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Dr. Oscar Flores UNT 2017
DECRETOS DEL
PODER
EJECUTIVO.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Reglamentos.
Son actos de alcance general, abstracto y
obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos
jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre
los particulares, en virtud de una atribución
expresa o implícita de la Constitución o de la ley
(Balbín).
Decreto o reglamento: acto administrativo de alcance general.
Son actos de alcance general que integran el ordenamiento
jurídico (ver la ―pirámide jurídica‖).
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Terminología.
―En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra
Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo
(…). En nuestra práctica administrativa se denomina
Decreto tanto al acto de contenido general, como al de
alcance particular. Decreto = Reglamento.
Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la
administración general del país o de facultades que le
delegue al Presidente los respectivos actos, se
instrumentan mediante las llamadas "decisiones
administrativas" (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Const. Nac.)
independientemente de su contenido normativo‖ (Cassagne).
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Caracteres jurídicos del reglamento.
Integran el ordenamiento jurídico;
Para que entren en vigencia deben ser publicados en el Boletín Oficial. Producen efecto a partir de su publicación y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados a partir del día siguiente a su publicación oficial;
Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo;
Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad;
Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio (LNPA). (Cassagne).
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Potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo.
El reconocimiento de esta potestad tiene su
origen en el modelo francés (principio monárquico:
poder ejecutivo como fuente autónoma e independiente de
producción de normas).
Es un título de habilitación en el ejercicio de
funciones legislativas que concurre con el poder
del legislador (Balbín).
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En el sistema anglosajón, por el contrario, se
reconoció el monopolio normativo a favor del
poder legislativo (Ej. Constitución de E.E.U.U.) .
Aceptó, sí, un poder normativo en el poder
ejecutivo pero no por aplicación del principio
monárquico, sino por la técnica de la delegación
legislativa, que suple la inexistencia de un poder
reglamentario autónomo.
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La Constitución de 1853 preveía un poder
reglamentario del Presidente sumamente limitado:
decretos de ejecución (ex art. 86 inc. 2º, actual art. 99 inc. 2º).
A pesar de ello, se produjo una hipertrofia de la potestad reglamentaria (hiperpresidencialismo).
Fue un proceso expansivo tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.
Además, hay dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria (ministros, secretarios, subsecretarios, directores, Universidades, Banco Central, entes reguladores, etc.).
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Fundamento y alcance de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo.
Es la propia C.N. en sus arts. 76 y 99, incisos 2
y 3.
Su alcance surge de la C.N. y de la ley
reglamentaria nº 26.122.
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¿Esto significa que el Presidente legisla?
OPINIÓN DE CASSAGNE:
1. División de poderes, principio de legalidad y potestad reglamentaria.
2. El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, donde la función de legislar es atribución exclusiva del Congreso. En Argentina hay dualismo entre ley y reglamento (ley en sentido formal y material).
3. De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad – con mayores o menores limitaciones – un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).
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Opinión de Carlos F. Balbín.
LEY: Regla de conducta de carácter general,
abstracta y obligatoria.
Según la C.N., las cuestiones básicas deben ser
reguladas por ley.
La ley regula las materias reservadas expresamente
por la C.N. y cualquier otra, por las facultades
implícitas y residuales que la C.N. reconoce al
Congreso (art. 75 inc. 32).
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Balbín.
El legislador puede avanzar más allá de la
esencia de la materia y regular sus detalles y
pormenores, y desplazar así la potestad
reglamentaria del ejecutivo.
Entonces, la potestad de regulación del poder
ejecutivo es un terreno residual - se define en
cada caso particular, luego de la regulación de la
ley por el Congreso.
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Balbín.
La distinción entre ley en sentido formal y ley en
sentido material es irrelevante en términos
jurídicos.
No ayuda para deslindar los límites normativos
entre Congreso y P.E.
Crea más confusión e incertidumbre.
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La ley se define por estos aspectos: (Balbín)
1. El objeto material (materias reservadas por la C.N. al Congreso) y el alcance obligatorio (su cumplimiento es forzoso).
2. El órgano competente (Congreso) y el procedimiento constitucional para su aprobación y sanción.
3. Debe regular el núcleo de las materias, y puede o no regular los detalles que complementan ese núcleo.
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Decretos del Poder Ejecutivo.
