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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A ESTABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO NO BRASIL: UMA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL E SEUS LIMITES
Por: Jackeline Koppe Eiriz Marvila
Orientador
Prof. Nelsom José Veiga de Magalhães
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A ESTABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO NO BRASIL: UMA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL E SEUS LIMITES
Apresentação de monografia à Universidade
Cândido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Gestão Pública
Por: Jackeline Koppe Eiriz Marvila.
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AGRADECIMENTOS
Ao Deus único e verdadeiro, aos
queridíssimos Marcos e Samuel e aos
meus pais.
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DEDICATÓRIA
.Aos que me estimularam a aceitar o
desafio e ingressar nesta jornada.
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RESUMO
A cada ano temos observado um inegável crescimento do interesse das
pessoas pelas vagas de trabalho oferecidas na Administração Pública. Ser
detentor de um cargo público passou a ser sinônimo de status, sucesso
profissional e segurança.
Criou-se uma verdadeira “indústria” do concurso público, com a
proliferação de cursos preparatórios, em cujas salas de aula milhares de
candidatos competem por uma vaga no serviço público, jornais, mídia
especializada, venda de materiais de estudo impressos e virtuais, aulas por
videoconferência, tudo que pode ser mais um passo em direção à realização
do sonho de pertencer aos quadros de um órgão público.
Não há dúvida de que um dos principais atrativos do setor é a
estabilidade, valorizada prerrogativa constitucional que constitui o objeto do
nosso estudo.
Partimos da análise de seu conceito e fundamentos, requisitos de
aquisição do direito, hipóteses de perda e polêmicas doutrinárias correlatas.
Sobretudo, destacamos a implantação da reforma administrativa que culminou
com a aprovação da Emenda Constitucional nº 19/98, a qual trouxe profundas
transformações ao instituto da estabilidade do servidor público no Brasil.
A referida emenda provocou sensível enrijecimento das possibilidades
de aquisição do direito e uma flexibilização deste quando já adquirido pelo
servidor, ou seja, ficou mais difícil adquirir a estabilidade e mais fácil perder o
direito de permanecer trabalhando na Administração Pública, o que certamente
gerou inúmeras consequências, dentre elas, a perda do governo do apoio do
elemento mais importante de qualquer administração: o humano, neste caso, o
servidor público.
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METODOLOGIA
Trata-se o presente trabalho de uma pesquisa bibliográfica sobre o tema
Estabilidade do Servidor Público no Brasil.
O instituto jurídico tem sido assunto de autores clássicos e modernos,
com diversificados pontos de vista, o que nos levou a dispor de farto material
na revisão da literatura pertinente.
Podemos destacar o Mestre do Direito Administrativo Brasileiro, Hely
Lopes Meirelles, leitura indispensável para todo estudante do tema em
questão, e os contemporâneos operadores do Direito, o constitucionalista
Alexandre de Moraes e Dra. Ana Luísa Celino Coutinho, valorosos autores
cujas idéias ajudaram a desenhar este trabalho.
Vale lembrar, ainda, a convivência cotidiana com os colegas servidores
públicos, que em palavras e atos, vivenciam na prática as dores e delícias
desta prerrogativa constitucional: a estabilidade.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - ESTABILIDADE: CONCEITO,
FUNDAMENTOS E REQUISITOS 09
CAPÍTULO II - O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
E AS HIPÓTESES DE PERDA DA ESTABILIDADE 21
CAPÍTULO III – A ESTABILIDADE E O DIREITO ADQUIRIDO 31
CONCLUSÃO 37
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40
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INTRODUÇÃO
Existe uma ligação entre o valor atribuído pela sociedade ao trabalho e
a estabilidade do servidor público que tradicionalmente tem sido entendida
como o direito do servidor de permanecer trabalhando no serviço público, salvo
a ocorrência de situações anteriormente previstas em lei. Conferir estabilidade
é valorizar o trabalho, na medida em que é conferir ao servidor o direito de
permanecer, de continuar, de conservar-se trabalhando no serviço público.
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 1º, IV, proclama que a
República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de
Direito que tem como um de seus fundamentos os valores sociais do trabalho.
A estabilidade do servidor público, garantida pelo artigo 41 do texto
constitucional, configura-se numa reafirmação e reiteração de um dos
princípios constitucionais fundamentais: o valor do trabalho.
A razão de ser da estabilidade do servidor público, ou o motivo da
existência desse direito, está relacionado à pessoa humana, ao indivíduo,
neste caso, à pessoa do servidor ou do empregado público e também da
própria coletividade. Analisando esta questão sob um prisma mais
individualista, a estabilidade existe em função da pessoa do servidor para
garantir uma maior segurança em seu trabalho; e sob a ótica da coletividade, a
estabilidade traz benefícios a esta pois, na medida em que o servidor público
exerce seu trabalho com mais garantias, tem mais tranquilidade para prestar
um serviço de melhor qualidade à comunidade.
Portanto, a razão de ser da estabilidade encontra fundamento tanto na
coletividade quanto na pessoa do servidor público, ou seja, em sentido amplo,
em todo aquele que planeja e/ou executa atividade a cargo da Administração
Pública, o titular do direito.
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CAPÍTULO I
1. ESTABILIDADE: CONCEITO, FUNDAMENTOS E
REQUISITOS
A criação da norma jurídica tem como precedente determinada
relação social que necessita ser disciplinada. Ocorre que as transformações
nas relações sociais se dão em uma velocidade muito maior do que a criação
de normas e institutos jurídicos, que normalmente são positivados a partir da
necessidade de regular essas modificações sociais.
Outro fator determinante na criação e modificação das normas
jurídicas é o embate das forças reais de poder que também pode ser traduzido
como o jogo de interesses daqueles que detêm o poder e que tem como
síntese a norma jurídica.
O conceito de estabilidade sofreu grandes modificações com o passar
dos anos, uma vez que a maioria dos doutrinadores incluiu na conceituação do
instituto requisitos que a lei passava a determinar como essenciais para
aquisição deste direito pelo servidor público. Ora, como dissemos, a
modificação de determinado instituto jurídico, muitas vezes, é definida pela
retirada ou acréscimo de um ou outro de seus requisitos, e é fruto do jogo de
forças políticas imbuídas de interesses e objetivos pessoais daqueles que
detêm o poder.
De acordo com o entendimento de Maurício Antônio Ribeiro Lopes,
Estabilidade é a garantia de permanência no serviço
público assegurada após três anos de exercício, ao
servidor nomeado por concurso, que somente pode
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perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada
em julgado, mediante
processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa e, após a reforma administrativa de 1988,
mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar que vier
disciplinar a matéria, assegurada também a ampla
defesa, segundo o nosso regime jurídico estabelecido
pela EC 19/98 (LOPES, 1998, p. 150).
