, si su legislación es de naturaleza democrática o aristocrática, aun cuando su administración y su poder judicial puedan tener un carácter diferente. De manera parecida, el Estado se clasifica como monarquía cuando el monarca es jurídicamente el legislador, aun cuando su poder en el campo de la rama ejecutiva se encuentre rigurosamente restringido y en el campo del po-der judicial prácticamente no exista. El sistema de clasificación tradicional resulta, evidentemente, insuficiente. Si el criterio clasificador consiste en la forma en que, de acuerdo con la Constitución, el orden jurídico es creado, entonces es más correcto distinguir en vez de tres, dos tipos de Constituciones: democracia y autocracia. Distinción que basa Kelsen en la idea de la libertad política, y políticamente es libre el individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento jurídico en cuya creación participa. Un individuo es libre si aquello que de acuerdo con el orden social debe hacer, coincide con lo que quiere hacer. La democracia significa que la voluntad representada en el orden legal del Estado es idéntica a las voluntades de los súbditos. La oposición a la democracia está constituida por la servidumbre implícita en la autocracia. En esta forma de gobierno los súbditos se encuentran excluidos de la creación del ordenamiento jurí-dico, por lo que en ninguna forma se garantiza la armonía entre dicho ordenamiento y la voluntad de los particula-res. Definidas así la democracia y la autocracia, no son realmente descripciones de las Constituciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos ideales. En la realidad política no hay ningún Estado que se ajuste completamente a uno u otro de estos tipos ideales. Cada Estado representa una mezcla de elementos de ambos, de tal manera que algunas comunidades se acercan más al primero de estos regímenes, y otras al segundo. Entre los dos extremos existe una multitud de etapas intermedias, la mayoría de las cuales no posee una designación específica. Originalmente la idea de libertad, base fundamental de la democracia, tiene una significación puramente negativa: significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones. Sin embargo, la sociedad



implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones. Como hemos visto, el Estado es un orden social en que los individuos se encuentran obligados a observar determinado comportamiento. Así, en su sentido original, sólo sería libre el individuo que viviera fuera de sociedad y del Estado. Tal libertad es anarquía. Por ello, para encontrar un criterio válido, fundado en la libertad, habrá que abandonar el natural, en sentido negativo, para buscar un con-cepto que establezca la libertad en sociedad y así tendremos una connotación política del término. Así, la libertad que resulta posible dentro de la sociedad y especialmente dentro del Estado, debe ser una libertad en relación con una especie particular de vínculos, que nos permita explicar cómo es posible encontrarse sujeto a un orden social y permanecer libre. La respuesta la encontramos dentro de la democracia, en la que se determina que un súbdito (ciudadano) será políticamente libre, en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la voluntad colectiva o general, expresada en el orden social. Esta armonía entre la voluntad indivi-dual y la voluntad colectiva solamente quedará garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. Dentro de un orden social dado, la libertad política es autodeterminación del individuo, por su participación en la creación del orden social respectivo. Ahora bien, si la libertad política implica coincidencia entre las voluntades individual y colectiva, a través del orden social creado por los propios ciudadanos, ello requeriría que esta autodeterminación fuera unánime, pero ¿es ello posible? Generalmente el individuo nace en una comunidad constituida por un orden social preexistente, lo que parecería negar la posibilidad de que un individuo especialmente determinado pudiera haber expresado su coinci-dencia con esta voluntad general expresada en la norma preexistente, sin embargo, el problema se reduciría a la cuestión de determinar en qué forma puede ser cambiado el mencionado orden jurídico ya existente. Esto es, la norma fundamental –Constitución–, deberá establecer el procedimiento mediante el cual una norma jurídica y aun un orden jurídico completo, puede ser modificado. Así, en las democracias el sistema que se utiliza es el denomi-nado principio de mayoría simple, por el que se establece que el mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación compatible con la existencia de un orden so-cial, se encuentra garantizado por el principio de que un cambio en el orden social requiere el consentimiento de la mayoría simple de los individuos sujetos a dicho orden. La idea en que se funda el principio mayoritario es la de que el orden social debe concordar con la voluntad del mayor número, y discrepar de la del menor número posible. Como la libertad política consiste en la concordancia entre la voluntad individual con la colectiva expresada en el orden social, será el principio de la mayoría simple el que asegura el más alto grado de libertad asequible en una sociedad democrática. El principio de la mayoría simple no implica que la minoría pierda sus derechos, no es el dominio absoluto de la mayoría o la dictadura de la mayoría sobre la minoría, sino que, al establecerse el principio en una democracia, en ella se permite que todos expresen su voluntad, es decir, también la minoría participa en la creación del orden jurídico. Excluir a la minoría de esta participación sería contrario al principio rector fundamental de la democracia y aun al principio mayoritario. Al no ser eliminada la minoría del procedimiento por el cual se crea el orden social, la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la voluntad mayoritaria. De esta manera es posible evitar, en cierta medida, que el contenido del orden social determinado por la mayoría se encuentre en oposición absoluta a los intereses de la minoría. Este elemento es característico de la minoría. Por último, establezcamos las diferencias entre democracias directas e indirectas o representativas. La democra-cia directa representa el grado relativamente más alto de democracia ideal, y se caracteriza por el hecho de que la legislación, lo mismo que las principales funciones ejecutivas y judiciales son ejercidas por los ciudadanos en ma-sa, reunidos en asamblea. Esta organización sólo es posible en pequeñas comunidades y en condiciones sociales sencillas. En la actualidad solamente en algunos pequeños cantones suizos y para casos específicos se organizan asambleas populares para ejercer el voto directo en la creación del orden social. Por cuanto hace a las democracias representativas, éste es el sistema más usual contemplado en la gran mayoría de las Constituciones que establecen el sistema de gobierno democrático. En este sistema, la función de gobierno es transferida de los ciudadanos organizados en asambleas populares a órganos específicos. El principio demo-crático de la autodeterminación, es limitado al procedimiento por el cual tales órganos son designados. La forma democrática de designación es electiva: el órgano autorizado para crear o ejecutar las normas jurídicas es electo por los súbditos o ciudadanos cuya conducta se encuentra regulada por esas normas. Así pues, en las democra-cias representativas la función legislativa es ejercida por un parlamento o una asamblea integrada por legisladores de elección popular, y las funciones administrativa y judicial por funcionarios que también son electos popularmen-te. La definición tradicional señala que un gobierno será representativo mientras se encuentran en el poder la vo-luntad del cuerpo de electores, y son responsables ante ese cuerpo. Por ello, no es representativo un gobierno en el cual los funcionarios, ya sean ejecutivos, legislativos o judiciales, son seleccionados o nombrados por procedi-



mientos distintos a la elección popular, aun cuando sean electos por un cuerpo democrático constituido, pues no representa la voluntad de la mayoría de los electores. Quien tenga interés en profundizar en esta teoría de la ficción de la representación, en la segunda parte del libro de la Teoría General del Derecho y del Estado de Hans Kelsen, podrá ampliar sus conocimientos sobre este parti-cular. Ahora bien, por cuanto hace a la autocracia, la forma histórica más representativa de ésta es la monarquía absolu-ta. Bajo esta forma de gobierno, conocida también con el nombre de despotismo, el orden jurídico es creado y aplicado, en todas sus etapas, bien directamente por el monarca, o bien por los órganos designados por el propio monarca. El monarca es personalmente irresponsable, no está colocado bajo la ley, puesto que no se encuentra sujeto a sanciones jurídicas de ninguna especie. La posición del monarca es hereditaria, o cada monarca designa a su propio sucesor. En la monarquía constitucional, el poder del monarca se encuentra restringido, en el campo de la legislación, por la participación de un parlamento compuesto normalmente por dos cámaras; en el campo de la administración de justicia, por la independencia de los tribunales, y en el de la administración por la cooperación de los ministros del gabinete. Normalmente estos últimos son los jefes de las diferentes ramas de la administración. El monarca los designa, pero son responsables ante el parlamento, su responsabilidad es a la vez jurídica y política. La primera consiste en la posibilidad de que se les denuncie por violaciones a la Constitución o a otras leyes, cometidas a través de la realización de actos llevados a cabo en conexión con su función como ministros de gabinete. La res-ponsabilidad política consiste en que están obligados a renunciar cuando pierden la confianza de alguna de las Cámaras. Así pues, el monarca no es responsable en absoluto, pero ningún acto de éste es válido sin el refrendo del ministro responsable. Los jueces y los funcionarios administrativos son generalmente nombrados por el mo-narca. Éste es comandante en jefe de las fuerzas militares y representa al Estado frente a otros Estados, en parti-cular se encuentra facultado para concluir tratados internacionales, incluso cuando alguno de estos tratados exi-gen la aprobación del parlamento. La república presidencial, en la que el jefe del ejecutivo es electo por el pueblo, sigue el modelo de la monarquía constitucional. El poder del presidente es el mismo o mayor que el de un monarca constitucional, solamente en el dominio legislativo el presidente es menos poderoso que el monarca constitucional. El presidente tiene derecho de veto, en tanto que el consentimiento del monarca es necesario para que un proyecto de ley aprobado por el par-lamento adquiera fuerza obligatoria. Un tipo distinto es la república democrática con gobierno de gabinete. El jefe del ejecutivo es electo por la legisla-tura, ante la cual son responsables los ministros nombrados por el presidente. Otro tipo se caracteriza por el he-cho de que el gobierno es un órgano colegiado, especie de consejo ejecutivo, electo por la legislatura. El jefe del Estado no es jefe del ejecutivo, sino presidente del consejo ejecutivo. La monarquía constitucional y la república presidencial son democracias en que el elemento autocrático es relati-vamente fuerte. En la república con gobierno de gabinete, y en la república con gobierno colegiado, el elemento democrático es comparativamente más fuerte. En el siglo pasado surgió una nueva forma de autocracia en las dictaduras de partido del bolcheviquismo y del fascismo. En la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas la forma de gobierno fue producto de una revo-lución socialista que siguió a la Primera Guerra Mundial, cuya base intelectual fue la teoría marxista de la lucha de clases y la dictadura del proletariado. Esta dictadura se convirtió en una dictadura de un partido que representaba los intereses de los proletarios y que se oponía a cualquier otro partido, inclusive de origen proletario. En Italia el partido fascista era un partido de la clase media, que llegó a la dictadura en lucha contra los partidos proletarios. El Estado Nacional Socialista Alemán perteneció a este mismo sistema. El partido dominante en una dictadura de partido tiene un carácter autocrático pues sus miembros son sometidos a la absoluta dominación de un caudillo que es, al mismo tiempo, jefe del Estado. Desde afuera es difícil determi-nar en qué medida el principio autocrático fue realmente aplicado dentro del partido. En las tres dictaduras men-cionadas existió sin embargo un culto al caudillo que le permitió actuar impune y autocráticamente. En este tipo de dictaduras la libertad de expresión y de prensa, lo mismo que todas las otras libertades políticas, se encuentran completamente suprimidas. No solamente los órganos oficiales del Estado, sino también los del partido, pueden interferir arbitrariamente con la libertad del ciudadano. Incluso la independencia de los tribunales queda abolida, en todo lo que atañe a los intereses del partido dirigente.



En razón de que tanto la creación como la aplicación del derecho se encuentran por completo en manos del parti-do dirigente, carece de importancia que las constituciones de estas dictaduras acepten la existencia de parlamen-tos o asambleas, pues las decisiones de éstos quedarán al libre arbitrio del partido en el poder. Las pretendidas expresiones de la voluntad popular expresadas mediante sus representantes ante estos Congresos carecen por completo de sentido, ya que nadie puede emitir opinión distinta a la del partido. En estos tres Estados dictatoriales el derecho fue generado autocráticamente por el partido dominante, razón por la cual se les ha llamado también Estados totalitarios, en los que se suprimen todas las libertades individuales. Kelsen sostiene que la ideología de las dictaduras del proletariado está fundamentada en el socialismo, y la de las dictaduras burguesas, en el nacio-nalismo.



8. Persona y Estado. 8.1 Definición del sujeto de derecho. 8.2 De-rechos fundamentales del ser humano. 8.3 Derechos subjetivos individuales y sociales. 8.4 La persona y su doble vertiente como origen de la comunidad y de la normatividad. 8.5 Persona y per-sonalidad. 8.6 Fundamentación filosófica del orden jurídico esta-tal e internacional.