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Partes
de un decreto
Visto Considerando
Parte
Resolutiva:
“Decreta”
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Decretos autónomos o independientes.
Son las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre
materias que pertenecen a su zona de reserva.
En su dictado, el gobierno y la Administración no
aplican ni reglamentan una ley, sino que directamente
interpretan y aplican la Constitución (competencias
constitucionales propias - zona de reserva de la
administración).
Excluyen la intervención del poder legislativo.
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Los dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su
exclusiva competencia.
No necesita autorización del Congreso para su dictado. Por
ello también se los denomina ―decretos independientes‖, ya
que no tienen dependencia respecto de las leyes del
Congreso.
Comprenden el núcleo y los detalles del tema regulado, y se
prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese
campo material.
En ese ámbito, la ley del Congreso sólo es válida si el
ejecutivo no ejerció sus potestades de regulación. Caso
contrario, el decreto desplaza a la ley del mundo jurídico
(Balbín).
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Este es el único tipo de decreto no reglado por la
Constitución Nacional.
Los autores que los aceptan (Cassagne) encuentran su
fundamento en la denominada zona de reserva de la
Administración Pública con sustento en el inciso 1° del
art 99 y art. 100 de la C.N. (En contra: Gordillo, Balbín).
Se basaban en el antiguo art. 86 inc. 1. Hoy, como regla,
le tocaría expedirlos al Jefe de Gabinete, pero el
Presidente sigue emitiéndolos sin dificultades (reducción
institucional del Jefe de Gabinete).
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Ejemplos de decretos autónomos:
1. Dec. 1429/72 (Régimen de licencias para los agentes
públicos).
2. Dec. 977/95 (Jefe de Gabinete de Ministros –
Funciones).
3. Dec. 894/01 (Régimen sobre Acumulación de cargos,
funciones y/o pasividades para la Administración
Pública Nacional).
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Decretos reglamentarios o de ejecución.
Son los que dan nombre al P.E. (art. 99 inc. 2, CN)
Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las
siguientes atribuciones:
…
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
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Balbín.
Son las normas de alcance general que dicta el
poder ejecutivo con el propósito de fijar los detalles
o pormenores de las leyes sancionadas por el
Congreso.
El fundamento constitucional de esta potestad y su
límite se encuentra en el art. 99 inciso 2° C.N.
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Cassagne.
―Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de
facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°,
C.N.), para asegurar o facilitar la aplicación o
ejecución de las leyes, regulando detalles
necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes
y de las finalidades que se propuso el legislador‖.
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CSJN
Según la CSJN, los decretos reglamentarios son
"aquellos que se sancionan para poner en práctica
las leyes cuando éstas requieren de alguna
determinada actividad del Poder Ejecutivo para su
vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas
de procedimiento para la adecuada aplicación
de la ley por parte de la Administración Pública"
CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,consid. 14 (1993).
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Es derecho complementario de la ley: los decretos
reglamentarios – dictados dentro de los límites
constitucionales que establece el art. 99 inc. 2° CN –
integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa.
Son decisivos para la eficacia de la ley: sin
reglamentación, la ley queda habitualmente congelada
y sin operatividad (Sagüés).
El momento de su dictado depende de la decisión
del PE, salvo que la ley imponga un término
imperativo para tal reglamentación. (????)
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Acción de Habeas Norma
Proyecto de Ley
Artículo 1 º.- OBJETO: La acción de hábeas
norma tendrá por objeto el dictado de una
decisión jurisdiccional que declare la
existencia de la omisión en reglamentar y
emita un mandato de hacerlo al organismo
competente.
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B.O. 27/10/1993
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La Ley de Protección de Testigos sancionada el 26 de diciembre de
2006, creó un departamento en el ámbito del Ministerio de Seguridad
Ciudadana.
Este órgano tiene como finalidad la adopción de medidas especiales
para la tutela de la vida y de la integridad física de los testigos que
colaboren con investigaciones judiciales complejas o aberrantes. La
protección -que procura evitar represalias por parte de los perjudicados
por la declaración testimonial- tendrá vigencia desde que fuera
solicitada y mientras dure el proceso. En cada caso, el Poder Ejecutivo
procederá a confeccionar un legajo de trámite secreto.