O instituto jurídico da estabilidade consagra o direito do servidor
público de permanecer no serviço público, desde que este atenda às
exigências previstas em lei, e limitado pelas prescrições legais de como este
direito pode ser perdido. Portanto, entendemos que a estabilidade é o direito
de servidor público de permanecer vinculado à pessoa estatal em razão de
trabalho, sendo a ineficácia deste vínculo subordinada a evento futuro e
incerto, dentre os previstos em lei, como veremos mais tarde (possibilidades de
perda da estabilidade).
O servidor que tem três anos de exercício em cargo público efetivo,
em decorrência de aprovação em concurso público, tem direito à estabilidade
até que seja condenado em sentença judicial transitada em julgado ou em
processo administrativo em que lhe tenha sido garantida ampla defesa, ou que
seja reprovado em procedimento de avaliação periódica, em que lhe seja
assegurada ampla defesa ou, ainda, se a despesa com pessoal ativo e inativo
do ente da federação para o qual trabalha o servidor tiver excedido os limites
estabelecidos em lei complementar (Lei Complementar 101/00, conhecida
como Lei de Responsabilidade Fiscal), e já tiverem sido reduzidas em 20% as
despesas com cargos em comissão e funções de confiança, como também
sido exonerados os servidores não-estáveis.
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1.1- Fundamentos da estabilidade
Buscar o fundamento da estabilidade corresponde a encontrar sua
razão, sua justificativa, seu motivo, ou melhor, as razões e os argumentos
sobre os quais se funda este instituto jurídico.
A estabilidade jurídica do vínculo administrativo, firmado entre o
servidor público e a pessoa estatal, tem por fundamento, num primeiro
momento, garantir a qualidade do serviço prestado pela burocracia estatal
democrática, impessoal e permanente. A estabilidade conjuga o
profissionalismo que deve predominar no serviço público contemporâneo com
a impessoalidade que impede o nepotismo e o personalismo na Administração
Pública.
Quando se garante o servidor, garantem-se indiretamente as
indispensáveis impessoalidade e lisura (que correspondem ao propósito
fundamental do legislador) na condução administrativa da coisa pública. Com o
intuito de que a Administração Pública não se desvincule de suas finalidades e
não se transforme em um organismo a serviço dos ocupantes temporários dos
cargos de direção da coisa pública, é imprescindível que o corpo administrativo
do Estado, ou seja, os servidores, disponham de um regime propiciador de
uma razoável independência para poder agir tecnicamente, direcionado para
os objetivos públicos e, por conseguinte, impessoais.
Ocorre que o direito à estabilidade, à reintegração, à disponibilidade,
à aposentadoria, com proventos integrais ou calculados proporcionalmente
sobre a integralidade dos vencimentos em função do tempo de serviço
(previsão anterior à EC nº 20), garantidos ao servidor público por este estatuto
e, portanto, todos esses direitos individualmente considerados tem por
fundamento garantir a estabilidade, o profissionalismo e a impessoalidade da
Administração Pública.
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A estabilidade é, ao mesmo tempo, um direito e uma garantia do
servidor público concursado, ou seja, que ingressou de forma legítima nos
quadros da Administração Pública; correspondendo também à garantia de
profissionalismo, transparência e independência do serviço público, vez que
propicia o correto desempenho das funções públicas sem quaisquer
favoritismos, nepotismo ou ingerência política.
Portanto, o fundamento da estabilidade do servidor encontra sua
justificativa de existência, em última análise, no interesse público, na medida
em que uma prestação de serviços eficaz, imparcial e de qualidade só se
consegue através de um quadro de pessoal eficiente. Para se obter isto, além
de concurso público, avaliação periódica de desempenho e um certo tempo de
exercício, fundamental na aquisição de experiência, o Estado necessita
oferecer algumas vantagens, como, por exemplo, a estabilidade, para atrair as
pessoas mais capacitadas para o serviço público.
1.2- Requisitos da estabilidade
O termo “requisito” tem entre seus sinônimos: “exigência legal, para
certos efeitos; condição necessária para o preenchimento de certo fim ou para
o atingimento de certos objetivos”. Suponhamos, então, que este fim esperado,
este objetivo a ser alcançado seria o direito à estabilidade (este considerado
após as modificações implementadas pela EC nº 19/98). Para que o servidor
público alcance a estabilidade, deverá atender às seguintes condições: ter sido
nomeado para cargo de provimento efetivo, ter se submetido a concurso
público e ter sido aprovado no mesmo e contar, no mínimo, três anos de
efetivo exercício e ser aprovado em avaliação especial de desempenho.
O concurso público no direito público é um meio de acesso a cargos e
empregos públicos. Corresponde à uma materialização do princípio da
acessibilidade aos cargos públicos. Desde que o poder democrático é
titularizado legitimamente pelo povo, confere-se a este o direito de participar
ativamente de seu desempenho. Através da titularização dos cargos públicos,
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o administrado age diretamente no exercício do poder, transformando-se em
parte da estrutura administrativa e gestor direto da coisa pública, em nome de
todos os que formam a sociedade estatal.
O concurso público, da forma como está disposto no artigo 37, II da
Constituição, com redação modificada pela EC 19/98, é pressuposto para o
ingresso no serviço público , seja para a investidura em cargos ou empregos
públicos, como também para a aquisição da estabilidade. Independentes,
entretanto, do concurso público são as nomeações para cargo em comissão,
cujos ingresso e saída são de livre escolha dos administradores.
1.3- Conceito e finalidade do concurso público
O termo “concurso público” em sentido objetivo remete ao Poder
Público, no sentido de ser promovido por entidades estatais e não por entes
privados ou por pessoas físicas. O sentido subjetivo deste termo quer dizer
“direcionado para o público em geral”, ou seja, a todos aqueles que preencham
os requisitos inerentes aos cargos, aos empregos ou às funções públicas que
se pretende ocupar. Trata-se, assim, do instrumento através do qual o Poder
Público lato sensu escolhe, objetivamente falando, dentre os inscritos, o
candidato que mais se destacar na somatória das notas obtidas nas diversas
etapas do certame. É um procedimento organizado pelo poder público visando,
através do recrutamento de pessoal, à escolha daqueles que melhor atendam
às necessidades de satisfação do interesse público, materializando o princípio
da acessibilidade ao cargo público, positivado no artigo 37, I da CRFB.
A finalidade do concurso é assegurar igualdade de condições para
todos os concorrentes, evitando-se favorecimentos ou discriminações e
permitindo-se à Administração selecionar os melhores. A razão da existência
do concurso público corresponde à realização do interesse público, que neste
caso corresponde à existência de profissionais competentes e adequados para
a prestação de serviço à comunidade.
