decizii relevante - justportal.just.ro/59/documents/decizii relevante/c ap...astfel fiind, fenomenul...
TRANSCRIPT
1
CURTEA DE APEL TIMIŞOARA
DECIZII RELEVANTE
SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Trimestrul al IV-lea 2016
Selecţia şi prelucrarea speţelor a fost realizată de:
Judecător Dr. Diana DUMA-PĂTRAŞCU
Grefier-documentarist Floare NYIREDI
2
Cuprins §. Contencios administrativ ..................................................................................................................... 3
1. Fonduri europene. Constatare nereguli/fraude. Prejudicierea bugetului UE. Obligaţia de
restituire ........................................................................................................................................... 3
2. Interpretarea dispoziţiilor articolului 1 alineatele (52) şi (53) din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 83/2014 – astfel cum au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.
27/2015. Soluţia în litigiile de la Tribunalul Caraş Severin având ca obiect cererea funcţionarilor
publici de obligare a Preşedintelui Consiliului Judeţean Caraş-Severin să emită un act
administrativ de stabilire a creşterii salariale pentru funcţionarii publici şi personalul contractual
al instituţiei de până la 12%, începând cu data de 1.07.2015, în temeiul prevederilor O.U.G. nr.
27/2015 .......................................................................................................................................... 15
3. Personal salarizat din fonduri publice, încadrat pe funcţii de acelaşi fel, care îndeplineşte
aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii, dar care are
nivel de salarizare diferit. Tratament juridic diferit. Discriminare ................................................ 19
§. Contencios fiscal ............................................................................................................................... 23
4. Decizie de impunere. Comunicare act administrativ fiscal. Calitatea de împuternicit a
persoanei căreia i s-a făcut comunicarea. Intrarea în vigoare a legii noi ....................................... 23
5. Inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se înscriu în cazierul acestora, dar şi al
reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt reprezentanţi legali sau desemnaţi în orice alt
mod. Înscrierea datelor privind inactivitatea fiscală nu vizează activitatea fiscală a
reprezentanților legali sau desemnați in alt mod, ci a debitorilor în legătură cu care îşi
desfăşoară/şi-a desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de sancţiune, ci este menită
doar să asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii fiscale ......................................... 27
3
§. Contencios administrativ
1. Fonduri europene. Constatare nereguli/fraude. Prejudicierea bugetului UE.
Obligaţia de restituire
O.U.G. nr. 34/2006: art. 122 lit. i)
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil: art. 1351 alin. (1) (2)
Prevederile art.122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt incidente şi ar putea sa fie
aplicate exclusiv în ipoteza acelor lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi
putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi
normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligentelor care se impuneau,
în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii
contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar
după începerea derulării contractului respectiv.
Câtă vreme noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” nu este definita în cuprinsul
O.U.G. nr. 34/2006, ne putem raporta la dispozițiile art.1351 alin. (2) şi (3) Noul Cod Civil,
conform cărora „Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi
inevitabil; Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către
cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. Se observă că
asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului. Pe de altă parte,
una dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un
fenomen extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia,
cutremurul, incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii
economice a operatorului economic. Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă
imprevizibilă, ce ar putea interveni pe parcursul derulării unui contract, devine motiv de
iniţiere a proceduri de negociere ce se bazează pe art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006.
Curtea constată că prin chiar nota justificativă nr. 5792/03.03.2015 autoritatea
contractanta a recunoscut ca, prin proiect, au fost luate o serie de măsuri pentru prevenirea
acestor infiltraţii, conform informaţiilor din Studiul geotehnic (stratificaţie teren, nivelul apei
freatice, agresivitate), respectiv: prevederea execuţiei de pereţi mulaţi etanşi (conf. SR EN
153 8/2002); utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii silicatice de
impermeabil izare; prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor cordoane
expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi ta cele de contracţie.
Astfel fiind, fenomenul de infiltraţie a apei era previzibil. Curtea apreciază ca nu
poate fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o
creştere a debitului de apă peste cotele normale.
La momentul întocmirii studiului geotehnic, respectiv a proiectului, trebuiau
prevăzute masuri care să preîntâmpine eventuale fenomene de infiltrație a apei. Împrejurarea
ca autoritatea contractanta nu a prevăzut amploarea infiltrațiilor nu este de natura a conferi
caracter imprevizibil acestor infiltrații. Prin urmare, în speța, nu s-a făcut dovada existentei
4
circumstanţelor imprevizibile care să stea la baza aplicării procedurii de negociere fără
publicarea prealabilă a unui anunţ de participare aşa cum este precizat la art.122 lit. i) din
OUG nr. 34/2006.
Prin reglementarea cuprinsa în art. 122 lit. i) din actul normativ anterior menționat,
legiuitorul a acordat dreptul autorităţii contractante de a utiliza procedura de negociere fără
publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea unor lucrări care
imprevizibile, iar nu pentru lucrări a căror execuţie a fost omisă , respectiv nu a fost
prevăzută în proiectul tehnic, deși putea să fie prevăzuta, raportat la circumstanțele concrete.
Noţiunea de „circumstanţe imprevizibile” are caracter restrictiv şi vizează exclusiv
acele ipoteze care nu ar fi putut fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a
procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, raportându-se la mijloacele disponibile,
natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi
necesitatea de a asigura un raport eficient între resursele cheltuite pentru pregătirea
procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.
Potrivit prevederilor legale interne şi comunitare mai sus enunţate, pentru a fi în
prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune
beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de
finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speţă, neregula
constă în acţiunea beneficiarului care a nesocotit prevederile legale din materia achiziţiilor
publice, precum şi clauzele contractului de finanţare, ce a determinat atribuirea contractului
fără organizarea unei licitaţii adecvate. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de
Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia,
C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et
d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), „inclusiv abaterile care nu au un impact
financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii”. Astfel, un stat membru
care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a
urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză
rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-
271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie
de l'lndre, C-465/10, punctul 32). Astfel, Curtea retine ca producerea unei nereguli în
utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE,
fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.
(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Sentinţa civilă nr. 351 din 21
decembrie 2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 20.09.2016 sub
nr. 1442/59/2016 reclamanţii UAT Municipiul Timişoara prin Primar, Primarul Municipiului
Timişoara şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara în contradictoriu cu pârâţii Direcţia
Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi Ministerul
Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice au solicitat pronunțarea unei hotărâri
judecătorești prin care sa se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a
corecţiilor financiare nr. CSN 65786/14.07.2016 emisa de Direcţia Constatare şi Stabilire
5
Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP şi anularea Deciziei
nr. 235/12.08.2016 emisa de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
În motivare se arată că, prin Nota de constatare nr CSN 65786/14.07.2016 s-a reţinut
în mod eronat că instituţia reclamantă a încheiat Actul Adiţional nr. 4 la Contractul de
execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din
evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice, că
există neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice. Prin Nota de
constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 65786/14.07.2016 emisă de
Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP s-a stabilit aplicarea unei corecţii
financiare de 25% la valoarea contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare nr.
4/27.04.2015 încheiat între UAT Municipiul Timişoara şi SC A…. SA - lider în asociere cu
SC B…SRL, prin încadrarea abaterilor constatate conform prevederilor art. 2.7 din
Regulamentul 1083/2006 şi art. 27 din OUG nr. 66/2011, în baza prevederilor lit. A, partea I
nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3, din Anexa la H.G. nr.
519/2014.
Prin Nota de neconformitate nr. CSN 65786/14.07.2016, notă aferentă Actului
Adiţional nr. 4/27.04.2015 la contractul de execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013 privind lucrările
suplimentare, s-au constatat unele neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind
achiziţiile publice aplicabilă la data desfăşurării procedurii, respectiv încălcarea art. 122 lit. i)
din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de
concesiune de lucrări publice.
S-a reţinut că instituţia reclamantă a încheiat Actul Adiţional nr. 4 la Contractul nr.
28/20.03.2013 prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de
participare în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în absenţa unei urgenţe
imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe
neprevăzute care să le justifice.
În conformitate cu reglementările legale privind achiziţiile publice O.U.G. 34/2006, cu
toate modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia atribuirii
contractelor de achiziţie publică prin procedurile de licitaţia deschisă sau licitaţie restrânsă.
Ca atare, în urma finalizării procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă cu faza finală
de licitaţie electronică, s-a încheiat contractul de execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013, în valoare
de 39.500.000,00 lei fără TVA, cu asocierea formată din S.C. B… SRL. - lider de proiect,
S.C. C… S.R.L., S.C. D… S.R.L. şi S.C. A… S.A., având durata de execuţie de 14 luni şi
perioada de garanţie de 7 ani.
Pe parcursul execuţiei lucrărilor la staţia de pompare şi la căminele de liniştire
amplasate sub radierul pasajului subteran (pe rampa Universitate) la km 4+600 s-a identificat
o zonă cu apă sub presiune. In timpul excavaţiilor şi a amplasării staţiei de pompare s-au
efectuat epuismente cu filtre aciculare pentru coborârea nivelului apei, executându-se ulterior
toate lucrările până la turnarea radierului.
Se învederează ca după turnarea ultimului tronson de radier şi oprirea sistemului de
filtre aciculare, s-au produs infiltraţii de apă în zonele de legătură dintre radier şi pereţii
mulaţi, precum şi prin rosturile transversale dintre tronsoanele radierelor (de contracţie).
6
S-au constatat infiltraţii puternice de apa şi prin rosturile dintre coşul de acces al staţiei
de pompare şi betonul din radier, precum şi în zonele de îmbinare a coşurilor cu staţia de
pompare propriu-zisă şi cu căminele de liniştire.
Din analiza la faţa locului şi urmărirea evoluţiei fenomenului, se constată faptul că
infiltraţiile s-au produs, de fapt, după extragerea filtrelor aciculare şi se manifestă prin apariţia
apei, prin rosturile tehnologice de lucru şi prin cele transversale de contracţie.
În urma analizării situaţiei, S.C. E… S.R.L., în calitate de proiectant general al lucrării
„Amenajare Complex rutier zona Michelangelo”, pentru continuarea lucrărilor şi remedierea
şi stoparea infiltraţiilor, propune executarea de reparaţii cu betoane speciale şi lucrări de
impermeabilizare cu soluţii expandabile în prezenţa apei, astfel încât să se sigileze complet tot
perimetrul radierului pe zona de contact cu pereţii mulaţi.
Se arata ca neexecutarea acestor lucrări de etanşare, reparare şi hidroizolare face
imposibilă continuarea şi implicit realizarea lucrărilor proiectate, la nivelul cerinţelor de
calitate stabilite în normative.
Având în vedere cele de mai sus s-a impus achiziţionarea acestor lucrări suplimentare,
lucrări care nu reprezintă erori de proiectare conform celor descrise mai sus, acestea neputând
fi cuprinse în contractul iniţial, dar care datorită apariţiei unor circumstanţe imprevizibile şi
neprevăzute, au devenit necesare pentru a se realiza un pasaj care să asigure îndeplinirea
parametrilor calitativi impuşi prin standarde, precum şi confortul şi siguranţa utilizatorilor.