La Ley de Protección de Testigos debía ser reglamentada dentro de los
90 días de su promulgación.
Se judicializó en Julio de 2016.
Fuente: La Gaceta 14/7/2016
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Deslinde de competencias entre el
Congreso y el PEN.
¿Cuál es el ámbito material de la legislación, su
alcance y su extensión, y cuál el de la
reglamentación?
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Dos escenarios posibles (Balbín)
1. El Congreso, al sancionar las leyes, regula el
núcleo y también los detalles o pormenores.
2. El Congreso – como ocurre habitualmente –
deja librado al PEN los detalles del núcleo. En
ese caso, el PEN dicta los decretos
reglamentarios, por disposición constitucional y
no por una autorización del legislador.
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Tener en cuenta entonces que:
El legislador puede avanzar más allá del núcleo
de la materia y regular sus detalles y
pormenores. En ese caso, desplaza la potestad
reglamentaria del ejecutivo.
Por lo tanto, la potestad de regulación del
PEN es un terreno residual - se define en cada
caso particular, luego de la regulación de la ley
por el Congreso (Balbín).
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¿Qué aspectos comprende el decreto
reglamentario? (Balbín).
Debe incluir todo aquello que sea necesario para la
correcta aplicación de la ley.
Debe limitarse a establecer normas cuyo contenido
es la explicación, interpretación, aclaración y
precisión conceptual, a fin de lograr la correcta
aplicación y cumplimiento de la ley.
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Límites: no alterar el espíritu de la ley con
excepciones reglamentarias.
1. El decreto no puede modificar, derogar o
sustituir la ley, con el pretexto de su
reglamentación;
2. No puede limitar derechos o garantías que
reconoce la ley (situaciones favorables creadas
por ley), o ampliar una situación más gravosa o
restrictiva de los derechos de las personas.
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Leyes reglamentables (Cassagne).
Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya
aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.
Las normas de Derecho Privado son aplicadas
directamente por los particulares, correspondiendo su
aplicación en caso de controversia a los tribunales
federales, nacionales o provinciales; en consecuencia, el
Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar las
disposiciones de los Códigos Civil o Comercial, con excepción
de los aspectos donde su aplicación le ha sido encomendada
(por ejemplo, inscripciones de operaciones inmobiliarias o de
actos registrables en general).
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Órgano titular de la potestad reglamentaria
de ejecución.
Presidente de la Nación.
Jefe de Gabinete de Ministros.
Órganos inferiores, por transferencia directa
establecida en la ley del Congreso
(desconcentración), o por delegación del poder
ejecutivo en cada caso en particular. Se emplean
normas de rango inferior (resoluciones, disposiciones,
circulares).
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Decretos delegados.
Son los actos de alcance general que dicta el Presidente de la Nación sobre materias de competencia del Congreso, previa autorización de éste.
El Congreso traspasa al PEN materias propias que en vez de ser regladas por la ley, a través del debate parlamentario, son reguladas por el Presidente.
No es el legislador quien legisla, sino el poder ejecutivo. Implica una alteración circunstancial del sistema de división de poderes, prevista por la CN a partir de la reforma de 1994 (Balbín).
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Antes de la reforma de 1994, en “Cocchia” la CSJN los denominó
―decretos de ejecución sustantiva‖, y dijo que son aquellos que se
emiten "... cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la
determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la
ley, según el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de
contenido que realiza el poder administrador.
En estos casos el PL dispone que el PEN aplique, concrete o
ejecute la ley, según el ―standard‖ inteligible que el mismo
legislador estableció, es decir, una clara política legislativa…que
actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del
Ejecutivo―.
CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,1993, consid. 14.
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Distinción con los decretos reglamentarios (Balbín).
Los decretos reglamentarios son dictados por el PEN en
ejercicio de facultades propias previstas por la CN; los
delegados implican una competencia legislativa asumida por el
ejecutivo, en razón de una habilitación legal.
Los decretos reglamentarios son una facultad propia del
Presidente y tienen rango normativo inferior a las leyes; los
delegados son de naturaleza legislativa y se dictan en virtud de
una transferencia de competencias del legislador.