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O artigo 41 da Constituição Federal prevê como um dos requisitos
indispensáveis à aquisição da estabilidade do servidor público a aprovação em
concurso público para provimento de cargo efetivo. A aquisição da estabilidade
só se efetiva na medida em que estiverem, não apenas presentes, mas
legalmente constituídos, todos os requisitos previsto no mencionado artigo.
Uma vez seja o concurso público dotado de algum vício, poderá ser
determinada a anulação do mesmo, sendo-lhe retirados todos os seus efeitos.
Portanto, para a realização efetiva de sua finalidade, o concurso público não
pode conter nenhum vício.
O controle sobre os atos administrativos poderá ser feito tanto pelo
próprio Poder Executivo e pelo Poder Legislativo que se dividem, basicamente,
em controle político e controle financeiro (este exercido com o auxílio do
tribunal de Contas, conforme o artigo 71 da CRFB), além do controle realizado
pelo Poder Judiciário. O controle dos atos administrativos conferido aos três
poderes é uma das formas de efetivação do princípio da tripartição de poderes
consagrado no artigo 2º da Constituição Federal (São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário)
e um meio de contribuir para a efetivação de um Estado Democrático de
Direito, através da submissão ao império da lei.
1.4- O estágio probatório
Outro requisito para aquisição da estabilidade corresponde ao estágio
probatório, embora o texto constitucional não faça referência expressa a este
termo e sim use a expressão “são estáveis após três anos de efetivo
exercício”.
Aprovado em concurso público para cargo efetivo, nomeado e
empossado, o servidor público, ao entrar em exercício no cargo, submete-se
ao chamado estágio probatório, ou período de prova, para que a Administração
Pública, através de seus agentes, certifique-se de que este novo servidor seja
apto e capaz para o desempenho do cargo. Trata-se, assim, de um período de
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exercício do funcionário durante o qual é observada e apurada pela
Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público,
mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para aquisição da
estabilidade: idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao
serviço e eficiência. Observa-se sempre a existência de um lapso temporal, no
qual o servidor está em exercício, e há uma presente vigilância da
Administração Pública para verificação das condições e capacidade do
servidor para exercer o cargo.
Os atributos que deve possuir o servidor público para ser considerado
estável, e que devem ser cuidadosamente analisados pela Administração,
estão dispostos nos incisos do artigo 20 da Lei nº 8.112/90 (apesar de o caput
deste artigo ter sido revogado, os seus incisos não o foram), quais sejam:
assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e
responsabilidade.
A reforma administrativa, positivada na EC nº 19/98, trouxe grandes
modificações ao regime jurídico-administrativo, atingindo direitos e deveres dos
servidores públicos e modificando diversos institutos jurídicos, entre eles, o
estágio probatório.
O artigo 6º da EC nº 19/98 trouxe modificações ao artigo 41 da CRFB,
que trata da estabilidade do servidor público. Entre essas modificações está o
aumento do período de estágio probatório de dois para três anos. Entretanto, a
emenda, em seu artigo 28, respeitou o direito daqueles servidores que já
haviam tomado posse, mas não haviam adquirido a estabilidade porque ainda
se encontravam dentro do período de dois anos, assegurados pela redação
anterior. Mas as pessoas que haviam sido aprovadas em concurso público
antes do advento da EC º 19/98 e até a promulgação da emenda não haviam
sido nomeadas nem tomado posse, estas deveriam ser submetidas ao estágio
probatório de três anos, pois a aprovação em concurso público não gera direito
adquirido e, sim, expectativa de direito. O direito adquirido nasce a partir da
nomeação.
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Sendo o estágio probatório um período de avaliação e de adequação
do servidor ao cargo, como em toda avaliação a que alguém é submetido,
pode ser aprovado ou não. Uma vez aprovado em avaliação especial de
desempenho, e passado o requisito de três anos de efetivo exercício no cargo,
o servidor público adquire a estabilidade. Do contrário, sendo reprovado no
estágio probatório, se o servidor já for estável no serviço público, será
reconduzido ao cargo anteriormente ocupado ou aproveitado em outro. Caso o
servidor não seja estável, será exonerado. A exoneração, neste caso, não
configura penalidade, mas medida de salvaguarda da correta execução das
atividades administrativas. Entretanto, se for o caso de exoneração, esta não
poderá ocorrer à margem da lei, tanto é que existe posicionamento sumulado
no STF nesse sentido, exigindo-se processo administrativo para exonerar o
servidor:
Súmula 21 – “Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade”.
Haverá, ainda, que se respeitar as garantias constitucionais do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, dispostas no artigo 5º, LIV
e LV da CRFB.
1.5- Aprovação em avaliação especial de desempenho por
comissão instituída para esta finalidade
O artigo 6º da EC nº 19/98 introduziu mais esse requisito para
aquisição da estabilidade pelo servidor público. Tal requisito tem uma ligação
direta com o estágio probatório, poderia até ser considerado o seu ponto
culminante, mas a partir da emenda essa avaliação deve ser encarada como
uma etapa diversa do estágio probatório.
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O processo de avaliação e acompanhamento do servidor, conforme
determinação legal, deverá ser iniciado quatro meses antes do final do estágio
probatório e ser entregue à autoridade competente para homologação, sem
prejuízo da continuação do acompanhamento no período restante.
1.6- Nomeação, cargo público, função pública, emprego
público e algumas considerações importantes
Conforme se depreende da leitura do caput do artigo 41 da CRFB, o
concurso público e o decurso do tempo do estágio probatório não são
suficientes para que o servidor público adquira estabilidade: é necessário
também que haja nomeação válida do servidor para provimento de cargo
público de provimento efetivo. Para se entender este requisito da aquisição da
estabilidade, é importante atentar para a distribuição da competência pela
Administração Pública e os tipos de vínculos de trabalho que esta estabelece
com os seus agentes.
Toda competência da Administração Pública advém da lei e é
distribuída em três níveis: pessoas jurídicas (União, Estados e Municípios),
Órgãos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e servidores públicos, que
ocupam cargos ou empregos ou exercem funções. A questão dos cargos
públicos está ligada ao tipo de vínculo de trabalho que a Administração Pública
estabelece com seu pessoal. É necessário um título legal para que os
indivíduos atuem de forma contínua em nome da Administração. Esse título é
criado a partir de um ato de nomeação, de um contrato de trabalho ou de um
ato de designação e se perfaz em cargo, emprego ou função pública. É uma
maneira criada pelo Poder Público para legitimar a atuação contínua daqueles
que o fazem em nome da Administração.
O conceito de cargo público tem sido amplamente abordado pela
doutrina. Para o mestre Hely Lopes Meirelles,
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“cargo público é o lugar instituído na organização do
serviço público, com denominação própria, atribuições e
responsabilidades específicas e estipêndio
correspondente, para ser provido e exercido por um
titular, na forma estabelecida em lei” (MEIRELLES, 1990,
p. 360-361).