8. Persona y Estado 8.1 Definición del sujeto de derecho En términos generales se ha definido por sujeto del derecho o por persona jurídica, todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o pasible de obligaciones, en una relación jurídica (García Máynez). Esta definición ne-cesariamente se aplica tanto a las personas individuales, llamadas físicas, como a los entes colectivos, nominados morales. Con relación al concepto de sujeto de derecho, suelen plantearse tres cuestiones que deben distinguirse con su-mo cuidado. La conceptuación de la persona desde el punto de vista de la filosofía del derecho, de la dogmática jurídica y de la técnica y política legislativas. El problema de la definición esencial de la persona jurídica es de la incumbencia del filósofo del derecho pues se trata de uno de los conceptos fundamentales de esta ciencia. La segunda cuestión se refiere a la determinación de a qué entes, individuales o colectivos, se atribuye en cierto lugar y en tal o cual momento, el carácter de sujetos del derecho. Este problema es el de solución más sencilla, ya que, para resolverlo, basta con estudiar las normas vigentes. La diferenciación entre la primera y segunda cues-tiones es clara: en un caso se trata de determinar qué es una persona jurídica, en el otro, de saber a qué indivi-duos o colectividades reconoce tal índole el sistema vigente en determinado país. Así, el problema dogmático resulta de lege lata*. Debe, por tanto, distinguirse de la tercera cuestión, que es de lege ferenda*1. Esta última presenta dos aspectos: el de política legislativa y el de carácter técnico. Con relación al primero, lo que el legislador se pregunta es a qué entes, y bajo qué condiciones debe, en tal o cual momento his-tórico, conceder personalidad jurídica; el segundo consiste en determinar, respecto de las personas colectivas, cómo deben ser organizadas. De acuerdo con el maestro Recaséns Siches, persona en derecho significa, en términos generales, ser sujeto de derechos y de deberes jurídicos, afirmándose que existen dos tipos distintos de personas: las individuales y los entes colectivos (corporaciones, asociaciones y fundaciones). Persona individual o física lo es todo ser humano, cualquier ser humano. Entre las personas morales o jurídicas, que deben designarse, con mayor exactitud colecti-vas, figuran los corporaciones públicas, v. g. ayuntamientos, Estados miembros de una Federación, el Estado mismo, bancos oficiales, órganos administrativos autónomos, etc.; las asociaciones: religiosas, científicas, artísti-cas, deportivas, etc.; las sociedades civiles y las mercantiles: colectivas, comanditas, anónimas, limitadas, etc.; las fundaciones: benéficas, religiosas, culturales, etc.; y también algunas otras masas de bienes, como por ejemplo la masa de quiebra. La persona física comienza con el nacimiento y termina con la muerte, pues al concebido pero no nacido, sólo se le conceden algunos derechos, como el de la capacidad de heredar, siempre y cuando nazca vivo. Ahora bien, no toda colectividad o asociación constituye necesariamente una persona en derecho, necesita para ello cumplir con determinados requisitos fijados por las normas legales aplicables, es decir, satisfacerlos para "nacer" al derecho. La pregunta respecto a qué es persona jurídica, compete a la teoría fundamental del derecho. La respuesta atien-de a la persona jurídica, independientemente de ser considerada en lo individual o en lo colectivo. Por ello, para responderla, deberemos inquirir sobre el concepto puro de persona, problema que será tratado en este tema, en los próximos puntos.

1 Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio: "De lege ferenda" significa: "Locución latina con motivo de proponer una ley. La locución se usa por la doctrina para expresar la reforma o mejora aconsejable en una institución a través de la obra legislativa o parlamentaria". "De lege lata": "Locución latina. Según la ley propuesta. Expresa la realidad legislativa, a la que hay que atenerse, no obstante objeciones técnicas o deficiencias en la aplicación, o bien por haber quedado anticuada. Se contrapone a de lege ferenda")



Por último, Kelsen al abordar esta cuestión señala que el concepto de persona jurídica, definida ésta como sujeto de derechos subjetivos y deberes jurídicos, responde a la necesidad de imaginar a un portador de tales derechos y deberes. El pensamiento jurídico no se satisface con saber que cierta acción o cierta omisión humanas constitu-yen el contenido de un deber o de un derecho. Alguien ha de existir que "tenga" el deber o el derecho. La persona jurídica "tiene" pues sus deberes y obligaciones, es la sustancia jurídica, a la que pertenecen, como cualidades, los deberes y los derechos. Por ello, la persona jurídica no es una entidad separada de "sus" deberes y derechos, sino sólo su unidad personificada o, puesto que los deberes y derechos son normas jurídicas, la unidad personifi-cada de un conjunto de tales normas. Él, como los demás autores, al profundizar en la cuestión, distingue entre el concepto de persona física o individual y persona jurídica o colectiva. 8.2 Derechos fundamentales del ser humano El régimen jurídico–político de los pueblos que han aceptado los principios éticos de la cultura occidental se basa en el reconocimiento de los llamados "derechos del hombre". Las revoluciones inglesa, francesa y norteamericana, fueron los factores hondamente civilizadores en los respecti-vos países en que se produjeron. Pero fueron, además, las fuentes de inspiración de todos los movimientos cons-titucionalistas que llevaron a la implantación de la democracia liberal en muchos otros pueblos. Pues bien, todas las concreciones constitucionales del tipo de las democracias liberales, parten del supuesto de la creencia en unos derechos fundamentales del ser humano, que están por encima del Estado, que tienen valor más alto que éste, y entienden que uno de los fines principales del Estado consiste en garantizar la efectividad de tales derechos. Esta doctrina de los derechos naturales inalienables, imprescriptibles y superiores al Estado, como ya hemos vis-to, fue duramente criticada por el positivismo, arguyendo que los derechos del ser humano, entendidos como de-rechos subjetivos, no pueden existir como tales ni antes, ni fuera del Estado, es decir, ni antes ni fuera de un or-den jurídico positivo, ya que existirá un derecho subjetivo hasta en tanto el orden jurídico en vigor lo establece, proveyendo en la esfera de su competencia, los medios para hacerlo efectivo, es decir, aplicando las medidas coercitivas para el otro u otros sujetos que, con su conducta, desconozcan o infrinjan el derecho subjetivo de una persona. Por ello sostuvieron que esta situación sólo podrá darse única y exclusivamente dentro del marco de un orden jurídico positivo. Quienes sostenían la tesis anterior mal interpretan el sentido de la expresión "derechos del hombre". Aquí la ex-presión "derecho" no puede ser empleada con la connotación de derecho subjetivo propiamente dicho dentro de un orden jurídico positivo. Cuando se habla de "derechos del hombre" no se habla de derechos en el sentido de aquellos que adquiere el comprador según lo determina la legislación civil, o de los derechos políticos del ciuda-dano de acuerdo con la Constitución de un cierto país. Se piensa en una exigencia ideal, la cual es formulada verbalmente diciendo: "todos los hombres tienen el derecho –por ejemplo– a la libertad de conciencia", lo cual no expresa un derecho subjetivo en el sentido técnico a que se refiere la teoría general del derecho, es decir, un de-recho con la posibilidad de hacerlo valer mediante el auxilio de los órganos jurisdiccionales y ejecutivos del Esta-do. Expresa que el derecho positivo, todo orden jurídico positivo, por exigencia ideal, por imperativo ético, debe establecer y garantizar en sus normas la libertad de conciencia. No se habla de un derecho subjetivo dentro de un orden jurídico constituido, sino de un derecho ideal en el campo del derecho que se debe establecer. Cuando la doctrina habla de derechos del ser humano, lo que hace es dirigir requerimientos al legislador, funda-dos en normas o en principios ideales, en criterios estimativos, en juicios de valor, para que el orden jurídico posi-tivo emita preceptos que vengan a satisfacer estas exigencias. En el campo académico, desde mediados del siglo XIX y hasta principios del XX, la doctrina de los derechos natu-rales o fundamentales del ser humano, era tratada con un cierto desdén por algunos autores, como una especie de mito político, que desde luego había tenido gran importancia práctica en otra época, pero que no podía ser tomada en serio doctrinalmente en el campo científico y filosófico. Sin embargo, el surgimiento de los Estados totalitarios de varios tipos, el sinnúmero de ultrajes que esos Estados cometieron contra la dignidad humana, los atentados que perpetraron contra los más preciados bienes de la cultura occidental y, fundamentalmente, la se-gunda guerra mundial desencadenada por ellos, abrieron los ojos de nuevo hacia la importancia de los derechos naturales o fundamentales del ser humano. Es precisamente por ello que surgen las teorías de la Estimativa Jurí-dica o Axiología Jurídica, con obras como la de Stammler, Del Vecchio, Gény, etc.



Todas las cuestiones anteriores surgen a partir del señalamiento expreso de la persona jurídica, es decir, cuando jurídicamente se determina que es precisamente la persona el único ente que es capaz de ser objeto de la norma jurídica, en su calidad de sujeto normativo, ya sea que se trate de personas individuales (físicas) o colectivas (mo-rales). De esta distinción que surge con toda claridad por primera vez con Boecio, hasta el siglo anterior, en que a partir de 1945 aparece dentro de la Carta de las Naciones Unidas la expresión "derechos del hombre", con la in-tención no sólo de su expresión, sino también de su aseguramiento, ha cambiado radicalmente la conceptuación de persona. Así, el artículo Primero de ese documento establecía: "Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos (...) a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del ser humano, en la dignidad y el valor de la per-sona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...", y por cuanto a su garantía, el artículo Terce-ro, inciso b) expresa que "... la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines si-guientes: (...) ; b)... ayudar a hacer efectivos los derechos del hombre y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o religión". De este primer antecedente, se llega al año de 1948 cuando la Asamblea General aprueba y proclama la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que constituye un texto de derecho internacional positivo que impone deberes a los Estados miembros de la Organiza-ción de las Naciones Unidas. Este documento tiene una cierta influencia jusnaturalista, pues en su Considerando primero señala: "... la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". En este texto, por intrínseco debe entenderse esencial, pues es la traducción de la voz inglesa "inherent", que significa lo que existe en algo como elemento, atributo o cualidad permanente e inseparable, es aquello que por su naturaleza está unido inseparablemente a un objeto. Se agrega que estos derechos fundamen-tales son inalienables e iguales. La palabra inalienable se ha utilizado tradicionalmente para subrayar el carácter superior de los principios de la axiología jurídica que determinan los derechos fundamentales del ser humano. Se dice que estos derechos son inalienables en el sentido de que su validez no depende de ningún azar de la volun-tad humana, ni de la propia ni de la ajena. El ser humano posee tales derechos no porque un legislador se los haya otorgado, sino sencillamente en virtud de su condición humana. Por cuanto al hecho de que sean iguales a toda la familia humana, se refiere a que el ser humano debe poseer estos derechos fundamentales no por perte-necer a determinada nación, ni por ser ciudadano de un determinado Estado, sino simplemente por el hecho de ser persona, de ser humano, porque pertenece a la familia humana. La extensión de estos derechos coincide con el ámbito de la humanidad entera. Por último, los derechos fundamentales de la persona se han hecho consistir, tradicionalmente, entre otros, en los siguientes: el derecho a la vida y a la libertad individual, como corolario de la dignidad humana, el derecho a la autonomía o libertad personal, la libertad de pensamiento, de conciencia, de opinión y de expresión. La seguridad en la libertad personal o garantías procesales, la libertad de contraer o no matrimonio y hacerlo en forma comple-tamente libre, la libertad de ocupación, trabajo u oficio, la de libre tránsito o movimiento, etc. Es obvio que se les llama derechos subjetivos sociales, porque siempre, necesariamente, deberán estar referidos a un sujeto, a un individuo, a una persona. 8.3 Derechos subjetivos, individuales y sociales Del contenido del punto anterior, se desprende la necesidad de distinguir con claridad entre derechos subjetivos individuales y sociales. En primer lugar, recordemos la diferenciación esencial entre derecho subjetivo y derecho objetivo. En principio podría pensarse que uno y otro son extremos contrarios u opuestos, pero no es así. El derecho subjetivo se refiere correlativamente al deber u obligación jurídica. El derecho en sentido objetivo, es decir, como norma, al proyectar-se sobre situaciones jurídicas concretas, determina derechos subjetivos y deberes jurídicos en correlación. El de-recho subjetivo no es una cosa real, sino una entidad perteneciente al mundo de lo jurídico, por lo tanto de natura-leza ideal, es decir, constituye una calificación dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenómeno de voluntad, porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, pues se atribuyen derechos subjetivos aun a personas que carecen de la capacidad de expresar una voluntad psicológica, como el caso de los niños, las asociaciones, los locos, etc. El derecho subjetivo no dimana ni de la voluntad ni del interés que una persona tenga, sino que dimana directa-mente de la norma, la cual puede establecer de modo diverso cuáles son los supuestos de hecho que deban de-terminar la existencia de un derecho subjetivo. La norma puede determinar que una declaración de voluntad con-dicione la actualización, pero no la atribución, de un derecho subjetivo, así, existirán derechos subjetivos cuyo cumplimiento dependa de la expresión de voluntad de su titular, pero ello no sucedería así en aquellos casos de derechos subjetivos cuyo cumplimiento es impuesto de oficio, es decir, por el mismo ordenamiento jurídico sin que



