dedicada e fiel companheira e maria nosso tesouro. · 3 agradecimentos agradecimentos a deus pela...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
Função Social da PenaFunção Social da PenaFunção Social da PenaFunção Social da Pena
Adriano Rodrigues LaignierAdriano Rodrigues LaignierAdriano Rodrigues LaignierAdriano Rodrigues Laignier
K K K K ---- 220104220104220104220104
MONOGRAFIA PÓSMONOGRAFIA PÓSMONOGRAFIA PÓSMONOGRAFIA PÓS----GRADUAÇÃOGRADUAÇÃOGRADUAÇÃOGRADUAÇÃO
AVM Faculdade Integrada
Professor OrientadorProfessor OrientadorProfessor OrientadorProfessor Orientador
FRANCIS RAJZMAN
Rio de Janeiro, 2012.Rio de Janeiro, 2012.Rio de Janeiro, 2012.Rio de Janeiro, 2012.
2
Este trabalho é dedicado a duas pessoas especiais, Fabiana, minha
dedicada e fiel companheira e Maria nosso tesouro.
3
AgradecimentosAgradecimentosAgradecimentosAgradecimentos
A Deus pela vida, aos amigos que em silêncio torcem por mim.
4
Não existe democracia onde reinam o dinheiro, o clientelismo, o espírito
cortesão, as gangues ou a corrupção.
Alain Touraine.
5
ResumoResumoResumoResumo
O processo de seletividade expresso no direito penal é, na verdade, antes
de tudo, resultado de um desencadear seletivo, cujo início se dá na própria
formação do Estado, no debate democrático, nas regras do sistema capitalista e
nas relações sociais, onde determinadas classes de pessoas, mais influente e
bem representadas, conforme, sobretudo, nosso modelo de democracia
republicana de direito, ocupam os maiores espaços no cenário político e
econômico, fazem valer suas idéias através do “debate” nas ágoras do poder,
com propriedade Ferdinand Lassalle os considera como: fatores reais de poder.
Por isso, a pena é uma estratégia, cuja dialética se situa entre as
dinâmicas formais da busca pela riqueza e da busca pelo poder. Logo, ela é,
essencialmente, um fato jurídico ou, mais do que isto, um fenômeno político e
econômico necessária à proteção daqueles que buscam a riqueza e o poder?
Sendo, a nosso juízo, um fato, primordialmente, econômico e político, em
sua estratégia existe a necessidade de manter intactos os modelos de produção,
distribuição e consumo, sobretudo, é um dos fatores de garantia e manutenção
de grupos minoritários, aristocratas influentes, no poder, uma vez que,
reproduz mecanismos de proteção dos referidos modelos.
Além do amais, se o tributo é fruto de relações formais da cadeia de
produção, distribuição e consumo, logo, não há Estado sem tributo, ou seja, a
arrecadação tributária vai até onde o Estado se faz valer, determina o seu
tamanho e sua grandeza, de maneira que a pena é a garantia de equilíbrio
destas relações, pois, seu fenômeno etiológico (econômico e político) é a ameaça
da lógica da arrecadação e do “lucro”, pelo Estado e pelos grandes grupos
econômicos, pois, as relações de poder e mercado econômico reproduzem nela
uma negação da “normalidade” destas afinidades, como forma de resposta são
criadas as leis penais por àqueles que detêm o monopólio destas estruturas na
6
contramão daqueles que não os possuem ou têm acesso a elas, o que resulta,
obviamente, na seletividade do direito penal.
É neste diapasão que vamos analisar a relação entre nosso modelo de
Estado, sociedade politicamente organizada, Democracia na perspectiva da
modernidade e Economia, de cujo efeitos sobrassaem nos valores contidos nas
penas, que exercem papel fundamental de higienização do “lixo humano”
inutilizável pelo sistema capitalista.
Este resumo leva em consideração que mais de 70% da população
carcerária masculina e mais de 80% da feminina, conforme dados oficiais
divulgados pelo DEPEN pelo site www.infopen.gov.br, estão presos, cumprindo
pena, por crimes patrimoniais, incluindo em nosso levantamento o tráfico de
drogas.
7
SUMÁRIOSUMÁRIOSUMÁRIOSUMÁRIO
INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 08080808
1 1 1 1 Capítulo I Capítulo I Capítulo I Capítulo I –––– Estado eEstado eEstado eEstado e Democracia Democracia Democracia Democracia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10101010
1 1 1 1 –––– EstadoEstadoEstadoEstado Monárquico e RepublicanoMonárquico e RepublicanoMonárquico e RepublicanoMonárquico e Republicano
1.11.11.11.1 Fontes de PoderFontes de PoderFontes de PoderFontes de Poder
1.21.21.21.2 BrasilBrasilBrasilBrasil -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16161616
1.2.1 Monarquia1.2.1 Monarquia1.2.1 Monarquia1.2.1 Monarquia
1.2.2 Período Misto1.2.2 Período Misto1.2.2 Período Misto1.2.2 Período Misto – FormasFormasFormasFormas Autoritárias e Republicanas Autoritárias e Republicanas Autoritárias e Republicanas Autoritárias e Republicanas
DemocráticasDemocráticasDemocráticasDemocráticas
2 2 2 2 –––– Democracia Democracia Democracia Democracia –––– NNNNa a a a PPPPerspectiva erspectiva erspectiva erspectiva MMMModernaodernaodernaoderna ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18181818
3 3 3 3 –––– ConclusãoConclusãoConclusãoConclusão ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 21212121
2 Capítulo II 2 Capítulo II 2 Capítulo II 2 Capítulo II –––– Direito PenalDireito PenalDireito PenalDireito Penal e Econoe Econoe Econoe Economiamiamiamia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24242424
1 1 1 1 –––– As RelaçõesAs RelaçõesAs RelaçõesAs Relações HistóricasHistóricasHistóricasHistóricas entre Sistema Econômico eentre Sistema Econômico eentre Sistema Econômico eentre Sistema Econômico e Sistema PenalSistema PenalSistema PenalSistema Penal
2222 –––– O Delito Frente O Delito Frente O Delito Frente O Delito Frente àààà Sociedade, o Estado e a EconomiaSociedade, o Estado e a EconomiaSociedade, o Estado e a EconomiaSociedade, o Estado e a Economia -------------------------------------------------------------------- 30303030
CONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 36363636
BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 39393939
8
IntroduçãoIntroduçãoIntroduçãoIntrodução
Nosso trabalho tem apenas dois capítulos mais a conclusão. Decidimos
focar o máximo possível no tema proposto, Função Social da Pena.
O primeiro capítulo trata do estado e da democracia e o segundo do
direito penal e da economia.
No primeiro analisamos como o poder, do ponto de vista histórico da
humanidade, conforme seu desenvolvimento, passando do estágio theológico
para o mercantil agrícola e deste para o científico moderno, se apresenta nas
formas de Estado: Monarquia e República. Ou seja, como o poder e as pessoas,
logo, a sociedade a que pertence cada modelo se organiza, participa, faz valer
suas idéias, seus objetivos políticos e econômicos. Em seguida falamos sobre a
democracia na modernidade, para na conclusão deste primeiro capítulo
apresentarmos um cenário nada animador em vista da classe aristocrata
político e econômica que se forma no núcleo do próprio modelo.
No segundo capítulo analisamos as relações históricas do direito penal
com o advento do que chamamos capitalismo, de cuja política implantada
visando a “utilização” da força de trabalho, conforme o projeto da “nova” ordem
social, sobretudo, burguesa, foi fundamental para as bases de nosso atual
modelo de sistema carcerário. Em seguida ponderamos sobre o delito tal como
fruto das tensões reais, cujo os interesses seguem tendências de acordo com o
arquétipo político econômico de Estado.