Existem vários critérios mediante os quais a doutrina classifica os
cargos públicos. Por exemplo, quanto à possibilidade de progressão vertical e
quanto à possibilidade de permanência. Este último critério de classificação é
particularmente pertinente ao presente estudo, pois envolve o tipo de cargo
público que, juntamente com os demais requisitos, propicia a aquisição da
estabilidade.
Quanto à possibilidade de permanência no serviço público, a doutrina
clássica classifica os cargos como de provimento efetivo ou de provimento em
comissão. O cargo de provimento efetivo é aquele que pressupõe a
continuidade e a permanência de seu ocupante. Já o cargo em comissão,
também chamado de cargo de confiança, tem como característica a
temporariedade de sua ocupação, pois tem como pressuposto a confiança da
autoridade administrativa que nomeou o agente público. Há ainda outros tipos
de vínculos de trabalho com o Poder Público, os quais veremos a seguir.
1.6.1- Função Pública
Este termo tem duas acepções. Numa primeira acepção, função
pública designa uma forma especial relacionamento com o Poder Público,
assim como o cargo e o emprego públicos. É o caso disposto no artigo 37, IX
da CRFB, que trata os casos de contratação por tempo determinado para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Neste
caso, o exercício da função está desvinculado do cargo público.
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Função pública também pode ser entendida no sentido mais restrito,
em que sua existência depende do exercício de cargos ou empregos públicos.
São criadas por lei e correspondem a encargos de direção, chefia ou
assessoramento, a serem exercidos por titular de cargo efetivo, da confiança
da autoridade que as preenche. Pode-se fazer um paralelo entre esta e o
cargo em comissão, considerando-se as atribuições e a confiança inerentes a
ambos. Entretanto, existe uma diferença básica entre os dois termos, que
corresponde ao fato de a função pública só poder ser ocupada pelos
servidores ocupantes de cargo efetivo, como, por exemplo, as funções
gratificadas, funções da carreira docente e funções de chefia acadêmica em
universidades públicas. Os cargos em comissão são possíveis de ser
ocupados por pessoas alheias ao quadro de pessoal da Administração.
1.6.2- Emprego Público
O emprego público é o tipo de vínculo de trabalho existente entre o
servidor e a Administração Pública regido pela Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) e outros diplomas legais. Tem por base um contrato de
trabalho celebrado entre a Administração e seu empregado. No âmbito federal,
a EC 19/98 revogou a exclusividade do regime jurídico dos servidores públicos
federais. A Lei nº 9.962/2000 disciplina o regime de emprego público do
pessoal da Administração direta, autárquica e fundacional com base na CLT e
na legislação trabalhista.
1.6.3- Algumas considerações importantes
É importante ressaltar que nenhum dos requisitos abordados,
individualmente associados ou se associados a outros dois, são suficientes
para que o servidor público adquira a estabilidade. É necessária a existência
de todos os requisitos em conjunto, ou seja, que tenha transcorrido o estágio
probatório de três anos, que o servidor tenha sido aprovado em concurso
público, que, com nomeação válida, ocupe cargo efetivo e que seja aprovado
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em avaliação especial de desempenho, promovida por comissão instituída para
esta finalidade.
O termo “flexibilização”, utilizado em relação às modificações
ocorridas na estabilidade do servidor público, ocasionadas pela reforma
administrativa imposta pela EC 19/98, é muito adequado ao se referir ao direito
do servidor de permanecer no serviço público. No entanto, em se tratando dos
requisitos de aquisição da estabilidade, não houve flexibilização, mas um
enrijecimento, ou seja, houve um aumento das dificuldades para se adquirir o
direito, já que surgiram novas exigências (aprovação em avaliação de
desempenho e necessidade de nomeação para cargo de provimento efetivo) e
aumento do tempo de outras, como o estágio probatório, que passou de dois
para três anos. O termo “flexibilização da estabilidade”, conclui-se, denota o
fato de que ficou mais fácil perder o direito, pelo aumento das possibilidades
de perda, uma dessas sem ter o servidor contribuído em nada para a
configuração da situação, como, por exemplo, o aumento das despesas com o
pagamento de pessoal, ocasionado por administradores inconseqüentes que
contrataram demasiadamente.
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CAPÍTULO II
1- O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E AS HIPÓTESES
DE PERDA DA ESTABILIDADE
Não é exagero afirmar que o princípio da eficiência estaria para a
reforma administrativa assim como o princípio da legalidade está para o Estado
de Direito. Isto porque a eficiência no serviço público correspondeu à principal
justificativa do governo para a substituição da administração dita burocrática
por uma administração gerencial.
Na tentativa de materialização desta administração pública gerencial,
em que a EC 19/98 configurou-se como o principal instrumento concretizador,
foram criadas várias figuras jurídicas, tais como: as organizações sociais, as
agências executivas e reguladoras, o contrato de gestão, assim como a
modificação quase que completa de direitos já existentes, como foi o caso da
estabilidade do servidor público.
Tratando especificamente da estabilidade do servidor público, a
EC 19/98, tendo como justificativa a obtenção de maior eficiência no serviço
público, modificou substancialmente o direito do servidor à estabilidade, seja
pelo acréscimo de novas exigências para aquisição do direito, seja pelo
enrijecimento de outras, bem ilustrado pelo aumento do tempo para aquisição
da estabilidade pelo servidor público concursado, de dois para três anos, ou
pelo aumento das causas de perda desse direito, que trataremos de forma
mais detalhada no decorrer deste capítulo.
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1.1- Conceito e questões relevantes sobre o princípio da
eficiência
É num contexto voltado para uma administração de resultados e
diante da tentativa de se retirar o Estado brasileiro da esfera de gestão direta
de seus serviços, para posicioná-lo como avaliador do exercício da função
pública exercida por seus agentes, que o constituinte derivado incluiu a
eficiência como princípio constitucional.
A EC 19/98 trata a eficiência como finalidade da reforma
administrativa. O novo conceito instaurado no contexto da administração
gerencial, o de cliente, em substituição ao de administrado, cumpriu papel
importante para justificar a inclusão da eficiência como princípio constitucional.
O artigo 3º da EC 19/98 introduziu modificações consideráveis no
artigo 37 da CRFB, entre elas a implementada no caput deste artigo, que
incluiu a eficiência como princípio setorial da Administração Pública.
A palavra “eficiência” está ligada à idéia de ação direcionada à
produção de resultado, de modo rápido e preciso, para satisfazer às
necessidades da sociedade. Este termo tem como antônimo: lentidão,
descaso, negligência e omissão. A eficiência está ligada à correta e adequada
utilização dos recursos disponíveis. Trata-se de um problema de otimização
dos meios.