sea precisa instancia de parte, como es el caso de respetar la vida ajena, la propiedad de los demás, garantizadas por los preceptos penales. En sentido estricto, el derecho subjetivo es, como el deber jurídico, la norma jurídica en relación con un individuo designado por la misma norma. El hecho de que ésta obligue a alguien a conducirse de cierta manera frente a otro, implica que el último tenga derecho a la conducta del primero, es decir, la facultad jurídica de exigirle el cum-plimiento de su obligación. Para poder constituir un derecho subjetivo en el sentido técnico de la palabra, aquella norma debe tener un contenido enteramente específico. El derecho subjetivo implica pues un correlato con el de-ber jurídico. En principio se ha considerado que serán capaces de derechos subjetivos individuales, sólo las personas físicas, es decir, aquellas personas individuales llamadas seres humanos. Sin embargo, por necesidades reales de la convivencia, de cuestiones económicas y de intereses colectivos, hubo la necesidad de otorgar a determinados entes personalidad jurídica, es decir, hacerlos capaces de derechos subjetivos y de deberes jurídicos, a los que se ha llamado derechos subjetivos sociales o de las sociedades. Ahora bien, desde el estricto punto de vista técnico, solamente podemos hablar de derecho subjetivo en tres for-mas: 1. El derecho subjetivo como mero reverso material de un deber jurídico de los demás, impuesto por la norma con independencia de la voluntad del titular del derecho, como es el caso de los derechos a la vida, de disfrute de la cosa propia, etc. Consiste en el margen de conducta libre y respetada de que dispone un sujeto, por virtud del deber que los demás tienen de abstenerse de todo comportamiento que perturbe o haga imposible dicha esfera de holgura en tal sujeto. Propiamente no se debe decir que se tiene derecho de hacer algo, sino que se tiene el dere-cho de obrar libremente, sin ser impedido ni molestado por los demás, dentro de los límites que el orden jurídico marca. Para la actualización de este derecho no se requiere de una especial declaración de voluntad por parte del titular, porque se hallan protegidos y garantizados activamente por la misma norma, a través del representante de la ley. 2. El derecho subjetivo como pretensión. Consiste en la situación que, por virtud de la norma, ocupa una per-sona en una relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del derecho. Una persona es titular de un derecho subjetivo como pretensión, cuando el último grado de la actualización de un deber jurídico de otra persona está a disposición de la primera, es decir, cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no la coerción jurídica del Estado. 3. El derecho subjetivo como poder de formación jurídica. Consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento, la modificación o la extinción de ciertas relaciones jurídicas. Así se dice que el propietario de una cosa tiene el derecho de donarla, venderla, gravarla; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona, etc. Es decir, el derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico, esto es, que la actividad del titular es determinante y decisiva para dar nacimiento a estos derechos, modificarlos o extinguir los ya nacidos. Por otro lado, la expresión derechos subjetivos sociales, corresponde a la relativa a derechos sociales, dentro de los que encontramos fundamentalmente a los llamados derechos individuales y a los derechos políticos. Se trata de una serie de derechos –llamados también económicos, sociales y culturales– entre los que suelen figurar los derechos al trabajo, a un nivel decoroso de vida, a la salud, a la educación, a la seguridad social en caso de acci-dentes, invalidez y vejez, etc. Todos estos derechos sociales, también son derechos de las personas, es decir, de los individuos, de ahí su denominación de individuales, pues son aplicados estrictamente a las personas o indivi-duos. La expresión de económicos, sociales o culturales, indica los contenidos u objetos sobre los cuales versan estos derechos. Estos derechos son o un bien económico: un justo salario, pago de vacaciones, aguinaldo, reparto de utilidades, etc.; un servicio social: seguros para situaciones especiales de desgracia, asistencia especial a la in-fancia, etc.; o un beneficio cultural: la educación, la participación en la vida cultural, etc. Los tradicionalmente llamados derechos individuales son, en esencia, derechos de libertad, de estar libre de agre-siones, restricciones o injerencias indebidas, por parte de otras personas, pero de modo especial por parte de las autoridades públicas.



Los derechos democráticos o políticos, tienen un contenido positivo, una participación en la formación de los órga-nos de gobierno del Estado, y en las actividades y decisiones de éstos, y el acceso a las funciones públicas. Los llamados derechos sociales –incluidos los económicos y los culturales–, tienen por objeto actividades positivas del Estado, del prójimo y de la sociedad, para suministrar al ser humano, a la persona, ciertos bienes o condicio-nes. En contraste con los derechos individuales, cuyo contenido es un no hacer, un no violar, un no intervenir, un no perjudicar, por parte de las demás personas y sobre todo de las autoridades públicas, resulta que, por el con-trario, estos derechos consisten en un hacer, un contribuir, un ayudar, por parte, fundamentalmente, de los órga-nos estatales. 8.4 La persona y su doble vertiente como origen de la comunidad y de la normatividad La palabra persona tiene una significación distinta dependiendo el ámbito dentro del que se utilice el término. En el campo de lo jurídico expresa el sujeto de las relaciones jurídicas y, por tanto, el sujeto de los deberes y de los derechos subjetivos. En filosofía, persona expresa la esencia del ser humano, del individuo humano, esencia que no puede ser captada en el campo de lo ontológico, antes bien, es cognoscible tan sólo en la intersección de este campo con el de la ética. En efecto, en filosofía la persona se define no sólo por sus especiales características ontológicas, sino también y principalmente por su participación en el reino de los valores éticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una misión moral a cumplir por sí mismo, por su propia cuenta y bajo su propia responsa-bilidad. En psicología, se habla de la persona concreta de cada individuo humano, la cual constituye el resultado de la íntima combinación de varios tipos de ingredientes, por ejemplo, factores biológicos constitucionales y facto-res biológicos adquiridos, factores psíquicos constitucionales y factores psíquicos adquiridos, componentes y fac-tores sociales y culturales, etc. Sin embargo, es muy importante llamar la atención sobre el sentido totalmente diverso que la palabra persona tiene, según se emplee en filosofía para designar la peculiar manera de ser del ser humano, o se use en derecho, en donde significa no la auténtica realidad de lo humano, sino una categoría abstracta y genérica. Desde el punto de vista psico–social, la persona será el integrante de una comunidad determinada, que para des-cubrir su importancia, trascendencia y entorno especial, habrá que acudir a todos aquellos factores especiales que lo constituyen como individuo específico de esa específica comunidad. Desde el punto de vista jurídico, la persona será el ente al que la normatividad va dirigida. Para el entorno comunitario, la persona no es sólo el yo, es la trabazón inescindible del yo con una serie de com-ponentes de la circunstancia o del ámbito, entre los cuales figuran los mecanismos biológicos y psíquicos. De aquí que para saber qué es la persona concreta de cada individuo, debamos analizar todos los factores de las circuns-tancias y contornos que forman parte de esa persona concreta, ser comunitario: Factores biológicos, que se subclasifican en: a) constitucionales: genéticos, tipos somáticos, agudezas o deficien-cias sensoriales, degeneraciones hereditarias, etc.; b) grado biológico de desarrollo o edad; y c) adquiridos: efec-tos de la alimentación, el entrenamiento físico, la enfermedades contraídas, etc. Condiciones y factores psíquicos, que se subclasifican en: a) constitucionales, carácter, capacidades y talentos innatos, deficiencias y limitaciones innatas, etc., y b) adquiridos, tales como hábitos, desarrollo de ciertas aptitudes por entrenamiento y ejercicio, efectos de las experiencias vitales o vivencias, etc. Componentes o factores sociales y culturales, por ejemplo: lo aprendido del prójimo, bien directamente (de los padres, hermanos o amigos), bien a través de los modos colectivos de vida imperantes, a través de la transmisión social de la cultura; la influencia del idioma materno y de los extranjeros que después se aprenden; las configura-ciones que se van produciendo por el ejercicio de una profesión o un oficio; el hecho de tener pocos o muchos amigos; el hecho de vivir en una comunidad rural o urbana; el efecto de las experiencias favorables y desfavora-bles en las relaciones interhumanas, especialmente en la infancia; las ambiciones y las inhibiciones suscitadas por el medio colectivo ambiente; las preferencias, las aficiones, los entusiasmos y las fobias, que se adquieren por contagio social, etc. Todos estos componentes y factores serán fundamentales y determinantes para caracterizar a la persona como integrante de cualquier colectividad y serán, por supuesto, sumamente importantes para determinar el entorno social y, desde luego, el marco normativo que habrá de regular las conductas de las comunidades integradas por estos mismos individuos o personas.



Desde el punto de vista normativo, ya hemos dicho que la persona es, en principio, el sujeto por excelencia de derechos y de deberes jurídicos. Así, Kelsen señala que el ser humano está sometido al orden jurídico, a la nor-matividad, solamente con respecto a ciertas acciones y omisiones específicas; respecto con todas las demás no se encuentra sujeto al orden jurídico. Únicamente aquellas acciones u omisiones de un ser humano calificadas por dicho orden como deberes o derechos, tienen importancia para el concepto de persona jurídica. Independiente-mente de estos derechos y deberes, la persona jurídica carece de toda significancia y, por supuesto, de existen-cia. Para nuestro autor, el concepto de persona física o natural no es otra cosa que la personificación de un complejo de normas jurídicas. El ser humano, como ser humano individualmente determinado, es sólo el elemento que constituye la unidad en la pluralidad de esas normas. La persona llamada "física" es sólo una construcción jurídica y, como tal, difiere del hombre como ser humano, esta persona es realmente "persona jurídica", en el sentido téc-nico de la palabra, es decir, como ente capaz de derechos y obligaciones también de carácter jurídico. Con relación a la figura creada por el Derecho, denominada persona colectiva o moral o sociedad, en razón de no ser materia de nuestro estudio, no la abordaremos, salvo como se ha señalado en los puntos que anteceden. Sin embargo, en caso de que se desee profundizar en su estudio, existen excelentes tratados sobre el particular y son recomendables los puntos de vista de Hans Kelsen en su libro de Teoría General del Derecho y del Estado, el del maestro Luis Recaséns Siches en el Tratado General de Filosofía del Derecho, el de Francisco Romero en su Filosofía de la persona, entre otros. 8.5 Persona y personalidad Persona, personalidad e individuo son tres conceptos diferenciados si bien relacionados. El ser humano es perso-na y el ser humano tiene personalidad. Persona es un concepto filosófico que remite al sujeto humano único, irre-petible y que se siente lo mismo a lo largo de su existencia. Como ya señalamos en estas notas, el término persona proviene del término griego (prosopon), que hace referencia a la máscara o careta que se colocaban en escena los actores; la transposición latina personare, también se refería a la careta que se utilizaba para incrementar el volumen de la voz. Así, el primer uso del tér-mino persona fue en el mundo del teatro; después se extenderá al mundo de la filosofía, del derecho, etc. Personalidad es, en principio, un concepto de orden psicológico: cada persona tiene su propia personalidad, va construyéndola día a día. Es la fisonomía total, actual y cambiante de una persona concreta; es un conjunto diná-mico que integra pluralidad de aspectos como los temperamentales, los de carácter y otros. Para efectos de nuestro estudio, debemos diferenciar entre persona jurídica y personalidad jurídica. Un sector importante de la doctrina considera como sinónimos los conceptos de “persona” y de “personalidad”. Por ello, los utiliza indistintamente para referirse a un mismo ente que es el sujeto de derecho, es decir, la “persona”. Así, nu-merosos autores para referirse a los “derechos de la persona”, que es el “sujeto de derecho” en cuanto ser hu-mano, siguen refiriéndose a ellos con la equívoca expresión de “derechos de la personalidad”. Es decir, estiman a la “personalidad” como un ente titular de derechos y deberes, como sujeto de derecho. Sin embargo, la “personali-dad” no es un ente, por lo cual no se le pueden atribuir situaciones jurídicas subjetivas, es decir, derechos y debe-res. La persona, en cambio, sí es un ente –lo somos cada uno de los seres humanos, como ya se señaló– por lo que se constituye en el sujeto de derecho. La persona, en cuanto ser humano, es una unidad psicosomática sus-tentada en su libertad. La personalidad, es tan solo la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su pecu-liar manera de ser. Cada ser humano, en este sentido y en cuanto ser libre, tiene una cierta “personalidad” que lo identifica y, por consiguiente, lo distingue de los demás. Se trata, precisamente, de la identidad personal que la otorga tanto el peculiar código genético como la personalidad que cada ser se construye a través de su vida en tanto ser libre y coexistencial. La Profra. María Dolores Vila-Coro define a la personalidad: “...como la forma de manifestarse la persona ante el derecho”. Así, suele decirse que ser persona en Derecho, es ser sujeto de derechos y deberes jurídicos, afirmándose que existen dos tipos de personas en derecho: personas físicas, entes individuales y personas morales, entes colectivos (corporaciones, aso-ciaciones y fundaciones). Personas individuales lo son actualmente, todos los seres humanos; entre las llamadas personas



