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DOCUMENTO DE TRABAJO N° 31

DEFENSA PENAL DE ADOLESCENTES INDÍGENAS: PROPUESTAS PARA TENER PRESENTE, DISCUTIR Y PROFUNDIZAR

OCTUBRE DE 2012

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Unidad de Defensa Penal Juvenil DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

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Unidad de Defensa Penal Juvenil

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DEFENSA PENAL DE ADOLESCENTES INDÍGENAS:

PROPUESTAS PARA TENER PRESENTE, DISCUTIR Y PROFUNDIZAR

I. Objeto del documento

El objetivo del presente trabajo es, a partir de lo ya reflexionado y desarrollado en nuestra

institución respecto de la defensa de indígenas en general, destacar ciertos aspectos o

cuestiones que debieran tenerse especialmente presentes cuando el defensor se enfrente a

la labor de defensa penal de un adolescente indígena.

Para este propósito utilizamos como fuente de apoyo los documentos técnicos y bibliografía

atingente que han servido de base para el establecimiento de una defensa especializada de

personas indígenas en la Defensoría Penal Pública, sin perjuicio de complementar la

información con aquella que resulta pertinente en atención a la condición de los sujetos a

que nos referimos, esto es, adolescentes.

En materia de documentos institucionales, hemos tenido especialmente en cuenta el

“Modelo de defensa penal para imputados indígenas”1, la investigación “La defensa de

imputados indígenas en la Defensoría Penal Pública”2, las minutas regionales “El convenio

169 de la OIT y la defensa penal de indígenas”3, “Licitud del uso y porte de la hoja de coca:

Un caso de invocación y aplicación judicial del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos”4 y “Omisión, abandono de familia, homicidio, obstrucción investigación,

autoincriminación, Convenio 169”5.

II. Consideración jurídica y social de los adolescentes indígenas y el rol del defensor

Es evidente, como constata Cecilia Medina, que “hay un consenso de la comunidad

internacional y de prácticamente todas las comunidades nacionales de que estos derechos

1 Elaborado por los profesionales del Departamento de Estudios José Manuel Fernández y Miguel

Macchino, disponible en la página web de la Defensoría Penal Pública (DPP): http://www.dpp.cl/resources/upload/bbff843724ee902561ab8def3ea5cf37.pdf. 2 A cargo de José Manuel Fernández y Miguel Macchino, disponible en la página web de la DPP:

http://www.dpp.cl/resources/upload/7b2bbb2dab6e978eda31ebf9f61ea010.pdf. 3 Elaborada por Rodrigo Lillo, a la sazón, abogado la Unidad de Estudios de la Defensoría Regional de La

Araucanía, disponible en la página web institucional: http://www.dpp.cl/resources/upload/093e523d3fa9fe3d8745793ada63a58b.pdf. 4 De autoría de Ignacio Barrientos, Asesor Jurídico de la Defensoría Regional de Antofagasta, disponible

en la página web de la DPP en: http://www.dpp.cl/resources/upload/20ea14eb512dc72836eeb81a1bf2dc6e.pdf. 5 Correspondiente a respuesta la Consulta 8 del año 2010, preparada por José Manuel Fernández,

abogado del Departamento de Estudios, disponible en la página web de la DPP: http://www.dpp.cl/resources/upload/3dc351bfa3921b788d07d246d8b3e5f1.pdf.

http://www.dpp.cl/resources/upload/bbff843724ee902561ab8def3ea5cf37.pdf

http://www.dpp.cl/resources/upload/7b2bbb2dab6e978eda31ebf9f61ea010.pdf

http://www.dpp.cl/resources/upload/093e523d3fa9fe3d8745793ada63a58b.pdf

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(humanos) existen y que deben ser respetados y garantizados”6, sin embargo esta idea está

muy lejos de ser realidad, se trata de un camino históricamente difícil y todavía queda

mucho trecho por recorrer, pues, como señala Baratta, si “la historia de los derechos

humanos hubiera sido solamente la historia de una idea, ella se hubiera dedicado a llenar

de hojas impresas las bibliotecas antes que llenar de sangre el camino de los pueblos como

ha sucedido y sucede”7.

La historia de los derechos humanos, se puede resumir en la historia de los grupos

humanos postergados por hacer realidad a su respecto el principio de no discriminación, es

decir, de que efectivamente se les considere como iguales en dignidad y derechos. De

hecho, aun cuando las constituciones nacionales utilizaban distintas fórmulas para

consagrar el principio de igualdad de todas las personas, la verdad es que en el pacto social

que da origen al Estado moderno, no eran efectivamente “todos” los que estaban incluidos.

En realidad se trató “de un pacto para excluir, de un pacto entre una minoría de iguales que

excluyó de la ciudadanía a todos los que eran diferentes... pacto de propietarios, blancos,

hombres y adultos para excluir y dominar a individuos pertenecientes a otras etnias,

mujeres, pobres y, sobre todo, niños”8.

Siguiendo los planteamientos de Baratta, debemos concluir que los niños indígenas

participan de dos categorías que históricamente han significado exclusión social, por lo

tanto, no hay que ser ingenuos al aproximarse a esta realidad, puesto que la tendencia

natural de la sociedad es mantener los patrones de exclusión y “[e]s singular que, aún hoy,

la representación tradicional en la escuela y en la academia de la teoría del contrato social

olvide constantemente este carácter selectivo y marginalizador del proyecto político de la

modernidad. Extraña especialmente este olvido en América Latina, donde durante siglos la

ciudadanía fue el privilegio de los colonizadores y la subjetividad jurídica fue negada a los

grupos étnicos originales por ser originarios, por ser supuestamente incapaces, como si

fuesen ‘niños’ o salvajes”9.

En este contexto, la Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas (CDN) y el

Convenio 169 OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio

169), constituyen una manifestación jurídica y política del proceso de generalización en la

evolución de los derechos humanos, en virtud del cual los grupos humanos “niño” e

“indígena” comienzan a acceder al principio de igualdad en dignidad y derechos. En

consecuencia, ambos instrumentos se complementan de manera sinérgica en la protección

de los derechos de los niños/adolescentes indígenas.

6 Medina, C: “El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos”, en ed. Medina C. y Mera J. Sistema

Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos, (Santiago, Universidad Diego Portales, 1996), p. 27. 7 Baratta, A: “Democracia y Derechos del Niño”, en comp. Bianchi, M. El Derecho y los Chicos, (Buenos

Aires, Espacio Editorial, 1995), p.39. 8 Baratta, A: “La niñez como arqueología del futuro”, en Justicia y Derechos del Niño N° 9, (Santiago,

UNICEF, 2008), p.10. 9 Ibíd.


3

En todo caso, la tarea del defensor no es sencilla. Si respecto de los adolescentes en

general, el desafío para los defensores “consiste en hacer efectivo el derecho a la tutela

judicial efectiva sin indefensión, asunto que en el Derecho Penal de adolescentes tiene

particularidades que pueden agruparse en: conocimientos especializados, relación con el

cliente (el adolescente imputado), destrezas específicas de litigación y respeto a los deberes

relativos al ejercicio de la profesión, considerando las características propias que presente

su defendido”10, esto adquiere una complejidad aún mayor cuando el adolescente es

indígena, puesto que los requerimientos para el defensor, por así decirlo, se duplican en los

aspectos enunciados.

Ahora bien, el defensor no debe ignorar esta difícil evolución histórica a la que

sintéticamente nos hemos referido, pues refleja la asentada consideración socio-cultural

existente respecto de los adolescentes e indígenas. En tal virtud, no debemos cejar en un

esfuerzo permanente por proponer una interpretación de las normas jurídicas que sea

adecuada a la CDN y al Convenio 169, procurando que las características especiales del

imputado o condenado –“adolescente indígena”- sean efectivamente consideradas por los

operadores del sistema penal juvenil.

