1

ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

CHƯƠNG 1: LÝ THUYẾT VỀ ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG

1.1 Bản chất của đàm phán

Đàm phán bắt đầu từ một cuộc nói chuyện. Tuy nhiên, đó là một cuộc nói chuyện có chủ đích.

Đó là quá trình các bên đưa ra ý định muốn giao kết hợp đồng và thăm dò ý kiến đối tác. Nếu

quá trình này thành công, các bên sẽ đi đến giao kết hợp đồng. Nếu không thực hiện sẽ bị coi là

vi phạm hợp đồng. Nếu quá trình này thất bại, các bên phải tốn một số chi phí đàm phán, và

không chỉ như vậy, mà còn bỏ lỡ các cơ hội làm ăn khác mà lẽ ra họ đã nắm được nếu không tốn

thời gian theo đuổi cuộc đàm phán.

Xét về khía cạnh pháp lý, trong mỗi cuộc đàm phán, các bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, từ

chối hay chấp nhận, hoặc chỉnh sửa đề nghị. Tuy nhiên không mấy ai để ý đến vấn đề này cho

đến khi hợp đồng được thực sự giao kết. Trong thí dụ nêu trên, người mua không ý thức được

rằng mình đang đưa ra lời đề nghị giao kết hợp đồng khi trả giá, và chỉ cần một cái gật đầu của

người bán là mình trở thành ”tù nhân” của những gì mình đã nói trước đó. Vì vậy, trước khi trả

giá (hay tham gia đàm phán nói chung), người mua phải có được hai điều kiện:

- Một là phải có ý định thực sự mong muốn giao kết hợp đồng (nếu các điều kiện mà

hợp đồng đưa ra thoả mãn lợi ích của mình). Nói cách khác, là phải ”biết mình”.

- Hai là phải có đầy đủ thông tin về đối tượng của hợp đồng (phải biết giá của loại áo

mình định mua có giá khoảng bao nhiêu là vừa, và chất lượng của chiếc áo đó như thế

nào. Nói cách khác, là phải ”biết người”.

Như vậy, để ”biết” thì phải nắm thông tin về đối tác, càng nhiều càng tốt. Bạn có thể hỏi câu

ngược lại: ”vậy có nên để đối tác nắm thông tin về mình hay không?” Đó là câu hỏi trong mục

tiếp theo đây:

1.2 Thông tin và bộc lộ thông tin

2

Ngoài việc đánh giá thông tin mà đối tác đưa ra, chúng ta còn phải biết cách đưa ra thông tin.

Thông thường, việc cung cấp thông tin được tiến hành theo nguyên tắc ”tốt khoe xấu che”. Tuy

nhiên, khi chúng ta không thành thực, thì đối tác cũng sẽ không thành thực và có hành động như

chúng ta. Tóm lại, cả hai bên chỉ có thể biết được những điểm tốt của nhau mà không thấy được

những hạn chế của nhau là gì. Kết quả là, sau khi hợp tác với nhau thì mới bắt đầu thất vọng. Khi

này, câu hỏi đặt ra là: vậy chúng ta có nên đưa cả những hạn chế của mình ra để nói cho đối tác

thấy hay không?

Câu trả lời sẽ không phải là ”có”, hay ”không”, mà tùy thuộc vào câu hỏi ”nếu đối tác biết được

thông tin đó sớm, họ sẽ làm gì?” Nếu họ sẽ cùng chúng ta giải quyết vấn đề, thì việc cung cấp

thông tin là có lợi. Nếu họ sẽ lợi dụng những điểm yếu của chúng ta để khai thác, thì việc cung

cấp thông tin là không có lợi. Như vậy, chúng ta có hai loại đàm phán: đàm phán ”cộng tác” (hai

bên nghĩ tốt cho nhau, muốn cùng nhau phát triển kinh doanh, cùng có lợi), và đàm phán ”bất

cộng tác” (hai bên canh chừng nhau, dè điểm yếu của nhau để bắt nạt). Là doanh nhân hay luật

sư, chúng ta muốn đàm phán cộng tác hơn là bất cộng tác, và quan trọng hơn cả là phải biến được

những đàm phán bất cộng tác thành đàm phán cộng tác. Điều đó chỉ có thể xảy ra khi chúng ta

chỉ ra cho đối tác thấy được là cộng tác là khả năng có lợi nhất cho đôi bên.

1.3 Lợi ích đàm phán

Thế nào là ”win-win solution”? Để trả lời câu hỏi này, hãy phân tích hai câu hỏi tiếp theo:

(a) Thế nào là ”lose – lose solution” (cả hai bên cũng thất bại)?

(b) “Không thua” có phải là thắng không?

Trong cuộc đấu trí prisoner’s dilemma, chúng ta thấy cả hai lại chọn giải pháp “cùng thua” (lose

– lose solution) như vậy, trong khi họ có thể cùng thắng. Câu trả lời nằm ở ba vấn đề: thứ nhất là

họ không cộng tác với nhau, và thứ hai là họ không có thông tin về nhau, thứ ba là họ không có

những cam kết về mặt đạo đức. Trong ba vấn đề đó, vấn đề mấu chốt là ở thông tin.

1.4 Nguyên tắc đàm phán

Dựa trên những gì đã phân tích ở trên, chúng ta có thể đúc kết lại một số nguyên tắc đàm phán

sau đây:

- Thứ nhất, đàm phán là quá trình đấu trí có mục đích. Mục đích đó là làm sao kết quả

đàm phán có lợi nhất cho mình. Có hai loại lợi ích: lợi ích trước mắt và lợi ích lâu

dài. Lợi ích trước mắt là những khoản lợi (tiền hay các lợi ích khác) mà mình có được

3

khi hợp tác. Lợi ích lâu dài là mối quan hệ tốt đẹp giữa đôi bên và uy tín mà mình xây

dựng được trên thị trường. Tuỳ từng loại hợp đồng mà chúng ta xây dựng lợi ích

trước mắt nhiều hơn hay lợi ích lâu dài nhiều hơn. Tuy nhiên, người muốn thành

công trên thương trường đôi khi phải biết bỏ những lợi ích trước mắt để hướng đến

những lợi ích lâu dài.