Los decretos reglamentarios regulan los detalles o pormenores
de la ley sancionada por el Congreso; los delegados regulan
cuestiones centrales de la materia de acuerdo a las bases que
establece el legislador.
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Reforma constitucional de 1994.
Art. 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará revisión de
las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación
legislativa.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Como principio se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.
Excepción:
Sobre materias determinadas de administración o de
emergencia pública.
Congreso debe fijar las bases legislativas.
Congreso debe establecer el plazo legal de la delegación.
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Lo emite el PEN refrendado por el Jefe de
Gabinete, y lo controla la Comisión Bicameral
Permanente (art. 100 inc. 12, C.N.).
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La delegación legislativa puede adoptar dos formas
bien diferenciadas. Caso “Delfino” CSJN (20/6/1927).
1. La delegación "propia" es aquella en donde un órgano
de poder (ej. el Poder Legislativo) transfiere a otro (ej.
el Poder Ejecutivo) una potestad constitucional de su
exclusivo dominio (ej. legislar). Es la potestad de hacer
la ley.
2. La delegación es "impropia" cuando una ley establece
las bases o principios generales y deja un margen al
poder administrador para completar, interpretar o
integrar dicha plataforma, determinando los conceptos
o las circunstancias de hecho a las que se deberá
aplicar. Es la facultad de reglar los detalles de la ley.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
A partir de la reforma de 1994, el art. 76 C.N.
prohíbe como principio la delegación propia,
salvo los casos excepcionales que establece
la misma norma.
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Materias prohibidas en el ámbito de las
delegaciones legislativas.
Materias mencionadas en las prohibiciones de los DNU
– aplicación analógica del inc. 3º del art. 99 C.N.
Se deben armonizar ambos preceptos constitucionales y
en consecuencia entender que prevalecen las reservas
legales del art. 99 inc. 3º (respecto de la materia penal,
tributaria, electoral y régimen de partidos políticos), lo
cual implica que el Congreso de la Nación carece de la
potestad de delegar en esas materias (Cassagne). Se trata
de un argumento basado en el principio interpretativo a
fortiori, que resulta convincente (Sagüés).
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Materias prohibidas en el ámbito de las
delegaciones legislativas.
Materias respecto de las cuales la C.N. exige el
principio de legalidad con carácter expreso,
específico y formal.
Los supuestos en que el constituyente de 1994
estableció una mayoría especial para el ejercicio de
las potestades legislativas (por ej. Arts. 30, 39, 40,
75 incisos 2º, 22 y 24, arts. 85 y 114) (Balbín).
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Materias prohibidas en el ámbito de las
delegaciones legislativas.
Potestades de control que competen al Congreso.
Facultades materialmente administrativas y no
legislativas del Congreso.
Actos complejos en los que intervienen el
Presidente y el Congreso.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
En síntesis, el Congreso no puede
transferir sus atribuciones de
gobierno, administración,
jurisdiccionales, control y
preconstituyentes (Balbín).
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Materias comprendidas en el concepto de
administración.
Son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades
propias y normales del poder ejecutivo según el
ordenamiento jurídico vigente (por ej. organización
administrativa, procedimientos administrativos, agentes
del sector público, régimen de contrataciones del
Estado).
Deben ser materias de Administración Pública de
competencia exclusiva del Congreso.
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Emergencia pública.
Emergencia: doctrina de la CSJN.
Estado fáctico de la emergencia.
Requisitos constitucionales que debe cumplir una
ley de emergencia.
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Según el art. 76 CN el legislador debe declarar de
modo expreso la emergencia pública, y este
presupuesto constituye el título de habilitación del
Congreso para descargar sus competencias en el
poder ejecutivo por un plazo determinado (alcance
transitorio).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Plazo de la delegación.
El Presidente sólo puede dictar los decretos
delegados dentro del término que fije el Congreso.
Puede fijar una fecha precisa, marcar un plazo (por
ej. seis meses desde su publicación), o un plazo
con relación a un hecho cierto.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Vencido el plazo fijado por ley, los decretos
delegados que hubiera dictado el ejecutivo siguen
vigentes hasta tanto no sean derogados por una
norma posterior de igual jerarquía. Es decir, sólo
pueden ser objeto de modificación por el Congreso.