Se învederează ca proiectantul nu putea include în proiectul iniţial săpături/sondări
mai adânci/dese decât cele necesare din punct de vedere tehnic pentru efectuarea lucrărilor de
reabilitare a infrastructurii tehnico-edilitare, întrucât nu exista nici o justificare ştiinţific
pentru aceasta, conform celor precizate supra.
Pentru încheierea acestui act adiţional a fost aleasă procedura de negociere fără
publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr.
34/2006, modificată şi completată, potrivit căruia: „atunci când este necesară achiziţionarea
unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial,
dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea
contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: -
atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale
nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia
unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul
iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor
care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii
suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial”.
Se menționează că invitaţia de participare la negociere, împreună cu anexele aferente
acesteia (fişa de date a achiziţiei, formulare tipizate, model act adiţional, documentaţia tehnică
care cuprinde şi liste de cantităţi, reţete, şi planşe), a fost transmisă asocierii formată din S.C.
B… S.R..L. - lider de proiect, SC C…S.R.L., SC D… S.R.L. şi S.C. A… S.A. la data de
04.03.2015 pe fax şi e-mail. Tot la această dată, autoritatea contractantă prin responsabil
achiziţii publice, a transmis Ministerului Finanţelor Publice - UCVAP Bucureşti înştiinţarea
nr. SC2015-5814 privind iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui
anunţ de participare în baza art. 5 alin. (2) din OUG nr. 30/2006, modificată şi completată, şi
7
conform pct. 37 şi pct. 38 din H.G. nr. 921/2011, documente care se regăsesc în dosarul
achiziţiei publice transmis Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
Consideră că, aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 a fost corectă
având în vedere că lucrările suplimentare sunt necesare îndeplinirii contractului şi nu pot fi
separate de acesta, respectând cumulativ toate condiţiile impuse de prevederea legală
(atribuirea să fie făcută la contractantul iniţial; lucrările suplimentare nu pot fi separate şi sunt
necesare îndeplinirii contractului iniţial; valoarea actului adiţional nu depăşeşte 20% din
valoarea contractului iniţial).
Se arata ca gravitatea unei nereguli legate de nerespectarea normelor privind achiziţiile
publice şi implicaţiile financiare aferente pentru bugetul Uniunii sunt evaluate ţinând seama
de următorii factori: nivelul concurenţei, al transparenţei şi al egalităţii de tratament. Un
indicator clar al gravităţii neregulii este situaţia în care nerespectarea normelor are un efect
disuasiv pentru potenţialii ofertanţi sau în care o astfel de nerespectare conduce la atribuirea
contractului altui ofertant decât celui care ar fi trebuit să îl obţină.
Pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:
să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile
nationale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal
încheiate; abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o
autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat
un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor
internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.
In aceste condiţii, este greu de precizat de ce o autoritate a statului ce are ca atribuţii
verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziţie
publică (D.G.F.P. Timiş prin UCVAP) a apreciat că alegerea procedurii de atribuire
(negociere fără publicarea unui anunţ de participare - temei art. 122, lit. i) din O.U.G. nr.
34/2006) de către autoritatea contractantă nu încalcă prevederile legale în vigoare în ceea ce
priveşte achiziţiile publice, iar o altă autoritate (Ministerul Dezvoltării Regionale şi
Administraţiei Publice prin Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli) cu atribuţii în domeniul
verificării achiziţiilor publice stabileşte că acestea încalcă prevederile legale fără motive
temeinic justificate.
Prin respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, Municipiul Timişoara nu a
încălcat nici o clauză a contractului de finanţare nr. 2725/29.12.2011, referitoare la atribuirea
contractelor. Ca atare, consideră că este neîntemeiată acordarea unei corecţii de 25%, în
condiţiile în care Autoritatea contractantă a respectat legislaţia în materia achiziţiilor publice,
respectiv a aplicat în mod corect art. 122 lit. i din O.U.G. 34/2006, utilizând procedura de
negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru încheierea actului
adiţional nr. 4 la Contractul de execuţie lucrări nr. 28/20.03.2013, fapt certificat şi de către
reprezentanţii Ministerului Finanţelor - UCVAP, Compartimentul de Verificare a Achiziţiilor
Publice.
Totodată, consideră că s-a reţinut în mod eronat, în proiectul notei de constatare a
neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înaintat instituţiei noastre, că lucrările
suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile sau circumstanţe neprevăzute,
acestea fiind demonstrate şi justificate tehnic detaliat în cuprinsul Notei justificative, precum
şi în prezenta acţiune.
8
Legal citat, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a
formulat întâmpinare solicitând respingerea acţiunii, arătând în esenţă că instituţia pârâtă a
procedat la efectuarea unei verificări asupra modului de implementare a proiectului anterior
menţionat, ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri
Europene nr. 23319/03.03.2016, privind Actul adiţional nr. 4/27.04.2015 de lucrări
suplimentare încheiat de UAT Municipiul Timişoara cu SC A… SA - lider în asociere cu SC
B… SRL.
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a constatat ca prin Nota de constatare nr
CSN 65786/14.07.2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP
s-a reţinut că instituţia reclamantă a încheiat Actul Adiţional nr. 4 la Contractul de execuţie
lucrări nr. 28/20.03.2013, utilizând procedura negociere fără publicarea prealabilă a unui
anunţ de participare în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile
sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice şi că există neconformităţi
faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice. Prin aceeași Nota de constatare s-a
stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25% la valoarea contractului de achiziţie publică
de lucrări suplimentare nr. 4/27.04.2015 încheiat între UAT Municipiul Timişoara şi SC A…
SA - lider în asociere cu SC B… SRL, prin încadrarea abaterilor constatate conform
prevederilor art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, în baza
prevederilor lit. A, partea I nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3, din
Anexa la H.G. nr. 519/2014.
Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara a formulat contestaţie
împotriva Notei de Constatare , contestație care a fost respinsa prin decizia nr.
235/12.08.2016.
Nemulțumiți de soluția obținută în procedura administrativa prealabila, reclamanții au
promovat prezenta acțiune în contencios administrativ solicitând pronunțarea unei hotărâri
judecătorești prin care să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a
corecţiilor financiare nr. CSN 65786/14.07.2016 emisa de Direcţia Constatare şi Stabilire
Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP şi anularea Deciziei
nr. 235/12.08.2016 emisa de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
In analiza legalității actelor administrative anterior menționate, Curtea va lua în
considerare dispozițiile legale incidente în cauza, precum şi criticile de nelegalitate invocate
de către reclamanți.
Astfel, Curtea constata că, în urma contractului de finanțare nr. 2725/29.12.2011, s-a
derulat procedura de achiziție publica având ca obiect executarea şi finalizarea lucrărilor de
amplasare complex rutier zona Michelangelo(execuție lucrări, furnizare, montare dotări şi
utilaje tehnologice).
Ca urmare a derulării procedurii de achiziție a fost perfectat contractul de execuție
lucrări nr.28/20.03.2013 între Municipiul Timișoara, în calitate de achizitor şi asocierea SC.
B… SRL, SC A… SA, SC C… SR, SC D…. SRL( filele 80-92 din dosar).
Ulterior la data de 27.04.2015 a fost perfectat actul adițional nr.4 la contractul de
execuție de lucrări nr.28/20.03.2013, între aceleași părți contractante, hotărându-se asupra
valorii unor lucrări suplimentare şi a termenului de execuție al acestora.
9
La baza suspiciunii de neregula care a fost semnalata a stat misiunea de audit a
Comisie Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusa în proiectul Raportului de Audit
cu privire la POR.
Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări suplimentare
nr. 4/27.04.2015, anterior menționat, rezultă că UAT Municipiul Timişoara, în calitate de
autoritate contractantă, a utilizat procedura negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ
de participare.
În speţă, echipa de control din cadrul paratei a constatat că au fost încălcate
prevederile art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006.
In acord cu dispozițiile art. 122 alin 1 lit. i) din O.U.G. nr.34/2006 „Autoritatea
contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui
anunţ de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziţionarea
unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial,
dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea
contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale
să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţiat fără
apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de
contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a
contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări
şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului
iniţial”.
Din analiza textul legal anterior enunțat, rezulta ca prevederile art.122 lit. i) din OUG
nr. 34/2006 sunt incidente şi ar putea sa fie aplicate exclusiv în ipoteza acelor lucrări
suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin
realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor
studiilor şi depunerea tuturor diligentelor care se impuneau, în vederea identificării
necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât
constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării
contractului respectiv.
Câtă vreme noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” nu este definita în cuprinsul
O.U.G. nr. 34/2006, ne putem raporta la dispozițiile art.1351 alin. (2) şi (3) Noul Cod Civil,
conform cărora „Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi
inevitabil; Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către
cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. Se observă că
asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului. Pe de altă parte, una
dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un fenomen
extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia, cutremurul,
incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii economice a
operatorului economic.
Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, ce ar putea interveni pe
parcursul derulării unui contract, devine motiv de iniţiere a proceduri de negociere ce se
bazează pe art. 122 lit. i). din O.U.G. nr.34/2006.
10
Conform punctului de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea
Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii
AAARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/21.05.2012, adresată ANRMAP,: „Cu privire la condiţia
particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată
într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit
să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-
economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile”.
Raportat la aceste definiții legale, Curtea va analiza legalitatea reținerii de către
autoritatea contractanta a dispozițiilor art.122 lit. i) în speța de faţă.
Astfel, cu ocazia verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul paratului
MDRAP a constatat că nu au fost îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de
negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, întrucât nu s-a făcut dovada
că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de
lucrări iniţial au avut un caracter imprevizibil.
Din Nota justificativă nr. 5792/03.03.2015 privind alegerea procedurii de atribuire
menţionată de contestatară şi luată în considerare la întocmirea Notei de constatare de către
structura de control în rubrica referitoare la punctul de vedere transmis de beneficiar în adresa
nr. CDT 2016/1019/12.07.2016, se reţin următoarele: „(...) pe parcursul execuţiei lucrărilor la
staţia de pompare şi la căminele de liniştire amplasate sub radierul pasajului subteran (pe
rampa Universitate) la km 4+600 s-a identificat o zonă cu apă sub presiune. În timpul
excavațiilor şi a amplasării staţiei de pompare s-au efectuat epuismente cu filtre aciculare
pentru coborârea nivelului apei, executându-se ulterior toate lucrările până ta turnarea
radierului. După turnarea ultimului tronson de radier şi oprirea sistemului de filtre aciculare,
s-au produs infiltrații de apa în zonele de legătura dintre radier pereții mulați, precum şi prin
rosturile transversale dintre tronsoanele radierelor. S-au constatat infiltrații puternice de apa şi
prin rosturile dintre coșul de acces al stației de pompare şi betonul din radier, precum şi în
zonele de îmbinare a coșurilor cu stația de pompare propriu-zisa şi căminele de liniștire.(...)Pe
parcursul execuției pereților mulați(primăvara anului 2013, intr-o perioada chiar ploioasa) nu
au fost semnalate probleme privind infiltrații de apa sau fluctuații importante ale nivelului
apei subterane, în nici o zona. Nivelul apei freatice are un caracter sezonier, fiind influențat de
precipitațiile atmosferice. In momentul execuției lucrărilor nivelul apei freatice s-a ridicat
datorita precipitațiilor şi în strânsa corelare cu o presiune mai mare a contribuit la apatia
infiltrațiilor sub radier în timpul ridicării filtrelor aciculare”.