Por lo mismo, la consideración de las circunstancias especiales del adolescente indígena

es, en primer lugar, obligación del defensor, puesto que debe asegurarse de que éste sea

capaz de entender la naturaleza y objetivos del proceso, comprender su situación en

relación con el procedimiento, en fin, prestar ayuda y cooperación en la preparación del

caso y su exposición ante el tribunal11. En esta labor, “[e]l nivel socioeconómico, sin duda,

es un factor preponderante que influye fuertemente en la relación con el profesional, por lo

que este aspecto no debe ser desatendido”12. A su vez, en relación a la etnia del

adolescente, “[e]l defensor no puede ser insensible a aquellas características que distinguen

y hacen única a una cultura o raza. El abogado debe ser culturalmente competente,

entonces, para captar las diferencias culturales y construir una relación que las incorpore.

Debe estar atento a la trama de significados que su cliente le ofrece, saber traducirlas (con

ayuda de otras personas si es necesario) y poder transmitir cabalmente la situación legal

que afecta al joven”13.

Al respecto, el Art.12.2 del Convenio 169 exige:

Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan

comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere

necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

En consecuencia, la colaboración de los facilitadores interculturales en aquellas defensorías

regionales en las que se cuenta con ellos, así como de los trabajadores sociales o

10

Cillero, M: “El derecho a la defensa penal de adolescentes”, en Estudios de Derecho Penal Juvenil I, (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, 2009), p.11. 11

Ibíd., p.34, respecto de los adolescentes en general. 12

Ibíd., p.35. 13

Ibíd., pp.35 y 36.


4

profesionales que prestan apoyo a la defensa penal juvenil, imbuidos de las características

psicosociales de los adolescentes que defendemos, resulta crucial.

III. El delito imputado en relación con la cultura, costumbre y derecho

consuetudinario indígena

Uno de las cuestiones más relevantes -sin perjuicio de su real recepción en la jurisprudencia

y de la calidad de dicha recepción- es la consideración de la cultura, las costumbres los

valores o, incluso, el derecho consuetudinario indígena, cuando dichos aspectos permiten

explicar total o parcialmente la conducta delictiva que se imputa a un indígena. Es evidente

que la consideración de las particulares circunstancias personales y contextuales de

cualquier sujeto imputado, siempre serán importantes para determinar si concurren los

diferentes elementos que se requieren para estar en presencia de un delito, por lo que un

análisis serio de las categorías dogmáticas podría ser suficiente herramienta para abordar

este punto. Pero no obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico vigente hace expresa

alusión a este punto, lo que constituye sin duda un buen apoyo para el trabajo del defensor.

Ya la CDN, “[t]eniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los

valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño”14,

establece en su Art.30 que [e]n los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o

lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales

minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás

miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia

religión, o a emplear su propio idioma.

Asimismo, el Art. 8.1 del Convenio 169, señala que [a]l aplicar la legislación nacional a los

pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su

derecho consuetudinario y, específicamente en materia penal, el Art.9.2 de este Convenio

no deja dudas al respecto: Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre

cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la

materia.

El propio legislador nacional precisa este punto en el Art.54 de la Ley 19.25315 (Ley

Indígena), cuando prescribe en relación con la costumbre que [e]n lo penal se la considerará

cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o

atenuante de responsabilidad.

En síntesis, cuando la conducta imputada se puede explicar total o parcialmente por la

cultura, costumbre o derecho consuetudinario del imputado indígena, corresponde a la

defensa dotar de contenido con dichos aspectos algunas de las causales de exención de la

14

Preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño (CDN). 15

Ley 19.253 que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (5 de octubre de 1993).


5

responsabilidad penal previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya para constituir dicha

eximente o, al menos, para configurar una eximente incompleta o alguna circunstancia

atenuante, o bien, intentar demostrar cómo las circunstancias indicadas evidencian la

ausencia de uno de los elementos constitutivos del delito.

La doctrina denomina a estas situaciones “delitos culturalmente motivados”, es decir,

situaciones en que las razones para actuar se apoyan en motivaciones culturales, existiendo

coincidencia cultural (no necesariamente absoluta) entre la conducta del sujeto y el grupo de

pertenencia y, además, una relación antinómica entre la cultura de pertenencia y la que

realiza el juzgamiento. Debe advertirse en este punto que la cultura indígena y su derecho

consuetudinario no deben buscarse en el pasado, sin perjuicio de constituir un punto de

partida, pues su realidad es actual y dinámica16.

Y he aquí una primera intuición que nos atrevemos a plantear respecto de los adolescentes

indígenas: Sin perjuicio de que necesariamente va a depender de las particulares

circunstancias de vida de cada adolescente indígena, es posible estimar que si la

cultura, valores o derecho consuetudinario son determinantes o altamente influyentes

en un indígena adulto con mayor razón deberían serlo para un indígena adolescente,

con menos experiencia y posibilidades de relativizar dichos aspectos culturales,

puesto que la ascendencia de su familia y/o contexto social en su proceso de

desarrollo y de internalización de patrones conductuales debiera ser mayor. Por cierto

que esto debe ser individualizado en el caso concreto, por lo que de seguro requerirá

prueba pericial al respecto17. Si en concomitancia con lo anterior nos encontramos frente a

un contexto socioeconómico y de condiciones de vida particularmente difíciles, de las que

puede concluirse una importante deprivación sociocultural del adolescente18, como es

bastante posible que ocurra, por lo demás19, la plausibilidad de nuestra intuición empieza a

ganar terreno20.

16

Lillo, R: Op. Cit.en n 3, p.12. 17

No obstante que la costumbre o derecho indígena puede probarse por cualquier medio, parece adecuado recurrir a peritajes antropológicos u otros similares. Así lo recomienda, por ejemplo: Lillo, R: Op. Cit.en n 3, p.12. Asimismo, la importancia de la prueba pericial para acreditar la costumbre indígena se evidencia en la sentencia absolutoria dictada, con fecha 6 de octubre de 2007, por el Tribunal de Juicio Oral de Calama (Rol N° 66-2007, RUC 0600900213-6), sosteniendo la licitud del uso de la hoja de coca en festividades religiosas en que las imputadas indígenas participaban, analizada en: Barrientos, I: Op. Cit. en n 4. 18

Cuando hablamos de deprivación socio cultural obviamente lo hacemos desde la perspectiva de la “cultura dominante”, pues de ella surgen las normas penales en virtud de las cuales se está juzgando y, eventualmente, sancionando al adolescente indígena defendido. 19

Véase por ejemplo: Incluir, Sumar y Escuchar. Infancia y Adolescencia Indígena, (Santiago, Ministerio de Desarrollo Social- UNICEF, 2011). En este estudio se evidencian notables diferencias en perjuicio de los pueblos indígenas en relación con los no indígenas en materia de, niveles de educación alcanzados, inactividad laboral de los respectivos jefes de hogar, hacinamiento y acceso a servicios de saneamiento básico, entre otros aspectos. 20

Sin duda que el contexto familiar, socioeconómico y de deprivación sociocultural también debe ser acreditado.


6

Las posibilidades son diversas y dependerá su elección por el defensor, de un análisis

estratégico y técnico de los hechos y circunstancias concurrentes, así como de la

receptividad que puede esperarse de los tribunales competentes de los argumentos y

pruebas que se presenten.