morales (entes colectivos), figuran todas las corporaciones públicas, las asociaciones, las sociedades civiles y mercantiles, las fundaciones e incluso algunas masas como la masa de la quiebra. Después de un profundo análisis sobre los conceptos de persona y personalidad jurídica, se ha llegado a las si-guientes definiciones: persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurídicos, en tanto que perso-nalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. De allí que en el lenguaje ordinario se diga que se es persona y que se tiene personalidad. Así, todo ser humano es una per-sona y por tanto, tiene derecho a que se le reconozca su carácter de persona jurídica, es decir, la de ser pasible de derechos y obligaciones, ya por sí o a través de un representante en los casos en que la ley así lo prevea, en tanto que la personalidad jurídica está íntimamente relacionada con los atributos de la persona jurídica: nombre, domicilio nacionalidad y patrimonio, ya se trate de personas entes individuales o personas entes colectivos. En conclusión, filosóficamente hablando, la persona, como lo expresara Boecio, es la substancia individual de naturaleza racional. Lo sensible, lo material, no entra aquí para nada. Por ello hay que distinguir las dos especies de personas: las sensibles, individuos de la especie humana, y las espirituales, como Dios. En cambio, biológica-mente considerada, la persona es el ente material dotado de vida vegetativa, sensitiva y racional. Bajo este aspec-to, solamente son personas los individuos de la especie humana. Pero jurídicamente hablando, persona es otra cosa. Es el ente que puede ser sujeto de derechos y obligaciones, y donde este "poder ser" depende del mismo derecho. Es el derecho, en efecto, las normas jurídicas, las que confieren la personalidad desde el punto de vista jurídico, y el que, además, la gradúa, extendiéndola en unos casos hasta hacerla plena, recortándola o limitándola en otros. En la antigüedad, por ejemplo, los esclavos no eran personas porque el derecho no los hacía sujetos de derecho ni de obligaciones jurídicas. Tenían a su cargo obligaciones físicas, como los animales: debían ejecutar lo que sus amos les ordenaran. Pero si tenían, en cambio, personalidad en sentido filosófico y biológico. Es evidente, pues, que la noción de persona en sentido jurídico es una creación del derecho natural, en primer término, que hace de los individuos de la especie humana entes sujetos de derechos –los llamados derechos fun-damentales o naturales o derechos del hombre, partiendo de la idea física de lo que es el ser humano o persona humana –, luego, del derecho positivo según los dictados de la política que se adopte, pero partiendo de que el ser humano es un ente social. De aquí se sigue una importante conclusión, que es ésta: la distinción entre perso-nas naturales y jurídicas no tiene ninguna razón de ser. Tratándose de una creación del derecho, persona en sen-tido natural, correspondiente a los individuos de la especie humana, y persona en sentido moral o jurídico resultan-te de la reunión de varias personas naturales, es una distinción carente de fundamento, pues la personalidad en sentido jurídico es una, así se predique de las personas naturales o de los entes llamados personas jurídicas. 8.6 Fundamentación filosófica del orden jurídico estatal e internacional El tema que ahora nos ocupa es tratado por Kelsen en su Teoría General del Derecho y del Estado en los siguien-tes términos: para poder considerar si el orden jurídico internacional y los distintos órdenes nacionales o estatales forman todos parte de un sistema jurídico, tiene que resolverse previamente la cuestión de si las normas denomi-nadas "derecho internacional" son realmente derecho en el mismo sentido que el derecho nacional, es decir, en el sentido de considerar al derecho como un orden de la conducta humana, como un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad que tiene un sistema normativo. Así pues, planteada científicamente la cuestión, desde el punto de vista kelseniano, el problema consiste en determinar si el llamado derecho internacional puede ser descrito como un conjunto de normas. Una norma jurídica es un juicio hipotético que hace de un acto coercitivo (interferencia coactiva en la esfera de intereses de un sujeto) la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto. El acto coercitivo que la norma de derecho establece como consecuencia, es la sanción; la conducta del sujeto señalada como condi-ción y caracterizada como "ilegal", es el acto antijurídico. La sanción es interpretada como una reacción de la co-munidad jurídica contra el acto violatorio. El acto antijurídico es una conducta indeseable, especialmente la interfe-rencia violenta en la esfera de intereses de otro sujeto, o acto coercitivo. El acto coercitivo es, por tanto, bien un acto antijurídico o condición de una sanción y, por ende, un acto prohibido, o bien una sanción o consecuencia de un acto antijurídico, es decir, un acto permitido. Esta alternativa es una característica esencial del orden coactivo denominado derecho. El derecho internacional es derecho en tal sentido si el acto coercitivo de un Estado, o interferencia violenta de un Estado en la esfera de intereses de otro, sólo se permite como reacción contra un acto antijurídico, a la vez que se prohíbe el empleo de la fuerza para cualquier otro fin; esto es, si el acto coercitivo realizado como reacción contra un acto antijurídico puede ser interpretado como reacción de la comunidad jurídica internacional. Si es posible



describir el objeto que se presenta a sí mismo como derecho internacional, de tal manera que el empleo de la fuerza por parte de un Estado contra otro, solamente se pueda interpretar como consecuencia de un acto antijurí-dico o como sanción, entonces el derecho internacional será derecho en igual sentido que el derecho nacional. Como puede desprenderse de la lectura anterior, para Kelsen la única posibilidad real de existencia de un derecho internacional se encuentra fundada en la existencia de una interferencia o sanción reconocida por el derecho posi-tivo. En efecto, sobre el particular abunda diciendo que la sanción que debe establecerse para reparar el daño ocasionado en materia internacional, no está establecida por el derecho internacional general como una conse-cuencia del acto antijurídico, sino que solamente es el resultado de un tratado celebrado entre el Estado que sufre el acto antijurídico y el responsable de éste. Por ello, la sanción específica de un orden jurídico sólo puede ser un acto coercitivo establecido por dicho orden para el caso de que una obligación sea violada y, cuando también se establece una obligación substitutiva, para el caso de que sea igualmente violada. Según el propio Kelsen, la relación entre derecho nacional e internacional es considerada por la doctrina tradicio-nal desde el punto de vista de la relación entre derecho internacional y Estado. El Estado se encuentra intrínse-camente relacionado con el derecho internacional: todos sus elementos se encuentran determinados por tal dere-cho. Así, el derecho internacional presupone la existencia de los órdenes jurídicos nacionales, así como éstos dan por supuesta la existencia del derecho internacional, que regula la conducta recíproca de los Estados, pero sin que ello signifique que impone deberes y conceda derechos sólo a los Estados y no a los individuos, como lo sos-tiene la doctrina tradicional. La determinación de los individuos cuya conducta forma el contenido de las obligacio-nes y los derechos internacionales, se deja al orden jurídico de los Estados obligados y facultados por el derecho internacional, de donde se genera la obligación y facultad indirecta del derecho internacional respecto de los indi-viduos. El análisis del derecho internacional ha revelado que la mayoría de sus normas son incompletas, que encuentran su complementación en preceptos del derecho nacional. De este modo, el orden jurídico internacional sólo tiene significación como parte de un orden jurídico universal que comprende a todos los nacionales. De estos propios estudios se desprende también el hecho de que el orden jurídico internacional restringe el ámbito material de vali-dez de los órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de sus propias materias, que de otra manera serían arbitrariamente reguladas por cada Estado. Esta concepción monista es el resultado de un análisis de las normas positivas del derecho internacional que se refieren a los Estados, es decir, a los órdenes jurídicos nacionales. Sin embargo, para la mayoría de los teóricos del derecho internacional, existe un claro dualismo y consideran que el derecho nacional es completamente independiente del derecho internacional, ya que ambos regulan materias completamente diversas y tienen fuentes enteramente distintas. Por su parte, el maestro Recaséns Siches señala que el establecimiento de relaciones entre dos o más sistemas jurídicos, entre dos o más Estados, sólo es posible partiendo de una de las dos siguientes hipótesis: a) primado del orden jurídico estatal particular; y b) primado del orden jurídico internacional. Basándonos en la primera, hay que concluir que sobre el Estado particular no hay ningún orden jurídico, ni siquiera el derecho internacional, y que junto a él tampoco se dan otros órdenes jurídicos, esto es, otras comunidades soberanas. Para que las relaciones con los demás Estados puedan ser consideradas como jurídicas, y éstos como comunidades jurídicas, precisa que sean reconocidas por el propio Estado, y que éste reciba en su seno, atribuya validez, o sea, acepte las normas de los demás como reglas de derecho. Por consiguiente, el derecho de los demás Estados, y el internacional apa-recen como derecho estatal externo, y esto sólo en tanto que han sido aceptadas por la voluntad del propio Estado soberano, es decir, en cuanto han sido reconocidos por éste. Ahora bien, ciertas tesis jurídicas habitualmente profesadas no son posibles partiendo del primado del orden jurí-dico estatal: para sostenerlas es preciso suponer el primado del orden jurídico internacional. Entre estas tesis figu-ran: a) la idea de la coordinación de los Estados, o lo que es lo mismo, su equiparación fundamental; y b) la de la unidad del Estado a través de las revoluciones. Si se parte del propio Estado, es decir, si se considera que su fundamento jurídico y, por tanto, su unidad radica en una norma fundamental hipotética, propia dada, entonces este Estado sólo puede permanecer el mismo, mientras perdure su primera constitución y no haya sido reformada al tenor de lo previsto por ella. La revolución o golpe de Estado rompe la continuidad jurídica, porque el nuevo orden establecido supone otra norma fundamental. Ahora bien, desde el punto de vista del primado del orden jurí-dico internacional, se desprende una interpretación totalmente distinta: el factum revolucionario es ya construible jurídicamente. En mérito de una norma positiva de derecho internacional, la revolución triunfante es considerada como una vía establecida por éste, para la reforma extraordinaria de la Constitución; y así, la unidad jurídica del Estado permanece incólume a través de la revolución. Es una norma internacional, supraestatal, la que declara



válido aquel ordenamiento jurídico que de hecho logra imponerse de un modo regular, aun cuando su aparición sea debida a una violencia que rompa el antiguo derecho del Estado particular. En los términos de nuestro autor, no puede afirmarse que la teoría del primado del orden jurídico internacional sea la única verdadera, la única científicamente justificada. Si nos contentamos con concebir jurídicamente sólo aque-llo que puede ser aprehendido desde el punto de vista del propio Estado, basta entonces la teoría del primado del orden jurídico estatal, pero si queremos construir jurídicamente todas las relaciones interestatales, urge aceptar la hipótesis del primado del orden jurídico internacional.



9.1 Fines del Derecho. 9.1 Seguridad jurídica. 9.2 Justicia. 9.3 Bien común. 9.4 Equidad. 9.5 Paz Social.

9. Fines del Derecho 9.1 Seguridad jurídica La seguridad jurídica es un criterio que se encuentra más estrechamente relacionado con el aspecto técnico del derecho positivo que con los valores fundamentales de nuestra ciencia. En efecto, el padre José T. Delos señala que en su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por el Es-tado, quien deberá protegérselos y proceder a ordenar la reparación, en su caso. La persona tendrá la seguridad de que su situación jurídica no será modificada, sino solamente por los procedi-mientos que la ley establece al efecto. La seguridad jurídica se identifica, en primera instancia, con un ordena-miento jurídico eficaz que se encuentra estrechamente ligado a la organización social, es decir, se trata de un hecho completamente societario. Por seguridad jurídica también se ha entendido el conocimiento que tienen las personas respecto de aquello que pueden hacer, exigir, o que están obligadas a evitar o a no impedir, el conocimiento que tienen de las libertades, derechos y obligaciones que les garantiza o impone el derecho positivo. De ahí que se sostenga que la seguridad jurídica es un "saber a qué atenerse", la conciencia de lo que se puede hacer y de la protección que puede espe-rar una persona en los términos del ordenamiento jurídico vigente al cual se halla sometida, y que garantiza su aplicación y observancia a través del uso de la fuerza pública de ser ello necesario, o por conducto de los tribuna-les mediante los procedimientos judiciales y administrativos establecidos por la norma. Quienes así conceptualizan a la seguridad jurídica, la confunden con la certeza jurídica. Por ello, es indispensable hacer una clara distinción entre estos dos conceptos. Cuando sabe la persona "a qué atenerse", dato subjetivo, hablamos de certeza jurídica; este dato se apoya necesariamente en otro objetivo: la seguridad jurídica. Esta distinción corresponde a la que existe, en el orden filosófico, entre la verdad y la certeza. La verdad será siempre objetiva, expresa una relación de conformidad entre dos términos, no depende del cono-cimiento que el sujeto tenga de ella, ya que el sujeto no crea la verdad, sino que sólo se limita a descubrirla. La certeza, por el contrario, es la firme adhesión del entendimiento a una verdad sin temor de equivocarse, lo que no excluye la posibilidad de error, puesto que la certeza se refiere al conocimiento que el sujeto tenga de la verdad; es decir, es una relación objetiva, verdad, respecto de una cuestión subjetiva: la certeza. Así, la seguridad jurídica representa el conjunto de condiciones sociales de carácter jurídico que garantizan la situación personal de cada uno de los miembros de la comunidad, en tanto que la certeza jurídica tiene carácter subjetivo, pues es un dato que en el fondo se reduce a un conocimiento: a saber "a qué atenerse". En el concepto de seguridad jurídica se encuentran implicadas tres nociones: la de orden, la de eficacia y la de justicia. El concepto del orden, nos da la idea de un deslinde de la esfera de actividad de cada uno de los sujetos que forman parte de un Estado, pues sólo así es posible evitar interferencias entre ellos, coordinar sus acciones y asegurar al individuo una determinada situación jurídica. El orden es el plan general expresado por la legislación vigente en una comunidad. Sin embargo, no es posible hablar de seguridad jurídica allí donde existe un orden legal teórico, un orden legal ineficaz, es decir, una legislación que no es observada por lo particulares y que tam-poco se cumple por las autoridades. Así pues, la seguridad jurídica dependerá de la eficacia del derecho positivo. Además, es imprescindible no sólo que se trate de un orden eficaz, sino que sea justo, para poder hablar de segu-ridad jurídica. Un orden legal fáctico (de hecho), pero injusto, no producirá verdadera seguridad jurídica. Frances-co Carnelutti decía: la obra del legislador nada vale si no está fundada en la justicia. Señalaba que no sabemos y probablemente nunca sepamos por qué no son útiles ni duraderas las leyes injustas; no son útiles, pues no con-ducen a la paz, no son duraderas porque, antes o después, en vez de terminar en el orden, terminan en la revolu-ción. Para el maestro Preciado Hernández la respuesta a la pregunta del jurista italiano es que una ley injusta será algo que no responde, sino que se opone, a las exigencias humanas y que, por consiguiente, se puede soportar por más o menos tiempo, según el grado de oposición, pero llega un momento en que la rebeldía contenida termi-na por estallar en las peores formas de violencia y odio. Por ello, podemos afirmar que lo que es contrario a la naturaleza jamás podrá traducirse en seguridad o justicia; de donde resulta evidente que la injusticia es incompati-ble con un orden humano.