Se arată în cuprinsul acestei note ca „prin proiect, conform informaţiilor din Studiul
geotehnic (stratificaţie teren, nivelul apei freatice, agresivitate), au fost luate o serie de măsuri
pentru prevenirea acestor infiltraţii, respectiv: Prevederea execuţiei de pereţi mulaţi etanşi
(conf. SR EN 153 8/2002); Utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii
silicatice de impermeabil izare; Prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor
cordoane expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi ta cele de contracţie;
Cu toate acestea, acest fenomen de infiltraţie a apei nu poate fi stăpânit în totalitate,
aşa cum de altfel este menţionat şi în SR EN 1538/2002 la capitolul 4 (antepenultimul
paragraf): Pereţilor mulaţi nu li se poate cere să fie perfect etanşi; apa se poate infiltra pe la
rosturi sau poate să pătrundă prin materialul din perete. De regulă nu pot fi evitate petele de
umiditate şi picăturile de apă pe suprafaţa peretelui”.
11
Datorită debitului mare al infiltraţiilor sunt necesare lucrări de etanşare, reparare,
hidroizolare a rosturilor longitudinale şi transversale şi a zonelor de racordare a căminelor cu
radierul de beton. Acestea sunt necesare pentru sigilarea completă a radierului, pentru a
împiedica accesul apei peste radier şi astfel să permită aplicarea membranei hidroizolante
(hidroizolația nu se aplica pe suprafeţe umede) şi finalizarea lucrărilor.
Însă lucrările de etanşare, reparare, hidroizolare a rosturilor longitudinale şi
transversale şi a zonelor de racordare a căminelor cu radierul de beton, iniţial nefiind
necesare, nu au fost prevăzute în proiectul tehnic de execuţie”.
Tot în cuprinsul Notei justificative se precizează că: „Lucrările suplimentare
necuprinse în contractul iniţial, au intervenit ca urmare a unor circumstanţe imprevizibile -
infiltraţii de apă - şi sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia (dacă nu se realizează
etanşarea rosturilor şi zonelor de racordare a căminelor cu radierul de beton) lucrările de
hidroizolare şi finalizare a pasajului subteran, lucrările aferente contractului în derulare
(23/20.03.2013) nu pot fi finalizate, pe cale de consecinţă proiectul nu poate fi considerat
implementat”.
Faţă de cele menţionate mai sus, precizează faptul că, potrivit referatului justificativ
rir.5174/26.02.2015 menţionat în cuprinsul Notei justificative nr. 5792/03.03.2015, studiul
geotehnic a fost făcut în noiembrie 2009, după o vară secetoasă iar lucrările de execuţie la
care au apărut aceste infiltraţii, s-au realizat în perioada octombrie - noiembrie 2014, după o
vară destul de ploioasă (observaţie: contractul de lucrări a fost atribuit în 2013).
În aceste condiţii nivelul apei freatice, aflată la această dată la un nivel mai ridicat
datorită precipitaţiilor şi corelat cu o presiune mai mare, a contribuit la apariţia infiltraţiilor
sub radier la timpul ridicării filtrelor aciculare.
Conform celor menţionate se constată că autoritatea contractantă consideră drept
circumstanţă imprevizibilă infiltraţiile de apă, datorate verii ploioase a anului 2014.
Curtea constată că prin chiar nota justificativă nr.5792/03.03.2015 autoritatea
contractanta a recunoscut ca, prin proiect, au fost luate o serie de măsuri pentru prevenirea
acestor infiltraţii, conform informaţiilor din Studiul geotehnic (stratificaţie teren, nivelul apei
freatice, agresivitate), respectiv: prevederea execuţiei de pereţi mulaţi etanşi (conf. SR EN
153 8/2002); utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluţii silicatice de
impermeabil izare; prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop şi a unor cordoane
expansibile de etanşare la toate rosturile de lucru şi ta cele de contracţie.
Astfel fiind, fenomenul de infiltraţie a apei era previzibil. Curtea apreciază ca nu poate
fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o creştere a
debitului de apă peste cotele normale.
La momentul întocmirii studiului geotehnic, respectiv a proiectului, trebuiau prevăzute
masuri care să preîntâmpine eventuale fenomene de infiltrație a apei. Împrejurarea ca
autoritatea contractanta nu a prevăzut amploarea infiltrațiilor nu este de natura a conferi
caracter imprevizibil acestor infiltrații.
Prin urmare, în speța, nu s-a făcut dovada existentei circumstanţelor imprevizibile care
să stea la baza aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de
participare aşa cum este precizat la art.122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin reglementarea cuprinsa în art. 122 lit. i) din actul normativ anterior menționat ,
legiuitorul a acordat dreptul autorităţii contractante de a utiliza procedura de negociere fără
12
publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea unor lucrări care
imprevizibile, iar nu pentru lucrări a căror execuţie a fost omisă , respectiv nu a fost prevăzută
în proiectul tehnic, deși putea să fie prevăzuta, raportat la circumstanțele concrete.
Noţiunea de „circumstanţe imprevizibile” are caracter restrictiv şi vizează exclusiv
acele ipoteze care nu ar fi putut fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a
procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, raportându-se la mijloacele disponibile,
natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea
de a asigura un raport eficient între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire
şi valoarea previzibilă a contractului.
Prin urmare, nu s-ar putea prevedea de către autoritatea contractante a unor situații
care sa exceadă prevederii art.122 lit. i) din O.U.G. nr.34/2006.
În plus, sarcina de a proba că împrejurările excepţionale care justifică o derogare
există în mod efectiv îi revine celui care intenţionează să se prevaleze de această derogare.
Trebuie menţionat că lipsa unor lucrări de etanșare, reparare şi hidroizolare din proiect
poate fi considerată circumstanţă imprevizibilă numai dacă se datorează unor factori care nu
puteau fi anticipaţi cu exactitate la momentul elaborării proiectului. În speța de faţă la
momentul elaborării proiectului chiar autoritatea contractanta a cunoscut fenomenul de
infiltrație a apei şi a luat şi unele masuri pentru prevenirea infiltrațiilor, care, însă, s-au
dovedit a fi insuficiente determinând luarea unor masuri suplimentare.
Urgenţa reală care a apărut şi care trebuie remediata nu înseamnă că autoritatea
contractantă este şi exonerată de vina pe care o are în provocarea acestei situaţii prin
inacţiune, în sensul neprevederii unor masuri împotriva eventualelor infiltrații de apa anterior
momentului începerii lucrărilor.
În plus, trebuie sa subliniem ca în jurisprudența CJUE s-a statuat ca în vederea
asigurării respectării principiului transparenţei procedurilor şi egalităţii de tratament între
ofertanţi, modificările aduse dispoziţiilor unui contract de achiziţii publice în perioada în care
acesta îşi produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei
privind achiziţiile, dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanţial de cele ale
contractului iniţial şi, în consecinţă, sunt de natură să demonstreze voinţa părţilor de a
renegocia clauzele esenţiale ale acestui contract. Modificarea unui contract de achiziţii
publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanţială atunci când introduce
condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis acceptarea
altor ofertanţi decât cei admişi iniţial sau ar fi permis selectarea unei alte forme decât cea
reţinută iniţial. De asemenea, o modificare a contractului iniţial poate fi considerată
substanţială atunci când extinde contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au
fost prevăzute iniţial.
Astfel, Curtea constata ca reclamanții nu au demonstrat ca în speță ar fi vorba despre
existenţa unor împrejurări excepţionale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută
de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractanta avea obligația
de a pregăti cu o diligentă rezonabilă procedura iniţială, raportându-se la specificul lucrărilor
ce se efectuau pe sectorul în cauză.
Prin urmare, au fost nesocotite dispozițiile art. 20 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006,
conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie
13
publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile
aferente excepţiilor prevăzute la art. 20 alin.(2) din OUG nr.34/2006.
Alegerea procedurii de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ
de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, fără respectarea dispozițiilor art. 122
lit. i) aduce atingere şi principiilor concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra
eficientei utilizări a fondurilor publice.
În ceea ce priveşte susţinerile reclamanților, în sensul ca nu poate sa existe o neregula
câtă vreme nu s-a demonstrat producerea vreunui prejudiciu, Curtea constata ca în toate
cazurile finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.66/2011, noțiunea de „neregula”este
definita ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu
dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor
angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune
a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a
prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici
internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită
necuvenit”.
In acord cu dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al
Consiliului UE „neregularitatea” este definita ca fiind „orice încălcare a unei dispoziţii a
dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic
care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii
Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.
Potrivit prevederilor legale interne şi comunitare mai sus enunţate, pentru a fi în
prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune
beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de
finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.
În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului care a nesocotit prevederile legale
din materia achiziţiilor publice, precum şi clauzele contractului de finanţare, ce a determinat
atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate.
Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar
prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia
legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul
fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii
şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din
15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general
Liger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108,
Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de
commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu
încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate. în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE
(Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de
commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).
Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene
(Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea
din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul
14
47), „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele
financiare ale Uniunii”. Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea
FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această
asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea
CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011,
Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).
Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea
faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate
corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca
urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea CJUE din 13 martie 2008, Vereniging şi
alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).
Astfel, Curtea retine ca producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene
acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa
unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.
Potrivit CJUE, „încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă
fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar [....] poate fi sancţionată prin
pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii” (Hotărârea CJUE din 12 octombrie
1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve
Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004,
APOL şi AlPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să
conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-
199/03 - punctul 15 şi Concluziile avocatului general Sharpston pronunţate în cauza C-
465/10, punctul 73).
Curtea constată că încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă
care atrage sancţiunea recuperării întregului sprijin financiar acordat prin încheierea
contractului de finanţare.
Astfel, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau
potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor
acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.
Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea
neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.
Concluzionând, Curtea constată că, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene
nerambursabile, nu respecta prevederile din domeniul achiziţiilor publice în implementarea
proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în
care se impune aplicarea unor corecţii financiare.
Cu privire la susţinerea reclamanților privitoare la verificările efectuate de alte
organisme (UCVAP), Curtea reamintește dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru
stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi
de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare
a instrumentelor structurale 2007/2013.
Potrivit dispoziţiilor art.29 din H.G. nr. 398/2015 „în condiţiile Ordonanţei de urgenţă
a Guvernului nr.66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu
modificările şi completările ulterioare, ale art.60 din Regulamentul (CE) şi art.125 din
Regulamentul UE nr.1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au
15
existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta
stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea
deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28”.
Totodată, în acord cu dispozițiile art.324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 „în cazul
în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare
sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în
condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi
sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a
fondurilor publice naţionale aferente acestora. In exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1),
autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate
de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 32
3 .
Pentru considerentele anterior expuse, Curtea a respins acţiunea reclamantei ca
neîntemeiată.
