Apuntes de Derecho Comercial I

Año 2015

Características del Derecho comercial, de los actos y contratos de la disciplina:

1. Son conmutativos, porque siempre implican utilidad para ambas partes, considerando que un elemento medular en el comercio es el cambio, es decir, dar algo a cambio de otra cosa. Lo dicho implica un fortalecimiento de la aplicación del concepto de equidad, en cuanto el juzgador deberá buscar un razonable equilibrio comercial en las prestaciones generadas a la amparo de esta legislación.

2. Evolutivo, ya que las necesidades comerciales reclaman permanente cambio legislativo que reglamente nuevas operaciones.

3. Consuetudinario, costumbre como fuente de derecho, lo que refleja la característica precedente. (Costumbre refleja necesidad).

4. Tiende a la universalidad, producto de que el comercio progresivamente relaciones a personas de distintos Estados que exigen regulación uniforme, y es por lo mismo que existen numerosos tratados internacionales en la materia.

5. Suele ser deformalizado, ya que requiere rapidez para ser eficaz, lo que se contrapone a los contratos solemne, esto se refleja incluso cuando se establecen ciertas solemnidades. Hay excepciones como con los contratos de sociedad. Reflejo de lo anterior son las normas del consentimiento contenidas en el Código de Comercio Arts. 96 y ss.

6. Se privilegia la buena fe, por la vía de respetar la apariencia. El legislador para cautelar rapidez y eficacia del Derecho comercial protege cuando esto se ampara en la apariencia, aún en desmedro de la realidad negocial sustantiva.

7. Por regla general, se preocupa de actos que implican gran cantidad de operaciones, lo que se refleja de la mera lectura de los actos de comercio del Artículo 3° del C. de Comercio.

8. Es expansivo en cuanto, progresivamente incorpora instituciones propias del Derecho Civil, por ejemplo, los contratos de seguro.

Fuentes del derecho Comercial.

Es la manera formal que generan las normas de derecho comercial y que se ordenan jerárquicamente de la siguiente forma;

1. Las Leyes especiales propias del derecho comercial, como ocurre con la ley de sociedades anónimas 18.046, ley de sociedades de responsabilidad limitada 9.537 o ley de letra de cambio 18.092.

2. Código de Comercio redactado por José Gabriel Ocampo y que entró en vigencia el año 1865, este código tiene un título preliminar que persigue en 6 arts. Establecer las bases del derecho comercial, determinar los actos de comercio, señalar las fuentes y definir principios que lo regulan. Luego está dividido en 4 libros denominados; Libro I de los comerciantes y agentes de comercio. Libro II de los

contratos y obligaciones mercantiles en general. Libro III de la navegación y el comercio marítimo, Libro IV de las quiebras.

3. Código Civil, dado su carácter supletorio por ciertos en materias no reguladas en las fuentes anteriores.

4. Y supletoriamente aún, la costumbre mercantil, que suple el silencio de la ley siempre que los hechos que la constituyen sean uniforme, públicos y generalmente ejecutados en el territorio de la República y reiterados por un largo espacio de tiempo, artículo 4° de C. de Comercio. Esta Costumbre se aplica a los actos de comercio de una manera distinta a como ocurre en el D. Civil, ya que, en materia comercial suple el silencio de la ley, mientras que en D. Civil sólo constituye derecho si la ley se remite a ella. Adicionalmente la costumbre cumple una función interpretativa, en cuanto a determinar el sentido y alcance de las palabras utilizadas por una ciencia o arte, artículo 6° del C. Comercio.Y por último, contiene normas sobre la prueba de la costumbre, lo que no ocurre con el C. Civil.En efecto, teniendo presente la exigencia de uniformidad, publicidad, ejecución en la República o localidad determinada y finalmente necesidad de reiteración por largo tiempo deberá si hay discusión sobre ello acreditarse la existencia de estos atributos, es decir, deberá probarse y ello deberá ser ponderado por el Juez que esté conociendo de la causa en que se pretende invocar esa costumbre.El artículo 5° señala las modalidades de prueba que pueden consistir en el testimonio fehaciente de 2 sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciada conforme a ella (sentencias firmes) o 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deben obrar como prueba.Adicionalmente, el artículo 825 del C. Comercio agrega como medio de prueba el informe de peritos para efectos de acreditar la costumbre en los contratos mercantiles, es decir los regulados en el Libro II del Código. Es decir, se acepta la costumbre fuera de la ley, pero para su acreditación se debe recurrir a los medios probatorios antes indicados. Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que el encabezado del art. 5° del Código comienza diciendo “no constando a los juzgados de comercio…” lo que según algunos permitiría al juez prescindir de las restricciones probatorias antes señaladas afirmando simplemente que a él le consta la existencia de tal o cual costumbre. Esta interpretación ha sido criticada, por cuanto es una máxima absoluta en materia judicial que los fundamentos de hecho y de derecho de un fallo deben constar en el proceso y el conocimiento personal del Juez no forma parte de expediente judicial; se agrega, que a lo mejor pudo considerarse la otra opinión si se hubiesen materializado los juzgados de comercio como tribunales especializados para conocer de causas

mercantiles, pero como en definitiva ellos nunca existieron no puede entregarse a un juez común la posibilidad de aseverar por sí y ante sí que una costumbre existe. Digamos finalmente que el art. 6° de Código se refiere a la costumbre interpretativa que es la que sirve para determinar el sentido y alcance de las frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenciones mercantiles. Todo lo dicho respecto de la costumbre se aplica en forma preferente a las normas del C. Civil por el principio de la especialidad.

El Acto de Comercio

El código no da un concepto de acto de comercio, común a todas las legislaciones, sino que recurre a enumerar en su Art. 3° una serie de actos a los que atribuye tal carácter.

Doctrinariamente existen 3 criterios posibles para calificar como mercantil un acto jurídico:

1° Un criterio subjetivo, que entiende al D. Comercial como el derecho de los comerciantes. Nuestra legislación si bien no adopta este criterio en alguna medida en su art. 1° primera parte incorpora el mismo al hablar de “obligaciones de los comerciantes” al tiempo de referirse a las operaciones mercantiles, en el mismo sentido el art. 3 n° 1 inc. 2° establece que ciertos actos que son civiles por acceder a una actividad mercantil pasan a ser actos de comercio.

2° Criterio Objetivo, que establece que el D. Comercial es el derecho de los actos de comercio que defina el legislador como tales independientemente de quien los ejecute. En general este es el criterio que sigue nuestro código lo que es coherente con la época de su dictación, 1865 y así lo refleja la enumeración del art. 3.

3° Criterio del derecho del Empresa, que radica el derecho comercial en los actos ejecutados por el empresario en interés de su empresa independientemente de la naturaleza del acto ejecutado. Encontramos manifestaciones en Chile de este criterio en los números 5 al 9 del Art. 3 del C. Comercio así como en el art. 1 de la ley de sociedades anónimas que establece que éstas son siempre mercantiles, sea cual sea su giro o las personas que participen de ellas.

Importancia de que el acto sea considerado mercantil.

1° En cuanto a la legislación de fondo aplicable, ya que aplicaremos legislación civil o mercantil según si el acto está o no en el art. 3. Debe tenerse presente el carácter supletorio del D. Civil respecto a las normas comerciales conforme lo establece el art. 2 del C. Comercio, por ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) se rigen por Ley 3.918 que tiene 6 arts. Y supletoriamente por el C. Civil; igual cosa ocurre con el contrato de arrendamiento mercantil regulado en el C. Comercio pero cuyas normas son números veces complementada por el arrendamiento del C. Civil.

2° Para efectos probatorios, ya que el art. 128 del C. Comercio establece que puede acreditarse por testigos cualquier tipo de obligación no rigiendo aquí las limitaciones del 1708 y 1709 del C. Civil; incluso el art. 129 admite la prueba testimonial para alterar o adicionar lo establecido en una escritura pública. Por su lado el art. 127 a propósito de los instrumentos privados y su valor probatorio respecto de terceros establece en lo que concierne a la fecha, ellos tendrán valor probatorio a su respecto, siendo la norma bastante más amplia que la del C. Civil. Normas particulares se dan a propósito de los libros de contabilidad que son instrumentos privados dotados de un relevante valor probatorio en determinadas circunstancias art 35 y siguientes del C. Comercio.

3° Para la calificación del sujeto, puesto que conforme al art. 6 del C. Comercio la ejecución regular de actos de comercio más otros requisitos atribuyen el carácter de comerciante.

4° Respecto de la capacidad, los arts. 10 y 11 contienen reglas especiales en la materia, semejantes pero no iguales a las del D. Civil.

5° Para fines tributarios, ya que los actos de comercio en general están gravados con IVA.

6° En materia de prescripción, por las reglas y plazos son diversas en materia civil y comercial.

7° Para efectos de la costumbre, por las razones ya estudiadas.

Actos de Comercio en nuestra legislación.

Cuestiones preliminares.