Por tanto, para que haya verdadera seguridad jurídica en un medio social no basta que exista un orden legal efi-caz, fáctico sino que, además, se requiere que este orden legal sea justo, pues de otra forma tendríamos que lla-mar seguridad jurídica a la producida por regímenes totalitarios, despóticos o tiránicos. Sobre este particular el filósofo rumano Mircea Djuvara, se pregunta si el problema del bien común, la seguridad y la justicia ha sido bien planteado. Para él, estas tres nociones no están sobre el mismo plano, por lo que es nece-sario el fundamentum divisionis. El bien común y la seguridad pertenecen, en efecto, al mundo de las realidades, mientras que la idea de justicia es, en su sentido propio, un simple ideal. Sin embargo, para Preciado Hernández, la seguridad jurídica supone a la justicia, la que por su parte postula el orden social cuyo fin es el bien común, determinado de acuerdo con las exigencias ontológicas del ser humano. Por tanto, lógica y racionalmente no pue-de haber contradicciones entre los criterios de seguridad, justicia y bien común, sino que éstos están ordenados en una jerarquía en que la seguridad es el valor inferior, el bien común es el valor más general, y la justicia cumple una función vinculatoria: un orden legal, eficaz y justo es un bien común, y el bien común, implica necesariamente, relaciones justas y seguras entre los miembros de un Estado. 9.2 Justicia Justicia es el criterio ético que nos obliga dar al prójimo lo que se le debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social. Criterio ético porque se trata de un principio destinado a dirigir obligatoriamente la acción humana, y que nos manda dar, atribuir o reconocer a todo ser humano lo que se le debe de acuerdo con su naturaleza, porque no es un criterio convencional sino obje-tivo: pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad personal, que son esenciales al ser humano y que por esto mismo excluye racionalmente toda discriminación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva sufi-ciente. Es importante subrayar este fundamento ontológico del criterio de la justicia, que ya se encuentra implícito en la definición de Ulpiano que habla de dar a cada cual lo suyo (Justitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi); pues si bien es cierto que lo suyo se determina muchas veces por el derecho positivo, éste a su vez se inspira en el derecho natural que tiene un fundamento ontológico. Así, por derecho natural, es suyo de ca-da persona humana su cuerpo y su espíritu, y todas sus potencias y facultades; y suyos son también los actos que realiza con conocimiento de causa y con voluntad libre; de manera que si tenemos presente que el objeto general regido por las normas, comprendidas aquí las jurídicas, son los actos humanos, el principio de imputación, enten-dido en un sentido amplio, al igual que el de responsabilidad, deriva de la justicia que manda dar y reconocer a cada cual lo suyo. El ser humano, por razón de sus atributos ontológicos, constituidos por su inteligencia y voluntad libre, se convier-te en autor de sus actos, en causa eficiente de ellos. El espíritu, a través de su inteligencia, aprehende en una institución intelectual esta relación de causalidad eficiente, y mediante su sentido valorativo concluye: debe atri-buirse el acto y sus consecuencias a su autor, principio de imputabilidad; y debe el autor de un acto responder de éste y sus consecuencias, principio de responsabilidad. El acto y sus consecuencia, por tanto, implican mérito o demérito, ganancias o perjuicio, utilidad o pérdida, por la naturaleza misma de las cosas, por este fundamento ontológico consistente en que el ser humano es la causa eficiente de sus actos, constituye lo suyo del sujeto agen-te, lo que se le debe atribuir o imputar por los demás, para bien o para mal, y de lo que debe responder. Estas explicaciones demuestran la importancia del criterio de la justicia, cuya obligatoriedad trasciende a la moral, en sentido restringido, y a la religión; pues también el mérito o demérito moral o religioso de un acto, debe atribuir-se precisamente a su autor, quien responde de tal acto ante su propia conciencia ética y ante Dios. En consecuencia, no es posible formular un sistema de normas que constituya un orden ético, si se desconoce el criterio de la justicia y los principios que implica; y tampoco se puede establecer un orden social, ya que en la esfe-ra de lo social la justicia realiza, además, una doble función igualitaria y estructurante, de coordinación de las ac-ciones en el primer caso, y de integración en el segundo. Ahora bien, la justicia social por su parte, significa el principio de armonía en la vida de relación. Coordina las ac-ciones de los seres humanos entre sí como partes del todo que es la sociedad civil, a la vez que ordena tales ac-ciones al bien común, e integra de este modo el orden social humano. Y como la sociedad civil comprende un gran número de formas de asociación intermedias: familia, municipio, de índole profesional o de trabajo, sociedades utilitarias mercantiles y civiles, deportivas, recreativas, etc., la misma justicia social establece la jerarquía de los fines perseguidos por estas sociedades, con miras a asegurar el bien común de la especie humana. La ordenación



de las acciones y bienes de las personas, la realiza a la luz del criterio de la igualdad (de ahí que se diga que es justo lo que se iguala, y que la esencia de la justicia es la igualdad), pero de una igualdad regida por los principios éticos fincados en el orden ontológico inscrito en la naturaleza humana. La jerarquía de los fines correspondientes a las distintas formas de asociación, la establece atendiendo a la importancia de la ayuda que éstas prestan al ser humano para su perfeccionamiento. Así pues, en tanto la justicia individual ordena los actos de los seres humanos al bien personal, la justicia social ordena sus acciones al bien común. La justicia propiamente dicha, es decir, la justicia social, se divide en general o legal y particular, y esta última se subdivide en distributiva y conmutativa. La división en general y particular atiende a la consideración de los actos humanos en relación con lo que exige la conservación de la unidad social y el bien común, o en relación con lo que corresponde a los particulares entre sí o frente a la comunidad. La primera regula los derechos de la socie-dad; la segunda los de los particulares. A la general también se le llama legal, porque es propio de las leyes hu-manas determinar los actos debidos al bien común que la sociedad tiene el derecho de exigir. La particular se subdivide en distributiva y conmutativa, porque el ser humano tiene derechos frente al Estado y frente a sus seme-jantes, o frente al mismo Estado cuando éste se coloca en el mismo plano que los particulares. La justicia general o legal exige que todos y cada uno de los miembros de la comunidad ordenen adecuadamente su conducta al bien común. Rige tanto los deberes de los ciudadanos frente a la autoridad como representante de la comunidad, como los deberes de los propios gobernantes, dado que también ellos están obligados a actuar de acuerdo con las exigencias del bien común. El sujeto titular del derecho, el sujeto activo en las relaciones, que rige la justicia general o legal, es siempre la comunidad como persona jurídica colectiva y el sujeto pasivo u obligado, es el individuo, ya se le considere en su calidad de ciudadano o de gobernante. La justicia distributiva regula la participación que corresponde a cada uno de los miembros del Estado en el bien común, asigna el bien común distribuible, así como las tareas o cargas con que los particulares deben contribuir. Tiene por objeto directo los bienes comunes que hay que repartir, y por indirecto solamente las cargas. Y como no todos los particulares son iguales ni contribuyen en la misma proporción al bien común, el criterio racional de la justicia distributiva es el de una igualdad proporcional. En este caso, la relación considerada por la justicia general, se invierte: ya que el sujeto activo, el sujeto titular del derecho para la justicia distributiva es siempre la persona individual, mientras que el sujeto pasivo u obligado es en este caso la autoridad política como representante de la comunidad. La justicia conmutativa rige las operaciones de cambio (conmutar significa cambiar), y en general todas las rela-ciones en que se comparan objetos, prescindiendo, por así decirlo, de las personas, ya que debiendo considerar-las colocadas en el mismo plano, sobre un punto de igualdad, no hay razón para tomar en cuenta sus diferencias individuales. En este caso la idea de igualdad implícita en la noción de justicia, se aplica rigurosamente bajo la forma de una ecuación aritmética, en la que se comparan dos términos. La justicia conmutativa exige equivalencia entre la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena. Si se dice que prescinde de las personas, es porque el carácter de esas personas en nada influye para determinar la equivalencia entre los objetos de la com-paración, no porque se desconozca que jamás se dan relaciones jurídicas sino entre personas. Realmente lo que importa comparar de acuerdo con el criterio de la justicia conmutativa, son los objetos del cambio o, en su caso, la infracción y la sanción, o la actividad y su producto; se trata de una equivalencia en que sólo se contemplan dos términos, mientras que en la justicia distributiva la ecuación es geométrica (comprende cuatro términos), ya que atiende a los objetos de la relación y a la calidad o capacidad de las personas. Si varias personas han contribuido con sus actos o aportaciones a crear una situación o a alcanzar un producto, favorable o desfavorable, cada una de ellas debe participar en las consecuencias benéficas o perjudiciales de esa situación y en las utilidades o pér-didas del producto común, en la misma proporción en que contribuyó. 9.3 Bien común Un orden jurídico concreto sólo es valioso cuando resulta instrumento eficaz de realización de los desiderata (lo mejor, lo más digno) que le dan sentido. De los fines a los que tiende, los más importantes consisten en la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Estos valores básicos constituyen lo que se ha llamado la idea del derecho. Podría también hablarse de ideal jurídico, porque, como afirma Heinrich Henkel, las exigencias que dimanan de esos valores nunca pueden cumplirse íntegramente, aun cuando la voluntad firme y constante de cumplirlas, sea un deber para todos los miembros de la sociedad jurídicamente organizada. De los fines jurídicos más altos, ya hemos hecho referencia a la seguridad jurídica y a la justicia, sólo nos faltaría abordar el bien común. De acuerdo con el pensamiento de Gustav Radbruch, el orden jerárquico de los tres valo-