2. Interpretarea dispoziţiilor articolului 1 alineatele (52) şi (53) din Ordonanţa
de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 – astfel cum au fost introduse prin Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 27/2015. Soluţia în litigiile de la Tribunalul Caraş Severin
având ca obiect cererea funcţionarilor publici de obligare a Preşedintelui Consiliului
Judeţean Caraş-Severin să emită un act administrativ de stabilire a creşterii salariale
pentru funcţionarii publici şi personalul contractual al instituţiei de până la 12%,
începând cu data de 1.07.2015, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 27/2015
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014, astfel cum au fost introduse prin
O.U.G. nr. 27/2015: art. 5 alin. 1, 2 şi alineatele (52) şi (5
3)
Potrivit dispoziţiilor art.1 alin.5 ind.2 şi alin. 5 ind.3 din OUG nr.27/2015 de
modificare a OUG nr.83/2014, potrivit cu care „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi
(2), autorităţile administraţiei publice locale pot stabili o creştere salarială pentru personalul
angajat în instituţiile publice locale de până la 12%, dacă sunt îndeplinite cumulativ
următoarele condiţii:
a) încadrarea cheltuielilor de personal în limita bugetului aprobat;
b) încadrarea cheltuielilor de personal în limita plafonului de cheltuieli de personal
repartizat conform prevederilor legale.
(53) În aplicarea prevederilor alin. (5
2), autorităţile administraţiei publice locale pot
stabili creşteri salariale diferenţiate pe categorii de personal, în funcţie de condiţiile
specifice."
Interpretarea logico-juridică a textului legal supra redat face îngăduită şi chiar
obligă la concluzia că legiuitorul nu a înţeles a institui o obligaţie în sarcina autorităţilor
administraţiei publice locale de a stabili o creştere salarială pentru personalul angajat în
instituţiile publice, după cum nici nu a impus un procent exact al acestei eventuale majorări
(indicând numai procentul maxim până la care pot fi acordate aceste majorări), ci a
reglementat, în realitate o facultate, un drept recunoscut autorităţilor administraţiei publice
locale de a acorda creşteri salariale în acelaşi procent ori diferenţiat funcţie de condiţiile
16
specifice activităţii diferitelor categorii de personal, desigur subsumat îndeplinirii cumulative
a celor două condiţii mai sus enunţate.
(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 3741 din 8 noiembrie
2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)
Prin cererea înregistrată la Tribunalul Caraş Severin la data de 20.01.2016 sub nr.
x/115/2016, reclamanţii salariaţi din cadrul Complexului A…, unitate rezidenţială aflată în
subordinea Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin prin
Sindicatul B… în contradictoriu cu pârâţii Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin,
Consiliul Judeţean Caraş-Severin, Directorul executiv al Direcţiei Generale de Asistenţă
Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin şi Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi
Protecţia Copilului Caraş-Severin au solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să
dispună: obligarea preşedintelui Consiliului Judeţean Caraş-Severin la emiterea unui act
administrativ prin care să dispună stabilirea creşterii salariale pentru salariaţii Complexului
A…, unitate rezidenţială, fără personalitate juridică aflată în subordinea Direcţiei Generale de
Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin, cu un procent de 12 %, începând cu
data de 01.07.2015, având în vedere dispoziţiile art. 1 pct. 1 din O.U.G. nr.27/2015 pentru
completarea O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în
anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice; obligarea directorului
executiv al Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin ca, în
urma emiterii actului administrativ anterior menţionat, să emite acte administrative
individuale prin care să dispună recalcularea salariilor personalului Direcţiei Generale de
Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Caraş-Severin, pentru perioada 01.07.2015-
30.09.2015, cu luarea în considerare a majorării salariale, în procent de 12 %, prevăzute de
dispoziţiile art. 1 pct. 1 din O.U.G. nr. 27/2015; să se efectueze plata diferenţelor salariale
rezultate ca urmare a recalculării salariului, pentru perioada 01.07.2015-30.09.2015, cu luarea
în considerare a majorării salariale, în de 12 % prevăzute de dispoziţiilor art.1 pct.1 din OUG
nr.27/2015 şi să se menţină în plată, în viitor, majorarea salarială, în procent de 12 %
prevăzută de dispoziţiile art. 1 pct. 1 din O.U.G. nr. 27/2015.
Prin sentinţa civilă nr. 377/24.06.2016 pronunţată în dosar nr. 103/115/2016
Tribunalul Caraş Severin, a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive, neîndeplinirii
procedurii prealabile şi tardivităţii acţiunii, invocate prin întâmpinare de către pârâţii
Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin şi Consiliul Judeţean Caraş-Severin.
A admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanţii C…, şi alţii, reprezentaţi prin
Sindicatul B…, […] în contradictoriu cu pârâţii Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-
Severin şi Consiliul Judeţean Caraş-Severin.
A obligat pârâtul Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin să emită actul
administrativ de stabilire a creşterii salariale pentru personalul angajat în cadrul Complexului
de Servicii Sociale Oraviţa de până la 12%, începând cu data de 01.07.2015, în condiţiile art.
1 alin. (5) ind. 2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea
personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, astfel cum a fost modificată de Ordonanţa
de urgenţă a Guvernului nr. 27/2015.
A respins, în rest, acţiunea reclamanţilor.
17
Împotriva sentinţei civile nr. 377/24.06.2016 au declarat recurs, în termen legal, pârâţii
Preşedintele Consiliului Judeţean Caraş-Severin şi Consiliul Judeţean Caraş-Severin
solicitând admiterea recursului aşa cum a fost formulat, casarea sentinţei civile pronunţată de
Tribunalul Caras-Severin şi pe cale de consecinţă, respingerea cererii reclamanţilor.
Prin decizia civila nr. 3741/08.10.2016 Curtea de Apel Timişoara a admis recursul
formulat de pârâţii recurenţi, a casat sentința civila atacata şi în rejudecare, a respins în tot
acțiunea reclamanților.
S-a reţinut ca soluţia de admitere parţială acţiunii, pronunţată de prima instanţă care a
considerat că se impune obligarea autorităţii administraţiei publice locale, în speţă, a
preşedintelui Consiliului Judeţean Caraş Severin la emiterea actului administrativ de stabilire
a creşterii salariale de până la 12% pentru reclamanţii angajaţi în cadrul Complexului A… din
cadrul DGASPC Caraş Severin, începând cu data de 01.07.2015, în temeiul O.U.G. nr.
83/2014, art. 1 alin. (5) ind. 2, modificată prin O.U.G. nr. 27/2015, soluţie având ca principal
argument ce o explicitează, aşa cum rezultă indubitabil din considerentele sentinţei,
necesitatea aplicării unitare a prevederilor O.U.G. nr. 27/2015, fără nicio discriminare, în
cadrul nu numai al Consiliului Judeţean, dar şi al instituţiilor publice subordonate acestuia, se
priveşte a fi nelegală, pronunţată cu interpretarea şi, în consecinţă, şi cu aplicarea greşită a
legii, în aprecierea instanţei de control judiciar.
Şi aceasta, întrucât, chiar dacă reclamanţii au prevalat ca argument faptul că
Preşedintele Consiliului Judeţean a emis actul administrativ de creştere salarială pentru
personalul din aparatul propriu încă din 27.08.2015, respectiv Dispoziţia-cadru nr.
291/27.08.2015, spre a releva inegalitatea de tratament existentă în materie salarială, derivând
din aplicarea numai pentru unele categorii de personal a dispoziţiilor O.U.G. nr. 27/2015, se
constată că ei nu au investit instanţa cu un petit de constatare a situaţiei discriminatorii şi de
acordare de despăgubiri în baza O.G. nr. 137/2000 şi nici nu au făcut dovada unor demersuri
prealabile la Consiliul Naţional de Combatere a Discriminării pentru constatarea situaţiei
pretins discriminatorii; astfel că, argumentaţia instanţei de fond apare ca depăşind limitele
investirii instanţei sub aspectul obiectului acţiunii.
Dimpotrivă, reclamanţii au solicitat instanţei de contencios administrativ, ca pretenţie
concretă dedusă judecăţii, obligarea pârâţilor la o anume conduită, respectiv, la emiterea
actului administrativ de acordare a creşterii salariale în procent de 12% în ce-i priveşte (efect
al cenzurării refuzului apreciat ca nelegal al emiterii actului), cum şi plata diferenţelor
salariale până la salariul majorat cu 12% pe perioada 01.07.2015-30.09.2015 şi acordarea şi
pe viitor a acestei majorări. Altfel spus, pretenţii vizând drepturile băneşti, salariale, din
conţinutul raportului juridic de serviciu al reclamanţilor, funcţionari publici.
Or, în aceste condiţii, instanţa de fond avea a observa cu rigoare conţinutul
prevederilor legale pe care au înţeles reclamanţii să-şi fundamenteze pretenţiile, respectiv art.
1 alin. (5) ind.2 şi alin. (5) ind. 3 din O.U.G. nr. 27/2015 de modificare a O.U.G. nr. 83/2014,
potrivit cu care „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), autorităţile administraţiei
publice locale pot stabili o creştere salarială pentru personalul angajat în instituţiile publice
locale de până la 12%, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
a) încadrarea cheltuielilor de personal în limita bugetului aprobat;
b) încadrarea cheltuielilor de personal în limita plafonului de cheltuieli de personal
repartizat conform prevederilor legale.
18
(53) În aplicarea prevederilor alin. (5
2), autorităţile administraţiei publice locale pot
stabili creşteri salariale diferenţiate pe categorii de personal, în funcţie de condiţiile specifice."
Interpretarea logico-juridică a textului legal supra redat face îngăduită şi chiar obligă
la concluzia că legiuitorul nu a înţeles a institui o obligaţie în sarcina autorităţilor
administraţiei publice locale de a stabili o creştere salarială pentru personalul angajat în
instituţiile publice, după cum nici nu a impus un procent exact al acestei eventuale majorări
(indicând numai procentul maxim până la care pot fi acordate aceste majorări), ci a
reglementat, în realitate o facultate, un drept recunoscut autorităţilor administraţiei publice
locale de a acorda creşteri salariale în acelaşi procent ori diferenţiat funcţie de condiţiile
specifice activităţii diferitelor categorii de personal, desigur subsumat îndeplinirii cumulative
a celor două condiţii mai sus enunţate.
Aşa fiind, rezultă cu îndestulătoare evidenţă că acordarea majorărilor salariale este
lăsată, potrivit intenţiei legiuitorului (aşadar şi rezultat al unei interpretări teleologice bazată
pe sintagma folosită „pot stabili”), la aprecierea exclusivă a autorităţilor administraţiei publice
locale, câtă vreme legea nu instituie o obligaţie în acest sens în sarcina celor din urmă, pârâţi
în speţă, şi nici nu a dat naştere, prin urmare, unui drept corelativ în favoarea personalului
angajat în instituţiile publice locale, care să poată fi realizat cu concursul statului, efect al
promovării unei acţiuni în justiţie. Altfel spus, acordarea majorării salariale prevăzută de
O.U.G. nr. 27/2015 rămâne exclusiv la latitudinea şi aprecierea autorităţilor publice locale,
chiar şi în condiţiile verificării cumulative a celor două cerinţe stabilite de lege: încadrarea
cheltuielilor de personal în limita bugetului aprobat şi, respectiv, încadrarea cheltuielilor de
personal în limita plafonului de cheltuieli de personal repartizat conform prevederilor legale.