1. En relación con la tipicidad

a) Ámbito objetivo del tipo

Refiriéndose a los adolescentes en general, Hernández ha sostenido que “tal como los

pequeños presentes de cortesía que se le hacen a un funcionario público o las

privaciones mínimas de libertad derivadas de la forma de prestar un servicio no realizan,

por ser conductas socialmente adecuadas, los respectivos tipos penales de cohecho

activo (art. 250 CP) o de secuestro (art. 141 CP), tampoco deberían considerarse típicas

conductas juveniles que son comprendidas y aceptadas como normales en el entorno

social en que se insertan.”21, recordando que “el recurso a valoraciones sociales

sectoriales es un método irrenunciable de la dogmática penal”22.

Pues bien, perfectamente el entorno social de un adolescente indígena, configurado por

sus valores, costumbres o derecho consuetudinario, puede comprender y aceptar como

normal alguna conducta típica de la legislación penal chilena. Recurriendo nuevamente

a Hernández “en estos casos se impone siempre el deber de comprobar que en el caso

concreto en efecto se trata de un comportamiento con el significado propio del

respectivo título delictivo y no de una situación normal”23, situación que, tratándose de

un adolescente indígena, podría estar culturalmente condicionada, fortaleciéndose dicho

condicionamiento por la edad y etapa de desarrollo del sujeto.

Incluso, es plausible fundar este “comportamiento socialmente adecuado” en el

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho por parte del

imputado, derivados de su cultura, valores o derecho consuetudinario, en virtud de lo

dispuesto en el Art.10 N°10 CP en relación con el Art.54 de la Ley Indígena ya citado,

constituyendo así una “eximente o atenuante de responsabilidad”. Al respecto, se debe

tener presente lo sostenido por Couso, en el sentido que “el ordenamiento jurídico penal

chileno no asocia las ‘eximentes’ de responsabilidad criminal (a las que se refiere

expresamente el Art. 54 de la Ley Indígena) a las ‘exculpantes’, sino que,

conceptualmente al menos, abarca con esa expresión (que preside el Art. 10 del CP),

tanto a las exculpantes como a las propias justificantes…” y que “algunas de esas

eximentes (que, como todas, deben aplicarse a los indígenas de conformidad con su

costumbre), están formuladas en términos tan generales (por ejemplo, el obrar en

21

Hernández, H: “El nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria revisión de su ‘teoría del delito’”, en Informes en Derecho. Estudios de Derecho Penal Juvenil I, (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, 2009), pp. 96-97. 22

Ibíd. p.97. 23

Ibíd. p.96.


7

ejercicio legítimo del derecho, o en cumplimiento de un deber), que incluso ha llegado a

verse en ellas la afirmación de una conformidad a derecho, en términos generales, sin

atención a la existencia de un contexto situacional excepcional, al punto de que se llega

a confundir con referencias a la atipicidad de la conducta (por representar un

‘comportamiento socialmente adecuado’ o un ‘riesgo permitido’)24. Lo interesante de las

eximentes enunciadas contempladas en el Art.10 N° 10 CP, es que nuestra doctrina las

considera dentro de aquellas que admiten gradación intelectual o moral y, por lo tanto

admite la aplicación de la llamada eximente incompleta del Art.11 N° 1 CP25, aunque

“podría ocurrir, en ciertos casos, que el ejercicio excesivo del derecho o del

cumplimiento del deber diera lugar más bien a la atenuante de obrar por celo de la

justicia”26, contemplada en el Art.11 N°10 CP.

b) Ámbito subjetivo del tipo

Otra posibilidad, ahora en el ámbito del tipo subjetivo, es a través del error de tipo que

“es aquel que recae sobre un elemento integrante del hecho típico”27. Nos referimos a

situaciones en que “la diferente percepción no condicione ya sólo una divergencia de

valoración con el sistema jurídico (campo propio del error de prohibición…), sino que

además un déficit cognitivo que afecta la comprensión de las circunstancias que rodean

la propia conducta”28. Lo que pretendemos señalar es que así como siempre debemos

estar atentos si el adolescente ha podido percibir las notas fundamentales que definen el

significado de su conducta, pues es lo que puede faltar en él por su menor grado de

desarrollo, con mayor razón este examen debe hacerse respecto de un adolescente

indígena respecto de quien, además, su cultura, valores o derecho consuetudinario lo

pueden haber condicionado a no internalizar los significados respectivos.

2. En relación con la antijuridicidad

La “[a]ntijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico que contradice

las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico”29. En términos prácticos lo

anterior implica que frente a una conducta típica, lo que corresponde es “cerciorarse de

que en el caso concreto no concurre un causal de justificación”30, “es decir, aquellas

causas que, (en el caso típico) previa ponderación de los intereses en conflicto, permiten

24

Couso, J: Mapuches y derecho penal [en línea]. Disponible en internet: <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA12_Couso_CV_Sp_20120403.pdf> (consulta 5 de octubre de 2012), p.25. 25

Mera, J: “Comentario Artículo 11, circunstancia 1a”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código

Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), pp.282-287. 26

Íbid. 27

Cury, E: Derecho Penal, Parte General, (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005), p.309. 28

Hernández, H: Op. Cit., en n 21, p.97. 29

Cury, E: Op. Cit. en n 27, p.353. 30

Ibíd., p.363.

http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA12_Couso_CV_Sp_20120403.pdf


8

declarar que lo debido, lo jurídicamente correcto era, en su caso, realizar la conducta

que, prima facie, la ley penal ha tipificado como delito”31.

a) El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un

deber

Como ya lo hemos señalado, el Art.30 CDN señala que no se negará a un niño… que

sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su

grupo, a tener su propia vida cultural. Asimismo el Art.8.2 del Convenio 169 establece:

Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones

propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales

definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos

internacionalmente reconocidos.

Pues bien, el art.10 N° 10 CP exime de responsabilidad criminal al que obra en

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o

cargo, disposición que, sin perjuicio de lo señalado precedente a propósito de la

ausencia de la tipicidad, en general se ha identificado como una causal de justificación32.

Debemos distinguir entre el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y

el cumplimiento de un deber, porque las posibilidades de utilización de estas hipótesis

en la configuración de una causal de justificación basada en la cultura o en el derecho

consuetudinario indígena son diversas de acuerdo al tratamiento que se les da por parte

de la doctrina.

Así, respecto del ejercicio legítimo de un derecho –“los casos de ejercicio legítimo de

una autoridad, oficio o cargo no son más que especificaciones de la misma idea”33-, su

requisito fundamental es la existencia del derecho, pero “no es necesario que la facultad

aparezca expresamente establecida en la ley, la existencia de un derecho puede

también deducirse de normas consuetudinarias o mediante interpretación analógica”34.

Se trata, entonces, de una importante herramienta para sostener la legitimidad o licitud

de una conducta típica ejecutada por un adolescente indígena cuando ésta responde al

ejercicio de un derecho, autoridad o cargo que se deriva de su cultura o derecho

consuetudinario, lo que obviamente habrá que acreditar correspondientemente.

Siguiendo el planteamiento que hemos hecho, también se podría extender lo expuesto al

cumplimiento de un deber derivado de la cultura o derecho consuetudinario indígena,

31

Couso, J: Op. Cit. en n 24, p.25. 32

Véase sistematización del estado de la doctrina y jurisprudencia sobre el punto en: Couso, J: “Comentario Artículo 10, número 10”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), pp. 260-266. 33

Cury, E: Op. Cit. en n 27, p.382. Comparte lo señalado por Cury: Politoff, S.; Matus, J; Ramírez, M: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004), p.238. 34

Ibíd.


9

aunque es necesario advertir que en este punto la doctrina es mucho más exigente en

relación a la fuente del deber, en el sentido de que debe tratarse de una obligación

establecida en la ley35 “de una manera inmediata y, además, específica”36.