res fundamentales del derecho no puede determinarse de un modo inequívoco y susceptible de prueba; los fines y valores supremos del derecho no sólo varían con arreglo a los Estados sociales de los distintos tiempos y de los distintos pueblos, sino que son enjuiciados, además, subjetivamente, de modo diferente según las personas, con arreglo a sus sentimiento del derecho, a su manera de concebir el Estado, a su posición de partido, a su credo religioso, a su concepción del mundo. Sin embargo, los ideales del derecho necesariamente se complementan, pues la justicia necesita, para adquirir un contenido, del pensamiento de la finalidad, del mismo modo que el relati-vismo de tal pensamiento exige la positividad y seguridad del derecho. Radbruch opinaba que la justicia, como ideal formal o categoría vacía, no contribuye a la determinación material de las normas, determina sólo la forma de lo jurídico; por ello necesita ser complementada por un principio material, el de adecuación a un fin. Este pensa-miento llevó al jurista alemán a expresar una conclusión que, posteriormente modificó en forma radical: "si ni es posible determinar con rigor qué es lo justo, tendrá que prescribirse qué ha de valer como derecho, y tal prescrip-ción ha de provenir de una instancia capaz de imponer lo prescrito". Sin embargo, Heinrich Henkel no coincide con este punto de vista y señala que no es correcto considerar a la jus-ticia como principio sobre la forma, a la adecuación teleológica como principio sobre el contenido y a la seguridad jurídica como condicionante de la validez del derecho. De los tres elementos, el de adecuación teleológica, lejos de ser un principio sobre el contenido, es el más formal de todos, puesto que, simplemente exige la idoneidad de los medios como instrumento de realización de los fines, sea cual fuere el contenido de tal relación. Para este propio autor, la concepción del bien común no debe encontrarse unida con un ideal religioso o moral, la salvación o el perfeccionamiento del ser humano; como supremo orientador del derecho, el bonum commune solamente puede ser una meta social: perfeccionar las relaciones interhumanas que caen dentro del ámbito de su regulación. Respecto al bien común, Henkel considera que es el valor supremo de los órdenes sociales, desechando la inter-pretación que insiste en equipararlo con la justicia o con la seguridad jurídica, pues si el bien común ha de servir como criterio orientador, debe superar o, mejor dicho, servir de remate o coronamiento a los contenidos jurídicos específicos de aquella idea. Distingue dos dimensiones: la de anchura y la de profundidad. La primera aparece ante nosotros cuando se advierte que el concepto de "bien", comprendido en el bonum commune, abarca tanto al bienestar material de la sociedad como el de sus miembros, aunque no se agote en ellos. Bajo tal concepto caen asimismo todos los supuestos y relaciones, tanto los de orden económico, como los espirituales, éticos, artístico, etc., nacionales o internacionales, en cuya ausencia ni la totalidad ni sus componentes pueden alcanzar su perfec-to desarrollo. En su dimensión de profundidad, el bien común es una meta ideal hacia la que debe tender lo mismo la sociedad que quienes la forman. No se trata del estadio final de una utópica sociedad perfecta, sino del punto al que debe dirigirse la que se preocupe por su perfeccionamiento. El bien común es punto de orientación y medida del obrar social y, especialmente, de la ordenación jurídica de los vínculos interhumanos. Para darle un contenido hay que considerar, ante todo, la dimensión de profundidad implícita en las legalidades ontológicas del propio bien. Tales legalidades contradicen, desde luego, la tesis individualista según la cual el bien común no es otra cosa que la suma de los bienes individuales. Esta afirmación es insostenible, porque la adición de los bienes individuales úni-camente podría conducir al bien común si se tratase de tendencias y valoraciones coincidentes, lo que nunca es el caso. Henkel sostiene que el bien común no debe equipararse a ninguno de los elementos de la idea del derecho. Sin embargo, esta idea no es del todo aceptable, toda vez que significaría que el bien común no formaría tampoco parte del concepto del derecho, lo que es insostenible. Seguridad jurídica, justicia y bien común serán necesaria-mente los valores fundamentales a los que debe aspirar el derecho y, por consiguiente, a los que debe aspirar toda norma jurídica para obtener así no sólo la legalidad del orden jurídico, sino también, fundamentalmente, su legitimación. No debemos olvidar que la relación que existe entre cada uno de estos tres fines supremos del dere-cho, es de complementación y de integración. La seguridad jurídica únicamente es valiosa cuando garantiza la eficacia de un sistema normativo justo. Entre la justicia y el bien común media una relación parecida, sin justicia el bien común no puede existir, inclusive cuando la primera sea condición necesaria, mas no suficiente del bien co-mún. El bien común se alcanza cuando todos los miembros de una sociedad disponen de los medios imprescindibles para la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales, lo mismo que para el desarrollo y perfecciona-miento de sus aptitudes. Finalmente, debemos señalar que el bien común no se obtiene simplemente otorgando derechos a los individuos, derechos que en muchas ocasiones sólo son parte viva de la ley, pero no de su aplicabilidad, pues la posibilidad



normativa de ejercitarlos no se corresponde con una posibilidad real de su ejercicio. Por ello, el verdadero proble-ma consistirá en crear las condiciones necesarias para que, quienes legalmente tienen un derecho, dispongan de los medios y recursos indispensables para su ejercicio y para, en su caso, hacerlos valer. 9.4 Equidad El concepto de equidad se encuentra estrechamente ligado con el de justicia. Es evidente que ambos significan cosas distintas, pues la equidad no es la justicia, aunque la supone, puesto que se refiere a la aplicación del dere-cho. Aunque el derecho es una adaptación técnica de los principios racionales que rigen la actividad social huma-na, a las circunstancias concretas de la vida real, está constituido fundamentalmente por normas que contienen prescripciones de carácter general, relativas a las necesidades ordinarias de un medio social determinado, y que por esto mismo responden a las costumbres normales, a lo que ocurre más a menudo. De ahí el problema que plantea su aplicación: consistente en determinar si un caso dado está comprendido en la regla general. El problema anterior requiere solucionar dos cuestiones, según que se le contemple desde el punto de vista de la regla o desde el punto de vista del caso, puesto que importa, por una parte, fijar el sentido y alcance precisos de la norma jurídica de cuya aplicación se trata y, por la otra, determinar las circunstancias particulares del caso concre-to. Con razón se ha dicho que la aplicación del derecho reviste la forma de un silogismo, en el que la premisa ma-yor es la norma jurídica que se pretende aplicar, la premisa menor el caso considerado, y la conclusión es el dis-positivo de la sentencia judicial o de la resolución administrativa. El ejemplo del silogismo sirve para distinguir cla-ramente —reconociéndoles toda su importancia— los dos problemas que plantea la aplicación del derecho, pues ya sabemos lo difícil que es en el orden práctico establecer lógicamente una premisa mayor, así como reducir a una premisa menor, la complejidad de un caso real. La equidad representa un papel de suma importancia en la aplicación del derecho; exige una particular prudencia en los jueces y encargados en general de interpretar la ley y de aplicarla. Es prudencia que se requiere en quienes deben ejecutar las órdenes, en este caso las órdenes o mandatos contenidos en la ley, prudencia que consiste en obedecer inteligentemente. Santo Tomás opone esta prudencia a la del jefe. Las dos tienen de común que orien-tan las actividades individuales en vista del bien público. La diferencia que las separa consiste en que la prudencia del jefe es la de un arquitecto que concibe el plan de conjunto y determina la tarea de los obreros. La otra es se-mejante a la iniciativa —que les es propia—, dejada a los artesanos en la ejecución de la obra. Hay, en efecto, todo un conjunto de circunstancias de hecho que éstos deben tomar en cuenta en el momento de comenzar la obra. Asimismo, la precisión de las instituciones legales no puede llegar hasta prever todas las situaciones posi-bles que son infinitas. Es pues papel de los subordinados, aplicar prudentemente las leyes a los casos concretos. El propio Santo Tomás manifiesta que frecuentemente ocurre que una disposición legal útil a observar para el bien público, como regla general, se convierta en ciertos casos, en extremadamente perjudicial. Es claro que en estos casos interviene el principio de equidad, atemperando el rigor de la ley escrita, y restaurando de este modo el im-perio de los fines esenciales del derecho, lo cual equivale hasta cierto punto, dentro de un régimen constitucional, a aplicar perfectamente la ley suprema, y no la secundaria que se le opone. Así pues, la equidad es el criterio racional que exige una aplicación prudente de las normas jurídicas al caso con-creto, tomando en cuenta todas las circunstancias particulares del mismo, con miras a asegurar que el espíritu del derecho, sus fines esenciales y sus principios supremos, prevalezcan sobre las exigencias de la técnica jurídica. 9.5 Paz social Finalmente, dentro de esta conceptuación de los valores supremos del derecho, nos resta por analizar la paz so-cial, que el maestro García Máynez considera como un valor supremo consecutivo, es decir, que es consecuencia inmediata de la relación armónica de los fundamentales. Considera que la paz genuina no sólo en su sentido obje-tivo sino en el subjetivo del término, únicamente puede ser producto de la justicia. Es cierto que un sistema de reglas de conducta no se convierte en orden concreto si tales reglas no son eficaces. Pero la eficacia, en el caso de los sistemas normativos, sólo es valiosa cuando implica la realización de un conjunto de prescripciones justas. Es posible, en efecto, que los detentadores del poder presenten e impongan como derecho lo que en realidad no tiene tal carácter. La eficacia de un sistema semejante equivale a la creación de un orden, pero si éste no es justo, a lo sumo podemos considerarlo como orden de poder, es decir, como real implantación de la justicia. La auténtica paz social, en sentido objetivo consiste, por tanto, en la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido; subjetivamente, en la convicción de que las reglas ordenadoras eficaces son, también y sobre todo, justas o, lo que es igual, auténticas normas.



Por ello, podremos concluir que sólo cuando exista una verdadera paz social, podrá lograrse la armonía y convi-vencia social, y en ese estado de cosas, el derecho tendrá la posibilidad de acceder a sus valores fundamentales: la justicia, el bien común y la seguridad jurídica, consideradas en un todo armónico en que también representa especial papel la equidad, en su conceptuación de prudencia adaptada a la aplicación e interpretación del derecho del caso general al caso concreto. De nuestro estudio anterior, siguiendo al padre José T. Delos, concluyamos diciendo: "Hemos mostrado que los fines del derecho, objeto primero de nuestra investigación, son un elemento espiritual, una 'idea' incorporada a la regla del derecho positivo, realizada por ella en una sociedad histórica. Los fines del derecho son, pues, a la vez interiores a la regla del derecho, de la cual son el alma y el principio inmanente, y exteriores o trascendentes a la ley positiva que los encarna imponiéndoles sus modalidades o determinaciones concretas. "Esos fines siempre están constituidos por un elemento, una 'idea' de justicia. Ciertamente, para comprenderlo, es necesario entender la noción de justicia en su sentido exacto; nos hemos explicado ya sobre este punto. El dere-cho tiene siempre por materia o por fin un elemento de justicia, que el derecho discierne en el complejo de la vida social y reviste de su formulismo jurídico. "Ciertamente la noción de seguridad permanece siempre distinta de la noción de justicia. Pero hay un ángulo bajo el cual la seguridad llega a ser un derecho, un derecho para el individuo, o un derecho para la sociedad. Bajo este aspecto la seguridad es jurídica y llega a ser materia del derecho positivo. "Resulta que la función de seguridad —que es una de las funciones esenciales de la sociedad—, se ejerce ente-ramente, si puede decirse así, entre estos dos polos: derecho del individuo - deber de la sociedad; derechos de la sociedad - deber del individuo; es decir, que se ejerce entera en un cuadro de justicia y de derecho, en donde se afirma frente a frente la trascendencia de la sociedad sobre el individuo, y su subordinación a la persona indivi-dual". Cabe pues concluir, siguiendo la tesis según la cual la seguridad jurídica implica nociones de orden legal, eficaz y justo y que, por consecuencia, no puede haber contradicción u oposición desde un punto de vista racional, entre la seguridad, la justicia y el bien común.



10. Posiciones contemporáneas de la Filosofía del Derecho. 10.1 Jusnaturalismo. 10.2 Positivismo. 10.3 Marxismo. 10.4 Sociolo-gismo. 10.5 Jurisprudencia analítica. 10.6 Axiología. 10.7 Prag-matismo. Consideraciones finales.

10. Posiciones actuales de la Filosofía del Derecho 10.1 Jusnaturalismo En sentido estricto, no podemos hablar de un renacimiento del derecho natural como algunos autores lo preten-den, toda vez que, como ya lo hemos dicho, nunca han dejado de defenderse las tesis neotomistas, pues la iglesia católica considera al derecho natural como parte de la philosophia perennis y lo ha introducido firmemente en el dogma teológico de la Iglesia. Sin embargo, desde el punto de vista estrictamente filosófico, las teorías del derecho natural resurgieron como medida de equilibrio contra el positivismo. Así, autores como Gény, del Vecchio y Krabbe en Francia, Italia y Ale-mania, expresan un rechazo a los estrictos puntos de vista del positivismo de finales del siglo XIX y principios del XX. En su oportunidad, en estos apuntes señalamos que estas nuevas corrientes jusnaturalistas o neojusnaturalismo cambiaron radicalmente la concepción teológica y original de la corriente. En efecto, aún con los teólogos filósofos Suárez y de Vitoria, los contenidos del derecho natural eran inmutables, esto es, eran "verdades eternas", tal co-mo eran enseñadas en los siglos XVII y XVIII. No obstante, a partir de las teorías de principios del siglo XX, se considera que el derecho natural es algo mutable. Tanto Duguit, Gény, como Stammler han sostenido una posi-ción similar sobre este particular, indicando que el contenido concreto del derecho natural cambiará con el tiempo y con las circunstancias, si bien siempre estará orientado hacia ese concepto del derecho que exige que la ley sea justa. Desde tiempo inmemorial, el ser humano se ha valido de la ley natural o de conceptos semejantes de una ley su-perior, para luchar contra las leyes existentes, pues se da perfecta cuenta del carácter conservador de la ley posi-tiva que abarca el statu quo. El pensamiento racional, basado en la ley natural, se ha levantado también contra la ley positiva, pues se creía que ésta era contraria a las "verdades eternas", cuando tales verdades como el sistema de libre competencia o el capitalismo, servían para defender el statu quo contra innovaciones indeseables. Poste-riormente, en el pensamiento jusnaturalista moderno, se consideró, tanto por Duguit como por Krabbe que puede ser rehusada la obediencia de una ley positiva que esté en conflicto con una ley superior justa. El filósofo alemán Carl J. Friedrich ha considerado que un retorno a la vieja ley natural formada por principios de validez eterna queda excluido, si no por otra razón, porque ya no es aceptable el concepto de la naturaleza en que se fundaba, pues aunque consideremos la naturaleza como un orden creado por Dios, concepto que el catolicismo ortodoxo comparte con otros credos, el conocimiento y la comprensión de este orden han cambiado en tal grado que ya no es posible entender esta naturaleza como el sistema de unas cuantas leyes mecánicas, simples y de validez general, en el sentido de Newton. Un ejemplo clásico de las teorías neojusnaturalistas lo encontramos en Leonard Nelson, quien tomando como base el pensamiento kantiano, coloca a la filosofía del derecho dentro del contexto general de la metafísica; es decir, considerada como parte de la filosofía práctica de Kant, como perteneciente al mundo de las normas, esta-bleciendo una diferencia tajante entre el campo existencial y el campo normativo. Por ello es que, como se señaló en la parte relativa, analiza primero una teoría formal y luego otra material del derecho, constituida la primera por un derecho separado totalmente de su contenido, y desde el punto de vista material, sostiene que porque el dere-cho es objetivo, la ley que sea justa debe tener un contenido, expresando esta ley como: justicia es ley, pues la justicia es la regla para la mutua limitación de la libertad de los individuos y su acción recíproca, por lo que la justi-cia no significa sino la igualdad personal. 10.2 Positivismo El creador de las corrientes positivistas es Augusto Comte (1798-1857), quien sostiene que la ciencia debe dejar a un lado las discusiones metafísicas, las abstracciones, y que sólo deben tomarse en consideración los hechos concretos, verificables por la experiencia.