Iar în contextul interpretării de mai sus a normei legale cu incidenţă în speţă, cum
acordarea majorării salariale prevăzută de O.U.G. nr. 27/2015 se circumscrie, aşadar, unui
aspect de oportunitate şi nu de legalitate a conduitei pârâţilor reflectată în neemiterea de la
01.07.2015 a unui act administrativ în acest sens, de vreme ce o aşa hotărâre este lăsată strict
la aprecierea autorităţii publice locale, legalitate pe care instanţa este chemată a o verifica în
speţa pendinte, nici nu prezintă vreo relevanţă pretinsa diferenţă de tratament salarial pe care
şi-a bazat argumentaţia prima instanţă.
Pe de alta parte, este de observat şi că prima instanţă în mod nefondat şi numai
ignorând scriptul de la fila 271 dosar fond reprezentat de VI/10079/03-07.2015 a Direcţiei
Generale Financiare-Administrative din cadrul aparatului de specialitate al Consiliului
Judeţean Caraş-Severin, a dispus emiterea actului administrativ de acordare a creşterilor
salariale în folosul reclamanţilor, de la 01.07.2015, deşi înscrisul menţionat evidenţiază în clar
că nu erau la acel moment îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de alin. (5) ind.2 lit. a) şi
b) din O.U.G. nr. 27/2015 de modificare a O.U.G. nr. 83/2014.
Context în care, chiar şi sub acest aspect sentinţa se privea nelegală, abstracţie de
faptul că, aşa cum supra s-a demonstrat, legea a reglementat acordarea majorării salariale ca o
posibilitate lăsată la aprecierea autorităţii publice locale şi nu ca o obligaţie legală a cărei
nesocotire, abia ea, ar fi conferit caracter nelegal conduitei inactive, de neemitere a actului
administrativ prin care să stabilească creşteri salariale.
De aceea, pentru cele ce preced, Curtea constatând nelegalitatea sentinţei tribunalului,
din perspectiva incidenţei art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC, o va reforma în recurs, efect al
admiterii acestuia în baza art. 496 alin. (1) şi (2) NCPC şi va respinge în tot acţiunea
19
reclamanţilor, ale căror trimiteri, de altfel, la soluţii favorabile pronunţate în cauze similare nu
pot fi reţinute de Curte, deoarece, pe de o parte, jurisprudenţa relevată, reprezentată de
hotărâri de primă instanţă, nu constituie izvor de drept în dreptul românesc, iar pe de altă
parte, hotărârile invocate neavând caracter definitiv şi neilustrând nici o practică
judecătorească majoritară, nici nu au aptitudinea de a se constitui într-o bază legală suficientă
în dreptul intern spre a da naştere unei speranţe legitime de care să se prevaleze reclamanţii.
În acelaşi sens s-a decis şi în dosarul nr. x/115/2015, fiind pronunţata decizia civilă nr.
3092/13.10.2016.
3. Personal salarizat din fonduri publice, încadrat pe funcţii de acelaşi fel, care
îndeplineşte aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi
condiţii, dar care are nivel de salarizare diferit. Tratament juridic diferit. Discriminare
O.U.G. nr. 83/2014
Legea nr. 71/2015
Legea nr. 24/2000
Legea nr. 53/2003 – Codul muncii: art. 272
Legea nr. 188/1999: art. 117
Prin hotărârea preliminară adoptată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la
26.09.2016 în dosar nr. 1773/1/2016, a fost admisă sesizarea formulată de Curtea de Apel
Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. 28.884/3/2015,
privind pronunţarea unei hotărâri prealabile şi, în consecinţă, s-a stabilit că „în
interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 1 alin. (51) din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul
2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, aprobată cu modificări şi
completări prin Legea nr. 71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma
"salarizat la acelaşi nivel" are în vedere personalul din cadrul aparatului de lucru al
Parlamentului, personalul din cadrul Consiliului Concurenţei, al Curţii de Conturi, precum şi
din cadrul celorlalte autorităţi şi instituţii publice enumerate de art. 2 alin. (1) lit. a) din
Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri
publice, cu modificările şi completările ulterioare; nivelul de salarizare ce va fi avut în
vedere în interpretarea şi aplicarea aceleiaşi norme este cel determinat prin aplicarea
prevederilor art. 1 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014,
aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2015, cu modificările şi completările
ulterioare, în cadrul aceleiaşi autorităţi sau instituţii publice”.
Trebuie concluzionat astfel că, potrivit dezlegării date acestei probleme de drept de
către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dispoziţiile art. 1 alin. (5) ind.1 din O.U.G. nr.
83/2014, modificată prin Legea nr. 71/2015 se aplică, în principiu, nu doar în cazul
autorităţilor şi instituţiilor publice expres enumerate în cuprinsul normei, ci şi în beneficul
personalului din cadrul altor autorităţi şi instituţii publice, aspect sub care recursul declarat
trebuie considerat nefondat.
20
În cadrul aceleiaşi instituţii pârâte există personal încadrat pe funcţii de acelaşi fel,
care îndeplineşte aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea în
aceleaşi condiţii, dar care are nivel de salarizare diferit, situaţie ce se analizează în cauză ca
o discriminare, în considerarea faptului că tratamentul juridic diferit acordat acestora nu îşi
găseşte justificare în condiţiile enumerate (acestea fiind aceleaşi pentru funcţionarii
menţionaţi) şi nici în dispoziţiile legale, după înlăturarea din legislaţie a normelor legale
referitoare la posibilitatea promovării în trepte de salarizare, în cadrul aceluiaşi grad
profesional, prin Legea nr. 284/2010.
În atare situaţie de discriminare se află reclamantul, care, fiind încadrat pe funcţia
publică de inspector, grad profesional principal, clasa I, gradaţia II, clasa de salarizare 44,
are un salariu de încadrare de 1163 lei, în comparaţie cu funcţionari care ocupă o funcţie
publică similară, au acelaşi grad profesional şi se află în aceeaşi tranşă de vechime, având
un salariu de încadrare de 1397 lei.
(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 4248 din 24
noiembrie 2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)
În cadrul dosarului nr. x/30/2015 prin sentinţa civilă nr. 1059 din data de 18 mai 2016,
Tribunalul Timiş a respins excepţiile inadmisibilităţii, tardivităţii plângerii prealabile şi
tardivităţii acţiunii; a admis acţiunea precizată formulată de reclamantul A…, în
contradictoriu cu pârâtul Consiliul Judeţean Timiş; a obligat pârâta la încadrarea
reclamantului în funcţia deţinută conform salariului maxim existent în plată pentru funcţia
deţinută, pregătire profesională şi vechime în muncă, începând cu data de 09.04.2015, precum
şi plata diferenţelor salariale de la 09.04.2015 la zi şi, totodată, a obligat pârâta la plata către
reclamant a sumei de 500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal pârâtul recurent Judeţul
Timiş – Consiliul Judeţean Timiş, solicitând casarea sentinţei şi respingerea acţiunii,
invocând dispoziţiile art. 488 pct. 4, 6 şi 8 NCPC, arătând că în mod nejustificat s-au respins
în cauză excepţia tardivităţii plângerii prealabile şi excepţia tardivităţii acţiunii, raportat la
data comunicării dispoziţiei prin care s-a dispus reîncadrarea reclamantului, emisă în anul
2013, precum şi la dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 554/2004.
Prin decizia civila nr. 4248/24.11.2016 Curtea de Apel Timişoara a respins recursul
promovat.
A reținut că prin cererea astfel modificată reclamantul deduce judecăţii un simplu
litigiu privind raportul său de serviciu, care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 109
din Legea nr. 188/1999, dar şi ale art. 117 din acelaşi act normativ, care nu impun
parcurgerea unei proceduri prealabile ci, dimpotrivă, fac trimitere la normele de drept comun
din legislaţia muncii, permiţând funcţionarilor publici să acţioneze pentru recunoaşterea
drepturilor salariale în cadrul raportului de serviciu în condiţii similare oricărui alt angajat,
personal contractual, în condiţiile şi termenele prevăzute de Codul Muncii.
Nu s-ar putea deci considera că reclamantul este ţinut de obligaţia de a pretinde
drepturile salariale în condiţiile şi termenele reglementate de Legea nr. 554/2004, atâta timp
cât art. 109 din Legea nr. 188/1999 nu impune o atare obligaţie, căci nu face trimitere expresă
la legea contenciosului administrativ, rezultând astfel că acţiunea promovată este admisibilă,
21
este promovată în termenul legal, drepturile salariale putând fi pretinse în termen de 3 ani de
la intrarea în vigoare a normelor legale în temeiul cărora sunt solicitate, potrivit Codului
Muncii.
Instanţa reţine că prin hotărârea preliminară adoptată de Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie la 26.09.2016 în dosar nr. 1733/1/2016, a fost admisă sesizarea formulată de Curtea de
Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr.
28.884/3/2015, privind pronunţarea unei hotărâri prealabile şi, în consecinţă, s-a stabilit că „în
interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 1 alin. (51) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi
alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, aprobată cu modificări şi completări prin Legea
nr. 71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma "salarizat la acelaşi nivel" are
în vedere personalul din cadrul aparatului de lucru al Parlamentului, personalul din cadrul
Consiliului Concurenţei, al Curţii de Conturi, precum şi din cadrul celorlalte autorităţi şi
instituţii publice enumerate de art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea-cadru nr. 284/2010 privind
salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cu modificările şi completările
ulterioare; nivelul de salarizare ce va fi avut în vedere în interpretarea şi aplicarea aceleiaşi
norme este cel determinat prin aplicarea prevederilor art. 1 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 83/2014, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.
71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, în cadrul aceleiaşi autorităţi sau instituţii
publice”.
Trebuie concluzionat astfel că, potrivit dezlegării date acestei probleme de drept de
către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dispoziţiile art. 1 alin. (5) ind.1 din O.U.G. nr.
83/2014, modificată prin Legea nr. 71/2015 se aplică, în principiu, nu doar în cazul
autorităţilor şi instituţiilor publice expres enumerate în cuprinsul normei, ci şi în beneficul
personalului din cadrul altor autorităţi şi instituţii publice, aspect sub care recursul declarat
trebuie considerat nefondat.
Vor fi deci înlăturate toate susţinerile recurentului, referitoare la caracterul de excepţie
al dispoziţiilor art. 1 alin. 5 ind. 1 din O.U.G. nr. 83/2014, la modul de interpretare al
legislaţiei anterioare momentului de intrare în vigoare a Legii nr. 71/2015, rezultat fie din
jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, fie prin deciziile Curţii Constituţionale, fie
din acte administrative cu caracter normativ emise în perioada anterioară de Ministrul Muncii,
în considerarea faptului că, pe de-o parte, dezlegarea dată problemei de drept aflată în discuţie
în recursul pendinte, prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 23/26.09.2016 este
obligatorie pentru instanţe potrivit art. 521 alin. (3) NCPC, iar pe de altă parte, jurisprudenţa
şi interpretările invocate de recurent vizează legislaţie anterioară celei de care se prevalează
reclamantul, fiind deci lipsite de pertinenţă, raportat la obiectul cauzei.