O princípio da eficiência obriga o agente público a uma atuação que
produza resultados favoráveis à concretização dos fins que cabem ao Estado
alcançar. Tal princípio, associado à Administração Pública, determina o dever
desta de agir de modo rápido e preciso, para produzir os resultados que
satisfaçam à necessidade da população.
A eficiência, considerada sob seu ponto de vista jurídico e na esfera
da Administração Pública tem duas dimensões: a da racionalidade e
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otimização no uso dos meios e a da satisfatoriedade dos resultados da
atividade administrativa pública. Em seu sentido jurídico, no âmbito da
Administração Pública, o termo “eficiência” relaciona-se ao dever do Poder
Público de organizar sua atuação para a satisfação das necessidades de
interesse público.
É justamente sobre a dimensão da otimização no uso dos meios que
reside uma questão determinante da eficiência na Administração Pública: a
qualificação de pessoal. Isto porque, considerando na máquina administrativa a
qualidade e competência dos agentes públicos, estes são mais importantes na
determinação de uma administração pública eficiente que os aspectos
materiais e de infraestrutura. No entanto, observa-se que, a partir da reforma
administrativa de 1998, muito pouco tem sido feito (além dos parcos
investimentos que o governo já fazia antes) no que se refere a investimentos
para qualificação de recursos humanos, que corresponde ao principal
elemento na propulsão de um serviço público de qualidade.
1.2- Hipóteses de perda da estabilidade do servidor público
Com o aumento das hipóteses de perda da estabilidade, houve uma
flexibilização, uma atenuação deste direito, na medida em que ficou mais fácil
se perder o cargo e, conforme já vimos anteriormente, mais difícil de adquirir o
direito à estabilidade, não apenas pelo aumento do requisito temporal, mas
também pelo acréscimo de novos requisitos, como, por exemplo, servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo.
A Constituição, após a modificação implementada pela EC 19/98,
prevê quatro possibilidades de perda do cargo por parte do servidor público,
quais sejam:
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a) Em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
O artigo 41, §1º, I da CRFB, ao referir-se à sentença transitada em
julgado, refere-se à coisa julgada material, ou seja, quando não há a
possibilidade de modificar a sentença neste – ou em qualquer outro processo –
isto porque não teria sentido o servidor perder o cargo se o conflito em razão
do qual ele foi condenado pudesse ser reexaminado em outro processo,
havendo possibilidade de ser o servidor absolvido.
Uma outra questão necessária ao pleno entendimento deste
dispositivo constitucional é que o fato praticado pelo servidor público poderá
ser passível de punição na esfera penal e administrativa (não há referência à
esfera civil porque a reparação do dano patrimonial não tem caráter de sanção,
e sim, de mero restabelecimento da situação anterior). Basta que a infração
prevista pela Lei 8.112/90 também esteja tipificada em um diploma penal.
Na verdade, o processamento de apuração, julgamento e punição de
infração cometida por servidor público, ensejadora de demissão do serviço
público, pode acontecer em esferas independentes. O ordenamento jurídico
nacional reconhece a total independência das esferas administrativa e penal,
processo que se estende da apuração de fato desencadeador de demissão de
servidor público à punição. O servidor estável já pode ser demitido, finalizado o
processo administrativo em que lhe tenha sido assegurada ampla defesa,
mesmo que ainda esteja em curso a ação penal fundada no mesmo fato.
b) Mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla
defesa ao servidor público
Esta modalidade de perda do cargo público já era prevista pela
Constituição antes mesmo da EC 19/98, não tendo sofrido modificações com o
advento desta.
25
O processo administrativo, referido pelo artigo 41, §1º, II da CRFB, é
o processo administrativo disciplinar que corresponde, dentro do ordenamento
jurídico pátrio, a um dos meios de apuração de ilícitos administrativos. É mais
uma forma de concretização do Estado de Direito, estando o ato administrativo
submetido ao império da lei, na medida em que obedece aos ditames legais,
ou seja, a como o ordenamento jurídico administrativo determina que deva ser
praticado o ato. O processo administrativo relaciona-se com os direitos e
garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição. Entre eles, está
a garantia do devido processo legal, prevista no inciso LIV daquele artigo, nos
seguintes termos: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”. Neste caso, esta garantia deve ser entendida em
sentido amplo, em que o termo “bem” representa o cargo público.
A doutrina tem dividido o processo administrativo disciplinar em várias
fases. São elas: Instauração, instrução, defesa, relatório e decisão. Quando
não houver elementos suficientes para a instauração do processo,
instaurar-se-á previamente uma sindicância para apuração destes elementos.
O regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das
autarquias e das fundações públicas federais (Lei 8.112/90) dispõe, em seu
artigo 146, sobre a obrigatoriedade de instauração de processo administrativo
disciplinar sempre que o ilícito praticado pelo servidor seja passível de sofrer
as seguintes penalidades: suspensão por mais de trinta dias, demissão,
cassação de aposentadoria, disponibilidade ou destituição de cargo em
comissão.
O artigo 41, §1º, II trata da perda do cargo por parte do servidor
estável, portanto, de demissão, e coloca como condição sine qua non a
existência de processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa
ao servidor.
A Lei 8.112/90 elenca, em seu artigo 132, os casos em que será
aplicada a pena de demissão contra o servidor público. São eles: crime contra
26
a Administração Pública; abandono de cargo; inassiduidade habitual;
improbidade administrativa; incontinência pública e conduta escandalosa na
repartição; insubordinação grave em serviço; ofensa física em serviço, a
servidor ou particular, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem;
aplicação irregular de dinheiro público; revelação de segredo do qual se
apropriou em razão do cargo; lesão aos cofres públicos e dilapidação do
patrimônio público nacional; corrupção; acumulação ilegal de cargos,
empregos ou funções públicas; transgressão dos incisos IX a XVI do
artigo 117: valer-se de cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da função pública; participar de gerência ou
administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos
conselhos de administração fiscal de empresas ou entidades em que a União
detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social,sendo-lhe
vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comandatário; atuar como procurador ou intermediário junto a repartições
públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais
de parentes até o segundo grau e de cônjuge ou companheiro; receber
propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de
suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de forma desidiosa;
utilizar pessoal ou recursos matérias da repartição em serviços ou utilidades
particulares.
Nos retromencionados incisos tem-se todos os tipos de ilícitos que, ao
serem praticados por servidores públicos, ensejam a sua demissão. Entretanto,
considerando a prática destes ilícitos, a demissão tem necessariamente que
ser antecedida de processo administrativo em que seja assegurada ampla
defesa ao servidor.