El Congreso puede dejar sin efecto la ley de
delegación mediante otra ley y retomar las
competencias delegadas (Balbín).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Delegaciones legislativas previas a la
reforma constitucional de 1994.
Disposición Transitoria Octava: La legislación
delegada preexistente que no contenga plazo
establecido para su ejercicio caducará a los cinco
años de la vigencia de esta disposición, excepto
aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley (corresponde al art.
76).
Fue un ―blanqueo‖ de los decretos delegados, bajo una
condición resolutoria.
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Jurisprudencia de la CSJN CSJN ―Selcro S.A.‖, Fallos 326:4251, 21/10/2003 - FAYT - BELLUSCIO - PETRACCHI -
BOGGIANO – VAZQUEZ -MAQUEDA.
Los aspectos sustanciales del derecho tributario no son delegables legislativamente, según el art. 76 C.N.
Respecto de las tasas rige el principio —de raigambre constitucional— de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas‖ (consid 5º).
Ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (consid 6º).
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Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (consid 7º).
No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (consid 8º).
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“Colegio Público de Abogados de Capital Federal
c. Estado Nacional” CSJN 04/11/2008
La parte actora impugnó lo establecido por el decreto 1204/2001, en tanto disponía que los abogados que intervinieran en actuaciones judiciales en representación, patrocinio o defensa del Estado, estaban exentos del pago de bonos, derechos fijos o cualquier otro gravamen similar establecido en la ley nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 3°) y que esa representación, patrocinio o defensa no requería ninguna otra matriculación profesional, además de la exigida inscripción en el Registro de Abogados del Estado (art. 5°).
El Estado Nacional sostuvo que había empleado una de las atribuciones legislativas que le había delegado el Congreso, mediante la ley de emergencia pública 25.414.
Tal argumento fue desestimado por la CSJN por entender que las normas de los arts. 3º y 5º del el decreto 1204/2001 no encontraban convalidación en la delegación de facultades legislativas contenidas en la ley delegante invocada.
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De los recaudos impuestos por el art. 76 CN, la CSJN puso el acento en uno de ellos: la prohibición de la delegación sin bases que emana del art. 76 de la Constitución argentina (Gelli).
La CSJN entendió que la delegación legislativa se dispuso "de manera extremadamente amplia e imprecisa‖, sin fijar un "lineamiento inteligible", por lo que debe interpretarse muy restrictivamente la eficacia de la delegación. La Corte indica así cuál es el único perfil hermenéutico posible para el caso de ejercicio de facultades legislativas delegadas por el Congreso al Ejecutivo: interpretación restrictiva (Valcarce Ojeda).
Sin descalificar la ley de emergencia pública 25.414, interpretó el significado de la finalidad de ésta - necesidad de aumentar la eficacia de la administración - y, dado sus lindes difusos, en lugar de admitir la procedencia de cualquier medio para cumplimentar ese objetivo, exigió la demostración de que la medida elegida por la administración constituyera la concreción de la política delegante del Congreso (Gelli).
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Según Gelli, se desprende de esta sentencia la siguiente regla de limitación: ―a mayor generalidad e imprecisión en las bases de delegación menor posibilidad de que el decreto delegado sea validado, excepto que la administración alegue y pruebe que la norma que dicta es una concreción de la específica política legislativa del Congreso‖.
La regla en "Colegio Público de Abogados" puede enrolarse en los principios de excepcionalidad de los decretos delegados y de limitación de las atribuciones del Poder Ejecutivo.
Los límites establecidos por la CSJN en materia de delegación llevan al Tribunal a examinar los fines de la ley delegante 25.414, a discrepar con la interpretación que el Poder Ejecutivo efectuó de esta ley de emergencia pública y, conforme a su propia hermenéutica de esa normativa, invalidar el decreto PEN 1204/2001 por exceso de las disposiciones delegadas (Gelli).
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Decretos de necesidad y urgencia.
Son normas de alcance general que dicta el poder
ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización
previa del Congreso. Esto los diferencia de los
decretos delegados.
Tienen de decretos el origen y la forma, pero su
sustancia es netamente legislativa (―cuerpo‖ de
decreto y ―alma‖ de ley).