Concluímos, ou chegamos à conclusão, que a pena é uma estratégia
necessária a própria existência do Estado, manipulado por elites aristocratas.
Por isso, não vislumbramos uma saída mais humana ao padrão de
encarceramento que se apresenta, sobretudo, que no fundo ela, a pena, nunca
prendeu e nem prenderá recuperar o preso para o retorno ao convívio social e,
9
sim, tem como objetivo central manter intacto os modelos de produção,
aquisição, distribuição de bens e serviços, bem como, manter coeso as pessoas
em torno do mesmo grupo que se mantém no poder, representado sempre pelas
mesmas classes “sociais”, que utiliza o Estado no comando de seus desideratos.
10
Capítulo ICapítulo ICapítulo ICapítulo I
Estado e DemocraciaEstado e DemocraciaEstado e DemocraciaEstado e Democracia
1111---- EstadoEstadoEstadoEstado MonárquicMonárquicMonárquicMonárquico e Republicanoo e Republicanoo e Republicanoo e Republicano
1.1 1.1 1.1 1.1 Fontes de PoderFontes de PoderFontes de PoderFontes de Poder
O Estado, em democracias republicanas ou monarquias, é uma
expressão política cuja determinação geográfica se faz numa porção de
território, tendo como fonte de poder, ou, o exercício da soberania, o Povo, a
Realeza ou o Rei, cada qual com seus respectivos sistemas e modelos de:
legislativo, judiciário e executivo.
PolíticaPolíticaPolíticaPolítica – Do gr. Politikê, scilicet téchnē, a arte de
governar a cidade (pólis), o Estado. 1
Entendemos, na perspectiva Lassalleana que o povo, em nosso modelo
de democracia de massa, está entregue aos aristocratas do poder e do sistema
financeiro agroindustrial capitalista. Tomamos com exemplo a primavera
árabe, em particular, o Egito, cujo povo revolucionário, agora, ainda que diante
das urnas, está nas mãos da aristocracia religiosa e militar. De modo que as
praças e as urnas das democracias mundo afora são como um motivo libertário
inútil, no qual, os poderosos, mais do que a própria população, necessitam
delas como instrumento de controle e dominação.
1 NASCENTES, Antenor. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. Tomo I, 1ª Edição, Rio
de Janeiro: Editora Francisco Alves e outras, 1932, pág. 637.
11
Etimologia das palavras: Monarquia e Republica.
Monarca – Do grego. Monárchēs, que governa sozinho,
pelo latim monarcha. 2
República – Do latim re publica, coisa pública, o Estado. A
idéia de república nem sempre esteve ligada à de um
governo democrático. Na antigüidade houve repúblicas
aristocráticas, como Catargo por exemplo. Na idade média
também: Veneza, Gênova, Florença. E’ corrente nos
escritores portugueses da vigência da realeza o vocábulo
república como sinônimo de Estado. Depois da revolução
francesa, proclamadora da primeira república em frança, o
vocábulo passou a identificar-se com democraciademocraciademocraciademocracia. 3 Grifo
nosso
José de Afonso Silva leciona, historicamente, três formas básicas de
governo:
“Aristóteles concebeu três formas básicas de governo: a a a a
monarquiamonarquiamonarquiamonarquia, governo de um só; a aristocraciaa aristocraciaa aristocraciaa aristocracia, governo de
mais de um, mas de poucos, e a repúblicaa repúblicaa repúblicaa república, governo em que
o povo governa no interesse do povo (13)” 4 Grifo nosso
Considera, ainda, o nobre professor, que a forma de governo é um
conceito:
2 Idem, pág. 528. 3 Idem, pág. 686.
4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª Edição, São Paulo:
Malheiros Editores, 1999, pág. 106.
12
“que se refere como à maneira que se dá a instituição do
poder na sociedade e como se dá a relação entre relação entre relação entre relação entre
governantes e governadosgovernantes e governadosgovernantes e governadosgovernantes e governados. Responde a questão de quem
deve exercer o poder e como este se exerce”. 5 Grifo nosso
Através das obras de Comte, de cujo a “Lei dos Três Estados” é invocada
como sendo pedra angular do seu sistema, que atribui, com efeito, a
humanidade três estágios históricos sucessivos fundamentais: o teológico, o
metafísico e o positivo.6 (grifo nosso). Eusébio de Queiroz Lima em seu Theoria
do Estado considera estes três graus como: “o estado theológico ou fictício, o
estado metaphysico ou abstrato, e o estado positivo, ou scientifico”.7 É nesse
contexto, quer dizer, estágios e graus da história da humanidade, que se
desenvolvem as formas monárquicas e republicanas de estado com suas
peculiaridades do momento.
Para ratificar a idéia contida na introdução e a do parágrafo supra
mencionado o professor José Carlos Moreira Alves leciona:
“A existência da realeza em Roma não pode ser
contestada, pois, atestando-a, encontramos, na república,
as figuras do rex srex srex srex sacrorumacrorumacrorumacrorum (que ocupava, formalmente, a
posição mais elevada entre os sacerdotessacerdotessacerdotessacerdotes) e do interrex,
que só se explicam com a preexistência do período real” 8
Grifo nosso
5 Ibidem. 6 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 13, 14 e 16.
7 LIMA, Eusébio de Queiroz. Theoria do Estado. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, 1930, pág. 56. 8 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Vol I, 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense,
1997, pág. 08.
13
No referido diapasão continua o Mestre Moreira:
“O Rei era o magistrado único, vitalício e irresponsável.
Sua sucessãosucessãosucessãosucessão na se fazia pelo princípio da hereditariedadehereditariedadehereditariedadehereditariedade
ou da eleiçãoeleiçãoeleiçãoeleição, mas, segundo parece, o sucessor, quando
não indicado pelo antecessor, era escolhido pelo interrex
(senador que, por designação do senado, governava, na
vacância do cargo real, pelo prazo de cinco dias, passando
o poderpoderpoderpoder, nas mesmas condições, a outro senador, a assim
por diante até que fosse escolhido o reireireirei). 9 Grifo nosso
Isto significa que o poder em Roma era dividido entre o Imperador e o
Senado, de maneira que nos ajuda a compreender as tragédias envolvendo
estes dois atores ao longo de sua história.
Veja que o tema poder é caracterizado sob o pretexto de como se exerce a
forma de governo. Por isso, na Roma pagã a expressão vontade imperial era
um dictame do poder divino: o Cesar era um deus, tinha culto próprio e collegio
sacerdotal. A implantação do cristianismo como religião de estado em nada
veio diminuir a onipotência do imperador. 10 (monarquia de inclinação
teológica)
“........encontrou no aljube uma india condemnada a prisão condemnada a prisão condemnada a prisão condemnada a prisão
perpetuperpetuperpetuperpetuaaaa e convicta de pactuar com o diabo. O bispo
officiou ao vigário da vara, mandando trazer á sua
presença o summario do processo, por duvidar com bom
fundamento das culpas que se lhe attribuiaattribuiaattribuiaattribuia de feitiçariafeitiçariafeitiçariafeitiçaria. A
india foi descdescdescdescondemnadaondemnadaondemnadaondemnada.” Bispo Grão Pará, Memorias,
publicadas por Camillo Castello Branco, p.13.
9 Ibidem. 10 LIMA, Eusébio de Queiroz. Theoria do Estado. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, 1930, pág. 69.
