decadência e prescrição tributárias aspectos relevantes e polêmicos:

Decadência e Prescrição Tributárias Decadência e Prescrição Tributárias Aspectos Relevantes e Polêmicos: Aspectos Relevantes e Polêmicos:

““o parágrafo único do artigo 173 do CTN.”o parágrafo único do artigo 173 do CTN.”

Prof. JOSÉ [email protected]

Os institutos visam propiciar maior estabilidade aos maior estabilidade aos negócios jurídicosnegócios jurídicos.

O art. 156art. 156 do CTN do CTN dispõe sobre as modalidades de modalidades de extinção do crédito tributárioextinção do crédito tributário, entre as quais: a DECADÊNCIADECADÊNCIA e PRESCRIÇÃOPRESCRIÇÃO (inciso V) e,a HOMOLOGAÇÃO TÁCITAHOMOLOGAÇÃO TÁCITA (inciso VII) .

O brocardo jurídico dormientibus non succurrit jusdormientibus non succurrit jus, com o significado de que o direito não socorre a direito não socorre a quem permanece quem permanece inerteinerte durante um durante um determinado determinado espaço temporalespaço temporal, traduz com perfeição os institutos.

As modalidades de extinção do crédito tributárioAs modalidades de extinção do crédito tributário

b)b) Prescrição: Prescrição: é a extinção da ação ação de cobrançacobrança, em virtude da inérciainércia do Fisco, durante um certo lapso de tempotempo..

Os institutos da decadência e prescriçãoOs institutos da decadência e prescrição

a)a) Decadência Decadência: é a extinção do direitodireito de o Fisco constituir o crédito tributárioconstituir o crédito tributário, pela sua inérciainércia durante um determinado prazoprazo legal.

I) conceitosI) conceitos

• CTN: “Art. 173 - O direitodireito de a Fazenda Pública constituir o constituir o crédito tributáriocrédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos5 (cinco) anos, contadoscontados:

• CTN: “Art. 174. A ação ação para cobrançapara cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos5 (cinco) anos, contadoscontados da data da sua constituição constituição definitivadefinitiva.”

O pressuposto TEMPOTEMPO vem expressamente definido em leilei, e estabelece o termo inicialtermo inicial do prazo (dies a quo) e o seu respectivo lapso temporallapso temporal (quantum).

Os institutos da decadência e da prescrição apresentam um ponto de contatoponto de contato, que os assemelha:

Ambos se fundem no não-exercícionão-exercício do titular durante um certo lapso de tempo.tempo.

O elemento INÉRCIAINÉRCIA é a tendência do titular do direito manter-se no estado em que se encontramanter-se no estado em que se encontra, sem executar qualquer ação na busca do seu direito.

II) pressupostos de existência dos institutosII) pressupostos de existência dos institutos

Isto é, têm eles a INÉRCIAINÉRCIA e o TEMPOTEMPO como fatores operantes comuns.


Nesse sentido, citamos alguns exemplos normativos:

Desse modo, não basta o transcurso de um não basta o transcurso de um prazoprazo para para se querer alegar a ocorrência do instituto da decadência se querer alegar a ocorrência do instituto da decadência ou prescrição.ou prescrição. Imprescindível também a inérciainércia do titular do direito.

A INÉRCIAINÉRCIA e o TEMPOTEMPO são pressupostos de EXISTÊNCIAEXISTÊNCIA dos institutosdos institutos.

Para que ocorra a INÉRCIAINÉRCIA é necessário que o titular do direito tenha tido conhecimento conhecimento de que o direito direito existe ou ocorreuexiste ou ocorreu, sem o qual não se pode alegá-la.

Os institutos da decadência e Os institutos da decadência e prescriçãoprescrição

Assim, a contagem do prazo extintivo inicia-se tão-inicia-se tão-somentesomente quando demonstrado que o titular do direito ficou inerte, isto é, ““sabia e não agiu no tempo sabia e não agiu no tempo predeterminado em leipredeterminado em lei.” .”

• Direito penalDireito penal: CP. “Art. 103 - Salvo (...), o ofendido decai do decai do direitodireito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazoprazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que VEIO A SABERVEIO A SABER quem é o autor do crime (...)”.

• Direito Processo CivilDireito Processo Civil: Lei nº 12.016, de 07.08.2009. “Art. 23. O direitodireito de requerer mandado de segurança extinguir-extinguir-se-áse-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da CIÊNCIACIÊNCIA, pelo interessado, do ato impugnado.