Es absolutamente atingente en este punto lo ya señalado respecto de las posibilidad de

gradación intelectual o moral de esta circunstancia, por lo que en su caso será aplicable

la eximente incompleta del Art.11 N° 1 CP, o bien, la circunstancia atenuante de haber

obrado por celo de la justicia del Art.11 N° 10 CP.

b) Otras causales de justificación

En relación con otras causales de justificación como la legítima de defensa o el estado

de necesidad justificante, en los que podría plantearse una interpretación diferenciada

de sus requisitos, coincidimos con Hernández en que “probablemente el cauce natural

para esta diferenciación sea el de la culpabilidad, como se expresa tradicionalmente a

través del reconocimiento del llamado exceso en la legítima defensa como eventual

hipótesis a ser tratada bajo el signo de la inexigibilidad de otra conducta”37. De esta

manera, “[s]i existe un potencial transitorio de reacciones irracionales y desmedidas, que

se explican por una especial sensibilidad y susceptibilidad que definen el grado de

desarrollo del adolescente, esto debe considerarse también a la hora de ver en tal

exceso la manifestación de una hipótesis de inexigibilidad de otra conducta, en los

términos recogidos en el art. 10 Nº 9 CP”38 o, quizás, el Art.10 N° 11 CP, teniendo

presente, en el caso de un adolescente indígena, que debe analizarse si dicho

comportamiento pueda ser motivado también por una lectura de las circunstancias

condicionada por su cultura, costumbre o derecho consuetudinario.

Ahora bien, conviene recordar que como la legítima defensa y el estado de necesidad

justificante son eximentes que contemplan requisitos enumerados, en la medida que

concurra el requisito esencial -la agresión ilegitima para la legítima defensa y el mal que

se trata de evitar para el estado de necesidad justificante-, es procedente, en su caso, la

aplicación de la llamada eximente incompleta contemplada en la circunstancia primera

del Art.11 del CP39.

3. En relación con la culpabilidad

Así como se ha sugerido respecto de los adolescentes en general que “el campo más

fértil para hacer distinciones respecto del derecho de adultos sea el de la culpabilidad”40,

también parece un terreno propicio para acoger las diferencias que pueden surgir de la

cultura, valores o derecho consuetudinario indígena que han influido en la conducta del

35

Véase: Couso, J: Op. Cit. en n 32, pp.261 a 263. 36

Cury, E: Op. Cit. en n 27, p.383. 37

Hernández, H: Op. Cit. en n 21, p.98. 38

Ibíd., p.102 39

Mera, J: Op. Cit. en n 25. 40

Ibíd., p.98.


10

adolescente. Y esto es así porque la culpabilidad tiene “un carácter personal e

individualizador”41 y porque una “visión, basada en la igualdad de todos los seres

humanos, exige comprender las particularidades del sujeto para emitir un juicio

personalizado sobre su actuar”42. Precisamente en materia de culpabilidad de

adolescentes, Cruz Márquez nos recuerda “la importancia de la dimensión étnica en el

desarrollo de la identidad por parte del adolescente, si bien su influencia en concreto

dependerá de factores individuales, culturales, contextuales y del propio origen social del

menor que forme parte de una cultura minoritaria”43.

a) Inimputabilidad

No hacemos mayores consideraciones respecto de la inimputabilidad, ya que

compartimos lo certeramente planteado por Zaffaroni: “… el indígena puede ser

inimputable por las mismas causas que puede serlo el que no es indígena, pero nos

negamos rotundamente a considerarlo inimputable por el hecho de pertenecer a otra

cultura”44. Ahora bien sí puede resultar relevante hacer alguna prevención en relación a

la llamada “imputabilidad disminuida”. “Si se admite, como parece correcto, que bajo

este rótulo se esconde una situación de exigibilidad disminuida en razón de una

anomalía o perturbación mental no despreciable, debería admitirse también que dicha

situación puede considerarse derechamente como una de inexigibilidad cuando en el

caso concreto concurren otras circunstancias concomitantes que la refuerzan”45. Esas

circunstancias extraordinarias pueden provenir de la influencia de su cultura o derecho

consuetudinario indígena en la conducta del joven, lo que debe ser valorado

correctamente con la vara adecuada para un adolescente (y no un adulto). En tal caso,

“la inimputabilidad disminuida y las aludidas circunstancias extraordinarias no sólo

darían lugar por separado a sendas circunstancias atenuantes, sino que permitirían

configurar conjuntamente la eximente de fuerza irresistible”46 o, en su caso, la del Art.10

N° 11 CP, que exime de responsabilidad criminal [a]l que obra para evitar un mal grave

para su persona o derecho o los de tercero, siempre que concurran las circunstancias

que en dicha disposición se describen.

b) Error de prohibición

Como señala Hernández respecto de los adolescentes en general, la diferente

percepción que un adolescente puede tener respecto del significado de su conducta, es

41

Cury, E: Op. Cit. en n 27, p.405. 42

Cillero, M: “Comentario Artículo10, número 1”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), p.183. 43

Cruz Márquez, B: La culpabilidad por el hecho del adolescente: referencias y diferencias respecto del derecho penal de adultos. Documento de Trabajo N° 30, (Santiago, Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensoría Penal Pública, 2012), pp.7 y 8. 44

Zaffaroni, E: Tratado de Derecho Penal. Parte General, IV, (Ediar, Buenos Aires,1999), p.202. 45

Hernández, H: Op. Cit. en n 21, pp.102 y 103. 46

Ibíd., p.103.


11

más plausible capturarla por la vía del llamado error de prohibición47; “esto es, afirmando

que por una diferente percepción del significado social del hecho, en términos de

valoración social del mismo, el adolescente no ha podido razonablemente conocer el

carácter injusto de su conducta ni, consecuentemente, enderezarla de acuerdo con el

derecho. Siendo efectivamente así, esto es, tratándose de una imposibilidad invencible

para el sujeto concreto, debe eximírsele de responsabilidad”48. Este autor agrega que

“[e]n la medida en que la capacidad de internalización de normas en general, y de las

normas jurídico-penales en particular, está fuertemente condicionada por los avances

del proceso de socialización … no puede dudarse … que la invencibilidad del error de

prohibición es mayor respecto de este grupo”49. Y precisamente porque se refiere al

proceso de socialización, es que el autor reconoce que este planteamiento “guarda

cierta similitud con el concepto de ‘error de comprensión’ desarrollado por Zaffaroni para

un ‘error’ fundado en una diversa comprensión de la realidad condicionada

culturalmente”50 51, situación en la que perfectamente se puede encontrar un

adolescente indígena, que incluso conociendo “la norma prohibitiva, no puede exigírsele

la comprensión de la misma, es decir, su introyección o internalización como parte de su

equipo valorativo”52.

Couso ha señalado al respecto:

Entendido como imposibilidad o seria dificultad para comprender la antijuridicidad material

del hecho, el “error de comprensión” puede ser relevante en la medida que quienes lo

sufren, aún cuando sepan que el hecho está prohibido, se encuentran en desventaja

frente al resto de la población para dejarse motivar por la prohibición penal. Así, a los

adolescentes, en comparación con los adultos, debido a su menor experiencia y su gran

distancia respecto del sentido de ciertas instituciones sociales, se les hace muy difícil

comprender “qué hay de malo”, “dónde está el daño”, en relación con ciertas

prohibiciones penales, típicamente las que atentan en contra de bienes jurídicos

colectivos. Así, aún cuando los adolescentes sepan que ciertas falsificaciones, delitos

informáticos, o incluso actos de consumo y microtráfico de drogas están prohibidos,

seguramente les parecerán simples expresiones arbitrarias del universo normativo adulto,

respecto de conductas que “no dañan a nadie”. Para los adolescentes, entonces, la

motivabilidad por estas normas es menor, justamente por la dificultad o, en ciertos casos,

prácticamente la imposibilidad de comprender la antijuridicidad material del hecho.