1. Se plantea la duda de si las partes vía autonomía de la voluntad, pueden atribuir o restar el carácter mercantil a un acto.Se señala que no pueden hacerlo atendido que las consecuencias de esta calificación como mercantil o civil son de orden público y por lo tanto intangibles para las partes.

2. El principio de la accesoriedad ella consiste en que califica un acto aisladamente como civil o mercantil, modifique luego tal carácter por acceder o garantizar una actividad o acto de naturaleza diversa.El ámbito de la accesoriedad en materia comercial es más amplio que en D. Civil en que solo está restringido a las obligaciones de garantía que caucionan una obligación principal, por ejemplo la prenda o la hipoteca. En materia mercantil no solo la caución conduce la accesoriedad sino también el común destino económico que lleva a considerar como mercantil a un acto civil fundado en el común destino económico de un acto principal que es mercantil.Diversas disposiciones legales consagran este principio así el art. 1 en su segunda parte se refiere a las obligaciones que contraigan personas no comerciantes, para garantizar obligaciones mercantiles.

Por su lado el art. 3 n° 1 inc. 2° considera la accesoriedad desde la perspectiva económica, al establecer que no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinadas a complementar accesoriamente operaciones principales de una industria no comercial; si bien esta disposición se refiere a la accesoriedad de un acto mercantil respecto de un acto civil, la doctrina uniformemente lo extiende también a la situación inversa, es decir, una compra o permuta civil que por accesoriedad pasa a ser mercantil. Más aún la doctrina acepta que si bien el art. 3 n° 1 inc. 2° se refiera a la compra y permuta mercantiles, el principio de la accesoriedad es de aplicación general a todos los actos y ello fundado en que la compraventa es el contrato más típico de nuestra legislación, que así ocurre a nivel de D. Comparado, que con ello se cubre una necesidad jurídica, ya que de lo contrario se producirían conflictos imposibles de resolver; y, finalmente, porque así se señalaba en el proyecto del Código a título de principio general, pero luego ello fue eliminado por la comisión redactora por entender que bastaba con que estuviese establecido a propósito del contrato de compraventa.

3. Actos mixtos o de doble carácter, son aquellos que se consideran mercantil para una parte, y civil para la otra. Su existencia arranca del Art. 3 inc. 1° que señala que “Son actos de comercio sea para ambas partes, sea de parte de una de ellas…”. Estos actos mixtos presentan diversos problemas, siendo el más relevante el de establecer qué legislación se le aplica a cada obligación. Doctrina y jurisprudencia están contestes en que debe aplicarse la legislación del obligado, en particular en lo que concierne a las normas probatorias de tal obligación, y así si se discute una obligación mercantil prueba mercantil, y si civil, civil. Y si se discute la calificación de tal obligación en cuanto a si es civil o mercantil, el que alegue que es mercantil, deberá probarlo.

4. Mercantilidad de los inmuebles, en general se afirma que los inmuebles se encuentran fuera del D. Comercial y ello porque las solemnidades propias de los actos que recaen sobre inmuebles, no son compatibles con la rapidez propia del D. Mercantil.Otros autores discuten este argumente, porque dentro del D. Mercantil también hay actos solemnes y no por eso dejan de ser mercantiles. Agregan que el art. 3 n° 2 establece como mercantil la compra de un establecimiento de comercio entendiendo que en ese acto se incluye también el inmueble. De igual modo el art 3 n° 20 establece como acto de comercio la construcción de inmuebles.No obstante estos argumentos el parecer mayoritario sigue siendo que los actos sobre inmuebles no son mercantiles.El tema es particularmente complejo cuando pretendemos aplicar el principio de accesoriedad en uno u otro sentido.

5. Taxatividad del art. 3, la discusión es si es posible o no calificar como mercantil un acto no incluido en el art. 3 aplicando el argumento analógico, en general se dice

que ello no es posible por ausencia que hay de una definición de acto de comercio omisión que hace imposible establecer cuáles son los elementos de este acto en base a los cuales, pudiese calificarse como mercantil un acto no enumerado en el art. 3°. Se agrega que la utilización del criterio objetivo obsta a aceptar otros actos que los de dicho artículo.En sentido contrario algunos autores señalan que el encabezado “Son actos de comercio…” no impide que hayan otros, como si ocurriría si dijese “Los Actos de comercio son…”; y agregan que los actos del art. 3 son generales, lo que permite reconocer en ellos ciertos requisitos o elementos que podrían exigirse en actos no enumerados para calificarlos como mercantiles y que esto es particularmente así en el art. 3 n°5 que consagra el elemento analógico con expresión “otros establecimientos semejantes”.

Actos de Comercio del Art. 3°.

Existen diversas clasificaciones de ellos, de las cuales solo mencionaremos:

1. Actos Terrestres y marítimos; que obedece estrictamente al lugar donde ellos se desarrollan. El código contiene los terrestres en los números 1 a 12 y 20 del art. 3, y del 13 al 19 los marítimos. Sólo los terrestres son objeto de este curso.

2. Según el Criterio del legislador para otorgar el carácter mercantil, se distingue:a. Actos Calificados como mercantiles en base a la intención de los contratantes

números 1 a 4.b. Actos calificados como mercantiles por ser ejecutados como una empresa, 5 al

nueve y 20. c. Actos formales de comercio, número 10 y número 2 (según algunos).d. Actos mercantiles por vía de la intermediación, números 11 y 12.

1. Compra y venta mercantil: Art. 3 número 1, que separa ambos actos estableciendo requisitos diversos para entenderlos como mercantiles.

a. Compra: Se exigen aquí 3 requisitos a.1 que verse sobre cosas muebles, recurriendo al efecto a la definición del C. Civil y comprendiéndose tanto los muebles por naturaleza como aquellos por anticipación, este requisito va en la línea de que los inmuebles son ajenos al derecho mercantil.a.2 que la compra se haga con el ánimo de vender, permutar o arrendar con posterioridad, evidentemente, se trata de un elemento subjetivo (ánimo o intención), que debe estar presente al momento de realizar la compra aun cuando después ese ánimo no se materialice jurídicamente. A su vez, si al momento de comprar no se tenía ese ánimo y después se vende arrienda o permuta, estaremos ante una compra civil.

Este elemento volitivo, constituye una cuestión de hecho que deberá ser establecido por el Tribunal, correspondiendo el Onus Probandi, al que sostiene la existencia de tal ánimo, pudiendo recurrir a todos los medios de prueba en particular a las presunciones, por ejemplo, si compro diez vehículos podrá presumirse que es para venderlos con posterioridad. En el mismo sentido el giro que desarrolla el comprador puede configurar una presunción.a.3 La Doctrina agrega un requisito, que es común a todos los actos de comercio cual es el ánimo de lucro, es decir, la intención de obtener una utilidad posterior a la compra; así por ejemplo, las cooperativas no realizan actos de comercio porque compran para vender luego al mismo valor de aquel que adquirieron.

b. La Venta Mercantil, ella tendrá este carácter cuando cumpla un único requisito:Haber sido precedida por una compra mercantil, no teniendo aquí relevancia el ánimo con que se realiza.

Tanto en la compra como en la venta mercantil, puede estar presente la teoría de los actos mixtos o de doble carácter, es decir, que para una parte el acto sea civil y para la otra mercantil, y además también puede estar presente el principio de accesoriedad con lo que algunas compras, ventas, permutas o arrendamiento pueden ver alterada su calificación jurídica de mercantil a civil o viceversa en la medida que acceden a una actividad principal de cuya naturaleza jurídica pasan a participar. Esto se ve reflejado de manera en el inciso 2° de n° 1 del Art. 3. Que señala “no son actos de comercio, la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente operaciones principales de carácter no comercial, este es el caso de aquel agricultor (actividad civil) que compra envases para vender sus productos, ya que si bien tales envases son comprados para facilitar una venta posterior constituyen un acto accesorio respecto de la actividad del agricultor.

2. Compra de un establecimiento de comercio. Art. 3° n°2.; No está definido el concepto de establecimiento de comercio, doctrinariamente se señala que es la reunión de un conjunto de medios, corporales o incorporales afectos al desarrollo de una actividad determinada agrupados bajo la forma de una universalidad jurídica de hecho. Dentro de él encontramos instalaciones, mercaderías, clientela, derecho de llaves, derechos derivados de contratos celebrados por él, etc. Lo que código califica como mercantil es derechamente la compra de un establecimiento de comercio, no señalándose forma alguna para que tal compra se materialice. Por lo tanto, aquí no se califica el ánimo con el que sea realiza el acto, y pareciera no ser exigible ni siquiera el concepto de lucro, y es por esto, que la mayoría de los autores incluye esta compra dentro de la categoría de los actos formales de comercio, con lo que incluso si se compra un establecimiento para cerrarlo sería un acto mercantil.