- Thứ hai, khi đàm phán phải nắm rõ được mục đích và nếu có nhiều mục đích thì phải

biết ưu tiên mục đích nào là mục đích số một, mục đích nào là mục đích thứ hai, v.v.

Đàm phán không có mục đích, bài toán rõ ràng dễ đi vào vòng luẩn quẩn và dễ thất

bại.

- Thứ ba, khi đàm phán cần kiên định mục đích, song nên mềm dẻo về các phương

pháp có thể sử dụng để đạt được mục đích đó. Để có thể mềm dẻo được, cần có nhiều

thông tin và biết cách đánh giá thông tin. Thông tin thường để dùng vào hai mục đích

trong đàm phán: đánh giá chiến lược của cả hai bên, và cung cấp thông tin cho đối

phương để xây dựng uy tín cho bản thân mình.

Roger Fisher và William Ury trong quyển Getting to Yes,1 đã nhận xét rằng để đàm phán thành

công cần phải biết tách con người ra khỏi vấn đề. Theo ông, là cần phải tập trung vào những lợi

ích cụ thể, không nên giận dữ khi đối tác đe doạ, không nên mềm yếu khi đối tác tỏ ra ngây thơ,

v.v. Điều đó tuy đúng trên lý thuyết song trên thực tế, chúng ta làm việc với con người chứ

không chỉ với vấn đề. Vì vậy, không thể tách hai cái ra, mà phải làm việc với cả hai cùng một

lúc. Đối với con người, mình phải tỏ ra là người có uy tín. Đối với vấn đề, mình phải tỏ ra là

người nắm thông tin và đánh giá được thông tin.

1.5 Những vấn đề cần lưu ý trong đàm phán quốc tế

Đối với các nước phương Tây, việc tách con người ra khỏi vấn đề khi đàm phán có thể thực hiện

được. Tuy nhiên ở các nước Á Đông, thì con người là một phần của vấn đề. Việc xây dựng uy

tín, quan hệ v.v. lại rất quan trọng. Vì thế trong đàm phán quốc tế cần phải để ý những điều khác

biệt này, để không trở nên quá cứng nhắc, quá giáo điều với những sách vở nước ngoài. Dưới

đây tôi xin phân tích những nhận xét của cá nhân về hai loại người: người Mỹ (một nước phương

Tây), và người Việt Nam (một nước Á Đông). Các nhận xét này mang tính đơn giản, chứ không

đúng cho mọi trường hợp, song các bạn có thể lưu ý khi giao tiếp với họ.

Như vậy, khi quan hệ với người Việt Nam cần có thái độ khác với quan hệ với người Mỹ. Đối

với người Anh, Pháp, Đức, Trung Quốc cũng vậy. Mỗi dân tộc có nền văn hoá, văn minh khác

1 Xem bản dịch tiếng Việt: Các chiến lược thuyết phục hiện đại để đạt được thoả thuận, NXB TP Hồ Chí Minh

2002.

4

nhau. Nếu biết tôn trọng đối tác và không làm gì cho đối tác giận, thì việc chiếm được cảm tình

của đối tác không mất nhiều thời gian mà lại mang lại hiệu quả lớn. Có cám tình của đối tác, tức

là chúng ta đã xây dựng được uy tín cho chính chúng ta. Từ đó chúng ta có thể hợp tác với nhau

một cách dễ dàng và thẳng thắn hơn.

5

CHƯƠNG 2: LÝ THUYẾT VỀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

2.1 Mục đích soạn thảo hợp đồng

a. Sự cần thiết của soạn thảo hợp đồng

Rất nhiều người từ trước đến nay chưa hề soạn thảo hợp đồng, mặc dù họ giao kết rất nhiều hợp

đồng. Hàng ngày chúng ta đi chợ mua rau, uống ly cà phê hay gửi xe, tất cả những giao dịch đó

đều là hợp đồng. Tuy nhiên, chúng ta không cần thiết phải soạn thảo hợp đồng. Có thể là do

những giao dịch đó giá trị nhỏ, vì vậy nếu soạn thảo hợp đồng sẽ tốn quá nhiều chi phí. Song

người Hoa có thể thực hiện những hợp đồng rất lớn chỉ bằng cách bắt tay.

b. Soạn thảo hợp đồng để đem lại hiệu lực cho hợp đồng

Việc soạn thảo hợp đồng sẽ không có ý nghĩa nếu hợp đồng đó vô hiệu. Vì thế, vấn đề đầu tiên

đặt ra là hợp đồng đó phải có hiệu lực. Để hợp đồng có hiệu lực, chúng ta cần đặt các câu hỏi sau

đây:

(1) Các bên ký hợp đồng có năng lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay không? Nếu là pháp

nhân, thì chức năng kinh doanh của họ có phù hợp với hợp đồng hay không? Người ký hợp đồng

có thẩm quyền đại diện pháp nhân đó hay không?

(2) Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định của pháp luật, đại đức xã hội: Việc

ký hợp đồng có vi phạm các quy định nào của pháp luật hay không? Trước khi ký hợp đồng có

cần phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay không? Có cần

phải xin phép các cơ quan nhà nước trước khi ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết

để ký hợp đồng đã đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu của hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi là

bất hợp pháp theo quy định của luật Việt Nam hay không?

(3) Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có

sự phê chuẩn của Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay các cơ quan quản lý khác của

doanh nghiệp hay không? Người ký hợp đồng đã được giải thích rõ từng điều khoản và nội dung

hợp đồng hay không? Có các điều khoản loại trừ bất kỳ sự hiểu nhầm do các nội dung khác

không liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay không (gọi là điều khoản “toàn bộ hợp

đồng” – entire agreement)?

(4) Hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật: Hợp đồng này có cần phải

công chứng hay không? Có cần phải đăng ký tại cơ quan nhà nước nào hay không?