14
VIEIRA, Dr. Fr. Domingos. Thesouro da Língua
Portugueza. 5 Vols. 1ª Ed., Porto: Ernesto Chardron e
Bartolomeu H. de Moraes, 1871. p. 954, Vol.4. Grifo nosso
Findo o estágio theológico, inicia-se um modelo pautado no direito civil,
dando ênfase e família e a propriedade onde as relações se faziam em virtude
das obrigações entre o rei e o senhor feudal e entre este e o vassalo, foi assim
que se desenvolveu a maioria das monarquias medievais, tanto é verdade que,
se formos analisar o conceito de tributo de um dicionário do séc. XVIII veremos
exatamente esta condição:
“Tributo: a taxa, ou impostoa taxa, ou impostoa taxa, ou impostoa taxa, ou imposto que o vassalovassalovassalovassalo paga ao
SoberanoSoberanoSoberanoSoberano em conhecimento de domíniodomíniodomíniodomínio, ou para suprir as suprir as suprir as suprir as
necessidades públicas”necessidades públicas”necessidades públicas”necessidades públicas”. 11 Grifo nosso
De modo que nesta forma monárquica de estado prevalecia
hereditariedade, (monarquia de inclinação medieval, ou, metafísica pautada
nas obrigações a na razão).
Cabe salientar ainda, que neste período, as monarquias eram
praticamente todas absolutistas, diverso do que ocorre atualmente.
Quanto ao conceito de república não podemos perder de vista que seu
advento surge com o momento científico da humanidade. Na primeira metade
do século XVII Galileu descobriu que a terra não era mais o centro do
Universo, elaborou o método empírico, a lei da causalidade e equilíbrio,
ocasionando um rompimento entre o pensamento aristotélico medieval e o
científico moderno, logo, sendo considerado o pai da ciência moderna.
11 BLUTEAU, Rafael e SILVA, Antônio de Moraes. Dicionário da Língua Portugueza. Tomo II,
L=Z. 1ª ed., Lisboa/Portugal: Na Officina de Simão Thaddeo Ferreira, 1789. pág. 490.
15
Neste cenário é importante destacar que a revolução francesa orientada
pelos valores filosóficos, políticos e jurídicos de: HobbesHobbesHobbesHobbes, com a idéia de um
poder soberano, MontesquieuMontesquieuMontesquieuMontesquieu com a proposta de tripartição do poder em:
legislativo, executivo e judiciário e RousseRousseRousseRousseauauauau em face do contrato social, foi
determinante na inauguração do que chamamos de Estado de Direito moderno,
positivismo jurídico e república democrática.
“Ruy Barbosa já dizia que o que discrimina a forma
republicana não é apenas a coexistência dos três poderes,
indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas,
sim, a condição de que sobre existirem os poderes
legislativo, executivo e judiciário, os dois primeiros
derivem, realmente, de eleições populares, isso significa
que a forma republicanaforma republicanaforma republicanaforma republicana implica a necessidade de
legitimação popular.......” 12 Grifo nosso
Se a forma republicana implica a necessidade de legitimação popular
podemos considerar que ela de fato surge com a modernidade em meados e
final do séc. XVIII, considerando mutuamente a importância das revoluções
industrial e francesa, uma vez que, a economia, desde então, se faz tão
importante quanto a os conceitos políticos de: liberdade, igualdade e
fraternidade.
12 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª Edição, São Paulo:
Malheiros Editores, 1999, pág. 107.
16
1.2 1.2 1.2 1.2 BrasilBrasilBrasilBrasil
1.2.1 1.2.1 1.2.1 1.2.1 MonarquiaMonarquiaMonarquiaMonarquia
Até 1822 eramos colônia do Império Português, muito embora, com a
vinda da família real em 1808 seja indiscutível que o centro do poder, desde
então em Portugal, passa ser o Brasil, haja vista, o que foi desenvolvido em
termos de administração pública, escolas de ensino superior, imprensa régia e
política econômica. Com a proclamação da república em 1822, sob o comando
da família Bragança, tivemos até 1889 os: I e II Reinados, sendo o Primeiro no
período de 1822 a 1831, quando D. Pedro I abdicou de seu trono, o segundo,
incluindo o tempo regencial, 1831-1840 e o restante, foi até 1889 sob a
“regência” de D. Pedro II, foram ambos os reinados, monarquias absolutistas,
constitucionais e parlamentaristas, entretanto, os monarcas, D. Pedro I e II,
possuíam o poder moderador e se sobrepunham perante aos demais poderes:
executivo, legislativo e judiciário.
1.2.2 1.2.2 1.2.2 1.2.2 Período MistoPeríodo MistoPeríodo MistoPeríodo Misto – Formas Autoritárias e Republicanas Formas Autoritárias e Republicanas Formas Autoritárias e Republicanas Formas Autoritárias e Republicanas DemocráticasDemocráticasDemocráticasDemocráticas
A partir de 1889 instalou-se a república no país, entretanto, até 1988
oscilamos entre autoritarismo militar, populismo de cunho autoritário (era
Vargas) e pequenos períodos de republica (democrática), mas, foi com o
advento da constituição de 1988 que o Estado Brasileiro goza de certa
estabilidade política sob a égide do republicanismo conforme os ensinamentos
do ilustre jurista Ruy Barbosa, acima mencionado.
Artigo 1º da CRFB: A RepúblicaRepúblicaRepúblicaRepública Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado DemocráticoDemocráticoDemocráticoDemocrático
de Direito e tem como fundamentos: Grifo nosso
17
Parágrafo único. Todo o poder emana do povoTodo o poder emana do povoTodo o poder emana do povoTodo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição. Grifo nosso
Atualmente nos apresentamos sob um modelo híbrido, com
característica de cada um dos acima citado, ou seja, é uma monarquia por
sermos representados por famílias que se apoderam do poder, é uma
aristocracia por sermos representados por grupos, empresários, grandes
agricultores, sindicatos, banqueiros, sobretudo, partidos políticos de pouca
ressonância social, que também fazem parte de nossas estruturas de poder e,
ao fim e ao cabo, somos uma república por darmos legitimidade, através do
voto, aos poderes: legislativo e executivo, ainda que nossos representantes
sejam de origem “monárquica”, familiar, ou aristocrata, fatores reais de poder.
18
2222---- Democracia Democracia Democracia Democracia –––– NNNNa a a a PPPPerspectiva erspectiva erspectiva erspectiva MMMModernaodernaodernaoderna
“Não existe democracia onde reinam o dinheiro, o clientelismo, o espírito
cortesão, as gangues ou a corrupção”. 13
O significado etimológico da palavra democracia, conforme Antenor
Nascentes:
DEMOCRACIA – Do gr. Dēmokratia, fôrça, poder poder poder poder
do povodo povodo povodo povo, governo populargoverno populargoverno populargoverno popular. 14 Grifo nosso
Para Alain Touraine:
“nossas sociedades, sejam elas quais foremsejam elas quais foremsejam elas quais foremsejam elas quais forem, tendem
a submeter-se à lei do príncipe ou à do mercado; a
democracia exige que a esses dois princípios de ordem
resista o espírito da liberdade, de independência e de
responsabilidade”. 15 Grifo nosso
O mestre Alain diz ainda:
“quanto mais aberta e igualitárias são nossas
sociedades, mais elas acentuam a marginalidadeacentuam a marginalidadeacentuam a marginalidadeacentuam a marginalidade e até
mesmo a exclusãoexclusãoexclusãoexclusão daqueles que se referem a outras
normas sociais ou culturais que não às do mainstream ou
13 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª Edição, Rio de
Janeiro: Vozes, 1994, pág. 367.