En cuanto a la venta del establecimiento no cabe expresamente en el n° 2, pero en general, se entiende que el acto es mercantil para el vendedor.En principio la compraventa del establecimiento de comercio es consensual, pero en los hechos básicamente por consideración probatoria se suele recurrir a ciertas formalidades, sin perjuicio, que de aquí podríamos recurrir a la prueba testimonial al menos claramente desde el punto de vista del comprador.Al tiempo de otorgar esta compraventa mercantil, se planteará el problema de qué pasa con los pasivos que son de cargo del vendedor, en particular sino que se hiciese mención expresa de ellos al tiempo de concretarse la compraventa del establecimiento. En general, se entiende que ellas debieran entenderse incluidas sin perjuicio de que como se está afectando a terceros como los son los acreedores, respecto de ellos el cambio de deudor es inoponible, debiendo en este caso recurrirse eventualmente a una novación si existe la voluntad del acreedor para ello.En cuanto a la tradición, deberemos recurrir al art. 684 del C. Civil.Finalmente en cuanto al inmueble en que funciona el establecimiento de comercio, no se entiende naturalmente incorporado en la compraventa del establecimiento.

3. Mandato o comisión mercantil; art. 3° n°4, se afirma por autores que existe aquí un error de lenguaje por hacer sinónimos las palabras mandato y comisión, en efecto analizado el art. 234 del C. Comercio puede concluirse que la comisión es una especie de mandato y según el art. 235 la comisión es tal cuando se refiere a una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas o consideradas siendo éstas las únicas a que se refiere el art. 3° n° 4, y no alcanzando a otros mandatos como ocurre con los dependientes de comercio o la correduría (corretaje) pues ellos tienen normas especiales.Según el art. 3° n°4, lo que es acto de comercio es la comisión o mandato mercantil y será mercantil cuando se encarga un acto de comercio independientemente de que sea o no remunerado.La calificación de mercantil de este acto se refiere al mandante o comitente porque respecto del mandatario o comisionista se aplica el principio de la accesoriedad en relación a la actividad que éste último realiza.Por lo anterior, es muy probable que nos encontremos aquí frente a un acto de carácter mixto, comercial para el mandante, civil para el mandatario, con las consecuencias propias de ello.

4. Actos realizados por Empresas; El código no define empresa, doctrinariamente se señala que es una organización económica que coloca en marcha sistemáticamente los factores necesarios para obtener un determinado producto y que debe reunir una actividad metódica y profesional destinada a obtener un resultado unida a un ánimo de lucro.

El Art. 3 n°s 5, 6, 7, 8, 9 y 20, establece actos de comercio cuya Mercantilidad deriva del hecho de que son desarrollados por una empresa, consagrando con ello el criterio subjetivo.4.1 El art. 3 n°5 se refiere a distintas actividades económicas de diversa naturaleza :

4.1.1 Fábricas y manufacturas , que se caracterizan por la labor de transformación que ellas hacen de los elementos de la naturaleza con el propósito de convertirlos en bienes o servicios que permitan satisfacer necesidades de la comunidad propios del denominado sector secundario de economía con exclusión por lo tanto de la industria extractiva (minera, forestas, agrícola o pesca); lo esencial aquí es que exista transformación.Se generan por cierto situaciones dudosas en cuanto a si una actividad es primaria o secundaria, por cuanto el paso de una a otra normalmente no es a través de un solo acto material, sino de un conjunto de actos sucesivos que finalmente concluyen en un bien de consumo. Estas situaciones dudosas no tienen obviamente una respuesta única ni uniforme y deben ser examinadas caso a caso, siendo el ejemplo típico el de las agroindustrias; por cierto, aquí tiene también mucha aplicación el principio de lo accesorio.

4.1.2 Los Almacenes, tiendas y bazares , que son aquellos establecimientos en que existen compras y ventas reiteradas de bienes muebles o incluso otro tipo de actos jurídicos sobre este mismo tipo de bienes. El carácter reiterado es el que diferencia este n° 5 del art. 3° del n° 1 del mismo artículo.

4.1.3 Las fondas, cafés y otros establecimientos semejantes , que se refieren a un comercio organizado que satisfacen necesidades de clientes en los que concierne a su alimentación, esta parte del artículo 5° es aquella que los autores se fundan para sostener que la enumeración del art. 3° no es taxativa por cuanto concluye con el expresión “… y otros establecimientos semejantes…”.Nuevamente aquí es frecuente encontrarse con actos de carácter mixto.

4.2 Empresas de transporte por tierra o canales navegables, art. 3 n°6. Se incluyen aquí también los lagos navegables por argumento analógico.El transporte marítimo está regulado de manera independiente, en los n°s 15 y 16 del art. 3 y en todo el Libro III.El Contrato de Transporte está definido en el art. 166 del C. Comercio como aquel en virtud del cual un persona de obliga por un precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y entregar éstas a la persona a quien vaya dirigida. El que contrae la obligación de conducir se llama porteador, el que encarga la

conducción se llama cargador, y al que van dirigidas se llama consignatario; el precio se llama, porte. Por su lado, el transporte de pasajeros se llama contrato de pasaje.El art. 3 n°6 califica mercantilmente el acto desde el punto de vista del porteador. Respecto del consignatario y el cargador habrá que analizar su situación individualmente cobrando nuevamente aplicación el principio de la accesoriedad para definir si el acto es civil o mercantil.En cuanto al contrato de transporte la única legislación general que existe es la del C. Comercio, no hay normal civiles, razón por la cual tales normas se aplican a todo contrato de transporte sin perjuicio de que igualmente deberá calificarse la actividad como civil o mercantil por las otras implicancias que se derivan de tal calificación, tales como tributarias o probatorias. Por último, tratándose del transporte aéreo si bien no está incluido en el art 3 n°6 se entiende que es mercantil en los mismos términos antes expresados estando regulado en el D.F.L N° 22 sobre navegación aérea.

4.3 Empresas de depósito , este contrato está regulado en el C. Civil en los arts. 2211 y siguientes y en su virtud una persona confía a otra una cosa corporal la que se encarga de guardarla y restituirla en especie.En principio el depósito es un acto civil y pasa a ser mercantil por desarrollarlo una empresa.En su versión civil, el depósito es naturalmente gratuito y para ser oneroso requiere clausula expresa.En su versión mercantil, por la presencia del lucro como elemento necesario para otorgarle este carácter la regla es que es oneroso. Este contrato tiene particular relevancia práctica a través de los denominados almacenes generales de depósito, regulados en la Ley 18.690 en que se entrega una especie en uno de estos almacenes y a cambio recibe del depositario un certificado que da cuenta de las especies en custodia, certificado que puede ser transferido a través del mecanismo del endoso: Este certificado se llama warremt y es un título de crédito.El art. 3 n°7 está concebido desde el punto de vista del depositario, es decir, el que custodia el bien; para el depositante deberá analizarse su situación de acuerdo a la teoría de lo accesorio.El art 3 n°7 se refiere a una segunda situación, las empresas de provisión y suministro, vocablos que no son sinónimos. El suministro, es aquel contrato que facilita el uso y goce de un determinado bien por un tiempo estipulado y por un precio fijado de antemano pudiendo incluir adicionalmente algún otro servicio; se caracteriza porque es constante y porque los bienes siguen siendo de propiedad del suministrador.

El aprovisionamiento, consiste en la entrega en dominio de ciertos bienes lo que se va reiterando en un lapso determinado fijándose de antemano un precio por tales bienes.En ambos hay plazo y precio prefijado, la diferencia está en el título al cual son recibidos, uso y goce en el suministro, dominio en el aprovisionamiento. Tanto en el suministro como en el aprovisionamiento, la calificación de mercantil del n°7 del art. 3 se hace desde el punto de vista de la empresa que los proporciona. Respecto del que contrata con dicha empresa, una vez más habrá que recurrir al principio de la accesoriedad.Debe señalarse que según algunos este n° 7 estaría demás, porque estaría incluido en el n°1 con la única particularidad de que se trataría de ventas reiteradas, la mayoría piensa que nos es así, ya que el n° 1, alcanzaría a compraventas aisladas, mientras que el n° 7 a un conjunto de actos.Por el art. 3 n °7 se refiere a las agencias de negocios y a los martillos.Las agencias de negocios no estás definidas, pero se entiende que son aquellas que prestan diversas clases de servicios y que generalmente actúan en la práctica como mandatarios, es lo que ocurre con las agencias de turismo, agencias de publicidad o de empleos. Una vez más la Mercantilidad es para la empresa que presta el servicio, para el que lo recibe principio de lo accesorio. En cuando a los martilleros, ellos tienen una ley especial 18.118, que los define, como personas naturales o jurídicas inscritas en un registro de conformidad a la ley habilitados para vender públicamente al mejor postor bienes corporales muebles. La Mercantilidad es para el martillero y para el que compra, principio de accesoriedad.