Situaciones como ésta se han tenido en cuenta en el derecho comparado, para disminuir

o negar la culpabilidad de personas pertenecientes a grupos culturales minoritarios, (por

ejemplo, gitanos o indígenas) “injertados” en una cultura nacional dominante, que les

impone prohibiciones penales que, en ciertos casos, chocan con sus costumbres a tal

punto que, aún conociéndolas, no pueden dejarse motivar por ellas. Se trata, en todo

47

Así también se afirma respecto de los imputados indígenas en general en Fernandez, J; Macchino, M: Op. Cit. en n 1, p.102. 48


Ibíd. 50

Ibíd., p.104. 51

Véase: Zaffaroni, E; Alagia, A; Slokar, A: Derecho penal. Parte General, (Ediar, Buenos Aires, 2002), pp. 736-739. 52

Ibíd., p.736.


12

caso, de un desarrollo incipiente, que supone una cultura jurídica democrática, dispuesta

a ofrecer a los ciudadanos siquiera la posibilidad de motivarse racionalmente por las

normas, y no únicamente por la pura violencia de la amenaza penal53

.

En síntesis, nos parece que es posible encontrar situaciones en que la consideración

conjunta de los condicionamientos derivados de la edad del imputado adolescente, así

como de su cultura, valores y/o derecho consuetudinario indígena y, eventualmente, de

su particular situación psicosocial, pueden dar lugar a un error de prohibición que exima

de responsabilidad criminal.

Ahora bien, en general la doctrina chilena entiende que sólo excluye la culpabilidad el

error de prohibición invencible, insuperable o excusable54, aunque hay que tener

presente “que la exigibilidad de conocimiento del injusto es genéricamente menor

tratándose de adolescentes”55. En caso de que el error sea vencible, subsistiría la

culpabilidad y la punibilidad por el hecho respectivo, aunque existe numerosa doctrina

que propone una atenuación de la pena, proponiendo la aplicación analógica de la

llamada “eximente incompleta” del Art.11 N° 1 CP, ya en relación con el art.10 N° 1 CP,

ya sin identificar la eximente de referencia o, incluso, hay quien habla simplemente de

una atenuante sin identificarla56.

c) Inexigibilidad de otra conducta

Una acción típica y antijurídica, ejecutada por una persona imputable y con conciencia

de la ilicitud, podría todavía no ser culpable, si es que dadas las circunstancias

concomitantes al hecho no es posible exigirle al agente una conducta distinta o, si se

quiere, motivada por el derecho. Históricamente se ha vinculado la inexigibilidad de otra

conducta a la circunstancia eximente de fuerza irresistible o miedo insuperable, prevista

en el Art.10 N° 9 CP, aunque hoy habrá que comprender dentro de las posibilidades al

Art.10 N° 11 CP, que exime de responsabilidad criminal [a]l que obra para evitar un mal

grave para su persona o derecho o los de tercero, siempre que concurran las

circunstancias que en dicha disposición se describen57.

i. La fuerza irresistible y el miedo insuperable (Art.10 N° 9 CP)

En relación con la fuerza irresistible es importante destacar que “la opinión ampliamente

dominante en la literatura actual no duda en ver en el N° 9 una referencia las vis

53

El texto está extraído de los materiales preparados por el profesor Jaime Couso para el Módulo IV “Calificación jurídica del hecho: Especificidades respecto de los adolescentes”, del Curso Nuevo Sistema Penal de Adolescentes, Modalidad e-learning, organizado por la Unidad de Defensa Penal Juvenil el año 2006, destinado a todos los defensores penales públicos. 54

Véase: Hernández, H: “Comentario Artículo 1”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), p.94. 55


Véase: Hernández, H: Op. Cit. en n 54, p.95. 57

Véase: Hernández. H: “Comentario Artículo 10, número 11”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), p.267-275.


13

compulsiva por medios físicos o morales”58. Asimismo, “[l]a jurisprudencia, si bien

vacilante, ha aceptado mayoritariamente y desde antiguo que la fuerza irresistible puede

ser también fuerza moral irresistible””59. En fin, aunque existe importante discusión

doctrinaria sobre el “el tipo de pasiones que pueden considerarse relevantes para el

examen jurídico de los casos…, al menos parece existir acuerdo en que, entendida

como fórmula amplia de vis compulsiva, la fuerza no se identifica con el miedo, sino que

trasciende a él y abarca otras formas de conmoción anímica que puedan comprometer

la capacidad de autodeterminación del sujeto”60

En relación con el miedo insuperable, la doctrina en general lo entiende como “un estado

de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la previsión del

acaecimiento actual o inminente de un mal grave… aunque la previsión no sea correcta,

es decir, aunque el peligro del mal no sea real”61, existiendo “cierto acuerdo en cuanto a

que la eximente no requiere (y más bien se opone a) que el miedo alcance una

intensidad tal que llegue a alterar la conciencia del sujeto (como en los casos de pánico

o terror), caso en el cual debería indagarse más bien una causa de inimputabilidad,

concretamente una hipótesis de privación total de razón del N° 1”62.

Ahora bien, los adjetivos “irresistible” e “insuperable” aluden “a estímulos muy poderosos

que comprometen la capacidad de autodeterminación del sujeto de un modo tal que ya

no es legítimo dirigirle un reproche por su conducta ilícita”63. Para determinar el

parámetro que debe aplicarse a este respecto, si bien un sector de la doctrina sigue un

criterio generalizador basado en la idea de las facultades del hombre miedo, no es

menos cierto que “[a] favor en cambio de un criterio individualizador que atienda a las

circunstancias y características del sujeto se expresa un sector de la literatura que hoy

incluso parece ser mayoritario”64. Esta última perspectiva supone, entonces, “considerar

no sólo el carácter extraordinario de las circunstancias concomitantes, sino que también

evaluar el efecto de las mismas desde la perspectiva de las particularidades personales

de quien se ve enfrentado a ellas”65. Incluso, importantes autores que defienden el

criterio generalizador, contemplan en sus planteamientos ciertos matices que a nuestro

juicio, los acercan a términos prácticos a la creciente posición “individualizadora”. Así,

Cury, que sostiene que en cado caso debe exigirse “lo que podría esperarse del hombre

medio”66, admite una capacidad mayor de individualización, precisamente respecto de

las causales de fuerza irresistible y de miedo insuperable67. De la misma manera

Hernández, si bien defiende un criterio generalizador, “considera el rol y grupo de

58

Hernández. H: “Comentario Artículo 10, número 9”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), p.246. 59

Ibíd.p.248. 60

Ibíd., p.247. 61

Ibíd., p.253. 62

Ibíd., p.254. 63

Ibíd. p.256. 64

Ibíd., p.257. 65

Así lo explica, aunque no participa de dicha opinión, Hernández, H: Op. Cit. en n 21, p.101. 66

Cury, E: Op. Cit. en n 27, p.451. 67

Ibíd.


14

pertenencia del sujeto pero que los valora de un modo general”68; proponiendo, en lo

que nos interesa, que “el carácter irresistible o insuperable de la fuerza o el miedo que

afecta al sujeto debe establecerse al menos a partir de la idea de un ‘adolescente medio’

que, precisamente en razón de su menor desarrollo y madurez, posee en general un

potencial menor de exigibilidad”69.

En síntesis, nos parece que ciertas circunstancias concomitantes a la situación que se

investiga pueden provocar un estado de perturbación anímica capaz incidir de manera

determinante en la capacidad de autodeterminación del sujeto, en razón de la

interpretación o percepción que en él se produzca por los significados que se le

atribuyen desde su cultura o derecho consuetudinario, lo que valorado conjuntamente

con su edad y, eventualmente, con su particulares características psicosociales,

permitirían dar lugar a alguna de las causales de inexigibilidad de otra conducta a que

nos referimos.