El punto de partida de todas las escuelas del positivismo jurídico es el siguiente: se dan determinados hechos concretos, sobre los cuales no existe ni debe existir la menor duda para todo jurista, estos hechos son las leyes, las normas jurídicas, los mandatos de la voluntad del legislador, es decir, el derecho positivo, por ello, la ciencia del derecho debe ceñirse al estudio de estos hechos concretos, de este derecho positivo, pues en ellos se en-cuentran las bases de toda investigación auténticamente científica. Los creadores del positivismo jurídico han designado a su ciencia con el nombre de Teoría General del Derecho, entre quienes encontramos a Adolf Merkel, Karl Bergbohm y Rudolf Bierling, quienes rechazan toda valoración supralegal del derecho positivo, ya sea filosófica, política o sociológica, y señalan que lo constante en lo jurídico es lo que debe analizarse mediante la aplicación de los métodos empíricos basados en la observación y en la deduc-ción. Así, podemos señalar las características generales de toda forma de positivismo jurídico: 1. Todo estudio científico debe partir del derecho positivo. 2. Si el derecho positivo está expresado en leyes escritas, éstas serán la base única de estudio. 3. La interpretación jurídica debe reconstruir la intención del legislador, la cual tendrá preferencia sobre el al-cance literal del texto. 4. No existe ninguna instancia superior a la voluntad del legislador, el cual puede ser o un individuo, como el monarca, o un cuerpo de seres humanos, como el parlamento. 5. Se pueden buscar valoraciones, con tal que éstas se encuentren en el derecho positivo, pero se rechazan totalmente las valoraciones supralegales. 6. Aunque no intencionalmente, se llega a una conclusión ontológica: el derecho es en último término lo man-dado por la voluntad del legislador, lo que implica una ontología voluntarista del derecho. 10.3 Marxismo Debemos a Karl Marx y a Friedrich Engels las ideas fundamentales del materialismo y, por supuesto, del marxis-mo. Ambos autores, Engels fundamentalmente, influyeron fuertemente en la filosofía del derecho, al llamar la atención hacia los problemas filosóficos que derivan de la investigación antropológica y etnológica. La filosofía materialista y marxista del derecho se funda, en último análisis, en el criterio de que los movimientos de la dialéctica, al ocurrir en el pensamiento humano, no son sino un mero reflejo de una dialéctica que actúa en la realidad. Así, Engels afirmó que el socialismo científico sólo podría desarrollarse en Alemania, porque es ahí don-de la filosofía clásica ha conservado viva la tradición de una dialéctica consciente, entendida ésta como la forma más elevada del razonamiento. La corriente materialista se abre paso a través del pensamiento idealista hege-liano, del que Engels sostenía que había resuelto completamente todos los problemas filosóficos, pero invirtiendo la verdadera relación de las cosas en el mundo. Este materialismo dialéctico reconoce en la historia el proceso de evolución de la humanidad, tarea del cual consiste en descubrir las leyes que mueven a este proceso. Paralelamente a este concepto de la historia es el de lucha de clases, con excepción de la comunidad original. Las clases mismas se interpretan como grupos de poder puramente económicos. Así, las clases son resultado de las relaciones de la producción y el comercio, están condicionadas por factores puramente económicos. Del manifiesto comunista a los programas de las Internacionales, la obra de Marx y Engels se funda en un fervien-te deseo de verdadero derecho que comprenda plenamente la justicia, como un concepto ideal. Su fe en la posibi-lidad de una realización tal de la justicia es la médula misma de su filosofía del derecho. Esta fe da a su filosofía ese carácter apocalíptico. Su fe es idealista, en el sentido más extremo, y es por ello que exige un alto grado de coacción y fuerza para ser realizada, pues si nos preguntamos cuál será en los términos filosóficos marxistas más amplios, la realización objetiva del futuro orden social, veremos que se trata de la justicia social: la emancipación de la clase obrera, su redención y el anhelo de una situación más justa. En síntesis, podemos señalar que según el marxismo, la realidad económica —procesos de producción de los bienes materiales—, es la base sustantiva de la trama histórico—social y cultural y, por tanto, también de la evolu-ción política y jurídica. En la estructura de la producción, los seres humanos contraen relaciones independientes de su voluntad, necesarias, determinadas, y la totalidad de esas relaciones forman la urdimbre económica de la



sociedad, sobre la cual se forma una superestructura jurídica y política a la cual corresponden determinadas for-mas de conciencia en todos los órdenes (filosófico, artístico, cultural, científico, etc.). Las fuerzas materiales de producción, según el momento de desarrollo en que se hallan, engendran unas determinadas relaciones sociales de producción, las cuales constituyen la base sustantiva y el agente protagonista de todo proceso social, político, jurídico y cultural. Esta sustancia económica se desenvuelve dialécticamente según las leyes hegelianas. Así, la evolución histórica necesariamente responde a un riguroso movimiento dialéctico de la sustancia económica. Cada nueva estructura de los medios de producción crea una nueva forma de organización social; promueve una clase social propietaria de ellos y suscita otras sometidas a ésta. Las ideas, la filosofía, la moral, el derecho y la cultura toda, no son más que las reacciones sociales determinadas por la estructura económica, en una cierta situación histórica. Esto es el materialismo histórico. 10.4 Sociologismo Dentro de los iniciadores de esta corriente filosófica, encontramos a los franceses Emil Durkheim y León Duguit, así como a los alemanes Georg Simmel y Eugene Ehrlich, quienes consideran al derecho como el mero resultado de la solidaridad o trabazón social. Así, Ehrlich señala que sólo lo que se produce en la vida se convierte en norma viva, lo otro es mera doctrina, norma de decisión, dogma o teoría. La corriente del sociologismo, se encuentra inmersa dentro de las llamadas teorías del empirismo jurídico, que sostienen que el derecho y el Estado no son creación humana, sino que la naturaleza crea, mediante la desigual-dad de las fuerzas y la variedad de las necesidades, diversos lazos sociales entre los seres humanos. La determi-nación de cuáles son esas fuerzas y necesidades, es decir, cuál es la ley que rige la vida social y sus transforma-ciones, es explicada específicamente por cada una de la escuelas que integran esta gran corriente filosófico jurídi-ca, sin embargo, todas ellas lo van a expresar de acuerdo con una realidad que, por darse en el mundo de los fenómenos materiales, sólo puede ser conocida empíricamente. Para el sociologismo jurídico las fuerzas ciegas de la historia que dan origen al derecho, son las diferentes estruc-turas sociales, cuyo ingrediente principal es la solidaridad social. El maestro Recaséns Siches sostiene que el derecho constituye una forma de vida humana social, no es la única ciertamente, pero sí es aquélla en la que todas las características de lo social alcanzan un grado extremo de ma-ximización. Por ello, la ciencia jurídica y en especial la teoría del derecho al descubrir y poner de manifiesto las características del derecho, han encontrado en éste algunas notas que le son privativas en tanto que derecho, pero han hallada también otras que posee por ser una forma social de vida y que, por tanto, tienen en común con otras formas colectivas de existencia. Por otro lado, aunque la ciencia jurídica, entendida como dogmática de un derecho positivo, no se ocupa de realidades, sino de significaciones normativas, sucede que los ordenamientos vigentes no sólo constituyen una normatividad, sino que además traducen una normalidad, una regularidad de los hechos sociales. De aquí resulta que, dentro de la ciencia jurídica de todos los tiempos encontramos también un apreciable caudal del saber sociológico. Concluye el maestro Recaséns diciendo que el influjo que los actos y las formas sociales ejercen sobre los conte-nidos de la vida humana y sobre las obras de la cultura, por una parte, así como también por otra parte el condi-cionamiento inverso que esos contenidos determinan en los haceres del ser humano y de la colectividad, constitu-yen temas que forzosamente deben ser estudiados en perspectiva de conjunto por la sociología general. Es nece-sario que la sociología general aborde estas cuestiones, porque aun cuando ésta se fije de manera predominante en los actos, en las formas, en las estructuras y en los procesos dinámicos, no es posible dejar de ver la raíz vital de todas esas configuraciones y la finalidad a la que apuntan. En otros términos, la abstracción de las formas y de los procesos sólo puede ser relativa y no cabe que llegue al extremo de olvidar por entero la motivación y la finali-dad de los comportamientos sociales. 10.5 Jurisprudencia analítica El creador de esta escuela es John Austin. Para él, el derecho es la regla impuesta para guiar a un ser inteligente por otro ser inteligente que tiene poder sobre el primero. Toda situación jurídica, todo derecho subjetivo, derivan a fin de cuentas del mandato del soberano, sin el cual no habría ni leyes escritas ni tendría valor la jurisprudencia de los tribunales. El resultado de la voluntad imperativa del soberano es el derecho positivo, y a su estudio y obedien-cia debe limitarse la actividad de los juristas. La ciencia de la jurisprudencia se interesa por las leyes positivas, es decir, por las leyes propiamente dichas, en cuanto las considera sin atención a su bondad o maldad.



Según Kelsen, la diferencia entre las definiciones jurídicas y las sociológicas del deber y derecho es en realidad tan sutil, que en ocasiones Austin emplea las sociológicas sin percatarse que ha abandonado su método jurídico específico. El jurista inglés define el deber jurídico como la probabilidad de sufrir el daño implicado en la sanción y señala que mientras más grande es eventualmente el daño, y mayor la probabilidad de sufrirlo, mayor es la efica-cia del mandato y más grande la fuerza de la obligación, o mayor probabilidad de que el mandato sea obedecido y de que el deber no sea violado. Pero cuando existe la más remota probabilidad de sufrir el más pequeño daño, la expresión de un deseo equivale a un mandato y, por consiguiente, impone un deber. La sanción es, si se quiere, débil o insuficiente, pero hay sin embargo una sanción y, por tanto, un deber y un mandato. Esta definición de deber jurídico está completamente acorde con las exigencias de la jurisprudencia sociológica. La teoría analítica de Austin, siguiendo en cierto modo las ideas sostenidas por Hobbes, refiere el derecho positivo al mandato del soberano. Sin embargo, el siguiente problema por resolver era determinar si por soberano debía entenderse una realidad o, por el contrario, tan sólo un concepto mediante el cual ordenamos los datos jurídicos. Al tratar la cuestión, nuestro autor al hablar de soberano lo hace significando una persona o un determinado grupo de personas, lo que nos haría creer que se trata de una realidad, pero por otra parte, en su obra hay numerosos pasajes que parecen indicar que toda su teoría representa sólo una construcción jurídica de los hechos, es decir, que no pretende ser tanto una descripción sino más bien una prescripción. El maestro Recaséns Siches señala que el carácter de construcción fue acentuado por otros autores de la escuela analítica, pero que sin embargo en los Estados Unidos han habido varios pensadores que trataron de seguir la otra línea, es decir, buscar la realidad efectiva sobre la cual se apoya y de la cual emana el derecho vigente, en tanto que vigente. Así, sostienen que lo que dicen las leyes y los reglamentos, los precedentes jurisprudenciales, las costumbres efectivas, podrán constituir fuentes de presunción para hacer vaticinios probables, pero no sumi-nistran una respuesta absolutamente segura, porque el derecho real y efectivo va a ser lo que sobre el caso plan-teado resuelva el órgano jurisdiccional. En conclusión, podemos señalar que el creador de la escuela analítica de la jurisprudencia fue John Austin, quien fundó su teoría sobre el postulado de que la ley es el mandato del soberano, limitando la jurisprudencia a un análi-sis de los conceptos más generales que se encuentran en todo sistema de derecho positivo, de sus reglas y de sus principios. Como William Blackstone siguió el método expositivo, basando su exposición en conceptos utilita-ristas generales. Fue el primero que se propuso en Inglaterra tratar sistemática y críticamente las ideas y formas fundamentales implícitas en todo sistema jurídico desarrollado. Los derechos y deberes, los actos de distintas clases y las transacciones legales que a ellos corresponden, son objeto de análisis. La jurisprudencia analítica ha rehusado siempre considerar al derecho como parte de la filosofía, así como sus bases metajurídicas. Ha preferi-do ocuparse de instituciones determinadas, teoría que se asemeja grandemente a la corriente europea denomina-da Teoría General del Derecho, que considera que la ciencia jurídica debe dedicarse al análisis de los conceptos jurídicos generales que se encuentran en los cuerpos de las leyes de todo un sistema jurídico. 10.6 Axiología La tesis capital del objetivismo axiológico, cuyos máximos representantes son Max Scheler y Nicolai Hartmann, consiste en sostener, frente a los partidarios del subjetivismo, que los valores existen en sí y por sí, con indepen-dencia de todo acto de estimación o de conocimiento. Ambos filósofos admiten la relación entre el sujeto que valo-ra y el objeto (bien o valor) a que el juicio estimativo se refiere, pero niegan que el valor sólo exista en virtud de esa relación. Esto es, la existencia de los valores no se agota en ser objeto de determinados actos de intuición axiológica. Aquéllos pueden ser intuitivamente captados, pero existen con absoluta independencia de que se les intuya o no. Una cosa es, por ello, la existencia y otra muy distinta la intuición de lo que vale. El subjetivismo axiológico, por su parte, pretende que las cosas no valen por sí solas. Todo valor se origina en una valorización previa, y ésta consiste en una concesión de dignidad y rango que hace el sujeto a las cosas según el placer o el enojo que le causan. El valor que le atribuimos a las cosas no está en sí mismo, sino que es una con-cesión de dignidad que nosotros les hacemos, de acuerdo con el placer o el agrado que nos producen. Por el contrario, Scheler sostiene que las cualidades valiosas no varían cuando las cosas cambian. Así como el rojo no deja de serlo cuando una bola encarnada es pintada de verde, del mismo modo, ni los valores ni su jerar-quía resultan afectados cuando sus portadores pierden sus características axiológicas; por ejemplo, el valor de la amistad perdura aun cuando mi amigo cambie de actitud y me traicione; la fidelidad conyugal no deja de ser valio-sa aunque se cometa un adulterio, etc.