4.4 Empresas de espectáculo públicos (art 3 N°8) este acto de comercio se califica como tal desde la perspectiva de quien organiza como empresa el espectáculo público y que se constituye en un intermediario entre el público y el artista. Respecto de este último en principio su actividad es civil, sin perjuicio del principio de la accesoriedad.

4.5 Empresas de seguros , lo que alcanza a los seguros terrestres, al transporte por ríos y lagos y con exclusión del transporte marítimo. Al igual que en los casos anteriores el carácter mercantil se radica en el asegurador el cual siempre será una sociedad anónima sometida a una legislación especial y cuya labor consiste en asumir el riesgo de otra persona obligándose a indemnizarla si ocurre el siniestro cubierto en el contrato y percibiendo por ello una contraprestación llamada prima. El contrato de seguro cuenta con legislación especial sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 512 y ss. Del C. de Comercio.

4.6 Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia Art. 3 N°20 . Fueron incorporadas al Código el año 1977 declarándoseles mercantiles a efecto de poder gravar sus actividades con IVA y aplicarles ciertas normas de la

antigua ley de Quiebras que eran más gravosas para los comerciantes. (nueva ley de quiebras)Se requiere aquí de la existencia de una organización empresarial que tenga por finalidad la construcción de inmuebles por adherencia de aquello definido en el Art. 568 del Código Civil. Debe tenerse presente que lo calificado como mercantil es la construcción y no la venta de inmuebles que sigue siendo un acto civil.

5. Actos Formales de Comercio: Son aquellos considerados como mercantiles para ambas partes, sea quien sea las persona que los realiza, es el caso de Art. 3 N° 12 y según algunos autores el Art. 3 N°2 (establecimientos de comercio). Estos actos excluyen la posibilidad de aplicar el principio de accesoriedad así como el de los actos de doble carácter. Los principales actos formales son los títulos de crédito, extendiéndose el carácter mercantil no sólo al título en sí mismo que es un acto jurídico, sino también a las distintas operaciones que se realizan a su respecto, a las obligaciones que nacen de él y a los distintos intervinientes que se relacionan con dicho título. Los principales títulos de crédito son las letras de cambio, el pagaré, el cheque, etc.

6. Operaciones de Banco, de Cambio y de Corretaje: La actividad de Banco es entendida como aquella que se dedica al negocio de recibir dinero en depósito y a darlo a su vez en préstamo, sea en forma de mutuo u otro título, sin perjuicio de diversas otras actividades que estos pueden desarrollar.En Chile por ley los bancos son sociedades anónimas y deben cumplir requisitos especiales para su constitución y funcionamiento y se encuentran sometidos a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e instituciones financieras. El Art. 3 N°11 califica como mercantiles las operaciones de Banco, por lo tanto la persona que contrata con un banco no necesariamente realiza una operación mercantil y en general a su respecto deberá estarse al principio de accesoriedad. En cuanto a las operaciones de cambio (Art. 3 N°11) se refieren al trueque de moneda por moneda y aquí lo que califica como mercantil es la actividad del que ofrece estas operaciones de cambio al público; quien contrata con él deberá ser analizado caso a caso.Finalmente las operaciones de Corretaje están reguladas en el Título III del Libro I del Código de Comercio y son una especie de mandato comercial realizada por corredores cuya función es intermediar entre comerciantes a fin de facilitar sus negocios. Respecto de quién contrata con el corredor, habrá que analizar caso a caso.

7. Operaciones de Bolsa, Art. 3 N°12: Las bolsas de valores están reglamentadas en la Ley 18.045, Ley de Mercado de Valores y están definidas como entidades que

tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan efectuar transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que la ley autoriza. Al igual que en la mayoría de los casos anteriores el que realiza un acto de comercio es la Bolsa de Valores y sus agentes, pues el que contrata con y a través de ella se rige por el principio de la accesoriedad. Nótese que aquí es posible que se aplique respecto de este último el Art. 3 N°1 del Código de Comercio (el que compra para vender).

8. Actos de Comercio no señalados en el Art. 3°. Nos referimos a casos en que la Ley es la que atribuye este carácter, lo que ocurre:a. Tratándose de las sociedades que tengan por giro actos de comercio

tratándose de la Sociedades Anónimas. (La Ley 18.046 ellas serán siempre mercantiles).

b. Contrato de Cuenta Corriente mercantil Art. 602 y ss. En virtud de cual dos personas pueden traspasarse entre sí dinero sin necesidad de expresar causa, sin que sea necesario aplicarlo a un objeto determinado bastando la existencia de la contabilidad que acredite estos traspasos. Este Contrato será mercantil en la medida que se le pueda aplicar el Art. 3 N°11 de C. Comercio.

Los Comerciantes

Está reglamentado en el Libro I y definido en el Art. 7, como aquellas personas que teniendo la capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual.

Requisitos:

1. Tener capacidad para contratar; se refiere aquí simplemente a la tradicional capacidad de ejercicio del derecho civil, es decir, la aptitud legal para adquirir derechos y contrae obligaciones.

2. Dedicarse al comercio, lo que en Chile significa realizar alguno de los actos expresados en el Art. 3° o en otras normas especiales. Por lo tanto es la ley la que genera el cumplimiento o no de este supuesto.

3. Que haga del Comercio su profesión habitual, esto no está definido pero podemos señalar que consiste en la repetición de actos comerciales en forma reiterada. Con todo, debe mencionarse que excepcionalmente la ejecución de un solo acto puede conducir a la calificación de comerciante como ocurre con la compra de un establecimiento de comercio.

4. Que esta actividad se desarrolle de manera profesional, es decir, que la repetición de actos conduzca a que el individuo desarrolle sus actividades de vida en torno a los actos de comercio, es decir, que haga del comercio su profesión. Y así, por ejemplo, no será comerciante aquella persona que un televisor y para pagarlo suscribe 50 letras de cambio, evidentemente hay reiteración de actos de comercio, pero no hay intención de ser comerciante.

5. Que el acto que se ejecute lo sea lo sea a nombre propio y en particular que afecte su propio patrimonio.

Para mayor claridad el Art. 8 del C. Comercio excluye la ejecución de actos aislados como fuente para calificar a un sujeto como comerciante y señala que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio pero queda sujeto a las leyes de comercio

en cuanto a los efectos del Acto. Esta disposición ratifica la idea de que en Chile prevalece un criterio objetivo para aplicar la ley mercantil, pues reitera que para este efecto lo que importa es el acto que se ejecuta y no la persona que lo lleva a cabo.

Ejecución accidental de un acto de comercio: El art. 8 del Código establece expresamente que no es comerciante el que accidentalmente ejecuta un acto de comercio pero, queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto ejecutado. Se ratifica así la exigencia de los requisitos del Art. 7 y se ratifica también la afirmación de que en Chile se sigue un criterio esencialmente objetivo para la aplicación del D. Comercial, pues reitera la idea de que para el legislador lo esencial es el acto y no la persona que lo realice.

Trascendencia de ser calificado como comerciante. Ello es relevante:

1° En materia de capacidad; pues sin perjuicio de aplicarse las reglas generales del D. Civil existen algunas normas especiales, que se verán más adelante,

2° Porque el legislador establece obligaciones especiales para ellos, así como alteraciones a las reglas de medios probatorios y valoración de los mismos, que también se verán.

Capacidad en Derecho Comercial

En derecho civil, como se dijo tenemos la capacidad de ejercicio y de goce, y el Art. 7 del C. Comercio al referirse a capacidad, se refiere exclusivamente a la capacidad de ejercicio, pero además de ello en los Arts. 10 y ss. Se establecen ciertas reglas especiales en relación al menor adulto y la mujer casada.

a. Menor adulto, esta disposición señala que si este menor adulto ejerce una actividad comercial quedará obligado hasta la concurrencia de su propio patrimonio o peculio y a su respecto se aplicarán las leyes mercantiles, Art. 10. Agrega el Art. 18 que este menor comerciante puede comparecer en juicio en todas las cuestiones relativas a su comercio.

b. En lo que concierne a la mujer casada, en régimen de sociedad conyugal, ella se regirá por el Art. 150 del C. Civil en la medida que cumplan los supuestos que dicha norma establece. Tratándose de la mujer divorciada o de la separada de bienes o de la casada en el régimen de participación en los gananciales, ellas podrán comerciar libremente pero, tendrán la obligación de inscribir en el Registro de Comercio la sentencia de divorcio o el instrumento en que consta su régimen de bienes matrimonial.