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Desde el reestablecimiento de la democracia, se ha incrementado sustancialmente el uso de esta herramienta: entre 1853 y 1983 (130 años) las distintas presidencias firmaron solo 25 DNU; mientras que entre 1983 y 2009 (poco más de 26 años), fueron firmados 1061 DNU, registrando un promedio de 41 por año.
Es decir que desde el regreso de la democracia en 1983, el promedio anual de DNU casi duplica el total firmado en los 130 años anteriores de la historia argentina. (Fuente: Centro de Estudios Nueva Mayoría).
―Decreto de conveniencia‖ (Sagüés).
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Antes de reforma de 1994: Caso “Peralta” CSJN 1991.
En “Peralta” la CSJN convalidó el dec. 36/90 y
consideró constitucionales los DNU siempre que mediasen tres factores:
1. Real situación de gravísimo riesgo social;
2. Necesidad de decidir la medida tomada;
3. No adopción por parte del Congreso de medidas contrarias. Teoría del consentimiento presunto.
Reforma de 1994: art. 99 inciso 3º C. N.
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Con el antecedente de ―Peralta‖, el constituyente de 1994
tenía ante sí tres opciones:
1. No decir nada sobre los DNU, con lo cual seguía vigente el
criterio jurisprudencial mencionado;
2. Prohibirlos expresamente, que hubiera sido lo más
republicano, pero que privaba al Poder Ejecutivo de una
herramienta para emplear en caso de alguna de las
frecuentes emergencias que vive nuestro país;
3. Admitirlos en ciertas situaciones excepcionales, dándoles
un cauce y poniéndoles límites. Se optó –razonablemente -
por esto último (Perez Sammartino).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
―El problema fue que, como en tantos otros
aspectos de esa reforma, la falta de acuerdos
específicos (…) generó un texto híbrido que es el
actual artículo 99 inciso 3°, que transfirió en el
Congreso la tarea de darle un perfil preciso a lo
que en la norma constitucional aparecía esbozado
en términos amplios‖ (Pérez Sammartino).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Constitución Nacional.
Atribuciones del Poder Ejecutivo
Art. 99, inciso 3.- ―Participa de la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos
en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros‖.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
―El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de
los diez días someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso‖.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Práctica de los DNU después de la
reforma de 1994.
El PE continuó dictando DNU sin perjuicio de su
remisión al Congreso, que por lo general no se expidió
sobre su validez.
El Congreso tardó doce (12) años en dictar la ley
regulatoria de la Comisión Bicameral Permanente y
del trámite de los DNU (Ley 26.122 – año 2006).
Recién entonces el Congreso comenzó a darles un
tratamiento sistemático.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Materias sobre las que no pueden dictarse DNU.
Situación de hecho que justifica su dictado.
Procedimiento para su dictado y trámite posterior. Ley 26.122.
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Requisitos constitucionales para el dictado
de los DNU (Balbín)
Circunstancia excepcional que hace imposible
seguir el trámite parlamentario ordinario: se refiere
a una situación de carácter extraordinario, un
hecho no habitual, imprevisible, o difícilmente
previsible.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Dos supuestos según la CSJN (caso “Verrochi”,
19/08/1999).
1. Imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar.
Debe ser imposible seguir el trámite de sanción de las leyes,
no inconveniente o dificultoso.
2. Necesidad de que la situación que requiere solución legislativa
sea de una urgencia tal que, ante la inminencia de los daños,
deba ser superada de modo inmediato en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las
leyes. La crisis exige su resolución de modo inmediato porque
el transcurso del tiempo consumará inevitablemente el daño.
En ese contexto, el procedimiento legislativo conduciría a
decisiones inútiles o ineficaces.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
La situación de emergencia no justifica por sí sola
el dictado de los DNU.
Deben concurrir:
Dr. Oscar Flores UNT 2017
No resulta suficiente el hecho de que la situación que sirva
de antecedente sea de carácter excepcional y grave, y, al
mismo tiempo, necesario y urgente, sino que, además, es
imprescindible que esa circunstancia torne objetivamente
imposible seguir el trámite habitual u ordinario para la
formación y sanción de la ley.