• Direito do ConsumidorDireito do Consumidor: CDC. “Art. 27. PrescrevePrescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do CONHECIMENTOCONHECIMENTO do danodano e de sua autoriaautoria.”

Os institutos da decadência e Os institutos da decadência e prescriçãoprescrição

• STJ. Súmula nº 278: “O termo inicial do prazo prescricionalprescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve CIÊNCIACIÊNCIA inequívoca inequívoca da incapacidade laboral.”

II) objetosII) objetos

Na decadência decadência - exercício do direitodireito.Na prescriçãoprescrição- exercício da da ação - ação - pretensãopretensão.. Dispõe o CTN: ““Art. 156. Art. 156. ExtinguemExtinguem o crédito tributário: (...) V - a o crédito tributário: (...) V - a prescriçãoprescrição e a e a decadênciadecadência;”. ;”.

No DT, o tratamento jurídico conferido à prescrição prescrição tributáriatributária equivale ao da caducidadecaducidade. Portanto, tanto para a decadênciadecadência quanto para a prescriçãoprescrição tributária o objetoobjeto é o próprio DIREITODIREITO..

CONSEQUÊNCIA: Possibilidade de repetição do repetição do indébitoindébito prescritoprescrito (STJ, Resp nº 646.328 – RS, 04/06/2009).(STJ, Resp nº 646.328 – RS, 04/06/2009).



IV) evento marcante no direito tributárioIV) evento marcante no direito tributário

No DT, há um evento marcante e significativoevento marcante e significativo que irá distinguir, de forma nítida, os referidos:

O ATO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIOO ATO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

Em razão disso, não há dúvidas, no Direito TributárioDireito Tributário, se determinado prazo tem natureza decadencialnatureza decadencial ou prescricional.prescricional. A decadência tributáriadecadência tributária somente ocorre antesantes do lançamento tributário, isto porque refere-se à extinção do direito de constituirdireito de constituir o Crédito Tributário (CTN, art. 173)(CTN, art. 173)

A prescrição tributáriaprescrição tributária tão somente apósapós lançado o tributo (depois de constituído definitivamenteconstituído definitivamente o crédito tributário, nunca antesnunca antes (CTN, art. 174)(CTN, art. 174) e refere-se à ação de cobrançaação de cobrança.

FGFG OTOT ATO DEATO DE LANÇAMENTOLANÇAMENTO

EXTINÇÃO DO CRÉDITO POR DECURSO DO PRAZOEXTINÇÃO DO CRÉDITO POR DECURSO DO PRAZO

A contar:A contar:(a)(a) do 1º dia do exercício seguinte do 1º dia do exercício seguinte (CTN, art. 173, I).(CTN, art. 173, I).(b) da decisão definitiva (b) da decisão definitiva (CTN, art. 173, II);(CTN, art. 173, II);** PARÁGRAFO ÚNICO **** PARÁGRAFO ÚNICO **

DECADÊNCIADECADÊNCIA Início daInício daPRESCRIÇÃOPRESCRIÇÃO

FG FG – Fato gerador– Fato gerador OT OT – Obrigação Tributária– Obrigação Tributária CTCT – – Crédito TributárioCrédito Tributário

ConstituiçãoConstituiçãoDefinitivaDefinitivaCTCT

DIREITO DE CONSTITUIRDIREITO DE CONSTITUIR DIREITO DE COBRARDIREITO DE COBRAR

A contar:(a)(a) da constituição definitivada constituição definitiva(CTN, ar. 174);(CTN, ar. 174);(b) da entrega de declaração;da entrega de declaração;(c) do vencimento do pagamentodo vencimento do pagamento, entre outros.

5 ANOS5 ANOS 5 ANOS5 ANOS

LEILEI

X

CTCT

Parágrafo único do artigo 173 do CTNParágrafo único do artigo 173 do CTN – 10/21) – 10/21)

Dispõe o art. 173 do CTN:

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos5 (cinco) anos, contados: (...)

Parágrafo único - O O direitodireito a que se refere este artigo a que se refere este artigo extingue-se definitivamenteextingue-se definitivamente com o decurso do prazo com o decurso do prazo nele previsto, nele previsto, contadocontado da da data data em que tenha sido em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributárioiniciada a constituição do crédito tributário pela pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamentopreparatória indispensável ao lançamento.”

• Nesse dispositivo, o prazo decadencial tem o começo quando é iniciada a constituição do CTiniciada a constituição do CT pela notificação do sujeito passivo.