14 Op. Cit., pág. 236. 15 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª Edição, Rio de
Janeiro: Vozes, 1994, pág. 367.
19
que acumulam as handcaps pessoais e coletivos”. 16 Grifo
nosso
E continua:
“não há democracia sólida se, frente ao estado como
frente à ordem estabelecida, não existe uma vontadenão existe uma vontadenão existe uma vontadenão existe uma vontade de de de de
liberdade pessoalliberdade pessoalliberdade pessoalliberdade pessoal que por sua vez se apóia na defesa de
uma tradição cultural, porque o indivíduo separado de
toda tradição nada mais é que um consumidor de bens
materiais e simbólicos, incapaz de resistir às pressões e às
seduções manipuladas pelos detentores do poder” 17 Grifo
nosso
Esta vontade de liberdade pessoal é extraída das aspirações das pessoas
que vivem em comunhão numa determinada polis com base em suas virtudes,
vícios, conhecimentos e fatos históricos, em nosso caso: diante da família
patriarcal representada pelos senhores de engenho, diante da “covardia” de
Dom João VI, diante do massacre, exploração e escravidão dos índios e negros
durante quase 400 anos, diante dos “interesses” da Igreja Católica, diante das
guerras na Europa, diante da velha, nova e contemporânea república, diante
do período que compreendeu Getúlio e a Ditadura Militar no poder, diante de
nossas Constituições revogadas e promulgadas, diante dos bastidores da
proclamação da república, sobretudo, diante das oligarquias agroindustriais
que aqui se formaram e que ainda fazem suas pretensões serem as
dominantes.
As bases democráticas estão alicerçadas num ambiente que sempre
busca “equilíbrio”, suas mazelas servem para nos expor a “força”, fraqueza, que
as vigas que sustentam o Estado Democrático de Direito possuem de fato. A
quebra da ética, logo, da moral pública e individual, não se limita às relações
16 Idem, 353. 17 Idem, 368.
20
dentro da sociedade, ou seja, se expandi na figura própria do Estado, expressão
mais organizada de cada do povo que representa.
Portanto, nossa democracia vive uma crise de identidade, por isso, se
apresenta numa permanente instabilidade, de modo que, freqüentemente, os
dogmas que sustentam o arquétipo constitucional não se adéquam com a
ressonância vinda das ruas e dos órgãos de opinião pública, isto, obviamente,
resulta em tensão de Sociedade/Estado. O exemplo clássico desta constatação é
a polêmica que envolve o CNJ em face de sua autonomia, poder de investigação
e aplicação de sanções disciplinares, a revelia das corregedorias dos tribunais
de justiça, aos membros do judiciário, juízes, desembargadores e ministros,
reinando no exemplo o espírito cortesãoreinando no exemplo o espírito cortesãoreinando no exemplo o espírito cortesãoreinando no exemplo o espírito cortesão, conforme Touraine, quando após
provocação da Associação de MagistradosAssociação de MagistradosAssociação de MagistradosAssociação de Magistrados os ministros do STF Marco Aurélio,
na ADI 4638 e Ricardo Lewandowski no MS 31085, em “causa própria” da
classe da qual pertencem, suspenderam liminarmente as referidas atribuições
CONSTITUCIONAIS do CNJ.
Não há dúvidas de nossa parte, conforme o contexto supra mencionado,
que “nosso” judiciário, um dos poderes de Estado, ao levantar a voz, fazendo
valer suas “convicções” em causa própria, contra as atribuições do CNJ trata-se
de uma classe de aristocratas que se formou em nossa “nova” república,
ratificando o espírito cortesão, de maneira que atinge a espinha dorsal de
nossa ainda jovem democracia de direito. Um contra senso diante da realidade
criminal, na qual, o Brasil está inserido, com mais de 500 mil pessoas presas.
Outra contradição entre democracia e ditadura é a população carcerária
dos EUA, democracia liberal, em comparação com a da China, ditadura
partidária. O regime autoritário fundamentado, particularmente, na ausência
de liberdade é, em tese, “pior” do que a democracia republicana de direito,
baseada, acima de tudo, na liberdade plena, nos limites da lei. Entretanto, o
país liberal é o que nos apresenta um maior índice de pessoas encarceradas se
compararmos o número de habitantes com o de seus respectivos presos.
21
A China conta com uma população aproximada de 1.338.612.968 (bilhão)
de habitantes, (fonte: site Wikipédia, a enciclopédia livre), para população
carcerária de: 1.565.771 (milhão) de presos. 18 A do democrático e republicano
E.U.A é de 2.310.984 (milhões) de presos19 para uma população total de: 308
745 538 (milhões) de habitantes, (fonte: site Wikipédia, a enciclopédia livre).
ConclusãoConclusãoConclusãoConclusão
De acordo com o contexto geral, supra mencionado, tanto na forma
monárquica quanto na republicana, entendemos que em torno do poder e da
economia neles existentes forma-se verdadeiras classes de aristocratas que, em
menos escala, em termos de número de cidadãos, fazem valer suas pretensões
legislativas, administrativas e jurídicas, o que obviamente, reflete na
seletividade do direito penal, muitas das vezes em detrimento da grande
população, é o que Ferdinand Lassalle classifica como fatores reais de poder.
Fatores Reais de Poder por Ferdinand Lassalle:
Regem e atuam no seio de uma determinada sociedade,
são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituições jurídicas vigentes, determinando que não
possam ser, em substância, a não ser tal como elas são.
São: a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os
banqueiros, a pequena burguesia e a classe operária. Esta
é, a síntese, em essência, a constituição de um país: a a a a
18/19 http://georgelins.com/2010/04/20/populacao-carceraria-mundial-e-o-brasil/
22
soma dos fatores reais do poder que regem uma naçãosoma dos fatores reais do poder que regem uma naçãosoma dos fatores reais do poder que regem uma naçãosoma dos fatores reais do poder que regem uma nação. 20
Grifo nosso
Neste somatório sempre prevalece os interesses dos mais fortes e
atuantes no cenário político conforme se apresenta o “modelo” de cada Estado
democrático. Isto significa dizer que a aristocracia apresentada nas palavras
de Ruy apud José Afonso exerce, tanto num modelo como no outro, influência
predominante, fazendo impor suas idéias, criando mecanismos para defendê-
las, enfim, sendo um governo de “mais de um ou unsunsunsuns, (o povo) mas de poucosmas de poucosmas de poucosmas de poucos”.
Grifo nosso
Mas que relação existe com o que vulgarmente chamamos
Constituição? Com a Constituição jurídica? Não é difícil
compreender a relação que ambos os conceitos guardam
entre si. JuntamJuntamJuntamJuntam----sesesese esses fatores reais do poder, os os os os
escrevescrevescrevescrevemosemosemosemos em uma folha de papel e eles adquiremadquiremadquiremadquirem
expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a
um papel, não são simplesnão são simplesnão são simplesnão são simples fatores reais de poder, mas sim
verdadeiro direitoverdadeiro direitoverdadeiro direitoverdadeiro direito – instituições jurídicas. Quem atentar atentar atentar atentar
contra eles atenta contra a lei e por ccontra eles atenta contra a lei e por ccontra eles atenta contra a lei e por ccontra eles atenta contra a lei e por conseguinte é punidoonseguinte é punidoonseguinte é punidoonseguinte é punido.