Obligaciones de los Comerciantes

1° Obligación de inscribir documentos en el Registro de Comercio; Art. 22 y ss. Estas inscripciones persiguen fundamentalmente proteger a los terceros que celebran actos y contratos con los comerciantes, siendo la regla general que ellas cumplan una función de

publicidad aunque en ocasiones sea una solemnidad. Este art. 22 se refiere a los siguientes documentos;

a. Capitulaciones matrimoniales y pactos de separación de bienes; documentos que en general dan cuenta de obligaciones del marido respecto de su mujer y como los créditos de ésta contra aquel disminuyen su patrimonio, y además son privilegiados con la cuarta clase, se pretende dar a conocer éstas circunstancias a los eventuales acreedores del comerciante.

b. Sentencia de Divorcio o separación de bienes y las liquidaciones a que ellas dan origen, y esto por la misma razón que en la letra anterior; tanto el pacto de separación de bienes como las liquidaciones se contendrán habitualmente en escrituras públicas, las cuales se inscribirán en el registro de comercio.

c. Los Documentos justificativos de los Haberes del hijo o pupilo, que se encuentra bajo la potestad de su padre, madre o guardador. El art. Se refiere aquí a los que administran bienes de otros y que en algún momento deben restituírselos, siendo el fundamento de esta obligación de inscripción, el impedir que el comerciante aparente ser dueño de bienes que no son suyos.

d. Los mandatos que el comerciante otorgue en el ejercicio de su actividad como tal, y esto a efecto de que los terceros puedan saber quiénes son sus mandatarios y qué facultades tienen; en la práctica y siguiendo el criterio de la doctrina también se inscriben las revocaciones de estos mismo poderes.

En general el Art. 23 del Código establece un plazo de 15 días contados desde que se otorgó el documento o desde la fecha en que el padre, madre o guardador comenzó a ejercer el comercio para practicar las inscripciones anteriores.

2° Llevar libros de Contabilidad; Art. 25 y ss. La contabilidad refleja el movimiento económico y financiero de una persona y es por ello que la ley les da un tratamiento jurídico especial distinto a los demás instrumentos privados, al punto que en determinados casos constituyen plena prueba para la persona que lo lleva. Además, el legislador establece el secreto de los Libros de contabilidad, que reconoce límite dado que se faculta a ciertos organismos y autoridades para fiscalizarlos.

En cuanto a los libros que se llevan, hay que distinguir entre los comerciantes al por menor y al por mayor.

a. Comerciante al por menor, es aquel que vente directamente a los consumidores, no siendo relevante la magnitud de sus ventas, estableciéndose a su respecto como única exigencia un solo libro, encuadernado, foliado y forrado, en que se asientan las compras diariamente realizadas tanto al contado como al fiado, debiendo a final de año practicarse un balance con todas las operaciones del giro.

b. Comerciante al por mayor, es el que vende a los comerciantes o proveedores y ellos tienen libros obligatorios y facultativos.

1. Libros Obligatorios :1.1 Libro diario; es aquello en que se anotan las operaciones diarias del

comerciante, Art. 27.1.2 Libro Mayor o de cuentas corrientes, no está definido en la ley. Es aquel

que sirve para llevar diversas cuentas, como cuentas personales de determinados clientes, cuentas reales en que se anotan bienes que forman parte del giro, cuentas de orden en que se anotan los valor recibidos en forma transitoria o permanente y que no pertenecen al giro del negocio.

1.3 Libro de Balance; en él debe constar todos los bienes que se indican en el art. 29 configurando un verdadero inventario de los bienes del comerciante. Este libro al final de cada año debe cerrarse con un balance general en que figuren todos los activos y pasivos.

1.4 El libro copiador de cartas, que hoy no se utiliza en la práctica y que tenía por función registrar la documentación recibida, a la fecha se utilizan otros sistemas de registro.

2. Libros Facultativos : también llamados auxiliares, que son tantos como los que el comerciante quiera llevar, pero que a diferencia de los obligatorios en principio no hacen prueba en juicio, a menos que se hubiesen extraviado los libros obligatorios. En la práctica, constituye la base que refleja día a día los derechos y obligaciones del comerciante cuya información es incorporada más tarde a los libros obligatorios.Entre ellos los más comunes son; el libro de caja, de banco, de adquisiciones y gastos, de obligaciones por pagar o cobrar, retenciones de honorarios. Requisitos para el Registro de Los Libros: El código en los arts. 26 a 31 establece tales requisitos que son esencialmente formales y se refieren al idioma y al mecanismo de registrar la información en ellos, saber lo que dice. Deben igualmente respetarse las normas del C. Tributario.Sólo el cumplimiento de las normas anteriores permite calificar a los libros de contabilidad como regulares o como llevados de conformidad a la ley, lo que tiene importancia desde el punto de vista probatorio. El Secreto de la Contabilidad: El Art. 41 del Código prohíbe hacer pesquisas de oficio para establecer si el comerciante lleva o no contabilidad, y si lo hace o no de conformidad a la ley. De esta disposición se deduce que la contabilidad en principio es secreta, lo que se justifica porque el contenido de los libros es un reflejo del real estado de los negocios de un comerciante, información que si es conocida por otras personas podría ser mal utilizada por estas, resultando atentatorio contra la libre competencia.No obstante este secreto no es absoluto, y el Código contiene casos de exhibición general o parcial de los libros, existiendo igualmente organismos autorizados dentro del ámbito de su competencia para revisarlos, por ejemplo, el SII, la SVS o la SBIF.

En lo que concierne a la exhibición de la contabilidad los casos son más bien pocos y restringidos:a. La sucesión universal, que permite a los herederos conocer los libros del

causante. En realidad esta parece no ser una excepción porque los herederos son continuadores de la persona del causante, y por lo tanto, no son terceros a quienes se esté autorizando el conocimiento.

b. Comunidad de bienes, si varias personas son dueñas de una o más bienes en común, cualquiera de ellos puede revisar la contabilidad que se relaciona con esos bienes.

c. Al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal, ambos cónyuges pueden revisar la contabilidad relativa a los bienes sociales.

d. De igual forma al tiempo de liquidarse las sociedades tras su disolución, todos los socios pueden acceder a la contabilidad.

e. En el caso de un procedimiento de quiebra, quien sea designado para administrar los bienes del fallido, persona declarada en quiebra, podrá practicar el examen general de la contabilidad.

En realidad en todos los casos anteriores, con excepción del último, las excepciones son más aparentes que reales, por cuanto las personas autorizadas a la exhibición general son los dueños de las cosas a las que se refiere la contabilidad, solo que en esos casos se ha alterado el régimen de administración.

En cuanto a la exhibición parcial, es decir, sólo de algunos asientos contables ella puede ser ordenada por el Tribunal cuando se cumplan los requisitos del Art. 43, esto es;

a. Que sea un juicio entre comerciantes.b. Que tenga en el lugar en el sitio donde se encuentras los libros de

contabilidad.c. Que se limite a la exhibición de aquellos asientos que digan relación directa

con lo debatido en el juicio.

Valor probatorio de los Libros de Contabilidad: Ellos son instrumentos privados, por lo que la regla general nos dice, que sólo hacen prueba en contra de la persona que los lleva, 1704 del C. Civil. Sin embargo, los libros de contabilidad pueden servir de prueba a favor de la persona que los lleva, si reúnen los requisitos del Art. 35:

a. Que se trate de un juicio entre comerciantes, es decir, que ambos cumplan con el Art. 7; esto es así porque en caso contrario se estaría beneficiando al comerciante respecto del que no lo es al entregarle un medio de prueba adicional.

b. Que la causa sea mercantil para ambas partes, no rigiendo aquí el principio de los actos mixtos.

c. Que los Libros cumplan con los requisitos del Art. 31, es decir, que sean llevados de conformidad a la ley.

d. Que cumplan con los requisitos del C. Tributario y de las circulares del SII.

Ponderación probatoria:

1. Si en el juicio entre los comerciantes, ambos llevan libros de contabilidad y estos coinciden en un mismo hecho, éste se dará por probado (plena prueba).

2. Si los libros de los comerciantes están en desacuerdo y ambos son llevados de conformidad a la ley el hecho no se dará por probado debiendo recurrirse a otros medios de prueba Art. 36.

3. Si los libros están en desacuerdo, pero solo uno de los comerciantes lo lleva regularmente, el Juez le dará valor al libro que cumple con los requisitos, pero permitirá al otro rendir prueba en contrario.

4. Si uno de los comerciantes oculta sus libros, el Juez dará por acreditado el hecho según lo que digan los Libros del otro comerciante que sean regularmente llevados, y aquí no se admite prueba en contrario. Con todo si un comerciante no aporta libros por causa que no le sea imputable, si se le admitirá prueba en contrario.

Prueba de los Libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva: esta es la regla general en cuanto aplica el Art. 1704 del C. Civil y que establece que los instrumentos privados hacen prueba en contra de la persona que los suscribe.

Principio de indivisibilidad: El Art. 39 del Código establece este principio a propósito de los Libros obligatorios, pretendiendo establecer que si el litigante pretende valerse de ellos para su beneficio estará obligado a aceptar los efectos adversos que le acarreen estos mismos libros.

Nota final: debe tenerse presente que en lo que concierne a los libros facultativos justamente por su carácter de tales no son susceptibles de ser exigidos por los organismos públicos que fiscalizan estos libros.

Desde otro punto de vista ellos pueden si servirle para efectos de suplir un eventual extravío o hurto de los libros obligatorios.