27
c) Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
O texto constitucional de 1988 não dispunha sobre avaliação
periódica do servidor público para a verificação de seu desempenho. O que
existia era a sujeição do servidor à análise para se atestar a sua capacidade
para o desempenho do cargo, durante o estágio probatório, o que ainda existe
hoje, de forma mais explicitada, com o advento da EC 19/98.
Observa-se que atualmente a avaliação de desempenho é
procedimento presente quando se trata da estabilidade, tanto como requisito
de aquisição, como ensejador da perda da mesma, caso o servidor seja
reprovado na avaliação. Na verdade, esta possibilidade de perda de
estabilidade era passível de concretização, apesar de tal previsão não estar
individualizada na Constituição (antes da modificação trazida pela EC 19/98),
através do processo administrativo disciplinar, assegurada ampla defesa, caso
fosse apurado o descumprimento do dever funcional de prestação de serviço
público de qualidade, através da concretização da desídia, por parte do
servidor, no desempenho de suas funções. Além disso, a Lei 8.112/90 já
estabelecia, em seu artigo 116, I, como um dos deveres do servidor público
exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo.
Quanto a esta questão, Alice Gonzalez Borges fez observação
extremamente pertinente ao afirmar que
“um dos defeitos da reforma administrativa é o de tentar
solucionar antigos males do serviço público pela
introdução desnecessária, no texto constitucional, de
determinados dispositivos já largamente previstos em lei,
em decorrência de não estarem sendo cumpridos na
prática” (BORGES, 2000, p. 8)
Em relação aos destinatários desta avaliação periódica de
desempenho, entendemos que todos os servidores públicos estão sujeitos a
28
ela, inclusive aqueles pertencentes às carreiras típicas de Estado, exceto
agentes políticos, membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos
Tribunais de Contas e demais autoridades que agem com independência
funcional no desempenho de suas atribuições, portanto, não compõem a
categoria dos servidores públicos.
É importante ressaltar que o artigo 41, §1º, III da CRFB não é auto-
aplicável: refere-se expressamente à necessidade de lei complementar para
regulamentar o procedimento de avaliação periódica. Entretanto, a referida lei
ainda não foi promulgada, mas o projeto a ela referente encontra-se em
tramitação no Congresso Nacional. Este projeto de lei complementar aponta
como destinatários apenas os servidores públicos estáveis, uma vez que tem
como objeto regulamentar uma das causas de perda deste direito.
O segundo capítulo do referido projeto de lei dispõe sobre os critérios
de julgamento, conceitos de avaliação e também sobre o processo de
avaliação. No artigo 4º, o legislador previu uma periodicidade anual para
realização da avaliação de desempenho, a qual deverá obedecer aos
princípios gerais da Administração Pública, dispostos no caput do artigo 37 da
CRFB, além do contraditório e da ampla defesa, tais como qualidade do
trabalho; produtividade no trabalho; iniciativa; presteza; aproveitamento em
programas de capacitação; assiduidade; pontualidade; administração do tempo
e uso adequado dos equipamentos de serviço. É importante ressaltar que o
referido projeto de lei dispõe que os mencionados critérios de julgamento
deverão ser adaptados de acordo com as funções do cargo exercido por cada
servidor.
d) Descumprimento do limite de despesa com pessoal previsto no
artigo 169, §4º da Constituição Federal
A EC 19/98, materializando o propósito do constituinte derivado de
flexibilizar a estabilidade do servidor público, acrescentou mais esta
possibilidade de perda do cargo por parte do servidor:
29
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da união,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não
poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
(...)
§3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com
base neste artigo, durante o prazo fixado na lei
complementar referida no caput, a União, os estados, o
Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes
providências:
I- Redução em pelo menos vinte por cento das despesas
com cargos em comissão e funções de confiança;
II- Exoneração dos servidores não-estáveis.
§4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo
anterior não forem suficientes para assegurar o
cumprimento da determinação da lei complementar
referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o
cargo, desde que ato normativo motivado de cada um
dos Poderes especifique a atividade funcional, o
órgão ou unidade administrativa objeto da redução de
pessoal (grifo nosso).
A lei complementar a que se refere este artigo é a Lei Complementar
101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal. Caso não seja
obedecido o limite de despesa previsto por essa lei, o servidor estável perderá
o cargo, bastando para isso a edição de ato normativo motivado, emitido por
cada um dos Poderes, especificando a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal.
O caput do artigo 18 da lei de Responsabilidade Fiscal trata dos tipos
de despesas que são consideradas, para efeito de somatório, dos gastos dos
entes da federação, para o cumprimento do limite previsto no artigo 19, que é:
para a União, 50% da sua receita corrente líquida, para os Estados e
30
Municípios, 60% de suas receitas correntes líquidas. Estes limites de despesas
deverão ser considerados em cada período de apuração e considerando
individualmente cada ente da federação. Conforme dispõe o artigo 18 da
mesma lei, são considerados despesa total com pessoal: gastos som os ativos,
os inativos, os pensionistas, com mandatos eletivos, cargos, funções,
empregos civis, militares ou de membros de Poder.
São considerados ainda para efeito de somatório de despesa total
com pessoal: quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e
vantagens fixas e variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria, reformas e
pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais
de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas
pelo ente às entidades de previdência.
O artigo 19, §1º dispõe sobre os tipos de despesa que não serão
computados para efeito dos limites estabelecidos nos incisos deste artigo.
Entre eles, estão: despesas oriundas de indenização por demissão de
servidores ou empregados e despesas relativas a incentivo de demissão
voluntária e às parcelas indenizatórias pagas aos membros do Poder
Legislativo pelas sessões legislativas extraordinárias. Ora, excluir esse tipo de
despesa do limite máximo determinado pela Constituição e previsto nesta lei
complementar mostra apenas que o verdadeiro intuito do governo, ao defender
a flexibilização da estabilidade concretizada pela EC 19/98, não foi a
preservação da qualidade do serviço público, e sim, a diminuição da despesa
com pessoal a todo custo, exceto com o sacrifício do próprio Legislativo, de
onde adveio a lei. Aliás, é o que resta comprovado com a própria inserção na
Constituição desta causa de perda da estabilidade, que em nada se relaciona
com qualquer comportamento indevido ou ineficiente do servidor e para cuja
perda o servidor em nada contribuiu. A drástica implantação do enxugamento
da máquina administrativa foi efetivada às custas do sacrifício daqueles que
seriam justamente os principais artífices das execução de qualquer reforma de
Estado: os servidores públicos.
31
CAPÍTULO III
A ESTABILIDADE E O DIREITO ADQUIRIDO
Neste último capítulo do nosso trabalho, nos dedicaremos à questão
da possibilidade de manutenção do direito servidor público estável de
permanecer no cargo sem ser atingido por novas condições resolutivas, ou
seja, novas possibilidades de perda do cargo introduzidas pela EC 19/98.