21 Grifo nosso
E mais:
Ninguém desconhece o processo que se segue para
transformartransformartransformartransformar esses escritos em fatores reais de poder,
transformandotransformandotransformandotransformando----osososos dessa maneira em fatores jurídicos.
Está claro que não aparece neles a declaração de que os
senhores capitalistas, o industrial, a nobreza e o povo são
20 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2000, págs. 10 a 16.
21 Idem, pág. 17 e 18.
23
um fragmento da Constituição, ou de que o banqueiro X é
outro pedaço da mesma. Não, isto se define de outra
maneira, mais limpamais limpamais limpamais limpa, mais diplomáticamais diplomáticamais diplomáticamais diplomática. 22 Grifo nosso
Por isso, entendemos democracia, mais do que uma formalidade ou um
mero conceito social-jurídico-político-econômico, como um valor real, de
maneira que, só funciona bem onde a maioria dos cidadãos estão
espiritualmente conectados a ele, praticando-o no cotidiano. Quando não ocorre
isto, valores democráticos distribuídos nos espíritos dos cidadãos,
administradores e administrados, a democracia vira um monstro autoritário, a
mercê das aristocracias ou fatores reais de poder, e passa violar, em escalas
"inimagináveis", direitos fundamentais do homem, e é no direito penal que,
neste cenário de apatia dos membros, o povo, de uma comunidade, recai o
arbítrio das agências criminalizadoras e a seletividade, através da punição, de
determinados classes sociais.
Neste sentido vejam os ensinamentos de Alain Touraine:
“Não há democracia sem vontade organizada de
colocar o funcionamento de todas as instituições ao serviço ao serviço ao serviço ao serviço
da liberdadeda liberdadeda liberdadeda liberdade e da segurança de cada umda segurança de cada umda segurança de cada umda segurança de cada um, assim como de
reduzirreduzirreduzirreduzir o mais possível as desigualdades sociaisas desigualdades sociaisas desigualdades sociaisas desigualdades sociais. Nós não
deveríamos renunciar a separar a democracia formal da
democracia real, com a condição, claro, de não confundir
esta com as ditaduras que se autoproclamaram
democracias populares”. 23 Grifo nosso
22 Ibidem.
23 TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª Edição,
Petrópolis/RJ: Vozes, 1994, pág. 367/368.
24
Capítulo IICapítulo IICapítulo IICapítulo II
2222---- Direito PenalDireito PenalDireito PenalDireito Penal e Economiae Economiae Economiae Economia
1 1 1 1 –––– As Relações Históricas entrAs Relações Históricas entrAs Relações Históricas entrAs Relações Históricas entre Sistema e Sistema e Sistema e Sistema Econômico eEconômico eEconômico eEconômico e Sistema PenalSistema PenalSistema PenalSistema Penal
Michel Foucault, Georg Rusche e Otto Kirchheimer, ( nas obras citadas)
nos mostra como o corpo (o homem) é tratado do ponto vista histórico na
perspectiva econômica e política de modo que o direito penal, ou seja, sistema
punitivo, funciona num primeiro momento, este, que antecede a revolução
industrial, logo, por exemplo: na ausência da máquina a vapor, onde a mão de
obra corporal não é somente relevante, mas, como também precária, de modo
que é utilizada no fornecimento de força de trabalho através da punição, do
“domínio’ e da “posse” sobre o corpo, vinda, senão da escravidão, da parceria
com o sistema carcerário então em vigor. O modelo clássico desta relação eram
as punições executadas nas galés:
O que é significativo no uso das galés como método de
punição é o fato de ser uma iniciativa calcada em
interesses somente econômicos e não penais. Isto é
verdade tanto para sentença quanto para a execução. 24
Aqui no Brasil a escravidão que vigorou até 1888 foi à grande, talvez a
única, força de trabalho que movimentou a economia e fez surgir grandes
riquezas, cabe salientar, com tratamento diferenciado pelo direito penal, com
aval político e econômico do Estado em atuação, a Monarquia.
Então vejamos:
24 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social – tradução Gizlene
Neder. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Revan, 2004, pág. 85.
25
“Podemos sem dúvida ressaltar esse tema geral de que, em
nossas sociedades, os sistemas punitivos devem ser
colocados em uma certa “economia política” do corpo:
ainda que não recorram a castigos violentos ou
sangrentos, mesmo quando utilizam métodos “suaves” de
trancar ou corrigir, é sempre do corpo que se trata – do
corpo e suas forças, da utilidade e da docilidade delas, de
sua repartição e de sua submissão”. “Este investimento Este investimento Este investimento Este investimento
político do corpo está ligadopolítico do corpo está ligadopolítico do corpo está ligadopolítico do corpo está ligado, segundo relações complexas e
recíprocas, à sua utilização econômicà sua utilização econômicà sua utilização econômicà sua utilização econômicaaaa; é, numa boa é, numa boa é, numa boa é, numa boa
proporção, como força de produção que o corpo é investido proporção, como força de produção que o corpo é investido proporção, como força de produção que o corpo é investido proporção, como força de produção que o corpo é investido
por relações de poder e de dominaçãopor relações de poder e de dominaçãopor relações de poder e de dominaçãopor relações de poder e de dominação; mas em
compensação sua constituição como força de trabalho so é
possível se ele está preso num sistema de sujeição (onde a
necessidade é também um instrumento político
cuidadosamente organizado, calculado e utilizado); o corpo o corpo o corpo o corpo
só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo só se torna força útil se é ao mesmo tempo corpo produtivo
e corpo submissoe corpo submissoe corpo submissoe corpo submisso. 25 Grifo nosso
Marx apud Michel Foucault: “Na verdade os dois
processos, acumulação de homens e acumulação de capital
não podem ser separados; não teria sido possível resolver o
problema da acumulação de homens sem o crescimento de
um aparelho de produção capaz ao mesmo tempo de
mantê-los e de utilizá-los; inversamente, as técnicas que
tornaram útil a multiplicidade cumulativa de homens
aceleram o movimento de acumulação de capital. Em nível
menos geral, as mutações tecnológicas do aparelho de
produção, a divisão do trabalho, e a elaboração das
25 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir – tradução Raquel Ramalhete. 38ª Edição,
Petrópolis/RJ: Vozes, 2010, pág. 28 e 29.
26
maneiras de proceder disciplinares mantiveram um
conjunto de relações muito próximas. 26
Por isso, é importante salientar que a doutrina calvinista quando se
baseou numa ética cuja estrutura uniu religião e negócios, mudando o
comportamento de aquisição de bens, atribuído à vontade de Deus, forneceu
plataforma para o surgimento do capitalismo: “poupar e trabalhar”.
Essa atitude religiosa ajudou a preparar o terreno para
uma das condições necessárias ao surgimento do
capitalismo moderno, acumulação de capital. 27
A ponto de Weber apud RUSCHE e KIRCHHEIMER dizer:
Que a burguesia empresarial, consciente da plena graça
de Deus e de estar sendo visivelmente abençoada por Ele,
podia seguir seus interesses pecuniários e sentir-se
cumpridora de seus deveres, sempre que permanecesse
dentro dos limites da correção formal e da não utilização
de sua riqueza de forma espúria. 28
Foi neste ambiente de índole religiosa que os agora homens renovados
pela nova doutrina calvinista deram ao ato de vagabundar e mendigar
destinação diversa da que era dada até o momento, qual seja, a de que não era
graça divina dar esmolas aos pobres, mas ao contrário, passaram a tratá-los:
“como pecadores indolentes e violadores do dever de amor fraterno”. 29
26 Idem, pág. 208. 27 RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social – tradução Gizlene
Neder. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Revan, 2004, pág. 63. 28 Ibidem. 29 Idem, pág. 64.