6

Các điều kiện làm cho hợp đồng có hiệu lực có thể được ghi gọn bằng một điều khoản trong hợp

đồng, đó là điều khoản cam đoan và bảo đảm (representations and warranties).

c. Soạn thảo hợp đồng để thực hiện hợp đồng

Mục đích thứ ba của việc soạn thảo hợp đồng là để thực hiện hợp đồng. Vì vậy, trong hợp đồng

phải có những nội dung chủ yếu. Thiếu các nội dung này thì hợp đồng không thể thực hiện được.

Các nội dung chủ yếu đó là:

(1) Đối tượng của hợp đồng: đối tượng phải hết sức cụ thể, rõ ràng. Nếu không sẽ không

thực hiện được, hoặc nếu thực hiện thì sẽ phát sinh tranh chấp. Thí dụ, nếu đối tượng là mua bán

một căn nhà, thì căn nhà đó phải được ghi rõ địa chỉ, số Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,

quyền sở hữu nhà ở, có sơ đồ bản vẽ đi kèm. Nếu đối tượng là một dịch vụ, thì dịch vụ đó phải

được nêu cụ thể về kết quả thực hiện.

(2) Giá cả và phương thức thanh toán: Giá cả có thể ghi bằng tiền USD hay các ngoại tệ khác,

song đồng tiền thanh toán phải là tiền Việt Nam. Phương thức thanh toán có thể bằng tiền mặt,

chuyển khoản hay thông qua một định chế thứ ba (thí dụ tín dụng thư). Tuy nhiên cũng phải cụ

thể về số tài khoản, các điều khoản, điều kiện của tín dụng thư v.v.

(3) Thời hạn hợp đồng: cần lưu ý thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc hợp đồng, xem tại

thời điểm đó, mục đích của các bên trong hợp đồng có thể đạt được hay chưa. Nếu cần gia hạn,

thì thủ tục gia hạn như thế nào. Nếu cần kết thúc sớm, thì thủ tục kết thúc sớm như thế nào?

Ngoài ra, các bên có thể đưa vào các điều kiện khác trong hợp đồng. Tuy nhiên, các nội dung

chủ yếu nói trên chỉ mới đủ để thực hiện hợp đồng, chứ chưa đủ để giải quyết tranh chấp. Các

điều khoản chủ yếu này còn được gọi là các điều khoản thương mại (commercial terms).

d. Soạn thảo hợp đồng để phòng ngừa rủi ro

Ý nghĩa thứ tư của việc soạn thảo hợp đồng là để phòng ngừa rủi ro. Các điều khoản dùng để

phòng ngừa rủi ro được gọi là điều khoản pháp lý (legal terms). Các rủi ro đó bao gồm:

(1) Rủi ro về hợp đồng vô hiệu: được giải quyết thông qua điều khoản cam đoan và bảo đảm

(representations and warranties).

(2) Rủi ro về việc một bên không có khả năng thực hiện hợp đồng sau khi bên thứ nhất đã

thực hiện nghĩa vụ của mình: được giải quyết thông qua quy định về các điều kiện tiên quyết mà

7

bên sắp phải chịu rủi ro muốn có được trước khi mình thực hiện nghĩa vụ (điều khoản này gọi là

điều kiện tiên quyết – conditions precedent).

(3) Rủi ro về việc các bên không chịu thực hiện các cam kết của mình, hay tiến hành một số

hành vi nguy hiểm làm tăng khả năng chịu rủi ro của bên kia (điều khoản này gọi là cam kết –

covenants).

(4) Rủi ro về việc một bên vi phạm hợp đồng hay bị coi là vi phạm hợp đồng (điều khoản này

gọi là sự kiện vi phạm – events of default).

2.2 Các hình thức soạn thảo hợp đồng hiện nay

a. Các hình thức của hợp đồng

Hợp đồng có thể được giao kết bằng miệng, bằng văn bản hay bằng một hành vi nhất định. Tuy

nhiên trong chương trình này, chúng ta chỉ tập trung nghiên cứu hợp đồng giao kết bằng văn bản.

Một hợp đồng như vậy phải có ngày tháng năm ký kết, có chữ ký của người đại diện có thẩm

quyền và con dấu (nếu là pháp nhân). Hợp đồng có công chứng thì còn có phần ghi của công

chứng. Các bên trong hợp đồng nhất thiết phải có tư cách pháp nhân, không thể là văn phòng đại

diện hay chi nhánh (như một số ngân hàng hay làm).

b. Soạn thảo hợp đồng theo kiểu ‘quyền – nghĩa vụ’

Loại hợp đồng này là các hợp đồng đơn giản, giá trị không lớn, các bên biết công việc mình phải

làm là gì. Thông thường được chia thành hai bên – bên A và bên B. Sau đó sẽ có điều khoản về

quyền và nghĩa vụ của bên A, và quyền và nghĩa vụ của bên B. Cách soạn hợp đồng như vậy

thường lỏng lẻo, không giải quyết được những tranh chấp phức tạp khi phát sinh.

c. Soạn thảo hợp đồng theo kiểu trình tự thực hiện

Đây là cách soạn hợp đồng mà hầu hết các luật sư quốc tế thường làm. Đó là phân các điều

khoản trong hợp đồng thành 3 loại điều khoản:

(1) Điều khoản thương mại (xem phần 2.1 nêu trên)

(2) Điều khoản pháp lý (xem phần 2.1 nêu trên)

(3) Điều khoản thông thường (miscellaneous – các loại điều khoản mà bất cứ hợp đồng

nào cũng có)

8

2.3 Nguyên tắc soạn thảo hợp đồng

a. Nắm vững các điều khoản thương mại trong hợp đồng

Vấn đề đầu tiên khi soạn thảo hợp đồng là phải nắm vững các điều khoản thương mại của hợp

đồng. Muốn thế, cần phải vẽ sơ đồ về thời gian (timeline) xem việc thực hiện hợp đồng gồm các

bước như thế nào. Tại mỗi bước đặt một điều khoản. Thí dụ, trong hợp đồng vay thì cần có các

điều khoản sau đây:

(1) Tổng khoản vay

(2) Giấy đề nghị vay và giấy nhận nợ

(3) Giải ngân

(4) Trả lãi và vốn vay

b. Câu văn rõ ràng về thời gian, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng

Thí dụ:

“Tổng Phí Sử Dụng sẽ được bảo đảm toàn bộ bằng một Thư Tín Dụng Dự Phòng Không Thể

Huỷ Ngang, được cung cấp cho Bên Bán trước khi phần mềm được giao. Sau khi phát hành

Thư Tín Dụng Dự Phòng Không Thể Hủy Ngang, Tổng Phí Sử Dụng đến hạn và phải trả như

sau:

. • 30% đến hạn và phải trả ngay trong ngày hiệu lực;

. • 30% đến hạn và phải trả sau 90 ngày kể từ ngày hiệu lực;

. • 20% đến hạn và phải trả sau 180 ngày kể từ ngày hiệu lực, và

. • 20% đến hạn và phải trả sau 270 ngày kể từ ngày hiệu lực.”

2.4 Hiệu lực của hợp đồng

a. Mục đích của các quy định về hiệu lực của hợp đồng

Các quy định về hiệu lực của hợp đồng giúp tránh cho các bên khỏi rủi ro lớn nhất; đó là giữa các

bên không có ràng buộc nào.

9

b. Năng lực của các bên

Các bên ký hợp đồng có năng lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay không? Nếu là pháp nhân,

thì chức năng kinh doanh của họ có phù hợp với hợp đồng hay không? Người ký hợp đồng có

thẩm quyền đại diện pháp nhân đó hay không?

c. Quy định của pháp luật

Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định của pháp luật, đại đức xã hội: Việc ký hợp

đồng có vi phạm các quy định nào của pháp luật hay không? Trước khi ký hợp đồng có cần phải

được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay không? Có cần phải xin

phép các cơ quan nhà nước trước khi ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết để ký hợp

đồng đã đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu của hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi là bất hợp pháp

theo quy định của luật Việt Nam hay không?

d. Hình thức của hợp đồng

Hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật: Hợp đồng này có cần phải công

chứng hay không? Có cần phải đăng ký tại cơ quan nhà nước nào hay không?

e. Yếu tố tự nguyện

Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có sự phê

chuẩn của Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay các cơ quan quản lý khác của doanh

nghiệp hay không? Người ký hợp đồng đã được giải thích rõ từng điều khoản và nội dung hợp

đồng hay không? Có các điều khoản loại trừ bất kỳ sự hiểu nhầm do các nội dung khác không

liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay không (gọi là điều khoản “toàn bộ hợp đồng” –

entire agreement)?

Thí dụ:

“Hợp Đồng này thể hiện ý chí trung thực của các bên và cấu thành toàn bộ thoả thuận giữa các

bên đối với các công việc phải thực hiện trong Hợp đồng này, thay thế và loại trừ mọi đề xuất

trước đó (bằng miệng hay bằng văn bản), các cuộc thương thảo, các trình bày (trừ các trình bày

sai lệch có tính chất lừa dối), các cam kết, văn bản, các thoả thuận và tất cả các hình thức liên lạc

khác giữa hai bên.”

10

CHƯƠNG 3: CÁC GIAI ĐOẠN CỦA QUÁ TRÌNH ĐÀM PHÁN

3.1 Chuẩn bị đàm phán

a. Thu thập thông tin

Binh Pháp của Tôn Tử có câu: ”biết mình biết người, trăm trận trăm thắng” (tri bỉ tri kỷ, bách

chiến bách thắng). Lại có câu: nếu chỉ biết mình mà không biết người, hay chỉ biết người mà

không biết mình, thì trong trăm trận, chỉ có 50 trận thắng và 50 trận thua. Trong kinh doanh, nếu

chúng ta gặp xác suất 50:50 như vậy thì đã không có lợi. Huống hồ, nếu không biết mình và

không biết người, thì trong 100 trận, trận nào cũng thua.

”Biết” nghĩa là gì? Trong kinh tế học, ”biết” có nghĩa là nắm thông tin. Không bao giờ có tình

trạng thừa thông tin, chỉ có tình trạng thiếu thông tin. Càng nhiều thông tin càng tốt cho quá trình

đàm phán. Trong một cuộc đàm phán, bên có nhiều thông tin sẽ là bên có nhiều khả năng thắng

hơn. Tình trạng một bên nhiều thông tin hơn bên kia được gọi là ”thông tin bất đối xứng”

(asymmetric information).

b. Thẩm định thông tin

Nắm thông tin rất quan trọng. Nhưng không kém phần quan trọng là đánh giá được thông tin. Có

khả năng đối tác đưa ra những thông tin giả. Nếu chúng ta vội tin vào những thông tin đó, chắc

chắn sẽ mắc bẫy. Có năm cách đánh giá, thẩm định thông tin. Thứ nhất, là chúng ta có thể yêu

cầu đối tác cung cấp các văn bản cần thiết để xác định lại thông tin. Thứ hai, là chúng ta có thể

hỏi thông tin từ một bên thứ ba mà mình biết (thí dụ luật sư hay kiểm toán viên). Thứ ba, chúng

ta có thể làm phép thử để đối tác bộc lộ bản chất thực/giả của thông tin (thí dụ, nếu đối tác nêu

hai thông tin mâu thuẫn nhau, thì chắc chắn một trong hai thông tin là giả). Thứ tư, chúng ta có

thể đưa nhiều khả năng lựa chọn cho đối tác, rồi căn cứ vào những gì mà đối tác lựa chọn thì có

thể suy đoán thông tin mà đối tác đưa ra là đúng hay sai. Thứ năm, chúng ta có thể đưa ra cam

kết của mình, để đối tác biết mà dự liệu. Dựa trên cam kết của mình, đối tác sẽ phải có những

nước đi thích hợp mà chúng ta đã dự đoán trước. Khi này, việc đánh giá thông tin là đúng hay sai

không còn là vấn đề quan trọng.

c. Phân tích SWOT

Trước khi vào đàm phán, ngoài việc nắm thông tin và thẩm định thông tin, còn cần phải phân tích

SWOT. Từ SWOT bao gồm bốn yếu tố: điểm mạnh (strength), điểm yếu (weakness), thời cơ

(opportunity), thách thức (threats). Thông qua các phân tích như trên, chúng ta nắm được đối tác

cần gì, mình cần gì, cái giá phải trả nếu đàm phán không thành công là gì.