Hartmann caracteriza a los valores morales en relación con los siguientes conceptos: 1. Son esencias; su conocimiento es apriorístico y aparecen ante el sujeto de la valoración como absolutos; 2. Existen en sí y por sí, independientemente de las cosas humanas. Su validez es objetiva y pertenecen al orden del ser ideal. 3. Ostentan el carácter de principios. Como tales no depende de que se les realice o no, aun cuando no sean indiferentes respecto de su realidad o irrealidad. Los valores no proceden ni de las cosas, estados o situaciones reales, ni del sujeto que valora. Su modo de ser no implica ni un realismo ni un subjetivismo, son materias o estructuras que determinan una específica cualidad en los objetos, personas o relaciones en que aparecen. El conocimiento axiológico es a priori; no se trata de un cono-cimiento apriorístico reflexivo o intelectual, sino emocional e intuitivo. El concepto referido a lo valioso es un auténtico conocimiento del ser y por ello en nada difiere del orden teórico. Su objeto es, frente al sujeto que valora, tan independiente como el de las relaciones espaciales frente al conoci-miento geométrico, o el de las cosas materiales frente al conocimiento sensorial. Al intuir los valores, el sujeto es puramente receptivo; el objeto de esa intuición, el valor en sí, lo determina, no a la inversa. La noción del ser en sí es puramente gnoseológica (lo relativo a la posibilidad, naturaleza, origen, límites y valor del conocimiento, el saber por excelencia), por lo que nada nos dice respecto al modo de ser de los valores. Se-gún Hartmann este ser en sí es aplicable a toda conducta, a las acciones, a los propósitos y juicios estimativos del ser humano, lo mismo que al sentimiento de responsabilidad y a la conciencia de la culpa. Bajo el mismo concepto queda comprendido todo lo que en el orden real posee significación para el moralista. Para el maestro García Máynez los valores no existen en sí y por sí en una región "supraceleste", absolutamente desligados del ser humano y su comportamiento. Existen siempre para alguien, y sólo dejan de ser simples ideas de valor cuando un sujeto los realiza en su conducta. Sostiene con Johannes Hessen, que la relación con un suje-to sensible al valor se halla implicada en el concepto mismo de lo valioso. Así como no hay color si no hay ojos, ni tonos si no hay oídos, tampoco puede haber valores si no hay conciencia estimativa. Y esto no sólo vale para las cualidades axiológicas concretas, sino también para las abstractas de valor. También ellas presuponen una con-ciencia valoradora. En lo que respecta al problema de la axiología jurídica, el problema de los valores jurídicos, el maestro manifiesta que hay que percatarse de un hecho indiscutible: la llamada absoluta pretensión de validez de los ordenamientos legales presupone dos cosas: a) por un lado, que cada uno de ellos se basa en un trasfondo axiológico y en una idea del derecho en buena parte determinantes del contenido de sus normas; y b) por otro lado, que independien-temente del mayor o menor valor de éstas, la índole misma de la regulación jurídica y, sobre todo su carácter coercible, implican la necesidad —para los órganos del poder público— de sostener que la fuerza obligatoria de los ordenamientos vigentes no depende en ningún caso del parecer de los particulares sobre la validez o carencia de validez intrínsecas de esos ordenamientos. Por la lógica interna de su propia posición, la actitud de tales órga-nos ante el problema de la obligatoriedad del derecho creado o reconocido por ellos pretende ser objetivista, lo cual no significa que tales órganos sean infalibles, ni que el derecho positivo sea siempre justo, sino que a sus creadores y aplicadores no les es posible poner en tela de juicio la validez del derecho estatal ni, menos aún, ha-cer depender la fuerza obligatoria de éste de la opinión de sus destinatarios. Aun cuando no puede negarse que la validez del derecho se encuentra condicionada, en gran parte, por el hecho de que los particulares se sometan voluntariamente a él, tampoco es posible desconocer que los obligados, en cuanto capaces de autodeterminación y de juicio, están en condición de adoptar una actitud crítica frente a las normas jurídicas y, por tanto, de plantearse el problema de la justificación de las mismas. Sólo podrá hablarse de una auténtica justificación de los ordenamientos positivos, si ésta se hace depender de que las normas creadas o reconocidas por los órganos del poder público se orienten hacia el logro de valores ob-jetivos y, a través de los actos de obediencia y aplicación de lo prescrito, determinen la realización efectiva de sus finalidades.



10.7 Pragmatismo Esta teoría del pragmatismo jurídico fue sostenida, principalmente, por William James y John Dewey. Este último hace una severa crítica del uso de la lógica deductiva en la interpretación jurídica. Sostiene que la lógica deductiva debe ser desechada como instrumento principal y decisivo para llegar a la sentencia judicial y debe ser sustituida por una lógica diferente, por un tipo de lógica que, en lugar de arrancar de los antecedentes, tenga su centro de gravedad en la consideración de las consecuencias. Esta nueva lógica pertinente para el derecho, sería una lógica de previsión de posibilidades, más bien que de deducción de certidumbres. El propósito de esta lógica consistiría principalmente en averiguar los efectos probables. Con vista a inquirir en las consecuencias probables, los princi-pios generales pueden ser adoptados tan sólo como instrumentos en la medida en que se muestren fielmente serviciales para este fin. Ahora bien, al igual que otros instrumentos, los principios generales deben ser modifica-dos cuando se aplican a nuevas situaciones, o cuando se intenta obtener nuevos resultados. Es precisamente frente a estos problemas cuando se hacen manifiestas las calamidades que produce la doctrina tradicional que sostiene que las reglas antecedentes deben tener un carácter inmutable y necesariamente rígido. Esa doctrina tradicional pondera lo vetusto, y cuando se la lleva a la práctica, aumenta el abismo entre la situación social presente y los principios empleados por los tribunales. Con ello, la práctica de esa doctrina tradicional pro-mueve un sentimiento de irritación y hostilidad respecto del derecho. Las reglas y principio jurídicos generales deben ser considerados solamente como hipótesis de trabajo; y estas hipótesis, en tanto que tales, necesitan ser constantemente verificadas desde el punto de vista de los efectos que producen al ser aplicadas a situaciones concretas. Si entendemos que las reglas del derecho positivo son instrumentos o utensilios que deben ser adaptados a las condiciones sobre las cuales van a proyectarse, y que no son principios absolutos, entonces, dice Dewey, en lugar de pretender inmutabilidad, deberán ser adaptadas a las nuevas situaciones sociales que se vayan produciendo sucesivamente. En conclusión, la lógica de lo razonable no aspira a la evidencia en las conclusiones, sino que se contenta con lo verosímil, lo plausible y lo probable. Por ello, aplicando el principio que Dewey denomina trial and error experience (experiencia de ensayo y error), las soluciones jurídicas siempre serán susceptibles de irse mejorando y es la ex-periencia la que nos va indicando si el camino de solución es acertado o no.



Consideraciones finales No quiero concluir estos apuntes, sin dejar señalado cuál es el punto de vista que comparto sobre la definición del derecho. A este respecto, considero que la tesis sostenida por el maestro don Rafael Preciado Hernández encierra todos los elementos que satisfacen la concepción filosófica de nuestra ciencia. El maestro afirma que la esencia de lo jurídico es la de un orden social humano, el cual comprende una técnica y unos fines —positividad y raciona-lidad—, pues todo sistema jurídico es el desenvolvimiento de una filosofía. Como técnica que es, el derecho está sometido a leyes lógicas, económicas, sociológicas, etc., y en su aspecto racional está vinculado con la ética. No es mera técnica, ni simples enunciado de principios. Es síntesis de estos dos elementos fundamentales: adapta-ción de una técnica a los fines racionales de la convivencia humana, de acuerdo con las exigencias de una socie-dad determinada. Toda sociedad tiene un derecho objetivo, puesto que la sociedad es cooperación y coordinación de esfuerzos de modo permanente para alcanzar un fin común; y esa combinación de las acciones de varios sujetos —que supone una división de tareas y funciones— implica un reglamento externo que, en cuanto ordena la actividad de los miembros de la sociedad a un fin común, que vale como bien común, es esencialmente derecho. Esto no significa que cada sociedad tenga un derecho completamente distinto del que rige a las demás. Sucede con el derecho algo semejante a lo que ocurre con el ser humano: si se atiende a sus notas individuales como la estatura, el color o sus capacidades, se observa una gran desigualdad entre ellos, pero si se consideran sus notas esenciales por ejemplo la animalidad, la racionalidad y la voluntad libre, se tiene que admitir que hay en todos ellos una naturale-za común. También los derechos tienen notas individuales, variables y contingentes, y notas esenciales, comunes, inmutables. Dado que el derecho es un objeto real, por cuanto constituye un orden de relaciones entre seres reales, de acuer-do con sus necesidades ontológicas, no una ficción, podemos tener de él un concepto o idea, y su definición real. En esa definición deben considerarse todos los elementos esenciales del derecho, en forma concisa, pero evitan-do hasta donde sea posible la imprecisión. Dentro de estas conceptualizaciones, se han formulado las siguientes definiciones de derecho: Leclerq: la regla de la vida social considerada desde el punto de vista del bien común. Davin: el derecho positivo es el conjunto de reglas de conducta dictadas de antemano por la autoridad pública, bajo la sanción de una coerción externa prevista y organizada por la autoridad misma, con miras a realizar en las relaciones humanas un cierto orden, el más favorable al bien común. Le Fur: el derecho es una regla de vida so-cial, establecida por la autoridad competente en vista de la utilidad general o del bien común del grupo y, en prin-cipio, provista de sanciones para asegurar su efectividad. De estas definiciones el maestro Preciado Hernández sintetiza: el derecho es la ordenación positiva y justa de la acción al bien común. Donde ordenación no sólo significa la acción de dirigir, de conducir u orientar hacia el fin que se menciona en la definición, sino también la idea de orden como unidad de lo múltiple, como subordinación de medios a un fin; orden que por estar regido por la justicia y tener como objetivo el bien común, fin propio de toda sociedad, no puede ser sino un orden normativo y social, con base en relaciones igualmente sociales. El or-den social es positivo pues se refiere a una sociedad determinada, supone la organización de un poder director, que debiendo sujetar su actuación a la justicia y a las exigencias del bien común, tiene el carácter de autoridad, encargada de formular y promulgar el ordenamiento concreto, que técnicamente realice los principios racionales que rigen la vida social, y de garantizar su cumplimiento por medio de sanciones coercitivas; orden positivo que dada su relación con la justicia implica la idea de seguridad. Esta no es una definición ecléctica que pretenda con-ciliar al jusnaturalismo con el positivismo, es una definición realista, basada en la concepción aristotélico tomista, es decir, es una definición basada en la filosofía tradicional. Finalmente, les pido reflexionar profundamente en lo que Georges Renard señala en su libro "El derecho, el orden y la razón": "Proclamar que el derecho es pura técnica, y dejar a los políticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. El jurista no es un criado que sirva para hacerlo todo".

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