Interpretações doutrináriasInterpretações doutrinárias

A primeira correnteprimeira corrente - haveria um novo prazo novo prazo decadencialdecadencial para a Administração Pública concluir o concluir o procedimento tributárioprocedimento tributário de lançamento já iniciado.

Assim, a) do início da constituiçãoinício da constituição do CT pela notificação, b) da constituição do CTconstituição do CT, ou,c) da impugnaçãoimpugnação do ato de lançamento, teria o Fisco um novo prazonovo prazo de cinco anoscinco anos para

constituir definitivamente o CTconstituir definitivamente o CT, isto é, para concluir concluir o processo administrativoo processo administrativo (PAF) já iniciado, sob pena de ser alcançado pela decadênciadecadência.

Parágrafo único do artigo 173 do CTNParágrafo único do artigo 173 do CTN

Terceira corrente - o referido parágrafo único apenas está antecipando o início do prazo decadencial definido no inciso I do mesmo artigo.

Segunda corrente - com o início da ação fiscalação fiscal, pelo termo de início, o prazo de decadência cessaria para todos os créditos tributários alcançados na notificação (limitados aos cinco anos anteriores), e que, a partir da data da notificação, teria o Fisco mais cinco anos para mais cinco anos para constituir os respectivos créditos tributáriosconstituir os respectivos créditos tributários, pelo lançamento de ofício.


Análise parágrafo único, do art. 173 do Análise parágrafo único, do art. 173 do CTNCTN

“ “O O direitodireito a que se refere este artigo a que se refere este artigo ...” ...”

QueQue diretodireto??

Não se trata então de direitodireito de iniciar a constituiçãoiniciar a constituição do CT – que ocorre com a notificaçãonotificação.

“Art. 173 - O direitodireito de a Fazenda Pública constituir o constituir o crédito tributáriocrédito tributário...”

Constituição do Crédito TributárioConstituição do Crédito Tributário – ocorre com o lançamento tributáriolançamento tributário.

“Art. 173 – (...)Parágrafo único - O O direitodireito a que se refere este artigo a que se refere este artigo extingue-se extingue-se definitivamentedefinitivamente com o decurso do prazo nele previsto, com o decurso do prazo nele previsto, contadocontado da da data data em que tenha sido em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributárioiniciada a constituição do crédito tributário pela pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamentoindispensável ao lançamento.”

Análise parágrafo único, do art. 173 do CTNAnálise parágrafo único, do art. 173 do CTN


“ “O O direitodireito ... ... extingue-se definitivamenteextingue-se definitivamente com o com o decurso do prazo nele previstodecurso do prazo nele previsto, (...)”, (...)”

trata-se da EXTINÇÃO definitivaEXTINÇÃO definitiva de que direitodireito?

extinção do direito de constituirdireito de constituir o crédito tributário.

e não de extinção da CONSTITUIÇÃO CONSTITUIÇÃO definitivadefinitiva do crédito tributário, que ocorre com o trânsito em julgadotrânsito em julgado.

prazo de prazo de cinco anoscinco anos



O termo inicialtermo inicial do prazo decadencial é a data de data de início início da constituição do CT.

“ “(...) (...) contadocontado da da data data em que tenha sido em que tenha sido iniciada a iniciada a constituição do crédito tributárioconstituição do crédito tributário pela notificação pela notificação (...)”(...)”

A constituição do CT inicia-se com o Termo de início Termo de início de ação fiscalde ação fiscal ou qualquer medida preparatória medida preparatória indispensável ao lançamento.indispensável ao lançamento.

O amparo de um novo prazo decadencial está pautado na necessidade de haver prazo para o PAF, sob o princípio de que a lei não deve tutelar indefinidamente um direito (primeira e segunda correntes doutrináriasprimeira e segunda correntes doutrinárias).

Contudo, o entendimento das primeiras correntesprimeiras correntes não pode ser aceito, por absoluta falta de amparo legalabsoluta falta de amparo legal.

““entre o lançamento tributário contestado até que entre o lançamento tributário contestado até que ocorra a decisão final do contencioso administrativo, ocorra a decisão final do contencioso administrativo, independentemente do período transcorrido, não há a independentemente do período transcorrido, não há a extinção do crédito tributário pelo decurso do prazo."extinção do crédito tributário pelo decurso do prazo." (STJ)

Assim, não há se falar em um novo prazo de cinco anos para o fisco concluir o processo administrativo tributário, iniciado com o termo de início fiscal.



1) O parágrafo único está a tratar do direito de direito de constituir o CTconstituir o CT, e não de iniciar a constituiçãoiniciar a constituição.