Piénsese, por ejemplo, en un adolescente indígena con una cultura o derecho

consuetudinario en que la autoridad de los ascendientes tiene un valor e implican un

respeto hacia ella mucho mayor que el existente en la cultura dominante. La influencia

de dicha autoridad en el adolescente, a través de una orden o derechamente una

amenaza, perfectamente puede configurar un impacto emocional capaz de configurar el

“medio insuperable” o la “fuerza irresistible” que no se producirían en una persona

(incluso adolescente) no indígena ni quizás tampoco en un indígena adulto.

Por último, debe recordarse que las eximentes contempladas en el Art.10 N° 9 CP están

dentro de aquellas que, según la doctrina, admiten gradación intelectual o moral y, por lo

tanto, será aplicable en su caso la llamada eximente incompleta del Art.11 N° 1 CP70.

ii. Estado de necesidad exculpante (Art.10 N° 11 CP)71.

68




En el incipiente desarrollo que existe en la literatura sobre esta eximente, se presentan ciertas dudas acerca de su naturaleza jurídica. Santibáñez, María Elena y Vargas, Tatiana. Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley N ° 20.480). Rev. chil. derecho [online]. 2011, vol.38, n.1 [citado 2012-10-18], pp.191-192. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372011000100013&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-3437. doi: 10.4067/S0718-34372011000100013, señalan: “El mal causado puede ser menor al mal evitado, igual o incluso superior. Si es menor estaríamos frente a una hipótesis de estado de necesidad justificante, pues el Derecho puede autorizar la afectación de un mal menor para salvar uno mayor cuando no haya otro medio practicable menos perjudicial… Si el mal causado es igual o ‘algo’ superior (no sustancialmente superior) al mal que se trata de evitar estaríamos frente a un estado de necesidad exculpante, en cuanto el Derecho no autoriza las afectaciones mayores ni distingue situaciones equivalentes jurídicamente, pero sí puede comprender conductas antijurídicas si la infracción de la norma no es exigible ante esas circunstancias de peligro”. Couso, J.: “Comentario Artículo 10, número 7”, en directores Couso, J. y Hernández, H., Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), pp.234-235, en una posición similar, plantea que la naturaleza de esta eximente “no está clara (¿sólo exculpante o en parte justificante?: dado que el Art.10 no distingue entre justificantes y exculpantes, y que materialmente hay razones para considerar justificadas conductas que exceden de los límites del numeral 7°, no puede

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372011000100013&lng=es&nrm=iso


15

Esta eximente fue introducida por la Ley 20.480, de 18 de diciembre de 2010 y, no

obstante no haber todavía mayor desarrollo doctrinario o jurisprudencial sobre ella, “[l]a

verdadera importancia del precepto radica… en la introducción de una cláusula general

y relativamente explícita de estado de necesidad exculpante”72, que permita abarcar

hipótesis de inexigibilidad de otra conducta que es dudoso que puedan ser cubiertas por

la causal de fuerza irresistible del Art.10 N° 9, como “las situaciones extraordinarias en

que, sin embargo, no se aprecie una ‘grave conmoción anímica’ en el agente”73. Lo

relevante, en lo que nos convoca, es que la particularidad etaria y cultural que obliga a

una interpretación diferenciada de las circunstancias concomitantes que pueden fundar

la inexigibilidad de otra conducta del adolescente indígena, por ejemplo en casos de

exceso en la legítima defensa o o no abarcados por el estado de necesidad justificante,

tiene más posibilidades de ser tomada adecuadamente en consideración con la

consagración legislativa de esta eximente.

En fin, la primera atenuante del Art.11 CP no presenta problemas en el caso de la

circunstancia eximente prevista en el art.10 N° 11 CP, puesto que exige requisitos

expresamente enumerados, aunque, como lo entiende la doctrina, debe concurrir el

requisito básico o esencial74 que en este caso correspondería a la actualidad o

inminencia del mal que se trata de evitar75.

4. Breves consideraciones respecto de las circunstancias atenuantes y agravantes.

a) Circunstancias atenuantes

Ya nos hemos referido a las posibilidades de recurrir a la llamada eximente incompleta

del Art.1 N° 1 del CP, la que es muy relevante especialmente porque presenta la

particularidad de que es posible la aplicación del Art.73 CP, en cuya virtud se aplicará la

pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el

hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen

descartarse tratar a la eximente del numeral 11 como justificante cuando el mal causado es menor que el evitado, pero distinto de los que quedan abarcados por el numeral 7°)”. En este trabajo se ha preferido seguir a Hernández, H: Op. Cit. en n 57, pp.270-271: “Que no se trata de una causa de justificación fluye no sólo de las afirmaciones hechas durante la tramitación legislativa… sino también de la subsistencia del estado de necesidad regulado en el N° 7, que sugiere que más que la mera ampliación de una causa de justificación prexistente se quiso establecer algo de naturaleza diferente, así como de las exigencias de las circunstancias 3

a y 4

a, esto es, que el mal causado ¿no sea sustancialmente superior al que se evita”

y que el sacrificio del bien amenazado no sea exigible. Lo segundo porque, sin perjuicio de las precisiones que luego se hacen al respecto…, remite manifiestamente a la idea de inexigibilidad, que, cumplida la exigencia de subsidiariedad de la circunstancia 2

a, estaría fuera de lugar se tratara de una

genuina causa justificante; lo primero, porque al menos desde el punto de vista de la “teoría de la diferenciación”, ampliamente en el debate comparado…, sólo puede estar justificada la irrogación de un mal menor al que se evita, a lo que en el caso chileno se suma que la eximente no sólo procede ante igualdad de males, sino incluso cuando se ocasiona un mal mayor, aunque no ‘sustancialmente superior’, que el que se evita”. 72


Ibíd. 74


Santibáñez, M; Vargas, T: Op. Cit. en n 71.


16

para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo

10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el

tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que

falten o concurran.

Además de lo anterior, como nos los recuerdan tanto Cruz Márquez76 como

Hernández77, merecen especial atención respecto de los adolescentes en general las

circunstancias previstas en los numerales 3 (haber precedido inmediatamente de parte

del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito), 4 (haberse ejecutado el

hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su

conviviente, a sus parientes…) y 5 (obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente

hayan producido arrebato y obcecación) del Art.11 CP, en el sentido de conceder efecto

atenuante a contextos que han precipitado reacciones irracionales por parte de un

adolescente, admitiendo que ciertas conductas, insignificantes desde la mirada adulta,

puedan ser consideradas verdaderos ataques al honor o graves ofensas por parte de los

jóvenes implicados. Pues bien, perfectamente puede ocurrir que desde sus valores,

cultura, costumbres o derecho consuetudinario, el adolescente indígena perciba ciertas

circunstancias de una manera en la que, por su inmadurez, se produzca en él una

reacción irracional o, incluso, violenta, que no se puede entender sin considerar su

situación etaria y su condicionamiento cultural.

b) Circunstancias agravantes

Por las mismas razones, en cuanto a las circunstancias agravantes, se “impone una

revisión cuidadosa de los presupuestos bajo los cuales ciertas circunstancias agravantes

pueden tener aplicación”78 respecto de un adolescente indígena, pues se debe tener

muy presente la diferente percepción, condicionada tanto por su edad como por su

cultura, que respecto de diversas situaciones puede tener un adolescente en

comparación con un adulto (incluso indígena), “por cuanto el mayor injusto que implican

se fundamenta en muchos casos en el desprecio a valores cuyo completo significado

trasciende la propia capacidad de comprensión social de éste y/o la comisión en tales

circunstancias o con una determinada motivación es precisamente un indicador del

menor grado de madurez del adolescente”79.