Artículo 1° del Código de Comercio

Este artículo se estructura en tres partes:

La primera de ellas establece que el Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles.

Esta declaración es criticada por la doctrina porque parece a dar entender que si no son comerciantes los que realizan estas operaciones, entonces no regiría este código, lo cual está expresamente contradicho en el Art. 8 del propio C. Comercio, el cual expresamente menciona a los comerciantes y a los no comerciantes. Por lo demás, se ha dicho reiteradamente que el criterio de Mercantilidad en Chile es objetivo, en cuanto la ejecución de los actos del Art. 3 conlleva la aplicación de la normativa comercial.

La segunda sección de este Art. 1, justamente establece que las obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de una obligación comercial también quedan regidas por este código. Si bien esta afirmación es correcta también se le critica porque pareciera restringir solo a los actos accesorios de garantía la aplicación a los no comerciantes del Código, lo que como se dijo recién no es así.

Y finalmente en una tercera sección el Art. 1 señala que el Código de Comercio se aplica a obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles lo que también es criticado porque dejaría fuera del ámbito del código a los actos mixtos (comercial para una parte, civil para la otra) lo que estaría en abierta contradicción con el Art. 3 inciso 1°. Adicionalmente existen contratos mercantiles que se rigen por el D. Civil, como el arrendamiento, y hay contratos civiles que se rigen por el C. Comercio como el contrato de transporte.

El Contrato de Sociedad

Está regulada en el C. Civil en los Artículos 2.053 y ss. Y sobre su naturaleza jurídica hay dos posiciones básicas. La primera, que es un contrato, fundándose simplemente en la definición del Art. 2053, debiendo en consecuencia cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de cualquier contrato. En segundo lugar, que su naturaleza jurídica es la de una institución, en cuanto es una reunión de personas organizadas de manera estable para desarrollar una actividad común y amparada en una personalidad jurídica distinta a la de sus socios, 2053 inciso 2°.

Adicionalmente hay una tesis ecléctica que señala que presenta características de contrato en la etapa que concierne a la constitución de la sociedad, pero superada esta etapa su funcionamiento e interacción con terceros participa más de la idea de una institución, y de hecho posee todos los atributos de una persona natural con excepción del estado civil.

Requisitos de la Sociedad

Hay que distinguir entre generales y especiales

1. Los generales son todos los propios de una convención:

a. Un consentimiento exento de vicios.b. Capacidad para contratar sus integrantes, sin perjuicio de situaciones

especiales como ocurre con los menores adultos en los términos del Art. 349 del Código.

c. Objetivo lícito, que en este caso recae en el giro o actividad que desarrolla la sociedad, el cual debe ser lícito.

d. La Causa, que es la que emana de la propia definición del Art. 2.053.2. Requisitos especiales:

A. Estipulación de los Aportes, el Art. 2053 señala que en el Contrato de Sociedad dos o más personas acuerdan poner algo en común. A cambio de ese aporte o compromiso de aporte, el socio pasa a ser titular de una parte de la sociedad, que si es una sociedad de capitales se llama acción, y si es de personas parte o cuota de interés.La reunión de todos los aportes forma el capital, el que una vez ingresado al patrimonio de la sociedad contablemente genera un pasivo de ésta con aquellos, pasando tales aportes a ser el activo social que coincide en este único instante con el capital social.En efecto, el capital es un número fijo, invariable (salvo con la revalorización) y sólo puede ser modificado a través de una reforma estatutaría. En cambio el activo es esencialmente variable, ya que cambia momento a momento con cada uno de los actos jurídicos que ejecuta la sociedad.En cuanto a la naturaleza jurídica que puede revestir el aporte, hay distintas opciones: En Dinero. En especie, el que se realiza por medio de bienes corporales o

incorporales, los cuales a su vez pueden aportarse en dominio u en usufructo; Si es en dominio la propiedad del bien pasa a la sociedad, y si es en usufructo ella sólo incorporará a su patrimonio el uso y goce de la cosa quedando la nuda propiedad en manos del socio aportante. Si el Aporte fue en dominio y la cosa perece lo hará para la sociedad y el socio no tendrá obligación alguna, pero si lo aportado fue el usufructo y este se extingue el socio deberá efectuar un nuevo aporte a riesgo de incumplir su obligación de aportar.

Aporte de Trabajo o industria, que consiste en que el socio se compromete a prestar servicios personales a la sociedad los cuales deben ser valorizados a efectos de cuantificar el capital social. Este tipo de aporte es aceptado en las sociedades de personas y rechazado o inadmitido en las sociedades de capital y ello por lo subjetivo e incierto que resulta su valoración.

Nota: debe tenerse presente que lo que es requisito de la sociedad es la estipulación de aporte y no el pago o entero del mismo, y así por ejemplo, si un socio se obliga a aportar una suma de dinero en un plazo que se establece y luego no cumple ello no afectará el cumplimiento del requisito ni la validez de la sociedad, solo generará una obligación incumplida, contractual, en que el acreedor es la sociedad y el deudor es el socio.

(Va a haber una transferencia y por lo mismo hay un título y un modo, el título es el aporte. Lo que es requisito de la esencia, es el aporte, por lo mismo si no figura el acto es nulo absolutamente.)

B. Beneficios, es toda ventaja material apreciable en dinero, que pueden consistir en un incremento patrimonial o en el ahorro de un costo; este elemento diferencia a la sociedad persona jurídica y otras entidades, como las corporaciones y fundaciones. Este requisito puede apreciarse desde dos puntos de vista. b.1 Búsqueda de los beneficios, es decir, la finalidad que se persigue en su obtención, por incremento o por ahorro, siendo incluso aceptado que la mera obtención de mejores condiciones en el desarrollo de una actividad es suficiente para ser calificado como beneficio. Evidentemente que la obtención o no finalmente de esos beneficios no es relevante para el cumplimiento de este requisito.b.2 Repartición de los Beneficios, lo esencial es que todos los socios obtengan algo, siendo la primera regla para su cuantificación lo que las partes hayan estipulado, Art. 382 del C. Comercio, y si nada se dice utilidades y pérdidas, se dividirá a prorrata de lo que hayan aportado.El código contiene una regla especial, en cuanto al beneficio que lleva quien aportó trabajo, si los estatutos sociales nada dijeron al respecto, ya que el Art. 383 del C. Comercio indica que en tal situación el llamado socio industrial (el que aporta trabajo) obtendrá la utilidad que le corresponda al socio que haya hecho el aporte más bajo y no participará en las pérdidas. Esta norma está en contradicción el Art. 2069 del C. Civil que establece que si nada se estipuló en el contrato, será el juez quien determine la utilidad de este socio. Se concluye que el Art. 383 del C. Comercio se aplica a la generalidad de las sociedades y el Art. 2069 del C. Civil a la sociedad colectiva civil.

C. El ánimo de asociarse o afectio societatis: es la voluntad de los socios de trabajar en la sociedad de manera activa y en un pie de igualdad.Este concepto se encuentra hoy un tanto disminuido, por cuanto, en primer lugar no siempre en las sociedades hay dos personas producto de la entrada en vigencia de las empresas de individuales de responsabilidad limitada (EIRL) y particularmente de las Sociedades por acciones (SpA), las cuales pueden constituirse con una sola persona.

En segundo lugar, el interés de trabajar en común variará atendiendo al tipo de aporte y en particular el tipo societario de que se trate y así en una sociedad anónima tal trabajo en común no existe.Y en tercer lugar, el participar en un plano de igualdad, se encuentra igualmente relativizado por el tipo societario de que se trate y por la labor efectiva que como socio le corresponda a cada sujeto.

Tipos de Sociedades

Ellas se clasifican en base a diversos criterios lo que arroja la atribución de ciertas características beneficiosas o perjudiciales.

Criterios de clasificación.

1. Según su objeto , puede ser mercantil o civil. Será mercantil si tal objeto es alguno de los enumerados en el Art. 3 del C. Comercio u en otra ley especial; la excepción son las sociedades anónimas en las que cualquiera sea tal objeto son siempre mercantiles. Si el giro no corresponde a los anteriores, la sociedad será civil. Consecuencia de esta clasificación son la aplicación o no del Estatuto de comerciante a las sociedades mercantiles.

Otra consecuencia, se da a propósito de las sociedades colectivas, por cuanto las civiles son consensuales, mientras que las mercantiles solemnes.

2. Según sus características y requisitos formales , se distinguen al menos cuatro categorías: Sociedades Colectivas, de Responsabilidad limitada, en comandita y anónimas.

Los aspectos formales o requisitos que permiten discriminar entre ellas son: La Administración, el nombre o razón social, la cesibilidad y la responsabilidad.

A. Nombre o razón social, es aquel que tiene cada sociedad y a través del cual se relaciona con terceros.

1. En la sociedad colectiva está constituido por el nombre de todos los socios o de alguno de ellos más las palabras “y compañía” o “y CIA.