11

d. Thảo luận

Sau đó, phải thảo luận nội bộ trước khi ra đàm phán. Khi thảo luận nội bộ phải phân tích tất cả

các đường đi nước bước của các bên. Quá trình này gọi là động não (brainstorm). Cuộc đàm

phán càng phức tạp, vai trò của brainstorm và vận dụng sức mạnh tập thể càng quan trọng.

e. Tìm điểm mấu chốt (issue)

Khi tiến hành brainstorm phải khuyến khích mọi ý kiến phát biểu, để từ đó mình tìm ra vấn đề

mấu chốt là gì. Khi tìm ra được vấn đề mấu chốt có nghĩa là mình đang đi đúng hướng. Không

tìm ra được sẽ rất mất thời gian đàm phán mà không thu lại hiệu quả gì.

f. Hoạch định chiến lược đàm phán

Có người nói: đàm phán có nghĩa là đôi bên cùng có lợi (win-win solution). Rằng khi đàm phán

chúng ta không được cả, mà cũng không mất cả. Có thể trước mắt bất lợi, song về lâu dài sẽ có

lợi, v.v. Trong những phát biểu như vậy, những phát biểu nào là trung thực, và những phát biểu

nào là ngụy biện? Khoan hẵng bàn về vấn đề này, song những gì nêu trên cho thấy rằng các phát

biểu như vậy thường mang tính đại khái, nguyên tắc chứ không cụ thể. Trong đàm phán quốc tế,

thì đại khái, vô kế hoạch có nghĩa là chết. Ngạn ngữ Phương Tây có câu: ”khi bạn không có kế

hoạch, thì bạn đang chuẩn bị kế hoạch cho sự thất bại!”

3.2 Bắt đầu đàm phán

a. Thành lập đoàn đàm phán

Đoàn đàm phán thông thường có ba người: trưởng đoàn, nhân viên tư vấn (hoặc luật sư) và thư

ký. Người có quyền phát biểu là trưởng đoàn. Luật sư chỉ lắng nghe, quan sát và đưa ra nhận định

cho trưởng đoàn để trưởng đoàn phát biểu, trừ trường hợp được yêu cầu phát biểu. Thư ký ghi lại

cuộc nói chuyện và sau đó tổng kết lại cho bên mình và đối tác.

b. Chuẩn bị các thông tin về đối tác

Cần trao đổi danh thiếp khi bắt đầu đàm phán, hỏi han tình hình làm ăn của đối tác, cơ cấu hoạt

động, nhưng không cần kỹ quá, sẽ mất thời gian mà không đi vào vấn đề cụ thể.

c. Tìm giải pháp về những trở ngại của đối tác

12

Để vượt qua các trở ngại trong đàm phán, đạo đức đóng vai trò rất lớn trong các cuộc đấu trí hay

đàm phán kinh doanh. Nếu một người có đạo đức, tất nhiên người đó có uy tín. Khi một người

có uy tín, người khác sẽ ngại ngần khi phản bội lại họ (anh ấy không làm gì sai đối với tôi, tại sao

tôi lại làm điều gì sai đối với anh ấy?). Xét về mặt kinh tế, uy tín chính là một cam kết đáng tin

cậy (credible threat) khiến các bên có thể chỉ có một cách giải quyết.

3.3 Giải quyết các vấn đề trong khi đàm phán

a. Các vấn đề về thế và lực

Có người cho rằng, biện hộ cho doanh nhân nước ngoài là mất lập trường, là hoang mang, dao

động, thỏa hiệp, nối giáo cho đế quốc v.v. Tuy nhiên, có một nguyên tắc bất di bất dịch trong

tranh luận là phải tập trung vào vấn đề chứ không phải là con người. Để tranh luận, không thể

chụp mũ quan điểm của người khác rồi đả kích chính người đó, mà phải nhìn vào những luận cứ

mà họ đưa ra và nêu ra, rồi giải quyết những mâu thuẫn nội tại trong chính quan điểm của họ.

Khoan hãy nói họ là người thế nào, hãy nói quan điểm của họ sai ở chỗ nào. Biết đâu, mỗi người

đều có điểm sai, song cả hai quan điểm đối nghịch (mệnh đề và phản đề - thí dụ như tôi và đồng

chí đang tranh luận ở đây) sau khi gột bỏ những thiếu sót của cả hai sẽ hợp lại thành một quan

điểm (tổng đề) tốt hơn.

b. Các vấn đề về tình cảm

Như vậy, vấn đề đầu tiên cần lưu ý trong đàm phán quốc tế là tình cảm, văn hoá của đối tác.

Vấn đề thứ hai là cách thức truyền đạt thông tin và tiếp nhận thông tin. Người Nhật có thói quen

nói “yes” (vâng) khi đang bạn đang nói. Điều đó không có nghĩa là họ đồng ý, mà chỉ có nghĩa là

họ đang nghe bạn nói mà thôi. Thông thường, khi mới gặp nhau, nên để cho đối tác nói trước khi

mình nói. Điều này có hai điểm lợi: thứ nhất là mình được biết thông tin về đối tác, rồi từ đó

cung cấp thông tin của mình sao cho đỡ mất thời gian và có lợi nhất. Tuy nhiên, nếu một đối tác

phát biểu quá nhiều mà đi lạc chủ đề, thì cũng nên cắt lời họ bằng những câu hỏi lịch sự, như

“vấn đề đó diễn ra như thế nào?”, “về vấn đề … thì sao?”