Concluzionând că dispoziţiile art. 1 alin. (5) ind. 1 din O.U.G. nr. 83/2014 sunt
aplicabile personalului angajat în cadrul autorităţii publice recurente, urmează ca instanţa să
analizeze în ce măsură acţiunea promovată de reclamant, astfel cum a fost modificată, este
întemeiată, prin raportare la aceste prevederi.
Probatoriul administrat în cauză a relevat faptul că în cadrul autorităţii pârâte îşi
desfăşoară activitatea, în aceleaşi condiţii cu reclamantul, funcţionari publici care ocupă o
funcţie publică similară (de inspector, grad profesional principal, clasa I, gradaţia II, clasa de
salarizare 44), care îndeplinesc aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi care au un nivel de
22
salarizare în plată diferit de acesta, în cuantum mai mare, în nivelul de salarizare regăsindu-se
diferenţele operate ca urmare a aplicării treptelor de salarizare, anterior intrării în vigoare a
Legii unice de salarizare nr. 284/2010.
În alţi termeni, în cadrul aceleiaşi instituţii pârâte există personal încadrat pe funcţii de
acelaşi fel, care îndeplineşte aceleaşi condiţii de studii, de vechime şi îşi desfăşoară activitatea
în aceleaşi condiţii, dar care are nivel de salarizare diferit, situaţie ce se analizează în cauză
ca o discriminare, în considerarea faptului că tratamentul juridic diferit acordat acestora nu îşi
găseşte justificare în condiţiile enumerate (acestea fiind aceleaşi pentru funcţionarii
menţionaţi) şi nici în dispoziţiile legale, după înlăturarea din legislaţie a normelor legale
referitoare la posibilitatea promovării în trepte de salarizare, în cadrul aceluiaşi grad
profesional, prin Legea nr. 284/2010.
În atare situaţie de discriminare se află reclamantul, care, fiind încadrat pe funcţia
publică de inspector, grad profesional principal, clasa I, gradaţia II, clasa de salarizare 44, are
un salariu de încadrare de 1163 lei, în comparaţie cu funcţionari care ocupă o funcţie publică
similară, au acelaşi grad profesional şi se află în aceeaşi tranşă de vechime, având un salariu
de încadrare de 1397 lei (fila 5 din dosarul primei instanţe).
Or, pentru înlăturarea unor astfel de situaţii discriminatorii, O.U.G. nr. 83/2014 a
stabilit în art. 1 alin. (5) ind. 1, astfel cum a fost interpretat în hotărârea preliminară din
26.09.2016, mai sus citată, că „prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), personalul din
aparatul de lucru al Parlamentului şi din celelalte instituţii şi autorităţi publice, salarizat la
acelaşi nivel, precum şi personalul din cadrul Consiliului Concurenţei şi al Curţii de Conturi,
inclusiv personalul prevăzut la art. 5 din aceste instituţii, care beneficiază de un cuantum al
salariilor de bază şi al sporurilor mai mici decât cele stabilite la nivel maxim în cadrul
aceleiaşi instituţii sau autorităţi publice pentru fiecare funcţie/grad/treaptă şi gradaţie, va fi
salarizat la nivelul maxim dacă îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii”.
Precizarea astfel făcută, aplicabilă de la data intrării în vigoare a Legii nr. 71/2015,
permite concluzia că legiuitorul a prevăzut un mecanism de înlăturare a situaţiilor de
discriminare astfel identificate cu privire la salarizarea personalului angajat în instituţiile şi
autorităţile publice pe funcţii de acelaşi fel, prin acordarea în beneficiul tuturor acestor
salariaţi a nivelului de salarizare în plată pentru funcţia similară, existent în cadrul aceleiaşi
instituţii. Prin urmare, atâta timp cât pentru acelaşi tip de funcţie publică, salariatul care
îndeplineşte aceleași condiţii de grad profesional, studii, vechime, tip de activitate şi condiţii
de muncă are stabilit un salariu de bază inferior celui aflat în plată în beneficiul unui alt
salariat, legiuitorul permite acordarea acestui din urmă nivel de salarizare pentru toate
categoriile de salariaţi care îndeplinesc aceleaşi condiţii menţionate.
Apare astfel legală şi temeinică soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii şi de
obligare a pârâtului la plata către reclamant a salariului de încadrare la nivelul maxim aflat în
plată în cadrul instituţiei, pentru funcţii similare, cu precizarea că această hotărâre poate
produce efecte juridice doar în intervalul de timp în care dispoziţiile legale mai sus analizate
sunt în vigoare.
În această privinţă instanţa reţine că dispoziţiile referitoare la salarizarea personalului
bugetar au fost modificate începând cu 01.08.2016, dată de la care produce efecte O.U.G. nr.
20/2016, în aplicarea căreia s-a emis de către pârâtul recurent, inclusiv pe seama
reclamantului, o nouă dispoziţie de stabilire a salariilor de bază, cu nr. 308/2.08.2016, depusă
23
în copie la dosar, reclamantul fiind cuprins în anexa la dispoziţie, rezultând astfel că şi în
privinţa sa s-a dispus salarizarea la nivelul maxim aflat în plată în cadrul instituţiei, de la data
menţionată.
Faţă de aceste constatări, apare nefondat recursul declarat în întregime, urmând ca
acesta să fie respins ca atare.
§. Contencios fiscal
4. Decizie de impunere. Comunicare act administrativ fiscal. Calitatea de
împuternicit a persoanei căreia i s-a făcut comunicarea. Intrarea în vigoare a legii noi
Legea nr. 207/2015: art. 281, art. 352 alin. (2)
O.G. nr. 92/2003: art. 44, art. 218
Curtea constată că Legea nr. 207/2015 a intrat în vigoare la data de 01.01.2016. În
acord cu dispozițiile art. 352 alin. (2) din Legea nr. 207/2015 „procedurile de administrare
începute înainte de data intrării în vigoare a prezentului cod rămân supuse legii vechi”. Prin
urmare, câtă vreme procedurile de administrare în speța de faţă au început anterior intrării
în vigoare a noului Cod de procedură fiscală, Curtea a apreciat că în speța sunt incidente
dispozițiile O.G. nr. 92/2003.
În acord cu dispozițiile art. 44 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 „actul administrativ
fiscal emis pe suport de hârtie se comunică prin remiterea acestuia
contribuabilului/împuternicitului, dacă se asigură primirea sub semnătura a actului”. În mod
corect a reținut tribunalul ca nu pot fi primite susţinerile pârâtei, conform cărora deciziile
referitoare la obligaţii de plată accesorii au fost comunicate la 09.02.2015 prin împuternicit.
Curtea constată ca persoana căreia organele fiscale i-ar fi comunicat deciziile nu are
calitatea de împuternicit al reclamantei în scopul comunicării unor acte administrative
fiscale, ci exclusiv a fost împuternicit de către reclamantă să le ridice de la organele fiscale
certificatul fiscal.
În acord cu prevederile art. 218 din actul normativ anterior menționat, „Deciziile
emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar sau de către persoanele
introduse în procedura de soluţionare a contestaţiei potrivit art. 212, la instanţa
judecătorească de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii”.
În speța de faţă nu sunt aplicabile dispozițiile art. 281 alin. (7) din Legea nr.
207/2015, conform cărora „În situaţia atacării la instanţa judecătorească de contencios
administrativ competentă potrivit alin. (2) a deciziei prin care s-a respins contestaţia de către
organul fiscal fără ca acesta să intre în cercetarea fondului raportului juridic fiscal, dacă
instanţa constată că soluţia adoptată de către organul fiscal este nelegală şi/sau netemeinică,
se va pronunţa şi asupra fondului raportului juridic fiscal”.
Astfel fiind, Curtea constată că obiectul unei acțiuni în faţa instanței de contencios
administrativ, conform prevederilor art. 218 din O.G. nr. 92/2003 îl reprezintă decizia
pronunțată de organele fiscale în soluționarea contestației promovată pe cale administrativă.
24
(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 3580 din 25
octombrie 2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Timiş sub nr.
x/30/2016 reclamanta A…, a chemat în judecată pârâtele Direcţia Generală Regională a
Finanţelor Publice Timişoara şi Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş,
solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr.
1057/347/28.07.2015 emisă de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice
Timişoara pentru soluţionarea contestaţiei administrative; anularea Deciziei
nr.15615726344754 din 01.07.2012 referitoare la obligaţiile de plată accesorii pentru întreaga
sumă de 131.293 lei şi, în parte, pentru suma de 19.888 lei, a Deciziei nr. 3530144385703 din
31.12.2014 referitoare la obligaţiile de plată accesorii; în subsidiar : obligarea pârâtei DGRFP
Timişoara să soluţioneze pe fond contestaţia administrativă înregistrată sub nr.
164979/04.05.2015 la registratura pârâtei Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş;
cu cheltuieli de judecată.
Prin sentinţa civilă nr. 1266/08.06.2016 pronunţată în dosar nr. 1450/30/2016,
Tribunalul Timiş, a admis acţiunea formulată de reclamanta A…, împotriva pârâtelor
Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara şi Administraţia Judeţeană a
Finanţelor Publice Timiş. A respins excepţiile prematurităţii şi inadmisibilităţii acţiunii. A
dispus anularea Deciziei nr. 1057/347/28.07.2015 emisă de pârâta DGRFP Timişoara în
procedura de soluţionare a contestaţiei. A dispus anularea Deciziei nr.
15615726344754/01.07.2012 referitor la obligaţiile de plată accesorii pentru suma de
131.293 lei , şi în parte pentru suma de 19.888 lei, a Deciziei nr. 3530144385703 din
31.12.2014 referitoare la obligaţiile de plată accesorii.
A obligat pârâtele la 700 lei cheltuieli de judecată faţă de reclamantă.
Împotriva sentinţei civile nr. 1266/08.06.2016 a declarat recurs Administraţia
Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş în nume propriu şi în reprezentarea Direcţiei Generale
Regionale a Finanţelor Publice Timişoara, solicitând admiterea recursului formulat ca
temeinic şi legal, casarea sentinţei recurate şi rejudecând cauza, în principal, pe cale de
excepţie, să se constate inadmisibilitatea petitului doi al acţiunii, raportat la dispoziţiile art.
205 şi art. 218 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul fiscal, coroborat cu prevederile art.
8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.
În subsidiar pe fondul cauzei solicită, respingerea acţiunii ca neîntemeiată şi
menţinerea ca temeinic şi legal al actului administrativ fiscal atacat.
Prin decizia civila nr. 3580/25.10.2016 Curtea de Apel Timisoara a admis recursul
formulat de pârâta recurentă Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş în nume
propriu şi în reprezentarea Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Timişoara
ambele cu sediul în Timişoara, strada Gheorghe Lazăr nr. 9B, judeţ Timiş, împotriva sentinţei
civile nr. 1266/08.06.2016 pronunţată de Tribunalul Timiş în dosar nr. x/30/2016 în
contradictoriu cu reclamanta A… […], cu domiciliul procesual ales în Timişoara, […], la
sediul SCM B… . A casat în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare, a admis excepţia
inadmisibilităţii petitului nr.2 din cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă şi a
obligat pârâta DGRFP Timişoara să soluţioneze pe fond contestaţia administrativă formulată
de reclamantă şi înregistrată la AJFP Timiş sub nr. 164979/04.05.2015 şi la DGRFP
25
Timișoara sub nr. 28478/08.07.2015. A menținut în rest soluţia primei instanţe cu privire la
anularea Deciziei nr. 1057/345/28.07.2015 emisă de DGRFP Timişoara.