27
Os fundamentos para uma política criminal, cujo interesse era o de
utilizar a força de trabalho dos desocupados estavam prontos e estabelecidas
econômica, administrativa e politicamente pelo Estado.
A nova legislação para mendicância expressava uma nova
política econômica. Com a ajuda da máquina
administrativa, o Estado usou com novos propósitos o
contingente de estava a seu dispor. 30
E não demorou muito para surgirem às primeiras leis:
Um decreto de Bruxelas de 1599 estabelecia
penalidades para mendigos aptos, serviçais domésticos
que abandonassem seus senhores, e trabalhadores que
deixassem seus empregos para se tornarem mendigos. Um
decreto Francês de 1724 justificava a punição à
mendicância apta com base na idéia de eles de fato
privavam os pobres de pão, pois privavam as cidades e
vilas de seu potencial de trabalho. Já no estatuto inglês de
1597 as definições de arruaceiro, vagabundo e mendigo
constituem evidência maior de mudança na atitude, pois
tais definições abrangiam todos os trabalhadores que se
recusassem a trabalhar. 31
Neste contexto histórico que surgiu as casas de correção,
concomitantemente transformadas em fábricas de manufaturas, ou seja, os
“impuros” catalogados pelo sistema penal eram “aproveitados” e suas forças
empregadas ao trabalho forçado e escravo como forma de penalização.
E todos os esforços foram feitos para que a reserva de mão de obra
disponível, fruto do sistema criminal imposto, fossem absorvidas por atividades
30 Idem, pág. 67. 31 Ibidem.
28
econômicas, sobretudo, “para “ressocializá-la” de tal forma que futuramente ela
entraria no mercado de trabalho espontaneamente”. 32
A essência da casa de correção era uma combinação de
princípios das casas de assistência aos pobres (poorhouse),
oficinas de trabalho (workhouse) e instituições penais. Seu
objetivo principal era transformar a força de trabalho dos
indesejáveis, tornando-a socialmente útil. O segmento
visado era constituído por mendigos aptos, vagabundos,
desempregados, prostitutas e ladrões. 33
Neste diapasão continua:
A política institucional para as casas de correção neste
tipo de sociedade não era resultado de amor fraterno ou de
senso oficial de obrigação para com os desvalidos. Era,
outrossim, parte do desenvolvimento do capitalismo. As
casas de correção eram extremamente valiosas para
economia nacional como um todo. Seus baixos salários e o
treinamento de trabalhadores não qualificados eram
fatores importantes no crescimento da produção
capitalista. 34
Tanto num caso, nas casas de correções, como no outro, nas galés, a
recuperação dos condenados não estava nos planos e estratégia da burguesia
influente e do Estado, os interessava tão somente o desenvolvimento econômico
da sociedade que manipulava o poder e do próprio Estado que o organizava.
32 Idem, pág. 68. 33 Idem, pág. 69. 34 Idem, pág. 80.
29
Foi neste cenário que a primeira forma de prisão estava, então, traçada,
de modo que tinha como parâmetro às casas de correção manufatureiras.
De todas as motivações da nova ênfase no encarceramento
como método de punição, a mais importante era o lucro,
tanto no sentido restrito de fazer produtiva a própria
instituição quanto no sentido amplo de tornar todo
sistema penal parte do programa mercantilista do Estado.
35
Com a revolução industrial, àqueles que manipularam o Estado tirando
proveito da força de trabalho do penalizado pelo sistema criminal,
encamparam a “idéia” de “humanizar” a pena. A partir de então sua estratégia
era a de “correção” e não mais de exploração, de modo que a pena passou a ter
um caráter intrínseco de coerção e de expiação da força de trabalho de reserva,
ou seja, os desempregados, não mais tão valorizados ou desvalorizados pela
mecanização do mercado, uma vez alcançados pelo sistema penal, não são mais
explorados como antes nas casas de correção, apenas utilizados como expiação
dos justos pelos detentores dos fatores reais de poder, aristocracia capitalista e
política.
35 Idem, pág. 103.
30
2222 –––– O DO DO DO Delito Frente elito Frente elito Frente elito Frente àààà Sociedade,Sociedade,Sociedade,Sociedade, oooo EstadoEstadoEstadoEstado e ae ae ae a EconomiaEconomiaEconomiaEconomia
Entendemos o delito como sendo fruto complexo de nossas relações
sociais, históricas, sobretudo, econômicaseconômicaseconômicaseconômicas, filosóficas, logo, axiológicas,
políticas, quiçá, religiosa, frente a determinadas maneiras de o Estado se
organizar.
Definição “precária e provisória” do delito:
“Delito é toda infração de normas sociaisnormas sociaisnormas sociaisnormas sociais
consagradas nas leis penais que tende a ser perseguida
oficialmente no caso de ser descoberta” “o delito é, em
primeiro lugar, um comportamento que viola normas normas normas normas
básicas de uma sociedadebásicas de uma sociedadebásicas de uma sociedadebásicas de uma sociedade. 36 (grifo nosso)
Vale destacar o adultério no Irã, tido como delito neste e em outros
países Árabes. Tratado como crime, ele sofre de inclinações culturais de cunho
religioso e por fim passa a pertencer às suas leis penais de forma legalmente
tutelada pelo Estado.
Neste sentido:
“O Estado utilizou seu poder legislativo para
definir como criminoso o que considera como uma ameaça
para ordem social e políticaordem social e políticaordem social e políticaordem social e política. O delito converteu-se em uma
arma política que é utilizada em beneficio dos que
controlam os processos de governoprocessos de governoprocessos de governoprocessos de governo”. 37
36 SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Introdução à Criminologia. Tradução: Luís Regis Prado. 1ª ed.
brasileira, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 51.
37 Idem, pág. 56.
31
MIR, Cerezo appud SERRANO MAÍLLO, Alfonso:
“os delitos tenderão a ser infrações graves das normas da
ética socialética socialética socialética social(..) da sociedadeda sociedadeda sociedadeda sociedade”. 38 (grifo nosso)
“Os autores críticos que sustentam que as leis em
geral e as penais em particular respondem aos interesses
dos grupos sociais dominantesgrupos sociais dominantesgrupos sociais dominantesgrupos sociais dominantes” 39 (grifo nosso)
Interesses estes que a nosso juízo se fazem representar, especialmente,
no que denominamos, conforme a abordagem exposta no primeiro capítulo, de
classes de aristocratas ou fatores reais de poder por Lassalle.