Nos referimos, por ejemplo, a las siguientes circunstancias: abuso de confianza (Art.12

N°7 CP), agregar la ignominia a los efectos del hecho (Art.12 N°9 CP), desprecio de la

autoridad pública (Art.12 N° 13 CP), comisión en lugar destinado a un culto (Art.12 N°

17) y desprecio de la calidad del ofendido o en su morada (Art.12 N° 18 CP).

Muy bien señala Hernández:

76

Cruz Márquez, B: Op. Cit. en n 43 , p.11 77


Ibíd. 79

Cruz Márquez, B: Op. Cit. en 43, p.14.


17

Si bien algunas de estas circunstancias están establecidas en términos objetivos, no

puede negarse racionalmente que lo que se reprocha con mayor severidad es

precisamente una actitud subjetiva de desprecio por ciertos valores que trascienden al

disvalor propio de la comisión delictiva y que tienen nítidamente un referente cultural de

cierto nivel de sofisticación, como se expresa en las ideas de “ignominia”, “autoridad” o

“dignidad”, ineludiblemente asociadas a un proceso de socialización e internalización de

valores que en el caso de adolescentes no está terminado, de modo que faltarían las

bases cognitivas y, con ello, de legitimación de un tratamiento penal más severo80

.

Con mayor razón se debe predicar lo anterior respecto de un adolescente indígena, cuyo

proceso de socialización e internalización de valores se puede haber producido en un

contexto cultural y de costumbres, incluso, normas diferentes.

IV. Otros aspectos relevantes relativos la solución del conflicto.

1. Respeto a los métodos de solución del conflicto originarios de la cultura,

costumbres o derecho consuetudinario indígena

El derecho a tener su propia vida cultural que el Art.30 CDN reconoce a los niños

indígenas y que el Art.8.2 del Convenio 169 extiende no sólo a las costumbres sino que

también a las instituciones propias, se profundiza aún más en el Art. 9.1 de dicho

Convenio, que alcanza, incluso, a la solución de conflictos que de acuerdo a la ley

nacional deben ser resueltos por la jurisdicción, señalando:

En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los

derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a

los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los

delitos cometidos por sus miembros.

La adecuada interpretación que debe darse a este último precepto, es la que la propia

OIT ha sostenido y que se recoge en el “Modelo de defensa penal para imputados

indígenas”81. De acuerdo a esta lectura, este precepto establece criterios de excepción

copulativos: las costumbres deben ser incompatibles con la legislación nacional como

así mismo con los preceptos internacionales de derechos humanos. Así, los preceptos

legales nacionales que son incompatibles con los derechos reconocidos por el derecho

internacional de los derechos humanos, no pueden ser usados como justificación para

desconocer las costumbres de los pueblos indígenas en la aplicación de la legislación

nacional.

Según Lillo, “[e]n este sentido, el reconocimiento de la jurisdicción indígena en materia

penal, puede dar lugar a dos alegaciones en sede judicial: que no se le aplique sanción

80


Fernández, J; Macchino, M: Op. Cit. en n 1, p.90.


18

alguna por haber sido sancionado bajo la propia jurisdicción, o que se reconozca

aquella, como salida alternativa (particularmente como acuerdo reparatorio)82.

Reconocemos que la primera alternativa es de difícil aceptación, especialmente si

consideramos la Sentencia del Tribunal Constitucional (causa Rol N° 309, de 4 de

agosto de 2000), que se pronuncia sobre un requerimiento presentando por un grupo de

diputados, respecto de la inconstitucionalidad del Convenio 169. En esta sentencia se

señala:

52°…

Confrontado el texto del artículo 9°, número 1°, con el contenido de los artículos 73° y

19°, N° 3°, de la Constitución, debe necesariamente concluirse que lo que el Convenio

dispone es absoluta y nítidamente incompatible con el sistema procesal nacional. En

efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que

se promuevan dentro del territorio de la República, deban someterse a la jurisdicción de

los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso. Por su

parte, el artículo 73° señala “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales,

de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales

establecidos por la ley”. Por lo tanto, dicha disposición excluye el empleo de cualquier

otro medio de solución de conflictos que pudieran usar los pueblos interesados para la

represión de los delitos cometidos por sus miembros, como lo es el que propone el

artículo 9 del Convenio Nº 169 que, por ende, es inoponible e incompatible con nuestro

sistema procesal penal contemplado para la sanción de los ilícitos que tipifica;

En cambio, la segunda alternativa ya ha tenido cierta aceptación práctica por nuestros

tribunales, lo que se explica porque en principio nada obsta a que las soluciones

provenientes de la costumbre o derecho consuetudinario indígena, perfectamente

pueden dotar de contenido alguna salida alternativa del procedimiento.

Interesantes ejemplos de lo anterior son dos resoluciones del Juzgado de Garantía de

Arica en las que se aprueban acuerdos reparatorios cuyo contenido lo constituyen

formas de solucionar el conflicto basadas en los criterios culturales de los respectivos

pueblos originarios:

- Con fecha 5 de abril de 2012, el Juzgado de Garantía de Arica que (RUC

1101163601-4, RIT 9552-2011), aprobó acuerdo reparatorio consistente en que

tanto imputado como víctima se comprometen a restablecer el equilibrio que ha sido

tradicional en la Comunidad de Caquena, entendiendo que las dificultades que

puedan provocarse por daños de animales, serán solucionadas en la propia

comunidad o recurriendo a sus figuras significativas. En consecuencia de lo anterior

el tribunal decretó el sobreseimiento total y definitivo de la causa. El acuerdo,

posteriormente, se materializó a través de un Acta de Paz suscrito en la propia

localidad de Caquena y que tuvo la particularidad de que la DPP, a través de la

82

Lillo, R: Op. Cit. en n 3, p.20.


19

facilitadora intercultural de la Defensoría Regional de Arica y Parinacota, participó

como garante de buena fe del acuerdo.

- Con fecha 25 de septiembre de 2012, en Causa RUC 1000336359-2, RIT 9137-

2011, en un caso sobre usurpación de aguas, el mismo Juzgado de Garantía de

Arica, se constituyó en la localidad de Saxamar, para aprobar acuerdo reparatorio en

que los imputados se comprometen a dejar que la comunidad arregle el canal

Chijuma desde la quebrada Quilijiwata hasta la lomada de Chijuma, consistente en la

limpieza de todo tipo obstáculo que tenga el canal, desde la toma del agua y todo el

curso hasta llegar a los usuarios quienes son los que tienen derechos, para lo cual

se faculta a personas determinadas seleccionadas por la comunidad para realizar el

trabajo y disponiéndose días y horas para ello.

De la misma manera cabe mencionar los casos de violencia intrafamiliar entre

mapuches que se han solucionado a través de acuerdos reparatorios, haciendo primar

las normas del Convenio 169 por sobre el Art.19 de la Ley 20.066 que, precisamente,

establece la improcedencia de acuerdos reparatorios en los procesos por delitos

constitutivos de violencia intrafamiliar:

- La Corte de Apelaciones de Temuco (Rol 955-2011, 27 de octubre de 2011),

confirmó la resolución del Juzgado de Garantía de Lautaro (RUC 100529076, RIT

461-2011) apelada por el Ministerio Público, que decretó el sobreseimiento definitivo

de la causa a consecuencia de haberse aprobado acuerdo reparatorio entre el

imputado y las víctimas por el delito de lesiones menos graves en contexto de

violencia intrafamiliar, señalando en el considerando 3° de la respectiva sentencia

3.- Que en este sentido, es un hecho público y notorio en esta Región, que las

personas de la etnia mapuche, históricamente han resuelto sus conflictos, incluso

algunos de mayor gravedad que los que motivan esta causa, mediante la

negociación, por cuanto es propio de su cultura resolver de esta manera los

conflictos, razón por la cual resulta plenamente aplicable el Convenio 169 ya referido

por sobre la Ley 20.066.