2. En la responsabilidad limitada es semejante a la anterior, pero da como alternativa a los nombre una referencia al objeto, y agrega al final siempre “Limitada” o “Ltda.

3. En las anónimas se puede utilizar cualquier palabra, pero al final debe agregarse la expresión “Sociedad anónima” o “S.A”, art. 8 de la Ley 18.046.

4. En la sociedad comandita, conforme al Art. 476 del C. Comercio, su razón social comprende el nombre del socio gestor, y si son varios todos ellos, más la palabra compañía. El socio comanditario no puede ser incluido en la razón social y si lo acepta responde igual que un socio gestor.

B. En cuanto a la administración:

1. En La colectiva administran todos los socios separadamente, o alguno de los socios, o un tercero extraño.

2. En la limitada, misma regla anterior, pero la doctrina agrega que también puede ser administrada por un directorio.

3. En comandita, administra el o los socios gestores, Art. 486.

4. En la anónima, administra un directorio, sin perjuicio de las facultades del gerente. Art. 31, Ley 18.046.

C. Responsabilidad, esto es, la forma en que los socios responden por las obligaciones sociales.

1. Colectiva, socios responde ilimitada y solidariamente, por las obligaciones sociales, Art. 2065 y ss. del C. Civil y 375 y ss. Del C. Comercio.

2. Limitada, los socios responde por su aporte o por la suma superior que establezca en los estatutos.

3. En comandita, el socio gestor responde ilimitada y solidariamente, y el comanditario solo por su aporte, salvo el caso de inclusión de su nombre en la razón social.

4. Anónima, el socio solo responde por su aporte, Art. 1 de la Ley 18.046.

D. Cesibilidad, esto es, si el socio puede ceder sus derechos y con qué requisitos.

1. En la colectiva de acuerdo al Art. 404 N°3 del Código, la regla es que no puede ceder su cuota de interés. Sólo podrá hacerlo modificando la escritura social o de constitución y en dicho acto deberán comparecer todos los socios, autorizando la entrada del nuevo miembro.

2. Limitada, idéntica regla anterior.

3. En comandita, aquí hay que distinguir, en la caso del socio gestor misma regla anterior, pero en caso del socio comanditario este puede ceder libremente sus derechos, Art. 482 del C. Comercio.

4. En la anónima la regla es que se puede ceder libremente los derechos o acciones.

Las reglas indicadas en cuanto a la cesibilidad no siempre son inamovibles para los socios, ya que por el principio de la autonomía de la voluntad pueden establecerse alteraciones a lo antes indicado, por ejemplo a través de los denominados pactos

de accionistas el socio que quiere vender puede estar obligado a ofrecer primero sus acciones a los otros socios, y solo si estos rechazan podrá ofrecerlas a terceros.

3. Sociedades de Capitales y de personas . Son sociedades de personas aquellas en que la confianza en el otro socio constituye una condición esencial para su otorgamiento; aquí se manifiesta la afectio societatis. Pertenecen a esta categoría la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada. Son Sociedades de Capitales, la reunión de una cantidad de dinero, no interesando tanto la confianza que se tenga en los demás miembros, siendo el ejemplo típico la sociedad anónima y también la en comandita por acciones, respecto de los socios comanditarios. Esta clase de sociedades se utiliza para reunir capitales a gran escala en la medida que se esté recurriendo al denominado ahorro público constituido por un gran número de socios que efectúan pequeños aportes a modo de inversión.

Sociedades de Personas

La más representativa es la colectiva y se incluye también la en comandita simple y con menor intensidad la de responsabilidad limitada.

Sociedades Colectivas, si bien no tiene mucha aplicación sus reglas se aplican supletoriamente a las de Responsabilidad limitada, Art. 3 de la ley 3.918

Definición, es aquella en que todos los socios administran por si, a través de un mandatario elegido de común acuerdo, Art. 2.061 del C. Civil. Esta definición es mejorada por la doctrina, señalando que es aquella formada por dos o más personas que responde ilimitada y solidariamente por las deudas sociales y que se unen para desarrollar una actividad común, bajo una firma social.

Características:

1. Su administración la ejercen todos los socios o una persona (socio o tercero) nombrado de común acuerdo, Art. 385 y 386.

2. Responsabilidad ilimitada y solidaria, Art. 370 del C. Comercio. Con la precisión de que las colectivas civiles la responsabilidad de los socios no es solidaria.

3. Razón social, se constituye con el nombre de todos los socios o de algunos más la expresión “y Compañía” o “CIA”. En la de responsabilidad limitada, la expresión es Limitada.

4. En cuanto a la cesibilidad de los derechos sociales, se requiere modificación social y por ende unanimidad de los socios, Art. 404 N°3 del C. Comercio.

Constitución de una Sociedad colectiva, ella se forma y prueba por Escritura pública en los términos del Art. 354 del Código. Que establece la obligación de confeccionar un extracto de la escritura el cual debe inscribirse en el registro de comercio correspondiente al

domicilio social, el plazo de 60 días corridos, contados desde la fecha de la escritura pública.

En cuanto al contenido de dicha escritura pública, el Art. 352 distingue, entre menciones esenciales y no esenciales, siendo suplida por la ley la falta de estas últimas.

1. Menciones esenciales:a. Nombres, apellidos y domicilios de los socios, a lo cual ciertamente debe

agregarse los requisitos propios de toda escritura pública, establecidos en el Código Orgánico, esto es, profesión, nacionalidad, cédula de identidad, estado civil y ser o no mayor de edad.

b. La razón o firma social.c. El capital, que puede ser en dinero, bienes o en trabajo, debiendo en estos

últimos dos casos valorizarse.d. El giro de la sociedad, es decir, las actividades a las cuales se dedicará.

2. Menciones no esenciales:a. El domicilio, y si nada se dice será aquel del lugar donde se otorgó la escritura.b. El régimen de administración, y si nada se dice, se entiende que los socios se

confiere recíprocamente mandato para administrar la sociedad en forma individual.

c. Le época en que la sociedad debe principiar y en que debe disolverse. Si nada se dice, se entiende que comienza con la fecha de la escritura. En cuanto a su término, se establecen reglas en la ley que originan su extinción en relación con la vida de los socios y con el cumplimiento del objeto social.

d. En cuanto a los dineros que los socios pueden tomar para su subsistencia, si nada se dice en cualquier momento los socios pueden acordar un monto por este rubro.

e. En cuanto a la liquidación, esto es tras su disolución si los estatutos nada dicen de acuerdo al Art. 409 del C. Comercio serán los socios los que designen al liquidador, o efectuarán la liquidación de común acuerdo, y si fallan las dos anteriores será el juez quien designe al liquidador.

f. Los problemas entre los socios, son de arbitraje forzoso, si lo estatutos nada dicen sobre la persona del árbitro, los socios podrán nombrarlo de común acuerdo y si no lo logran lo hará el tribunal.

Requisitos de la publicidad. Para que los terceros puedan tomar conocimiento de esta constitución el Art. 354 obliga a efectuar un extracto e inscribirlo en el R. de Comercio que es llevado por el Conservador de bienes raíces correspondiente. Tratándose de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, este mismo extracto debe ser publicado en el Diario oficial, en el mismo plazo que se dispone para la inscripción.

Las menciones mínimas del extracto, las señala el Art. 354 y son: Individualización del notario y fecha de la escritura pública; nombre, apellidos y domicilio de los socios; La

razón o firma social; Los socios encargados de la administración; El capital, indicando el aporte de cada socio y la forma como lo entera; el giro social; y, la época en que la sociedad comienza y aquella en que termina.

Surge la pregunta de qué pasa si no se cumplen con estas formalidades, sean las de constitución o las de publicidad, La regla es, que la sociedad es nula absolutamente, Art. 357, sin embargo, a contar del mes de Abril del año 1997 se estableció la posibilidad de sanear estos defectos permitiendo además retrotraer tal saneamiento a la fecha de otorgamiento de la escritura pública; lo que no puede sanearse es la ausencia de escritura pública en sí misma, Art. 355 Letra A. Es si condición esencial para poder sanear el contar con todas las voluntades de los socios, para lo cual normalmente se otorga un mandato en la misma escritura de constitución habitualmente al abogado redactor, para que este en el evento de ser necesario otorgue los instrumentos de saneamiento.

Lo que no puede hacerse es sanear la sociedad una vez que esta se encuentre extinguida por cualquier causa.

Digamos finalmente que hay ciertos defectos formales de menor entidad que no requieren siquiera este saneamiento, Art. 9 de la Ley de Saneamiento de Títulos. (Certamen1)**

La administración de la sociedad colectiva: dijimos que la cláusula de administración no es esencial ya que el Art. 386 del C. Comercio y el 2.081 del C. Civil establecen en tal evento todos los socios administran de manera independiente.