E relevante destacar que certos desvios nos indicam a seletividade do
direito e a maneira “violenta”, pela qual, o aparelho do Estado lida com os
grupos menos favorecido, por isso:
“Em uma investigação clássica, Robins notou que
diversos comportamentos desviados, incluindo o delitoincluindo o delitoincluindo o delitoincluindo o delito,
tendem a se concentrar nos mesmos sujeitos: “uma
extensa proporção da população criminal são pessoas (....)
que não se relacionam, com a escassa instrução, carreiras
laborais precárias, relações matrimoniais pobres,
dependência de agências sociais, desocupação, abuso de
bebida, alienação e hostilidade diante de suas famílias e
conhecidos” 40 Grifo nosso
Engels appud SERRANO MAÍLLO, Alfonso: “A
sociedade se divide em classes privilegiadas e
prejudicadas, exploradores e exploradas, dominantes e
38 Idem, pág. 42.
39 Idem, pág. 47.
40 Idem, pág. 50.
32
dominadas, e o EstadoEstadoEstadoEstado (....) assumeassumeassumeassume a partir desse
momento, com a mesma intensidadecom a mesma intensidadecom a mesma intensidadecom a mesma intensidade, a tarefa de manter
coercitivamentecoercitivamentecoercitivamentecoercitivamente as condições vitais e de domínio da classe
dominante com respeito a dominada” 41 (grifo nosso)
A influencia econômica ocasionada pelos efeitos da revolução industrial e
pós-industrialização, conforme a organização do Estado, citando: China, E.U.A
e Europa, cada qual com sua característica de governo predominante,
respectivamente, autoritário social, republicano de direito ou liberal, social
democrata, ambos, de larga inclinação econômica, nos oferece, a partir de suas suas suas suas
“amplas” bases sociais“amplas” bases sociais“amplas” bases sociais“amplas” bases sociais e através do processo políticopolíticopolíticopolítico----jurídicojurídicojurídicojurídico, quais “infrações”
de suas normas sociaisnormas sociaisnormas sociaisnormas sociais, dentro do contexto cultural de cada um, são
seletivamenteseletivamenteseletivamenteseletivamente considerados delito para, a meu juízo, correntes de pensamento
criminológico: neste sentido, in verbis:
No es infrecuente que la expansión del Derecho penal se
presente como producto de una especie de perversidad del producto de una especie de perversidad del producto de una especie de perversidad del producto de una especie de perversidad del
aparato estatalaparato estatalaparato estatalaparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a
la legislación penal una (aparente) solución fácil a los
problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto
es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la tranquiliza a la tranquiliza a la tranquiliza a la
opinión públicaopinión públicaopinión públicaopinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de lo
instrumental (de la protección efectiva). Sin negar que a
tal explicación pueda asistirle parte de razón, creo que
sería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de msería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de msería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de msería ingenuo ubicar las causas del fenómeno de modo odo odo odo
exclusivo en la superestructura jurídicoexclusivo en la superestructura jurídicoexclusivo en la superestructura jurídicoexclusivo en la superestructura jurídico----política, en la política, en la política, en la política, en la
instancia «estatal»instancia «estatal»instancia «estatal»instancia «estatal», Por contra, es mi opinión que, en
buena medida, nos hallamos aquí ante causas algo más causas algo más causas algo más causas algo más
profundasprofundasprofundasprofundas, que hunden sus raíces en el modelo socialsus raíces en el modelo socialsus raíces en el modelo socialsus raíces en el modelo social que
se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos los dos últimos los dos últimos los dos últimos
deceniosdeceniosdeceniosdecenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho
41 Idem, pág. 56.
33
penal en la representación que del mismo tienen amplias tienen amplias tienen amplias tienen amplias
capas sociales.capas sociales.capas sociales.capas sociales. 42 (grifo nosso)
Pues bien, frente a tales posturas doctrinales en efecto no
es nada difícil constatar la existencia de una tendencia
claramente dominante en la legislación de todos los países
hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a
una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en
el marco general de La restricción, o la «reinterpretación»
de las garantías clásicas Del Derecho penal sustantivo y
del Derecho procesal penal. Creación de nuevos «bienes
jurídico-penales», ampliación de los espacios de riesgos
jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de lãs
reglas de imputación y relativización de los principios
políticocriminales de garantía no serían sino aspectos de
esta tendência general, a la que cabe referirse con el
término «expansión». Tal «expansión» es, por cierto, una
característica innegable del Código penal español de 1995
y la valoración positiva que importantes sectores
doctrinales han realizado del mismo pone de relieve cómo
la tópica «huida (selectivaselectivaselectivaselectiva) al Derecho penal» no es sólo
cuestión de legisladores superficiales y frivolos, sino que
empieza a tener una cobertura ideológica de la que hasta
hace poco carecía. En todo caso, el legislador de 1995, en
efecto, no pudo sustraerse ni siquiera a un reconocimiento
expreso —aunque a medias— de este fenómeno, al aludir
en la Exposición de Motivos del cuerpo legal a la
existencia de una «antinomia entre el principio de
intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela las crecientes necesidades de tutela las crecientes necesidades de tutela las crecientes necesidades de tutela
en una sociedad cada vez más complejaen una sociedad cada vez más complejaen una sociedad cada vez más complejaen una sociedad cada vez más compleja», antinomia que se
42 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria.. La Expansión Del Derecho Penal. Aspectos de La Política
Criminal en Las sociedades postindustriales. 2ª ed., España: Civitas, 2001, pág. 21 e 22.
34
resolvería en el texto, según el propio legislador, «dando
prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero
eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su
razón de ser». En realidad, sin embargo, lo evidente era la En realidad, sin embargo, lo evidente era la En realidad, sin embargo, lo evidente era la En realidad, sin embargo, lo evidente era la
acogida deacogida deacogida deacogida de «nuevas formas de delicuencia» y la agravación «nuevas formas de delicuencia» y la agravación «nuevas formas de delicuencia» y la agravación «nuevas formas de delicuencia» y la agravación
general de lãsgeneral de lãsgeneral de lãsgeneral de lãs penas imponibles a delitos ya existepenas imponibles a delitos ya existepenas imponibles a delitos ya existepenas imponibles a delitos ya existentes ntes ntes ntes
(sobre todo, socio(sobre todo, socio(sobre todo, socio(sobre todo, socio----económicos)económicos)económicos)económicos); en cambio, la trascendencia
de la eliminación de ciertas figuras delictivas resulta
prácticamente insignificante. 43 (grifo nosso)
Por isso, é inegável que a economia exerceu no direito penal papel
predominante no que se refere à implantação, por parte do Estado, na
perspectiva abordada no capítulo I deste trabalho, de um sistema punitivo, ao
qual, temos como modelo atualmente, que vai desde as leis que tipificam
crimes e estipulam penas até os estabelecimentos de cumprimento destas
penas.
A questão da industrialização no Brasil patrocinou a migração de um
novo modelo de sociedade, passando de rural a mecânica, ou seja, pessoas
saíram do campo para cidade. Como conseqüência de uma tímida
industrialização, sob os efeitos deste paradigma, iniciou-se no século XX, logo
após a proclamação da república, uma progressiva tipificação e expansão de
formas e tipos de delitos na perspectiva criminal/penal ora abordada.
O processo de endurecimento do Estado é uma rede punitiva ampla e
irrestrita que se inicia na escola, se expandiuexpandiuexpandiuexpandiu às Agências de Justiça, tais
como: Delegacias, Ministérios Públicos e Tribunais de Justiça, às redações e
editoriais de órgãos de imprensa, aos poderes executivos, cuja frente de
batalha é representada por policiais treinados para matar, pelo novo
policiamento municipal treinado para bater nos desempregados, camelôs, pelo
famigerado sistema penitenciário, aos grupos de excluídos que dedica ao código
43 Idem, pág. 20 e 21.
35
penal a proteção de seus integrantes com a tipificação de atos atentatórios a
seus membros como delito e termina ou se inicia, dependendo da perspectiva,
nas Casas Legislativas que legitima punições severas e desumanas.
Vivemos numa sociedade, na qual, as estruturas que nos cercam nos
remete facilmente a uma conjuntura de “violência” institucional muito sentida
nas classes mais “pobres e excluídas” e, assim, damos, sem perceber,
continuidade e sustentação, cada vez mais, ao sistema de seleção capitalista
que nos apresenta um Estado: punitivo e criminosopunitivo e criminosopunitivo e criminosopunitivo e criminoso.