Vấn đề thứ hai trong đàm phán quốc tế là nắm được những điểm băn khoăn của đối tác. Thí dụ,

đối tác nước ngoài thường có ý nghĩ Việt Nam là nước XHCN, vì thế sự can thiệp của Nhà nước

vào thị trường khá mạnh, đụng đâu cũng phải xin giấy phép, hay chuyển ngân ra nước ngoài cũng

phải xin phép Ngân hàng Nhà nước. Để tránh điều này, cần giải thích rõ ràng các qui định của

Nhà nước Việt Nam về bảo hộ đầu tư đối với các đối tác nước ngoài. Đôi khi, sự thiếu hiểu biết

ban đầu, cộng với một số hành vi làm mất lòng đối tác sẽ đẩy chi phí giao dịch lên cao và việc

đàm phán có thể dẫn đến thất bại.

13

Vấn đề thứ ba trong đàm phán quốc tế là đừng nên nhượng bộ đối tác thái quá. Khi hai đối tác

chưa biết rõ về nhau, họ thường chơi trò “bắt nạt” (chicken game, hay còn gọi là “mềm nắn rắn

buông”). Nếu họ đặt điều kiện gì chúng ta cũng nghe, họ sẽ nghĩ rằng đối tác là người dễ bắt nạt.

Khi đó họ sẽ bắt nạt tiếp. Ngược lại, nếu họ đặt điều kiện và chúng ta cũng đặt lại điều kiện cho

họ, và giải thích được tại sao điều kiện đó là hợp lý, thì đối tác sẽ phải nể và giải thích quan điểm

của họ một cách rõ ràng, hợp lý hơn.

3.4 Tạm hoãn và nối lại đàm phán

a. Tạm hoãn đàm phán

Việc đàm phán có thể phải tạm hoãn nếu gặp vấn đề khó khăn, bất đồng không giải quyết được,

hay phải xin ý kiến chỉ đạo của cấp trên. Khi đó, cần sắp đặt ngày giờ trở lại đàm phán, và nên

gửi cho nhau các trao đổi bằng email hay văn bản về những gì các bên đã thoả thuận, những gì

vẫn còn vướng mắc.

b. Nối lại đàm phán

Việc nối lại đàm phán được tiến hành chỉ sau khi các bên đã chuẩn bị kỹ và định hướng được

cuộc nói chuyện. Nếu không, sẽ rất mất thời gian để đàm phán lại những vấn đề đã đàm phán rồi.

Trước khi nối lại đàm phán, cần tìm ra được giải pháp dự phòng – gọi là BATNA (best

alternative to the non-negotiable agreement), để xem tình huống xấu nhất thì mình có buộc phải

ký hợp đồng hay không.

3.5 Kết thúc đàm phán

Đàm phán có thể kết thúc khi ký được hợp đồng hay không ký được hợp đồng. Thông thường.

Đàm phán đổ vỡ khi một bên cho rằng việc không ký hợp đồng là giải pháp có lợi nhất –

BATNA – trong trường hợp cụ thể.

14

CHƯƠNG 4: KỸ NĂNG SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

4.1 Soạn mục lục của hợp đồng

a. Khung hợp đồng

Khung hợp đồng bao gồm:

(1) Lời nói đầu

(2) Định nghĩa các thuật ngữ thường dùng

(3) Điều khoản thương mại

(4) Điều khoản pháp lý

(5) Điều khoản thông thường

b. Các điều khoản trong hợp đồng

Các điều khoản trong hợp đồng cần cụ thể, chi tiết, song câu văn phải trong sáng, mạch lạc.

”Nếu, theo pháp luật của Việt Nam, Bên Mua bị buộc phải giữ lại bất kỳ khoản thuế nào từ bất kỳ

khoản tiền chi trả nào nói trên, thì Bên Mua sẽ cung cấp ngay lập tức cho Bên Bán biên lai nộp

thuế chính thức về việc đã thanh toán các khoản thuế này cho cơ quan thuế có thẩm quyền. Nếu

Bên Mua không nộp giấy chứng nhận đã nộp thuế cho Bên Bán trong vòng ba mươi (30) ngày

sau ngày đến hạn thanh toán, Bên Mua phải ngay lập tức chuyển toàn bộ khoản tiền chưa trả cho

Bên Bán, cộng với lãi suất được tính từ ngày đến hạn thanh toán cho đến ngày thanh toán.”

4.2 Soạn các điều khoản thương mại

“Bên Mua có thể:

(a) sao chép một bản copy của Phần Mềm cho các mục đích sau đây: (i) lưu trữ, (ii)

phục hồi sự cố, (iii) thử và (iv) sản xuất;

15

(b) nếu Bên Mua được quyền sử dụng mã nguồn và nhận được bất kỳ quyền sử dụng

cần thiết nào của bên thứ ba, Bên Mua có thể chỉnh sửa và sáp nhập Phần Mềm

với các phần mềm khác. Bất kỳ chỉnh sửa, cho dù tới mức độ nào, cũng không

làm giảm quyền, tư cách và quyền lợi của Bên Bán đối với Phần Mềm; và

(c) sao chép một số lượng vừa phải các Tài Liệu cần thiết để sử dụng Phần Mềm như

được cho phép dưới đây.”

4.3 Soạn các điều khoản pháp lý

a. Điều khoản về cam đoan và bảo đảm

”Các Bên cam đoan và bảo đảm với Bên kia rằng vào ngày ký Hợp đồng này và trong suốt Thời

hạn của Hợp đồng:

6.1 Hợp đồng này có hiệu lực là hoàn toàn hợp pháp, không vi phạm cam kết của mỗi Bên

với bất kỳ bên thứ ba nào khác;

6.2 Mỗi Bên tuân thủ các quy định của pháp luật vào mọi thời điểm Hợp đồng này còn hiệu

lực; và

6.3 Không có những sự kiện bất lợi làm ảnh hưởng đến hiệu lực và khả năng thi hành Hợp

đồng.”

b. Điều khoản về cam kết

”Trừ trường hợp được qui định tại Điều 4.2(a), Bên Mua sẽ bảo vệ và bồi hoàn cho Bên Bán và

tránh cho Bên Bán khỏi chịu tổn thất đối với bất kỳ và mọi trách nhiệm và chi phí liên quan đến

bất kỳ vụ kiện nào chống lại Bên Bán trong trường hợp vụ kiện này phát sinh từ một bên thứ ba

liên quan hay xuất phát từ việc Bên Mua lạm dụng Phần Mềm và vi phạm Hợp Đồng này.”

c. Điều khoản về điều kiện tiên quyết

”Việc thanh toán của Bên B đựơc tiến hành sau khi tất cả các điều kiện sau đây thoả mãn hay

được Bên B miễn trừ:

(1) Bên A đã xin được giấy phép của ... về việc ...