El Ministerio Público, dedujo recurso de queja en contra de los Ministros que

pronunciaron el fallo en comento que, con fecha 4 de enero de 2012, fue rechazado

por la Corte Suprema (Rol 10635-2011), puesto que no corresponde hacer uso de la

vía disciplinaria cuando la supuesta grave falta o abuso se hace consistir en una

determinada interpretación jurídica, puesto que la simple circunstancia de no

compartirse los razonamientos de los jueces no puede en ningún caso conformar

una falta o abuso83.

83

Se hace presente que la resolución fue acordada con los votos de los Ministros Sres. Dolmestch, Künsemüller y Escobar, con el voto en contra de los Ministros Sres. Rodríguez y Ballesteros, quienes estuvieron por acoger el recurso interpuesto, señalando en el considerando 2° de este voto disidente: …el artículo 9° del Convenio 169 de la OIT, dispone que deberán respetarse los métodos tradicionales de los pueblos indígenas “En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional…” lo que evidentemente no ocurre en la especie, porque el sistema jurídico nacional, en este tipo de conflictos –exclusivamente- prohíbe la reparación entre las partes.


20

- La Corte Suprema ((Rol 11616-2011), con fecha 19 de enero de 2012, volvió a

rechazar por los mismos fundamentos un recurso de queja similar, que había

interpuesto el Ministerio Público en contra de los Ministros del Corte de Apelaciones

de Temuco (Rol 1034-2011) que pronunciaron resolución que confirmó el

sobreseimiento dictado por el Juzgado de Garantía de Temuco (RUC 11008322780-

9, RIT 7104-2011).

- En fin, el Máximo Tribunal declaró inadmisible un nuevo recurso de queja (Rol 592-

2012, 25 de enero de 2012) planteado por el Ministerio Público en contra de los

Ministros del Corte de apelaciones de Temuco que dictaron sentencia confirmatoria

(Rol 1192-2011) de la resolución pronunciada por el Juzgado de Garantía de

Carahue (RUC 1100920664-9, RIT 785-2011) que aprobando un acuerdo reparatorio

entre imputado y víctima por el delito de amenazas simples en contexto de violencia

intrafamiliar, decretó el sobreseimiento definitivo de la causa.

Los ejemplos anteriores son demostrativos de que una importante veta a seguir por la

defensa de adolescentes indígenas imputados es explorar sobre la existencia de

soluciones provenientes de las comunidades originarias de dichos jóvenes con el objeto

de favorecerlas y promover a partir de ellas alguna salida alternativa del procedimiento.

Si bien se mira, de esta manera no sólo se evita una eventual sentencia condenatoria,

sino que también se contribuye a resolver el conflicto de forma más significativa para el

propio imputado, su familia y su comunidad, satisfaciendo, además, los propios fines de

integración social declarados por el Art.20 de la Ley 20.084 sobre Responsabilidad

Penal Juvenil (LRPA). Éste es un aspecto concreto en el que se manifiesta la

importancia del rol de los facilitadores culturales o de los profesionales de apoyo a la

defensa penal juvenil.

En este contexto, el Servicio Nacional de Menores cuenta con Programas de Salidas

Alternativas (PSA) que son ejecutados por instituciones colaboradoras de dicho

organismo. Una posibilidad concreta de promover el reconocimiento de las costumbres,

cultura o derecho consuetudinario indígena es, en aquellos casos en que se utilice tal

programa, solicitar al juzgado de garantía respectivo que en su resolución prevenga al

PSA que corresponda sobre la necesidad de orientar su intervención tomando en

consideración los aspectos culturales o derecho indígena a que noes estamos refiriendo,

recordando que dichos programas también están obligados por la CDN y el Convenio

169.

2. Protección en caso de sentencia condenatoria

El Convenio 169 también contempla obligaciones para el Estado chileno para el caso de

que se impongan sentencias penales a personas indígenas, estableciendo en su Art.10

lo siguiente:

Siendo una disposición muy clara, independientemente de su jerarquía legal, no precisa interpretación alguna. Excluye el método indígena si es incompatible con el sistema jurídico nacional. No habiendo nada que interpretar, simplemente no debía aplicarse.


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1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas,

sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

a) Consideración de características económicas, sociales y culturales

Distinguimos, a lo menos, tres momentos en los que es posible hacer realidad esta

obligación de tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales

de un adolescente indígena al momento de imponerle una sanción penal:

i) Como ya lo hemos señalado y desarrollado, los aspectos económicos

sociales y culturales pueden servir de base para sustentar la configuración de

circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal.

ii) Estas características deben formar parte del análisis que se haga de

conformidad con el Art.24 LRPA, para determinar la naturaleza y el quantum

definitivo de la sanción que se imponga

Así, en la medida que dichas características sirvan de sustento para la

configuración de alguna circunstancia atenuante deberán ser hechas valer en

relación con la letra c) del mencionado Art.24 LRPA.

En aquellos casos en que se haya producido algún tipo de resolución del

conflicto en el seno de la comunidad indígena a la que pertenece el

adolescente, aunque no haya servido para alcanzar alguna salida alternativa

del procedimiento, esta circunstancia puede ser hecha presente como

antecedente positivo en relación con la letra e) del Art.24 LRPA, esto es, [l]a

extensión del mal causado con la ejecución del delito.

Pero en todo caso dichas características socioeconómicas y particularmente

las culturales, deberán integrarse como elemento fundamental a considerar al

atender al criterio de la letra f) de dicho artículo, es decir, [l]a idoneidad de la

sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y

libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración

social. Será muy importante que el defensor en la audiencia de determinación

de pena respectiva exprese con claridad por qué la sanción que está

proponiendo es más coherente con las características del adolescente

indígena y cómo esa correspondencia hace que dicha pena sea la más

idónea para conseguir los objetivos a que se refiere la letra f) del referido

Art.24 LRPA.

iii) Por último, en la elaboración y aprobación del respectivo Plan de Intervención

Individual, se debe exigir que éste tome adecuadamente en consideración las

características socioeconómicas y culturales del adolescente y especifique


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cómo la intervención propuesta favorecerá que la integración social

perseguida tendrá como norte la comunidad de origen del adolescente.

b) Excepcionalidad de la privación de libertad

Sostuvimos al analizar la consideración jurídica y social de los niños y adolescentes

indígenas que la CDN y el Convenio 169 se complementan de manera sinérgica en

la protección de sus derechos. En materia de límites a las sanciones privativas de

libertad encontramos un ejemplo de aquello. Ya la CDN, en su Art.37 letra b)

estableció, en beneficio de todas las personas menores de 18 años edad, el principio

de excepcionalidad de la privación de libertad. Con lo dispuesto en el Art.10.2 del

Convenio 169 se refuerza este principio respecto de los adolescentes indígenas, por

lo que el límite a la imposición de sanciones establecido en el Art.26 inc.1 LRPA, en

cuya virtud la privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso -

reiterado en el Art.47 de la misma ley, debe entenderse como una exigencia de una

aún mayor carga argumentación para optar por una pena privativa de libertad y

“vencer la clara preferencia que (en los casos de los tramos segundo, tercero y

cuarto del Art. 23 LRPA) el Art. 26, inc. 1° LRPA establece a favor de las sanciones

no privativas de libertad”84.

84

Couso, J: “Límites a la imposición de sanciones privativas de libertad en el artículo 26 de la Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente”, en Estudios de Derecho Penal Juvenil I, (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, 2009), p.209.

defensa penal de adolescentes indÍgenas ...8 baratta, a: “la niñez como arqueología del...

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