Não é por menos que o professor Dr. Nilo Batista em palestra inaugural
de seminário no STJ, discorrendo sobre as novas tendências do direito penal,
disse:
“Os índices ascensionais de encarceramento fizeram
Loïc Wacquant pensar tal fenômeno como uma espécie de
único programa público habitacional do capitalismo único programa público habitacional do capitalismo único programa público habitacional do capitalismo único programa público habitacional do capitalismo
tardiotardiotardiotardio” (fonte:
conline1.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/.../dpenalpenalpenalpenal2003/NiloBatNiloBatNiloBatNiloBat
istaistaistaista.doc) Grifo Nosso
36
CONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃOCONCLUSÃO
Por todo o exposto, ratifico o disposto no resumo deste trabalho, de modo
que, de fato, o processo de seletividade expresso no direito penal é, na verdade,
antes de qualquer coisa, resultado de um desencadear seletivo, cujo início se dá
na própria formação da Sociedade como Estado, no debate democrático, nas
regras do sistema capitalista e nas relações sociais, onde determinadas classes
de pessoas, mais influente e bem representadas, conforme, sobretudo, nosso
modelo de democracia republicana de direito, ocupam os maiores espaços no
cenário político e econômico, fazem valer suas idéias através do “debate” nas
ágoras do poder, nos parlamentos, no poder executivo e quiçá no judiciário,
quando pela análise do perfil de seus ocupantes nota-se um determinado
segmento social de “privilegiados” cidadãos, ainda que o processo seletivo seja
público.
Na esteira do pensamento de Ferdinand Lassalle nós os consideramos a
verdadeira aristocracia que se abrigada aos pilares da democracia, são os
fatores reais de poder.
A partir daí é que se nota movimentar toda estrutura do Estado ao
serviço desta que chamamos aristocracia, tendo em vista ser o tributo fruto das
relações formais da cadeia de produção, distribuição e consumo, logo, não há
Estado sem tributo, ou seja, a arrecadação tributária vai até onde o Estado se
faz valer, determina o seu tamanho e sua grandeza, de maneira que a pena é a
garantia de equilíbrio destas relações, pois, seu fenômeno etiológico (econômico
e político) é a ameaça da lógica da arrecadação e do “lucro”, pelo Estado e pelos
grandes grupos econômicos, pois, as relações de poder e mercado econômico
reproduzem nela uma negação da “normalidade” destas afinidades e como
forma de resposta são criadas as leis penais por àqueles que detêm o monopólio
destas estruturas na contramão daqueles que não os possuem ou têm acesso a
elas, o que resulta, obviamente, na seletividade do direito penal, resultado da
37
seletividade do Estado como um todo, levando em consideração, a seleção que o
grande capital proporciona na “arena” política.
A pena na perspectiva de nossa dissertação passa ser uma estratégia
fundamental a própria sobrevivência deste modelo de Sociedade, politicamente
organizada, conforme digressão dos parágrafos anteriores, cuja dialética se
situa entre as dinâmicas formais da busca pela riqueza e da busca pelo poder.
Logo, na verdade, o que são “violados”, antes dos patrimônios das ditas
vítimas serem roubados, furtados ou até mesmo haver fluxo de capital
resultado do tráfico ilícito de drogas, são as convenções e formalidades
impostas àqueles que de outra maneira tentam adquirir riqueza, fazer circular
bens e serviços, fabricá-los, distribuí-los em “desacordo” com as regras criadas
por àqueles que detêm o monopólio desta ponte que liga as pessoas ao bem
estar material. Este é o fenômeno capitalista econômico.
O outro é o político, necessário à proteção daqueles que buscam o poder,
de modo que as praças e as urnas das democracias mundo afora são como um
motivo libertário inútil, no qual, os referidos poderosos, conforme descrito nos
dois primeiros parágrafos, munidos de capital e influência, mais que a própria
população, “necessitam” e utilizam delas como instrumento de controle e
dominação.
E nesta simbiose do econômico com o político criam mecanismos de
manipulação de massa, se infiltram nas organizações que,
constitucionalmente, possuem o monopólio do acesso ao poder, tais como:
partidos políticos, sindicatos e organizações privadas de classe, para, ao final,
se verem devidamente representados em órgãos, vitais, de Estado,
manipulando-os aos seus interesses.
Por isso, a pena, a nosso juízo, antes de se tornar um fenômeno
tipicamente jurídico, trabalhado nas agências judiciárias de fiscalização,
38
controle e coerção, é um fato, primordialmente, econômico e político, em sua
estratégia, como nos parágrafos anteriores apresentados, existe a necessidade
de manter intactos os modelos de produção, distribuição e consumo, sobretudo,
é um dos fatores de garantia e manutenção de grupos minoritários,
aristocratas influentes, no poder, uma vez que, reproduz mecanismos de
proteção dos referidos modelos e grupos.
Isto é o que chamamos de função social da pena.
39
BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA
- ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Vol I, 10ª Edição. Rio de
Janeiro: Forense, 1997.
- BLUTEAU, Rafael e SILVA, Antônio de Moraes. Dicionário da Língua
Portugueza. 1ª Ed., Lisboa/Portugal: Na Officina de Simão Thaddeo Ferreira,
1789.
- FIGUEIREDO, Argelina Cheibud e FIGUEIREDO, Marcus. Plebiscito e
Formas de Governo. 2ª Edição, São Paulo: Editora Brasiliense.
- FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir – tradução Raquel Ramalhete. 38ª
Edição, Petrópolis/RJ: Vozes, 2010.
- LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª Edição, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
- LIMA, Eusébio de Queiroz. Theoria do Estado. 1ª Edição. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1930.
- MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. A Escravidão no Brasil. 1ª Edição.
Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1866.
- NASCENTES, Antenor. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. Tomo
I, 1ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves e outras, 1932.
- REALE, Miguel. Direito natural , Direito Positivo. 1. Ed. São Paulo: Saraiva,
1984.
_________. Filosofia do Direito. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1965;
40
_________. Lições Preliminares de Direito. 25. Ed. São Paulo: saraiva, 2000.
- RUSCHE, Georg. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social –
tradução Gizlene Neder. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Revan, 2004.
- SAAVEDRA, Miguel de Cervantes. Dom Quixote da La Mancha. Tradução de
Viscondes de Castilho e Azevedo; Notas de José María Castro Calvo,
traduzidas por Fernando Nuno Rodrigues. 1. Ed. São Paulo: Abril Cultural,
1981.
- SERRANO MAÍLLO, Alfonso. Introdução à Criminologia. Tradução: Luís
Regis Prado. 1ª Ed. brasileira, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª Edição,
São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
- SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria.. La Expansión Del Derecho Penal. Aspectos
de La Política Criminal en Las sociedades postindustriales. 2ª Ed., España:
Civitas, 2000.
- TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade – tradução Elia Ferreira Edel. 1ª
Edição, Rio de Janeiro: Vozes, 1994.
- VIEIRA, Dr. Fr. Domingos. Thesouro da Língua Portugueza. 5 Vols. 1ª Ed.,
Porto: Ernesto Chardron e Bartolomeu H. de Moraes, 1871.
- ZAFFARONI, Eugênio Raul. BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro, primeiro volume: Teoria Geral do Direito
Penal. 3ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 2006.
41
Pela Internet:
- http://georgelins.com/2010/04/20/populacao-carceraria-mundial-e-o-brasil/
- www.infopen.gov.br
---- http://pt.wikipedia.org
- conline1.cjf.jus.br