Curtea a constatat ca reclamanta a solicitat instanței de contencios administrativ
pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei nr.
1057/347/28.07.2015 emisă de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice
Timişoara pentru soluţionarea contestaţiei administrative; anularea Deciziei
nr.15615726344754 din 01.07.2012 referitoare la obligaţiile de plată accesorii pentru întreaga
sumă de 131.293 lei şi, în parte, pentru suma de 19.888 lei, a Deciziei nr. 3530144385703 din
31.12.2014 referitoare la obligaţiile de plată accesorii; în subsidiar : obligarea pârâtei DGRFP
Timişoara să soluţioneze pe fond contestaţia administrativă înregistrată sub nr.
164979/04.05.2015 la registratura pârâtei Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş
Curtea a analizat cu prioritate care sunt dispozițiile Codului de procedură fiscală
aplicabile în speța de faţă. Astfel, Curtea retine ca acțiunea a fost promovată de către
reclamantă la data de 24.02.2016. Curtea mai învederează că deciziile referitoare la obligațiile
de plată accesorii ce fac obiectul de analiză al prezentului litigiu au fost contestate în faţa
organelor fiscale pe calea procedurii administrative prealabile la data de 04.05.2015, conform
contestației reclamantei înregistrată sub nr.164979/04.05.2015 la AJFP Timiș.
Totodată Curtea constată că decizia de soluționare a contestației a fost emisă la data de
28.07.2015, iar acțiunea în faţa instanței de contencios administrativ a fost promovată la data
de 24.02.2016.
Curtea constată că Legea nr.207/2015 a intrat în vigoare la data de 01.01.2016.
În acord cu dispozițiile art. 352 alin. (2) din Legea nr. 207/2015 „ procedurile de
administrare începute înainte de data intrării în vigoare a prezentului cod rămân supuse legii
vechi”.
Prin urmare, câtă vreme procedurile de administrare în speța de faţă au început
anterior intrării în vigoare a noului Cod de procedura fiscală, Curtea a apreciat că în speță sunt
incidente dispozițiile O.G. nr. 92/2003.
Astfel, soluția pronunțată de prima instanța trebuia analizată prin prisma prevederilor
O.G. nr. 92/2003.
În ceea ce privește soluția pronunțată de prima instanță de anulare a deciziei
pronunțată de pârâta în procedura prealabilă administrativă, s-a apreciat ca este corectă şi
legală.
Curtea constată că prin Decizia nr. 1057/347/28.07.2015, Direcţia Generală Regională
a Finanţelor Publice Timişoara a respins ca nedepusă în termen contestaţia administrativă
înregistrată sub nr.164979 /04.05.2015 la Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Timiş
prin care reclamanta a cerut anularea Deciziei nr. 15615726344754/01.07.2012 referitoare la
obligaţiile de plată accesorii pentru întreaga sumă de 131.293 lei şi, în parte, pentru suma de
19.888 lei.
În ceea ce privește soluția organului fiscal de respingere a contestației reclamantei pe
cale administrativă ca fiind tardivă, Curtea constată că actele administrative fiscale (din
01.07.2012 şi, respectiv, 31.12.2014), nu i-au fost comunicate în conformitate cu dispoziţiile
art. 44 C. proc .fisc pârâta nedepunând în acest sens dovada comunicării cu confirmare de
primire.
26
În acord cu dispozițiile art. 44 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 „actul administrativ fiscal
emis pe suport de hârtie se comunică prin remiterea acestuia contribuabilului/împuternicitului,
dacă se asigură primirea sub semnătură a actului”.
În mod corect a reținut tribunalul ca nu pot fi primite susţinerile pârâtei, conform
cărora deciziile referitoare la obligaţii de plată accesorii au fost comunicate la 09.02.2015 prin
împuternicit.
Curtea constată că numitul C… - persoana căreia organele fiscale i-ar fi comunicat
deciziile nu are calitatea de împuternicit al reclamantei în scopul comunicării unor acte
administrative fiscale, ci exclusiv a fost împuternicit de către reclamantă să îi ridice de la
organele fiscale certificatul fiscal.
În consecinţă, Curtea constată că în mod corect s-a reținut de către prima instanță că
reclamanta a luat cunoştinţă doar despre existenţa actelor administrative de impunere la data
de 07.04.2015, când i-au fost comunicate somaţia nr. 353010032211354 din 30.03.2015 şi
titlul executoriu nr. 353010022132611 din 30.03.2015.
Prin urmare în raport de data de 07.04.2015, depunerea contestaţiei administrative în
data de 04.05.2015 s-a făcut cu respectarea termenului de 30 zile prevăzut de art.207
C.proc.fisc.
În ceea ce privește decizia primei instanțe de analiza pe fond a actelor administrative
contestate, Curtea constată că această soluție nu este legală, raportat la dispozițiile art. 218 din
O.G. nr. 92/2003.
În acord cu prevederile art. 218 din actul normativ anterior menționat, „Deciziile
emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar sau de către persoanele
introduse în procedura de soluţionare a contestaţiei potrivit art. 212, la instanţa judecătorească
de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii”.
În speța de faţă nu sunt aplicabile dispozițiile art. 281 alin. (7) din Legea nr. 207/2015,
conform cărora „În situaţia atacării la instanţa judecătorească de contencios administrativ
competentă potrivit alin. (2) a deciziei prin care s-a respins contestaţia de către organul fiscal
fără ca acesta să intre în cercetarea fondului raportului juridic fiscal, dacă instanţa constată că
soluţia adoptată de către organul fiscal este nelegală şi/sau netemeinică, se va pronunţa şi
asupra fondului raportului juridic fiscal”.
Astfel fiind, Curtea constată că obiectul unei acțiuni în faţa instanței de contencios
administrativ, conform prevederilor art. 218 din O.G. nr. 92/2003 îl reprezintă decizia
pronunțată de organele fiscale în soluționarea contestației promovată pe cale administrativă.
Așadar, Curtea a constatat că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct.8
NCPC, context în care se impune admiterea recursului promovat de parata recurentă.
27
5. Inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se înscriu în cazierul acestora, dar
şi al reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt reprezentanţi legali sau desemnaţi
în orice alt mod. Înscrierea datelor privind inactivitatea fiscală nu vizează activitatea
fiscală a reprezentanților legali sau desemnați in alt mod, ci a debitorilor în legătură cu
care îşi desfăşoară/şi-a desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de
sancţiune, ci este menită doar să asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii
fiscale
O.G. nr. 39/2015
O.G. nr. 75/2001
Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă: art.80
Legea nr. 85/2006
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil: art. 1942, art. 1944
Conform art. 4 alin. (5) al O.G. nr. 39/2015, „inactivitatea fiscală prevăzută la alin.
(4) lit. c) se înscrie atât în cazierul fiscal al persoanei juridice sau entităţii fără personalitate
juridică declarate inactivă, cât şi al reprezentanţilor legali sau reprezentanţilor desemnaţi ai
acestora”. Aşadar, în prezent, legiuitorul a stabilit că informaţiile referitoare la
inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se înscriu în cazierul acestora, dar şi al
reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt reprezentanţi legali sau desemnaţi în orice
alt mod. Este evident că în această din urmă categorie se includ şi practicienii în insolvenţă
desemnaţi în calitate de administratori judiciari/lichidatori de către judecătorul sindic, fiind
deci lipsită de relevanţă distincţia făcută de tribunal în privinţa modului de desemnare a
acestora, precum şi incorectă concluzia potrivit căreia astfel de administratori
judiciari/lichidatori nu ar fi reprezentanţi legali ai societăţilor în legătură cu care îşi
desfăşoară activitatea profesională.
Înscrierea în cazierul fiscal al reclamantei a datelor privind inactivitatea fiscală nu
vizează activitatea sa fiscală, ci a debitorilor în legătură cu care îşi desfăşoară /şi-a
desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de sancţiune, ci este menită doar să
asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii fiscale.
(Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia civilă nr. 3006 din 6 octombrie
2016, rezumată de judecător dr. Diana Duma-Pătraşcu)
Prin sentinţa civilă nr. 226/20.04.2016 Tribunalul Caraş-Severin a admis acţiunea în
contencios administrativ formulată de reclamanta SCP A… SPRL în contradictoriu cu pârâta
Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara - Administraţia Judeţeană a
Finanţelor Publice Caraş-Severin şi a dispus radierea din cazierul fiscal al reclamantei a
informaţiilor privind inactivitatea fiscală.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal pârâta recurentă Direcţia
Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara – Administraţia Judeţeană a Finanţelor
Publice Caraş-Severin, invocând dispoziţiile art. 488 pct. 8 din noul Cod de procedură civilă,
28
solicitând casarea sentinţei şi respingerea acţiunii, susţinând că soluţia primei instanţe este
rezultat al unei greşite aplicări a normelor de drept material în speţă.
Prin decizia pronunţata, instanţa de control judiciar a admis recursul declarat de pârâta
recurentă Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara – Administraţia
Judeţeană a Finanţelor Publice Caraş-Severin, a casat sentinţa recurată, în sensul că a respins
cererea promovată de reclamanta SCP A… SPRL împotriva pârâtei Direcţia Generală
Regională a Finanţelor Publice Timişoara – Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice
Caraş-Severin.
Este de reţinut că în speţă contestaţia promovată de reclamantă împotriva refuzului de
rectificare a cazierului fiscal se raportează la un certificat eliberat sub nr. 18318/2.11.2015
(filele 67-94 din dosarul primei instanţe), care menţionează ca temei al înscrierilor operate,
dispoziţiile art. 2 alin. (3) din O.G. nr. 75/2001 şi, respectiv, cele ale art. 4 alin. (5) din O.G.
nr. 39/2015. Instanţa de fond a admis acţiunea în considerarea faptului că informaţiile
referitoare la inactivitatea fiscală a unor debitori fiscal şi puteau fi înscrise în baza acelor
dispoziţii doar în cazierul fiscal al reprezentanţilor legali, categorie în care nu se încadrează
reclamanta, în calitatea sa de practician în insolvenţă, desemnat administrator
judiciar/lichidator al unor astfel de subiecţi de drept.
În primul rând, este de observat că în reglementarea actuală, din art. 4 alin. (5) al O.G.
nr. 39/2015, „inactivitatea fiscală prevăzută la alin. (4) lit. c) se înscrie atât în cazierul fiscal al
persoanei juridice sau entităţii fără personalitate juridică declarate inactivă, cât şi al
reprezentanţilor legali sau reprezentanţilor desemnaţi ai acestora”. Aşadar, în prezent
legiuitorul a stabilit că informaţiile referitoare la inactivitatea fiscală a unor debitori fiscali se
înscriu în cazierul acestora, dar şi al reprezentanţilor lor, indiferent dacă aceştia sunt
reprezentanţi legali sau desemnaţi în orice alt mod. Este evident că în această din urmă
categorie se includ şi practicienii în insolvenţă desemnaţi în calitate de administratori
judiciari/lichidatori de către judecătorul sindic, fiind deci lipsită de relevanţă distincţia făcută
de tribunal în privinţa modului de desemnare a acestora, precum şi incorectă concluzia
potrivit căreia astfel de administratori judiciari/lichidatori nu ar fi reprezentanţi legali ai
societăţilor în legătură cu care îşi desfăşoară activitatea profesională.