(2) Các Bên đã ký các hợp đồng cầm cố, thế chấp v.v.”

16

4.4 Soạn các điều khoản tiêu chuẩn

a. Thời hạn hợp đồng

”Hợp đồng này có thời hạn từ ngày ... đến ngày ... trừ trường hợp được gia hạn hay chấm dứt

trước thời hạn theo quy định dưới đây: ...”

b. Toàn bộ hợp đồng

”Hợp đồng này là toàn bộ thoả thuận giữa các Bên đối với Dự án, thay thế mọi trình bày, thảo

luận trước đây. Mọi sửa đổi bổ sung đối với Hợp đồng phải được thực hiện bằng văn bản do đại

diện có thẩm quyền của mỗi Bên ký.”

c. Từ bỏ

”Việc một bên không thực hiện quyền đối với bên kia trong Hợp đồng này không có nghĩa là bên

có quyền đã từ bỏ các quyền khác trong hợp đồng.” Ý nghĩa của điều khoản này nhằm tránh cho

các bên hiểu nhầm. Thí dụ: bên có nghĩa vụ giao hàng muộn mà bên có quyền vẫn nhận không có

nghĩa là bên có quyền từ bỏ quyền đòi bồi thường thiệt hại.

d. Thông báo

”Tất cả các thông báo từ một Bên gửi cho Bên kia sẽ được lập thành văn bản, gửi bằng thư bảo

đảm hay fax cho người đại diện theo pháp luật của Bên kia, theo địa chỉ và số điện thoại/fax được

ghi tại đầu Hợp đồng, hay các địa chỉ và số điện thoại/fax khác được Bên kia thông báo trước

bằng văn bản. Các thông báo sẽ có hiệu lực vào ngày thứ 3 sau khi gửi (nếu gửi bằng thư) và

ngay lập tức (nếu gửi bằng fax có xác nhận là đã được chuyển đi).”

e. Ngôn ngữ

”Hợp đồng này được lập thành 4 bản bằng tiếng Anh và tiếng Việt, có giá trị như nhau. Trong

trường hợp có tranh chấp về ngôn ngữ, thì tiếng Việt – ngôn ngữ mà các bên đã sử dụng trong

quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng, sẽ được dùng để giải thích.”

f. Luật áp dụng và giải quyết tranh chấp

”Mọi tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng này, bao gồm cả hiệu lực, giải thích và áp dụng Hợp

đồng, sẽ được giải quyết thông qua thương lượng trong vòng 30 ngày từ khi tranh chấp phát sinh.

Các tranh chấp không giải quyết được sau thời hạn trên sẽ được giải quyết tại Trung tâm Trọng

17

tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI)

theo quy chế trọng tài của Trung tâm. Hội đồng Trọng tài bao gồm 3 trọng tài. Nơi tiến hành

trọng tài là TP Hồ Chí Minh. Phán quyết của Hội đồng Trọng tài là chung thẩm và có hiệu lực

thi hành ngay, được các Bên nghiêm chỉnh thực hiện. Bên thua kiện phải bồi thường thiệt hại và

chịu mọi chi phí, kể cả chi phí luật sư.”

g. Hiệu lực hợp đồng

Thí dụ:

”Hợp đồng này được lập thành bốn (4) bản gốc có giá trị ngang nhau, có hiệu lực từ ngày ký.”

18

CHƯƠNG 5: KẾT NỐI GIỮA ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO

HỢP ĐỒNG

5.1 Đưa các dự thảo ra đàm phán

Khi đưa các dự thảo ra đàm phán, có một thí dụ điển hình là việc giành quyền soạn thảo hợp

đồng. Thông thường, đối tác sẽ bắt nạt chúng ta bằng cách họ soạn hợp đồng rồi đưa cho mình

xem. Chúng ta thường dễ đồng ý, vì nghĩ rằng soạn hợp đồng mất nhiều thời gian hay chi phí,

nên để họ soạn là hơn. Hoặc giả, chúng ta cho rằng họ nhiều kinh nghiệm hơn chúng ta, vì vậy

hãy để họ soạn. Đây là một sai lầm. Một trong những lợi thế quan trọng của đàm phán là quyền

soạn hợp đồng. Hợp đồng thường có mẫu sẵn (nếu bạn liên hệ với các văn phòng luật sư có kinh

nghiệm). Vì thế việc soạn hợp đồng thường không tốn nhiều thời gian và công sức hơn là xem

xét lại hợp đồng. Mặt khác, việc xem lại hợp đồng, nhất là những hợp đồng dài, thường rất tốn

nhiều thời gian. Điểm nguy hiểm của việc xem lại hợp đồng là không thể hiện được ý tưởng của

mình, mà bị cuốn theo lối chơi của đối phương, sửa chữa câu chữ của đối phương. Để tránh tình

trạng này, nên xác định trước với đối phương xem ai sẽ soạn hợp đồng, và xem hợp đồng của ai

là chính. Việc nhượng bộ cho đối tác làm hợp đồng sẽ là bài học đắt giá trong hầu hết các cuộc

đàm phán.

Tất nhiên, cũng có những ngoại lệ. Đó là khi đối tác mạnh hơn, và mình cần họ hơn là họ cần

mình. Khi đó, mặc dù phải chấp nhận việc đối tác soạn thảo hợp đồng, nhưng phải chủ động đặt

điều kiện cho họ. Chỉ khi hai bên đã thống nhất với nhau những điều kiện cơ bản thì việc soạn

thảo hợp đồng

5.2 Sửa đổi, bổ sung các điều khoản

Khi sửa đổi, bổ sung các điều khoản cần phải lập phụ lục hợp đồng, trong đó dẫn chiếu cụ thể

đến hợp đồng đã ký, các điều khoản được sửa đổi và các vấn đề có liên quan, sau đó phải ghi rõ

là các điều khoản còn lại vẫn tiếp tục có hiệu lực.