Ele apenas está antecipando o início do prazo decadencial definido no inciso I do mesmo artigo, que somente iria começar no primeiro dia do exercício primeiro dia do exercício seguinteseguinte, caso o Fisco não viesse a se manifestar antes de findar o ano em que se inaugurou a possibilidade jurídica de se realizar o lançamento tributário.

Para uma melhor compreensão, colocamos o caso Para uma melhor compreensão, colocamos o caso hipotético:hipotético:

(1) a Fazenda Pública expede notificação ao contribuinte, datada de 10 de outubro de 2010, para apresentar documentos relacionados a determinado imóvel, por não constar de seus arquivos o lançamento do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU, referentes aos exercícios de 2008, 2009 e 2010.

(2) quanto aos fatos geradores do imposto referentes aos exercícios de 2008 e 2009, os prazos decadenciais tiveram seus inícios em 1º de janeiro de 2009 e 1º de janeiro de 2010, respectivamente (CTN, art. 173, ICTN, art. 173, I), não sofrendo nenhuma interferência da notificaçãonotificação.


Pode assim o Fisco utilizar-se de seu direito de constituir, pelo lançamento de ofício, os respectivos créditos tributários devidos, até o dia 31 de dezembro 31 de dezembro de 2013de 2013 e 31 de dezembro de 201431 de dezembro de 2014, sob pena, então, de o seu direito ser alcançado pela decadência;

(3) no que se refere, entretanto, ao fato gerador do IPTU do exercício de 2010, se a Fazenda Pública não tivesse se manifestado em 10/10/2010, data da notificação, o prazo decadencial somente teria começado em 1º de 1º de janeiro de 2011janeiro de 2011 (CTN, art. 173, ICTN, art. 173, I).


Todavia, com base no que dispõe o parágrafo único do art. 173, o dies a quo da decadência é antecipado para o dia 10 de outubro de 201010 de outubro de 2010, podendo o Fisco constituir o CT devido até o dia 10 de outubro de 2015, sob pena de ser extinto pela decadência.

Desse modo, observa-se que a notificação de notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao qualquer medida preparatória indispensável ao lançamentolançamento só interfere no prazo de decadência quanto aos créditos tributários do ano em que a notificação é realizada.

Ou seja, no exercício cujo prazo decadencial ainda não tenha iniciado, pois, quanto aos dos anos anteriores, os respectivos prazos já estão em curso, consoante a regra do inciso I do art. 173 do CTN, não se admitindo, no caso em análise, interrupçõesinterrupções nem suspensõessuspensões do prazo decadencial.


observaçõesobservações“o parágrafo único do art. 173 é um dispositivo perdido no tempo.“ (Luciano AmaroLuciano Amaro)

Isso porque, em realidade, o referido parágrafo, na prática, tem sua utilidade bastante reduzida, por estar seu emprego limitado aos tributos sujeitos ao lançamento de ofíciolançamento de ofício e por declaraçãopor declaração, e,

Esta tema é desenvolvido no livro: “A extinção do A extinção do crédito tributário por decurso de prazo”crédito tributário por decurso de prazo”.

Parágrafo único do artigo 173 do CTNParágrafo único do artigo 173 do CTN (21-21) (21-21)

Muito obrigadoMuito obrigado

tão-somente aos créditos tributários que ainda não tiveram seu prazo decadencial iniciado, ou seja, do ano em que a notificação é realizada.

Natureza jurídica do prazo para a homologaçãoNatureza jurídica do prazo para a homologação

Indaga-se: qual a natureza desse prazo, qual a natureza desse prazo, decadencial, prescricional ou homologacionaldecadencial, prescricional ou homologacional? ?

Entendemos que tanto o prazo do art. 173, I, quanto o do art. 150, § 4º, tem natureza decadencialnatureza decadencial, no sentido de ambos terem o poder de extinguir direitosextinguir direitos:

(a) O prazo do art. 173,art. 173, I, do CTN - extingue o direito direito de constituirde constituir o crédito tributário, na modalidade de lançamento de ofíciolançamento de ofício; e

(b) o prazo do art. 150, § 4º, do CTNart. 150, § 4º, do CTN - extingue o direito de homologar expressamentedireito de homologar expressamente os procedimentos de lançamento efetuados pelo sujeito passivo.

Há quem defenda que o disposto no § 4º, do art. § 4º, do art. 150, do CTN150, do CTN, seria uma regra especialregra especial, e por isso deve prevalecer à regra geralregra geral do art. 173, I do CTNart. 173, I do CTN.