Por otro lado, si ante la situación de emergencia el
Congreso no se expide, pudiendo haberlo hecho, el poder
ejecutivo no puede arrogarse funciones legislativas y dictar
el DNU consecuente.
La imposibilidad política no justifica el empleo del DNU
(Balbín).
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Materias excluidas. Prohibiciones expresas del
texto constitucional.
Materia penal, tributaria, electoral, y de partidos
políticos.
Distinguir aspectos sustanciales, formales y de
regulación o implementación estatal.
Los dos primeros están vedados para los DNU (Balbín).
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Materia tributaria.
Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y
formales tales como: hechos imponibles, sujetos, agentes
de retención, régimen de exenciones, alícuotas
impositivas, facultades de los órganos recaudadores,
obligaciones formales tributarias, régimen del secreto
fiscal, domicilio fiscal, etc.
Puede dictarlos respecto de la estructura u organización
interna del ente tributario (por ej. estructura de la AFIP) que
es propio de la organización administrativa, siempre que
no se refiera a las potestades de regulación y fiscalización
de aquél ente.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Materia penal.
Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y
formales tales como: hecho punible, penas,
imputabilidad, tentativa, reincidencia, concurso de
delitos, extinción de acciones y penas, normas
procesales penales, etc.
Puede dictarlos respecto de la estructura u organización
del modelo, por ej., el registro de reincidencias.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Materia electoral y de partidos
políticos.
Se prohíbe dictar DNU sobre aspectos sustanciales y
formales tales como: creación, organización,
funcionamiento y extinción de los partidos políticos; su
financiamiento, control de las elecciones, ejercicio de
derechos políticos, etc.
Puede dictarlos respecto de la estructura – cuestiones
de orden interno – como por ejemplo la organización de
la Dirección Nacional Electoral https://www.mininterior.gov.ar/asuntospoliticos/direccion-nacional-electoral.php
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Prohibiciones implícitas que surgen del
sistema constitucional (Balbín).
Asuntos que exigen sanción de una ley formal.
Previsión constitucional de mayorías o
procedimientos especiales.
Competencias materialmente administrativas.
Actos complejos.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
En síntesis, el Poder Ejecutivo
tampoco puede emitir DNU respecto
de atribuciones de gobierno,
administración, jurisdiccionales,
control y preconstituyentes del
Congreso.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Trámite ante las Cámaras del Congreso
No se aplica el procedimiento del art. 77 C.N.
No hay cámara de origen ni revisora: la CN exige que
ambas cámaras den tratamiento expreso y por
separado.
¿Cuál es el alcance del control del DNU por parte del
Congreso? Arts. 10 y 23 de la ley 26.122.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE
NECESIDAD Y URGENCIA, DE DELEGACION
LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION
PARCIAL DE LEYES.
Ley 26.122 .- Regúlase el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso respecto de decretos que
dicta el Poder Ejecutivo.
Sancionada: Julio 20 de 2006
Promulgada: Julio 27 de 2006
B.O.: Julio 28 de 2006.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Esta ley subsana – formalmente – una larga omisión
legislativa, ya que desde la entrada en vigencia de la
reforma constitucional de 1994 estaba pendiente la
creación de la Comisión Bicameral Permanente
encargada de controlar estos decretos (arts. 99, inciso 3
y 100, incisos 12 y 13, CN) y la sanción de la ley especial
ordenada en el artículo 99, inciso 3 para reglamentar
el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso en el control de los DNU (Pérez Sammartino).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Distintos supuestos:
1.- Ambas cámaras ratifican DNU: queda aprobado, pero el
acto legislativo ratificado no convierte al DNU en ley
formal (el PE no lo puede vetar).
2.- Ambas cámaras rechazan DNU: el decreto caduca.
3.- Una cámara de pronuncia por aprobación y la otra por
el rechazo del DNU: art. 24 ley 26.122 – el decreto sigue
vigente.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Modo de expresión de la voluntad del
Congreso.
La C.N. establece que el Congreso debe debatir
expresamente los DNU, darle expreso tratamiento
legislativo.
Art. 82 CN prohíbe la sanción ficta de las leyes.