O questionamento do direito adquirido do servidor público frente à
emenda constitucional há muito vem sendo exaustivamente discutido e é, sem
dúvida, uma das questões mais polêmicas da doutrina.
A questão do direito adquirido do servidor público à estabilidade gira
em torno dos seguintes pontos: direito adquirido e regime
jurídico-administrativo.
Considerando o dinamismo das relações sociais, sabemos que,
geralmente, a lei disciplina assuntos já regulamentados em lei anterior, ou seja,
disciplina interesses relativos a determinada matéria que já foi objeto de
regulamentação em lei anterior. Uma vez dispondo a lei nova sobre a mesma
matéria e de forma diversa que a lei anterior, temos um conflito de leis no
tempo.
Há acontecimentos (fatos e atos jurídicos) que nasceram no passado,
mas não estão juridicamente finalizados, ou seja, aqueles cujos requisitos para
a aquisição do direito já se realizaram no passado, mas não houve ainda o
gozo, o desfrute deste direito. É em relação a este tipo de acontecimento que
surge a figura do direito adquirido. Bandeira de Mello defende que
“Mesmo se não existisse a previsão constitucional da
figura do direito adquirido, os acontecimentos que não se
32
exauriram no passado e cuja fruição se estende ao
presente estariam protegidos dos efeitos da nova lei, com
base na noção de irretroatividade e pela imposição de
respeito ao ato ou fato jurídico perfeito” (MELLO, 1998,
p.56).
Não existe na doutrina consenso acerca do conceito de direito
adquirido. Talvez esta ausência de consenso também se explique pelo fato de
a Constituição não conceituar direito adquirido, limitando-se a assegurar a sua
intocabilidade, assim como o do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. O
ordenamento jurídico brasileiro abraça a irretroatividade como regra, enquanto
a retroatividade configura exceção.
1- Conceito e função de direito adquirido
Podemos considerar que direito adquirido é a garantia de exercício
sobre qualquer bem resultante de fato jurídico, legitimamente incorporado ao
patrimônio de alguém, não sujeito ao império da lei posterior. Bandeira de
Mello faz uma analogia interessante sobre o tema. Para o autor,
“O direito adquirido é uma blindagem. É o encasulamento
de um direito que segue e seguirá sempre envolucrado
pela lei do tempo de sua constituição, de tal sorte que
estará, a qualquer época, protegido por aquela mesma lei
e por isso infenso a novas disposições legais que
poderiam afetá-los”. (MELLO, 1998, p. 58)
Conforme nos referimos anteriormente, como pressuposto do direito
adquirido tem-se a lei. Ou seja, é necessário que exista a lei para que, com
base nela, exista o direito adquirido. Mas somente a existência de lei não é
suficiente para a firmação do direito adquirido como garantia do cidadão: é
necessário que haja sucessão legislativa no sentido de substituição de lei
antiga pela lei nova. É a partir dessa situação que o direito adquirido se
contextualiza e passa a ser concretizado, pois é partir da permutação da norma
33
jurídica anterior por uma nova que disponha de maneira diferente que o direito
adquirido tem como se reafirmar.
É função própria do direito adquirido garantir, través do tempo, a
permanência das conseqüências jurídicas de normas que foram modificadas
ou suprimidas. Bandeira de Mello entende a função do direito adquirido como
sendo
“A garantia da sobrevivência da lei antiga para disciplinar
relações jurídicas nascidas no passado, mas que
permaneceram no presente e se projetam para o futuro. O
direito adquirido, então, serve para garantir a segurança
jurídica”. (MELLO, 1998, p. 58)
Sem dúvida, a segurança jurídica é imprescindível para o convício e
harmonia social. Deverá ser dada maior importância à segurança jurídica para
que se evite que, por causa de fenômenos decorrentes da incompetência
administrativa ou conveniência política, sejam relevados os efeitos decorrentes
de direitos que o servidor levou anos para incorporar ao seu patrimônio. O
direito adquirido nada mais é que um instrumento que põe em relevo a
segurança jurídica, pois corresponde à maneira de materializá-la. Bandeira de
Mello entende que
“A segurança e a estabilidade jurídicas são valores
altamente importantes no ordenamento jurídico e, como
forma de evitar o risco que colocaria em permanente
sobressalto as partes da relação jurídica, deve-se
conceber que, em casos específicos, a força da lei antiga
se perpetue para o futuro, assegurando relações
constituídas, porém inacabadas, que se iniciaram sob o
seu império”. (MELLO, 1998, p. 56)
A Constituição de 1988 foi fiel ao princípio da intangibilidade do direito
adquirido, prevendo-o expressamente em seu Capítulo II - Dos Direitos e
Garantias fundamentais, especificamente no artigo 5º, XXXVI, quê dispõe:
34
Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
É posicionamento dominante na doutrina e jurisprudência nacionais a
inexistência de direito adquirido frente à Constituição. A questão surge na
medida em que tenha havido a aquisição de determinado direito que teve por
base a ordem jurídica revogada e a partir do surgimento do novo texto
constitucional que não previu a aquisição de tal direito.
Pacífico é o entendimento de que o direito adquirido está totalmente
garantido, caso venha a ser confrontado com norma infraconstitucional
posterior. Tal entendimento justifica-se pela própria disposição das normas no
ordenamento jurídico, em que a Constituição é a lei máxima, hierarquicamente
superior às demais normas do ordenamento, e é ela que garante o respeito ao
direito adquirido frente à agressão de qualquer lei infraconstitucional. Neste
mesmo sentido, afirma Martins Cardozo que
“A doutrina e a jurisprudência tem se posicionado de
forma induvidosa no sentido de que o respeito aos
direitos adquiridos, aos atos jurídicos perfeitos e à coisa
julgada de forma alguma poderá ser excepcionada pelas
leis – caso exista exceção neste campo, esta
submeter-se-á às normas constitucionais”. (CARDOZO,
1995, p. 312)
No Direito Brasileiro é pacífica a intocabilidade do direito adquirido
quando confrontado com uma lei ordinária, que não poderá prejudicá-lo. A
35
categoria que mais tem gerado controvérsia no que respeita ao seu confronto
com o direito adquirido é a emenda constitucional. Tais controvérsias estão
mais presentes no âmbito da doutrina, pois, considerando a jurisprudência
nacional, sobretudo a dos tribunais, esta é quase unânime em não aceitar
direito adquirido quando este entra em confronto com emenda constitucional,
sobretudo quando esta se refere a direito adquirido de servidor público.