E ainda, procuram condicionar a aplicação dos dispositivos do art. 173, Iart. 173, I e do art. 150, § 4º,art. 150, § 4º, do CTN, à existência ou não de pagamentoexistência ou não de pagamento, com a seguinte assertiva:

Assim, nos tributos sujeitos ao lançamento por lançamento por homologaçãohomologação, o prazo decadencial para o lançamento lançamento de ofíciode ofício de eventuais diferenças detectadas seria de

cinco anos a contar do cinco anos a contar do fato geradorfato gerador.

“se não houver pagamentose não houver pagamento, não se pode falar em , não se pode falar em lançamento por homologação, e assim seria lançamento por homologação, e assim seria atraída a norma do art. 173, do CTNatraída a norma do art. 173, do CTN”.

A homologação tácitaA homologação tácita

Com a devida vênia, não podemos concordar, pois cada um dos dispositivos legais tem sua aplicação específica:

(II) não é a existência de pagamento antecipadopagamento antecipado que irá atrair ou não a regra de prazo extintivo, e sim a existência de declaraçãodeclaração efetuada pelo contribuinte e/ou de omissõesomissões ou ou inexatidõesinexatidões na escrita fiscal.

(I) o prazo do § 4º do art. 150§ 4º do art. 150 refere-se ao direito de direito de o Fisco homologar expressamenteo Fisco homologar expressamente os procedimentos de lançamento do sujeito passivo, que poderá ser extinto pela homologação tácitahomologação tácita, e não ao direito de constituir de ofíciodireito de constituir de ofício o CT, sujeito à regra do prazo decadencialprazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN.

No intuito de melhor esclarecer essas colocações, levantamos o seguinte exemplo:


(1) se um contribuinte de ICMSICMS efetua o pagamento de apenas $60,00$60,00 dos $100,00$100,00 que declarou ao Fisco:

(a) quanto ao que foi declarado e pago ($60,00$60,00), há a extinção extinção do crédito tributário pelo pagamento (CTN, art. 156,I)(CTN, art. 156,I)

(c) quando do recebimento da declaraçãodeclaração opera-se a homologação, momento em que o lançamento é realizado, constituindo-se definitivamente o constituindo-se definitivamente o crédito tributáriocrédito tributário, o que pode ensejar, de imediato, a inscrição em dívida ativa do que não foi pago ($40,00($40,00);

(b) quanto ao que foi declarado e não pago ($40,00($40,00), como não houve o pagamento do imposto declarado, não há se falar em extinçãoextinção do crédito tributário;

A homologação tácita A homologação tácita – 22/24– 22/24

(d) a partir da entrega da declaração aceita pelo Fisco, então, tem-se o início do prazo de prescrição para a cobrança dos $40,00$40,00, nos termos do art. 174 do CTN.

Ressalte-se que a parcela declarada e não paga ($40,00($40,00) corresponde a um não-pagamento não-pagamento antecipadoantecipado, e mesmo assim estamos a tratar de lançamento por homologaçãolançamento por homologação, não fazendo sentido a assertiva acima colocada de que: ““se não houver se não houver pagamentopagamento, não podemos falar em lançamento , não podemos falar em lançamento por homologaçãopor homologação.”.”

O mesmo podemos afirmar quanto à hipótese do não-pagamento integralnão-pagamento integral do que se declarou.


(2) se a caso o Fisco vier a realizar auditoriaauditoria no mesmo contribuinte de ICMS, e detectar diferenças, por inexatidõesinexatidões ou ou omissões omissões na sua escrita fiscal.

Se o Fisco comprovar omissão ou inexatidãoomissão ou inexatidão no lançamento por homologaçãolançamento por homologação (CTN, art. 149, (CTN, art. 149, V)V) não haverá a sua homologação, e o lançamento por lançamento por homologaçãohomologação será substituído pelo será substituído pelo lançamento de lançamento de ofícioofício, que está sujeito à contagem do prazo decadencial, disposto no art. 173, I, do CTN.

Está autorizado o Fisco a efetuar o lançamento de lançamento de ofícioofício, que obedece ao prazo previsto no art. 173, I, do art. 173, I, do CTNCTN, e não do § 4º do art. 150, por expressa determinação legal disposta no art. 149, V, do CTN.

Muito obrigadoMuito obrigado

A homologação tácita A homologação tácita – 24/24– 24/24

decadência e prescrição tributárias aspectos relevantes e polêmicos:

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