El art. 99 inc 3º debe interpretarse armónicamente con el
art. 82 CN. Entonces, ―tratamiento expreso‖ supone que el
Congreso debe expedirse necesariamente sobre el DNU.
Ley 26.122, arts. 21 y 22 (aprobación o rechazo debe ser
expreso).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
El principal reparo que merece la demorada reglamentación es el efecto que se le asigna al silencio legislativo.
Al respecto, la ley determina que: (i) los decretos a que ella se refiere mantendrán su vigencia mientras no sean rechazados expresamente por ambas Cámaras del Congreso (art. 17); (ii) sólo el rechazo expreso por ambas Cámaras tendrá efectos derogatorios del decreto, "quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia" (art. 24) (Pérez Sammartino).
De manera que el mero silencio de éste (o el rechazo de una sola de las Cámaras) permite mantener vigentes los decretos de que se trate.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
―La solución es opuesta a la que rige en las constituciones
de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por
citar sólo unos casos, en las que si los decretos de
necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo
determinado (30 o 60 días) pierden vigencia. Es este
criterio el único compatible con el principio republicano de
la división de poderes (art. 1º, CN) y con la expresa
previsión que incluyeron los constituyentes de 1994 como
artículo 82: ―La voluntad de cada Cámara debe
manifestarse expresamente; se excluye, en todos los
casos, la sanción tácita o ficta.‖ De manera que no es
constitucionalmente admisible interpretar el silencio
legislativo como una ratificación implícita‖ (Pérez Sammartino).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Plazo del Congreso para expedirse.
La ley 26.122 no fijó un plazo.
Esto, sumado a la exigencia del rechazo por ambas
cámaras, permite que el Poder Ejecutivo Nacional
legisle por medio de DNU, con vigor y sin términos
temporales en caso de silencio del legislador,
consolidando situaciones y derechos.
Dr. Oscar Flores UNT 2017
¿Qué ocurre con el art. 82 C.N.?
La voluntad del constituyente de 1994 fue que no pudiera haber más decretos-leyes con el silencio del Congreso.
Se buscaba derogar la doctrina del caso ―Peralta‖, que
le dio valor positivo al silencio como expresión del
Congreso: ―No hay más silencio del Congreso que
pueda interpretarse como consentimiento al Poder
Ejecutivo…El caso Peralta ha muerto, ha fenecido‖ (Convencional Ortiz Pellegrini, Diario de Sesiones, tomo II, págs.
2451/53).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Con la 26.122 un DNU vale más que la ley formal, ya
que para ser rechazado requiere de la aquiescencia de
ambas Cámaras, a diferencia de un proyecto de ley
ordinaria respecto de la cual basta con el rechazo de
una rama legislativa para que, incluso, la iniciativa no
pueda repetirse en las sesiones del año (Midón).
A ello se suma el notorio vacío representado por la
ausencia de preceptos que definan el término dentro del
cual deben expedirse las ramas legislativas aceptando o
rechazando un DNU, como también el llamativo mutismo
en torno a las consecuencias de su eventual silencio
(Midón).
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Control judicial de los DNU.
Caso «Consumidores Argentinos».
Dr. Oscar Flores UNT 2017
Bibliografía.
BALBÍN, Carlos F., ―Curso De Derecho Administrativo‖, tomo I, editorial LA LEY, Bs. As., 2008.
CASSAGNE, Juan Carlos, ―La configuración de la potestad reglamentaria‖, LA LEY 2004 -A, 1144.
GELLI, María Angélica, ――Control estricto en la delegación legislativa. En el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal―, LA LEY 2009 - A, 161.
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ―Los alcances y límites del artículo 76 de la Constitución Argentina‖, Disponible en la siguiente dirección http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html
MIDÓN, Mario A., ―Una ley contradictoria omisiva y claudicante‖, LA LEY 2006-E, 1475.
PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo A., ―Hacia la revolución de la legalidad‖, ponencia presentada en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 26 al 29 de Agosto de 2009 Disponible en la siguiente dirección http://www.derechotucuman2009.com.ar/
SAGÜÉS, Néstor Pedro, ―Manual de Derecho Constitucional‖, Astrea, Bs. As., 2007.
VALCARCE OJEDA, Guadalupe, ―Límites a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo‖, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional 2009 (marzo), 20.