1.1- O direito adquirido e o regime dos servidores públicos
Direcionando o uso da expressão “regime jurídico” para os servidores
públicos, trata-se do conjunto de normas que dispõem sobre os deveres, os
direitos e demais aspectos da vida funcional do servidor. Odete Medauar
define o regime estatutário como sendo
“Aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos
da vida funcional do servidor estão contidos basicamente
em uma lei denominada Estatuto. O estatuto pode ser
alterado no decorrer da vida funcional do servidor,
independente de sua anuência, ressalvados os direitos
adquiridos”. (MEDAUAR, 1998, p. 333)
Não é conferida a possibilidade ao servidor público (embora este sendo
uma das partes da relação trabalhista) de estabelecer os critérios para compor
o estatuto do pessoal da Administração Pública, assim como não lhe é
facultada a modificação das regras vigentes quando da sua admissão, mas tal
possibilidade é conferida à Administração Pública. A manifestação da vontade
por parte do servidor se dá quando da sua posse.
O estatuto do servidor pode ser geral (que estabelece as diretrizes
básicas das relações estatutárias entre o servidor e o pode público, fixando
suas diretrizes fundamentais) e particular (que disciplinará a relação de
determinadas categorias funcionais). Nestes casos, o próprio estatuto
determinará quando o estatuto geral deverá ser aplicado subsidiariamente.
36
Conforme o doutrinador Bandeira de Mello,
“As relações contratuais se caracterizam pelo fato de os
direitos e obrigações dos empregados e da própria
Administração Pública que foram definidos na ocasião do
acordo não serem passíveis de modificação unilateral por
nenhuma das partes, isso porque esses direitos e
obrigações aderem ao patrimônio das partes, gerando de
imediato direito adquirido em relação a eles”. (MELLO,
1999, p. 183)
1.2- O direito adquirido na jurisprudência
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao se posicionar quanto a direito
adquirido frente à emenda constitucional, tem optado por interpretar o termo
“lei”, presente também em textos constitucionais anteriores e contido no
artigo 5º, XXXVI da CRFB/88 (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico prefeito e a coisa julgada), em sentido estrito ou formal, referindo-se
apenas às normas infraconstitucionais. Ou seja, sendo a Constituição norma
em sentido material, segundo o entendimento do Supremo acerca do termo
“lei”, não se aplica a qualquer de seus dispositivos, ainda que acrescidos ou
modificados por emendas constitucionais, a proteção ao direito adquirido
disposta no retromencionado dispositivo constitucional.
Assim, resta pacificado no âmbito jurisdicional, inclusive já consagrado
pelo Supremo, posicionamento segundo o qual não pode haver direito
adquirido contra preceito expresso da Constituição. Por outro lado, não há
como se negar o direito adquirido à estabilidade àquele que completou o
tempo determinado pela lei na vigência de lei anterior. Defender outro
posicionamento seria uma negação do que determina a própria Constituição.
37
CONCLUSÃO
A reforma administrativa, que na última década vem sendo implantada
no país, não foi a primeira pela qual a Administração Pública já passou. As
décadas de 30 e de 60 também vivenciaram modificações que foram
implantadas na Administração Pública. Esses ciclos de reformas pelas quais
esta tem passado tem sido atribuídos à supervalorização dada ao elemento
institucional, à crença de que a reforma administrativa corresponde ao remédio
para todos os males da Administração Pública e a um total desapreço pela
continuidade, um dado cultural dos administradores brasileiros. Esta sucessão
de mudanças se deu não só no âmbito geral da Administração Pública, como
também atingiu o próprio delineamento de alguns direitos, no caso específico,
o da estabilidade. O conceito que a maioria dos doutrinadores tem atribuído a
este instituto jurídico tem variado bastante de acordo com as várias definições
legislativas atribuídas ao instituto.
Entendemos a estabilidade como o direito que o servidor público adquire
ao atender todas as exigências previstas em lei, de permanecer trabalhando
para a Administração Pública, limitado pelas prescrições legais de como este
direito pode ser perdido. Em outras palavras, a estabilidade é o direito do
servidor público de permanecer vinculado à pessoa estatal em razão do
trabalho, sendo a ineficácia deste vínculo subordinada a evento futuro e
incerto, dentre os previstos em lei (hipóteses de perda da estabilidade- objeto
de estudo em nosso segundo capítulo).
A estabilidade do servidor público corresponde à materialização de um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previstos no artigo 1º, IV
da CRFB: o valor social do trabalho. A EC 19/98 trouxe muitas modificações ao
direito à estabilidade, o que se convencionou chamar de flexibilização da
estabilidade do servidor público.
O que houve foi um enrijecimento no que respeita à possibilidade de se
adquirir o direito à estabilidade e uma flexibilização desse direito quando já
38
adquirido pelo servidor, na medida em que foram acrescidas novas
possibilidades de perda desse direito. Ou seja, ficou mais difícil adquirir o
direito e muito mais fácil perder o direito de continuar trabalhando na
Administração Pública.
Como estratégia política para conseguir implantação da reforma
administrativa, o governo passou a divulgar amplamente nos meios de
comunicação a idéia de que o principal mal da Administração Pública estava
nos seus servidores, que eram indolentes, preguiçosos, e, muitos deles,
marajás. Isto porque o servidor público seria o principal alvo das mudanças
que viriam com a reforma.
A opinião pública foi aos poucos absorvendo tal ideologia e, por ocasião
da aprovação da EC 19/98, apesar de muitos movimentos por parte dos
sindicatos dos servidores e políticos de esquerda, quase não houve resistência
da sociedade em geral. Entretanto, tal estratégia utilizada pelo governo no que
respeita aos servidores públicos revelou-se extremamente equivocada.
Primeiro, porque foi generalizada e divulgada uma situação que correspondia
apenas à realidade de pequena parcela de servidores públicos. E,
principalmente, porque através dessa estratégia caluniosa, o governo perdeu o
apoio do elemento mais importante de qualquer administração: o elemento
humano. Sem o apoio deste é impossível se implantar qualquer reforma efetiva
que funcione no dia-a-dia, apesar de modificadas as instituições.
Portanto, divergindo da posição do STF, que já se pronunciou em
sentido contrário em controvérsias relacionadas ao direito adquirido,
entendemos que existe direito adquirido em frente à emenda constitucional.
Entendemos, ainda, que a perda de cargo público decorrente de excesso de
despesas com pessoal não se aplica aos servidores públicos que ao tempo da
promulgação da EC 19/98 já tinham adquirido o direito à estabilidade, sob
pena de se ferir a Constituição, que é a garantia fundamental do direito
adquirido, e o princípio geral do Direito de que a sanção não deve passar da
pessoa do infrator. E, no caso de excesso de despesas com pessoal, todos
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sabem quem são os infratores: administradores irresponsáveis, nepotistas e
clientelistas, absolutamente descompromissados com o interesse público.
40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1999.
COUTINHO, Ana Luísa C. Servidor Público. Curitiba: Juruá, 2005.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Reforma Administrativa. São
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41