În această privinţă, se constată că dispoziţiile art. 80 C. pr. civ., care reglementează
formele reprezentării, nu pot conduce la concluzia că administratorii judiciari/lichidatorii ar fi
reprezentanţi judiciari, de vreme ce nu sunt numiţi în condiţiile art. 80 alin. (4), de către
judecător, printr-o hotărâre care arată limitele şi durata reprezentării, ci sunt desemnaţi de
judecătorul sindic, în baza normelor speciale din procedura insolvenţei, dreptul de
reprezentare izvorând din această lege, în condiţiile şi limitele prevăzute de aceasta, iar nu
stabilite de judecător. Prin urmare, o atare formă de reprezentare nu poate fi considerată
judiciară, ci legală.
Astfel, conform art. 20 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar
apare ca fiind reprezentantul legal judiciar al debitorului în insolvenţă în cererile introduse în
afara procedurii ce se desfăşoară în faţa judecătorului sindic. Chiar dacă legea specială indică
în respectivul text anumite tipuri de acţiuni, acesta este un prim indiciu în sensul că, în ce
priveşte reprezentarea în faţa instanţelor, în afara procedurii insolvenţei, cel îndrituit este
administratorul judiciar. La aceeaşi concluzie se poate ajunge şi prin interpretare teleologică,
observând raţiunea instituţiei administratorului judiciar, dar şi prin interpretare sistematică,
29
raportat la art. 155 pct. 5 C. pr. civ., care arată că după deschiderea procedurii insolvenţei,
citarea va fi efectuată potrivit legii speciale. Deci, acesta este considerat de legiuitor
reprezentantul legal al debitorilor în insolvenţă, din moment ce toată enumerarea din articolul
respectiv vizează citarea persoanelor, prin reprezentanţii lor legali.
Mai mult, instanţa reţine că, potrivit art. 1942 din Noul Cod civil, „obligaţiile şi
răspunderea lichidatorilor sunt reglementate de dispoziţiile aplicabile administratorilor, în
afară de cazul în care prin lege sau prin contractul de societate se dispune altfel”, iar în
conformitate cu art. 1944 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ „lichidatorii pot să încheie
toate actele necesare lichidării şi, dacă asociaţii nu au stipulat altfel, pot să vândă chiar în
bloc, bunurile sociale, să încheie convenţii arbitrale şi să facă tranzacţii. Ei reprezintă
societatea în justiţie, în condiţiile prevăzute de lege”. Aşadar, dispoziţiile citate stabilesc
calitatea de reprezentant a lichidatorilor, conferă acestora mandat de reprezentare şi stabilesc
conţinutul acelui mandat, putându-se astfel concluziona că dreptul de reprezentare izvorăşte
din lege, iar conţinutul acestuia este reglementat tot legal. Prin urmare, lichidatorii judiciari
sunt în mod evident reprezentanţi legali ai debitorilor fiscali în legătură cu care îşi desfăşoară
activitatea profesională.
De altfel, în măsura în care în cazul administratorilor sociali nu este contestată
calitatea de reprezentanţi legali, dată fiind dispoziţia mai sus citată, din art. 1942 Cod civil, se
impune concluzia că şi lichidatorii sunt reprezentanţi legali ai societăţilor pentru care au fost
numiţi prin hotărârea judecătorului sindic.
În orice caz, având în vedere faptul că reglementarea actuală, sub imperiul căreia s-a
eliberat certificatul de cazier fiscal impune înscrierea informaţiilor referitoare la inactivitatea
debitorilor şi în cazierul fiscal al reprezentanţilor acestora, indiferent dacă aceştia sunt
desemnaţi sau reprezentanţi legali, trebuie concluzionat că înscrierea îi vizează atât pe
administratorii judiciari, cât şi pe lichidatori, în considerarea faptului că ambele categorii au
recunoscută calitatea de reprezentant.
Este deci lipsită de relevanţă analiza făcută de către prima instanţă, pornind de la
susţinerile reclamantei, referitoare la îndeplinirea de către debitor, prin administratorul social,
ori de către administratorul judiciar, a obligaţiei de depunere a declaraţiilor fiscale, înainte sau
după predarea gestiunii, de vreme ce legea nu distinge în funcţie de aceste elemente, pentru a
stabili obligaţia de înscriere în cazierul fiscal a informaţiilor referitoare la inactivitatea fiscală.
De asemenea, sunt lipsite de relevanţă împrejurările analizate de prima instanţă
referitoare la data radierii din registrul comerţului a unor societăţi comerciale lichidate, de
vreme ce, astfel cum reclamanta a precizat la primul termen de judecată, în şedinţa publică din
23.03.2016 (fila 180 din dosarul tribunalului), obiect al acţiunii de faţă îl constituie o
contestaţie împotriva modului de soluţionare a cererii de rectificare a cazierului fiscal,
respectiv, refuzul de radiere din cazierul fiscal a informaţiilor referitoare la inactivitatea
fiscală a unor debitori pentru care reclamanta a fost desemnată administrator
judiciar/lichidator, la solicitarea formulată sub nr. 19061/12.11.2015, refuz exprimat prin
adresa pârâtei cu nr. 19061/12.11.2015 (filele 96-97 şi 12-16 din dosarul primei instanţe).
Or, este evident că atâta timp cât instanţa era învestită să analizeze caracterul
justificat sau nejustificat al acestui refuz, nu se putea raporta decât la conţinutul cererii ce a
fost adresată pârâtei şi la cuprinsul adresei de răspuns. În aceste acte nu s-a făcut referire
concretă la situaţia anumitor debitori, cu reclamanta a pretins doar că nu este reprezentant
30
legal al acestora, că nu este ea însăşi inactivă fiscal, că a notificat administratorii sociali ai
debitorilor pentru depunerea documentelor contabile şi că nu i-au fost comunicate deciziile
de declarare a inactivităţii fiscale, astfel încât acestea nu pot produce efecte juridice împotriva
sa. Astfel fiind, este de reţinut că nu poate fi stabilit caracterul justificat/nejustificat al
refuzului exprimat de pârâtă în soluţionarea cererii de rectificare a cazierului fiscal pe baza
altor motive decât cele arătate în cererea de rectificare, iar nicidecum pe baza unor motive
noi, cum sunt cele referitoare la situaţia concretă a unor societăţi pretins a fi fost radiate din
evidenţele ORC.
Pe de altă parte, se observă că nici unul din argumentele expuse în cererea de
rectificare de către reclamantă nu poate fi reţinut în speţă. Astfel cum s-a arătat mai sus,
reclamanta trebuie să fie considerată reprezentant legal sau desemnat al debitorilor fiscali în
legătură cu care şi-a derulat activitatea profesională, iar împrejurarea că ea însăşi nu a fost
declarată inactivă fiscal este lipsită de relevanţă în cauză.
Într-adevăr, se observă că, contrar susţinerilor acesteia, în cazierul fiscal nu se înscriu
doar fapte ilicite în legătură cu activitatea fiscală săvârşite de subiectul de drept respectiv, ci
şi anumite informaţii relevante cu privire la activitatea acestuia, necesare în evidenţele
autorităţii fiscale, după cum rezultă din art. 1 al O.G. nr. 39/2015 (potrivit căruia „cazierul
fiscal reprezintă un mijloc de evidenţă şi urmărire a respectării disciplinei fiscale, contabile şi
financiare de către contribuabili, în care se ţine evidenţa persoanelor fizice, juridice şi a
entităţilor fără personalitate juridică care au săvârşit fapte sancţionate de legile fiscale,
contabile, vamale şi de cele care privesc disciplina financiară”), respectiv, din art. 1 al O.G.
nr. 75/2001 (care precizează că „în scopul prevenirii şi combaterii evaziunii fiscale, precum şi
în scopul întăririi administrării impozitelor şi taxelor datorate bugetului de stat se organizează
cazierul fiscal al contribuabililor ca mijloc de evidenţă şi urmărire a disciplinei financiare a
contribuabililor”).
În mod similar, în art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 39/2015 se arată care este obiectul
înscrierilor în cazierul fiscal, precizându-se că „în cazierul fiscal al persoanelor fizice, juridice
şi al entităţilor fără personalitate juridică se înscriu informaţii privind faptele sancţionate
contravenţional sau penal de legile fiscale, contabile, vamale, precum şi cele care privesc
disciplina financiară”, corespunzător dispoziţiilor din art. 2 al O.G. nr. 75/2001, în
conformitate cu care „în cazierul fiscal se ţine evidenţa persoanelor fizice şi juridice, precum
şi a asociaţilor, acţionarilor şi reprezentanţilor legali ai persoanelor juridice, care au săvârşit
fapte sancţionate de legile financiare, vamale, precum şi cele care privesc disciplina
financiară”, menţionându-se că „în cazierul fiscal al persoanelor fizice şi juridice se înscriu şi
… b) inactivitatea fiscală, declarată potrivit legii”.
Aşadar, înscrierea în cazierul fiscal al reclamantei a datelor privind inactivitatea fiscală
nu vizează activitatea sa fiscală, ci a debitorilor în legătură cu care îşi desfăşoară /şi-a
desfăşurat activitatea profesională şi nu are caracter de sancţiune, ci este menită doar să
asigure informarea şi acurateţea evidenţelor autorităţii fiscale.
De asemenea, nu se poate reţine ca motiv de admitere a acţiunii împrejurarea că nu au
fost comunicate reclamantei deciziile de declarare a inactivităţii fiscale a acelor debitori, în
condiţiile în care reclamanta însăşi nu este subiect în raporturile juridice de drept fiscal dintre
stat, reprezentat prin autorităţile fiscale şi acei debitori, ci este terţ faţă de acesta, iar legea nu
prevede obligaţia de comunicare a deciziilor în discuţie către aceasta, în calitatea sa de
31
reprezentant al acelor debitori. Aceasta deoarece inactivitatea fiscală declarată nu vizează
reclamanta ci debitorii fiscali, iar art. 44 Cod procedură fiscală prevede obligaţia de
comunicare a actelor administrative fiscale contribuabililor, iar nu reprezentanţilor lor.
De asemenea, dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 39/2015 şi art. 6 din O.G. nr. 75/2001,
invocate de către reclamantă în acţiune nu vizează obligaţia de comunicare de către organul
fiscal către reprezentantul în cazierul căruia se înscrie inactivitatea fiscală a deciziilor de
declarare a inactivităţii, ci, dimpotrivă, obligaţia de comunicare de către instanţele
judecătoreşti, organele judiciare sau alte autorităţi competente, către organul fiscal a actelor
relevante pentru înscrierile în cazierul fiscal, iar nicidecum altor persoane, astfel cu eronat a
apreciat reclamanta.