5.3 Tham khảo ý kiến bên thứ ba

Việc tham khảo ý kiến bên thứ ba là cần thiết – thí dụ như tranh chấp về chất lượng công việc, thì

điều đó nên ghi vào trong hợp đồng – trong phần cơ chế giải quyết tranh chấp [thí dụ trong hợp

đồng xây dựng].

5.4 Các bước thoả thuận sơ bộ để đi đến thoả thuận chính thức

19

Các bước sơ bộ bao gồm:

- Thư ngỏ ý (letter of intent)

- Biên bản ghi nhớ (memorandum of understanding)

- Điều khoản tham chiếu (term sheet, hay terms of reference)

- Dự thảo hợp đồng (draft)

5.5 Giải thích hợp đồng

Điều 409 BLDS nêu lên một nguyên tắc là khi xác định ý nghĩa của một điều khoản của một hợp

đồng, cần phải giải thích theo ý chí chung của các bên. Vì thế, một điều khoản của hợp đồng có

thể mang một nghĩa khác với từ ngữ mà chúng thường được sử dụng, thậm chí khác cả với ý

nghĩa mà một người bình thường có thể hiểu, miễn là ý nghĩa đó thống nhất với cách hiểu của các

bên vào thời điểm giao kết hợp đồng. Để xác định các bên có ý chí hay, và, nếu có, ý chí chung

đó là gì, thì cần phải lưu ý đến từng hoàn cảnh xung quanh của vụ việc.

Để tránh trường hợp hợp đồng bị giải thích theo nghĩa các bên không ngờ đến hay đã hủy bỏ, các

bên trong hợp đồng thương mại thường ghi một điều khoản là: các văn bản hợp đồng bao gồm

toàn bộ các điều khoản đã được thoả thuận. Các điều khoản này được gọi là điều khoản "sát

nhập" hoặc "đóng khung" (merger clause hay four corner clause). Như vậy, điều khoản này loại

bỏ những bằng chứng về thoả thuận miệng giữa các bên, hoặc những vấn đề liên quan trọng

những cuộc đàm phán sơ bộ giữa các hai bên, dù bằng chứng của các cuộc đàm phán này chỉ

nhằm mục đích giải thích hợp đồng.

20

CHƯƠNG 6: ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG QUỐC

TẾ TRONG MỘT SỐ TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ

6.1 Đàm phán và soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Các điều khoản thưởng gặp trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm:

(1) Mục đích hợp đồng

(2) Đối tượng hợp đồng, số lượng, chất lượng, mẫu, quy cách đóng gói, bao bì

(3) Giá cả

(4) Phương thức thanh toán

(5) Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại

(6) Giải quyết tranh chấp

6.2 Đàm phán và soạn thảo hợp đồng quốc tế về đại lý, phân phối hay nhượng quyền

Các điều khoản hay gặp trong hợp đồng đại lý, phân phối hay nhượng quyền bao gồm:

(1) Định nghĩa

(2) Chỉ định đại lý, phân phối hay nhận quyền

(3) Đơn giá, thù lao đại lý và phương thức thanh toán

(4) Giao nhận sản phẩm

(5) Trưng bày, bán và quảng cáo sản phẩm

(6) Bí mật kinh doanh

(7) Sở hữu trí tuệ

(8) Cạnh tranh

21

(9) Các điều khoản thông thường (miscellaneous)

(10) Các phụ lục về đơn đặt hàng, chủng loại sản phẩm, giá cả v.v.

6.3 Đàm phán và soạn thảo hợp đồng liên doanh hay hợp tác kinh doanh

Các điều khoản thường gặp trong hợp đồng liên doanh hay hợp tác kinh doanh bao gồm:

(1) Định nghĩa

(2) Mục tiêu liên doanh hay hợp tác kinh doanh

(3) Cơ chế liên doanh hay hợp tác kinh doanh

(4) Phần góp vốn của mỗi bên

(5) Tăng giảm vốn

(6) Quyền và nghĩa vụ của các bên

(7) Cơ quan điều hành liên doanh hay hợp tác kinh doanh – cơ chế quyết định, bổ nhiệm,

miễn nhiệm, ra nghị quyết, thù lao v.v.

(8) Các vấn đề tài chính

(9) Các vấn đề lao động

(10) Phân chia doanh thu hay lợi nhuận

(11) Trách nhiệm do vi phạm

(12) Bồi hoàn các chi phí

(13) Giải quyết tranh chấp

(14) Chấm dứt hợp đồng và thanh lý

(15) Các phụ lục.

22

TÀI LIỆU THAM KHẢO

_ Bộ luật dân sự 2005

_ Luật Thương mại 2005

_ Fisher và Ury (1994) Để đạt được thoả thuận – Thương lượng thành công mà

không bị thua thiệt (Đặng Xuân Dũng, Nguyễn Hồng Thạch dịch), NXB TP HCM.

_ UNIDROIT (1999) - Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (Lê Nết dịch),

NXB TP HCM.

_ Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007) Luật Dân sự Việt

Nam, NXB Đại học Quốc gia TP HCM

_ Lê Nết (2005) Đấu trí và Luật, NXB Đại học Quốc gia TP HCM

_ Lê Nết (2006) Kinh tế Luật. NXB Tri thức

_ Carnegie Dale (1997) Đắc Nhân tâm – Bí quyết thành công (Nguyễn Hiến Lê

dịch). NXB Văn hoá

_ Lê Nết (1999) Contracts – Vietnam. Roger Blanpain (chủ biên) International

Encyclopediae of Laws. NXB Kluwer Law International.

_ Trường ĐH Luật Hà Nội (2006) Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam. NXB Công an

Nhân dân.