Con este sistema, es probable que se produzcan conflictos por las discrepancias entre los socios administradores sobre cualquier decisión de gestión. Para este evento, se establece el derecho llamado de oposición, Art. 388 y ss. Que opera de la siguiente manera: Si se encuentra pendiente de ejecución un acto proyectado, algunos de los socios pueden oponerse a su consumación y en tal evento este se suspende provisoriamente procediendo a votarse por todos los socios si se continúa o no con el acto suspendido; si el voto es favorable, se realiza y si no, no. Si en el proceso de deliberación se generan dos o más posiciones de las cuales ninguna tiene mayoría, el acto no se lleva a efecto. Si pese a la votación adversa al acto, algunos de los socios lo ejecutan igualmente la sociedad quedará obligada frente a terceros de buena fe, pero quedará facultada para demandar de perjuicios al socio incumplidor, si en definitiva el acto generare tales perjuicios. Se establece una limitación al ejercicio de este derecho de oposición en cuanto él no es admitido respecto de actos de mera conservación.

Facultades de los Socios administradores.

La primera regla es estarse al estatuto social y si estos nada dicen, se aplica el Art. 397 que señala que pueden ejecutar aquellas acciones propias del giro ordinario de la sociedad.

El Art. 2.081 del C. Civil establece algunas reglas en relación a la administración ejercida por los socios:

a. Repite el derecho de oposición ya analizado (Art. 388)b. Establece que cada socio podrá utilizar los bienes comunes siempre que lo haga

según su uso ordinario, respetando el derecho de los demás socios y de la sociedad.

c. Los socios pueden obligarse entre sí para contribuir a las reparaciones necesarias de las cosas sociales.

d. Está prohibido a los socios hacer modificaciones a los inmuebles sociales sin el consentimiento de los demás.

En este régimen de administración cada uno de los socios tiene la representación judicial de la sociedad sea como demandante o demandado (Art. 398 C. Comercio).

La administración delegada, consiste en encomendar la administración a uno o más de los socios o a un tercero extraño. Esta delegación puede contenerse en el propio estatuto social, o en un instrumento separado, lo que se hará a través de un mandato, Arts. 2.260 y ss. Del C. Civil, debiendo si tenerse presente que si se contiene en el estatuto, si se quiere después dejar sin efecto la delegación, será necesario modificar tales estatutos cumpliendo todas las solemnidades propias de un acto constitutivo.

El Art. 392 señala que si se delega la facultad en uno o varios socios, los restantes quedan inhibidos de toda injerencia en la administración social.

Si la nominación del administrador socio o tercero se realiza en el estatuto social, esta cláusula pasa a tener la calidad de esencial para la sociedad, ya que tal régimen de administración se considera, como un elemento que los socios tuvieron en consideración para constituir la sociedad, por lo que si el administrador designado renuncia a la administración o cesa en sus funciones por una causal no prevista en los estatutos, la sociedad se disolverá a menos que todos los socios unánimemente acepten el acto por el cual cesó y establezcan un nuevo régimen de administración.

Lo anterior no ocurre si la delegación se realiza a través de un mandato, por lo que extinguida la administración, la sociedad continuará con el régimen que establezca en los estatutos o en subsidio con régimen legal de los Arts. 386 y ss.

En cuanto a los poderes de los administradores delegados habrá que estarse a lo que se señala en su acto de nombramiento, y si nada se dice o lo que se señala es insuficiente, el administrador sólo podrá actuar dentro del límite del objeto social (Arts. 2.077 del C. Civil y 403 y 387 del C. Comercio).

Adicionalmente se establecen algunas restricciones explícitas para estos administradores:

a. Necesitan facultades especiales para vender, hipotecar o alterar la forma de los bienes inmuebles de la sociedad, Art. 395.

b. También requieren autorización especial para transigir o para comprometer (someter a conocimiento de un juez árbitro).

c. El administrador puede vender bienes sociales sólo si tales operaciones forman parte del giro ordinario de la sociedad, Art. 397.

d. Ellos representan judicialmente a la sociedad, Art. 398.

Derechos que tiene el socio que no administra con respecto al administrador.

1. Estos socios por mayoría pueden nombrar un coadministrador para que pueda actuar conjuntamente con el administrador primitivo operando aquí el mismo derecho de oposición que existe cuando son todos los socios los que administran.

2. Justamente en ejercicio de este derecho de oposición, y cumpliéndose los supuestos ya estudiado, puede originarse la disolución de la sociedad. También opera aquí la obligación de indemnizar perjuicios, cuando pese a existir oposición el administrador celebra igualmente el acto.

Delegación de los poderes del administrador:

La primera regla es revisar los estatutos, y si allí se permite o se prohíbe, se estará a ellos. Si estos nada dicen, conforme al Art. 404 N°3, el socio administrador no puede delegar sus facultades sin la autorización de todos los demás socios.

La norma no da solución si el que está administrando es un tercero; según algunos se aplica el Art. 404 N°3 por analogía, y según otros, se deben aplicar las normas del mandato del C. Civil, dado su carácter supletorio, lo que se traduciría si es posible delegarlo.

A todo evento, si se reúne la unanimidad de las voluntades de los socios, entonces siempre podrá delegarse la administración.

Resulta conveniente como un requisito de oponibilidad frente a terceros inscribir y publicar estas delegaciones, cualquiera sea su naturaleza.

La Razón social, esta es la denominación a través de la cual la sociedad se relaciona con terceros.

Tratándose de la sociedad colectiva ella se estructura, con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos, más la expresión “y CIA”, Art. 365 del C. Comercio. Y si se trata de una SRL se agrega la expresión “limitada” o “Ltda.”.

La ley se preocupa también de evitar el mal uso de esta razón social, y así, si se utiliza una vez disuelta, o se incluye el nombre de un tercero extraño, puede configurarse el delito de estafa, sin perjuicio de que si se tolera por parte del tercero la exclusión de su nombre en circunstancias que no es socio, este quedará solidariamente responsable junto con los socios por los perjuicios que de tal circunstancias se deriven para terceros.

La regla general es que estatutariamente, el uso de la razón social sea entregado a la personas o personas que detentan la administración.

En todo caso, el uso de la razón social es personalísimo, y por lo tanto si fallece la persona designada su uso no pasa a terceros.

Según algunos autores, en realidad la administración y el uso de la razón social se encuentran indisolublemente unidos, pero la mayoría de los autores y algunos fallos que se han pronunciado sobre el punto, estiman que pueden segregarse y ello porque el Art. 393 del C. Comercio, señala que la administración trae consigo el uso de la razón social, lo que parece dar a entender que también podría entregarse a una persona distinta.

Lo relevante aquí es que quien use la razón social, obliga a la sociedad frente a terceros. Surge aquí la discusión sobre si es indispensable o no, que se utilice la razón social para que la sociedad quede obligada o si es posible que ello ocurra sin expresarlo. En general, se ha entendido que no es imprescindible referirse a ella para que la sociedad quede obligada en la medida que se pueda establecer que se ha obrado en interés de la sociedad con el propósito de obtener un beneficio para esta, y esto fundado en los Art. 373, 374 del C. Comercio y Art. 2.094 del C. Civil. En todo caso, será el tercero que contrató con la sociedad, quien deberá demostrar que pese a no haberse utilizado la razón social el acto se otorgó en interés de ella, pudiendo prevalerse de todos los medios de prueba legales, siendo relevante probatoriamente que el acto corresponda o al menos se relacione con el giro de la sociedad.

En efecto, para que la sociedad quede obligada de manera cierta es necesario que el acto efectuado por el administrador lo sea, utilizando la razón social, dentro de las facultades de ese administrador y en actividades propias o al menos relacionadas con el giro social, aspectos todos que pueden ser verificados por el tercero en forma previa al otorgamiento del acto, ya que para eso existen las solemnidades y las formalidades por vía de publicidad, al tiempo de la constitución de la compañía.

En caso que no se cumplan con todos los supuestos anteriores, en principio sólo quedará obligado frente a los terceros, el socio que hubiese participado en el acto respectivo, siendo éste inoponible a la sociedad.

Responsabilidad de los Socios de la Sociedad colectiva, de obligaciones contraídas bajo la razón social: de conformidad al Art. 370 la regla es que la primera responsable es la sociedad, y luego si ésta no responde los socios responden de manera solidaria entre sí, es decir, no hay solidaridad entre socios y sociedad.

Se critica esta disposición por cuanto se estima por la doctrina que no cubre todos los casos que correspondería, ya que además del indicado debería igualmente incluirse aquel en que se actuó fuera de la razón social, pero que igualmente se realizó en beneficio de la sociedad; también se le critica porque la expresión “contraídas” pareciera limitar la

responsabilidad, sólo a la obligaciones de origen contractual y no al ámbito extracontractual, derivada de delitos y cuasidelitos civiles.

En todo caso, la solidaridad del Art. 370 se entiende que es una norma de orden público que no puede ser derogada por los socios, lo que se confirma por el inciso 2° del Art. 370.

Uso de la razón social por un socio no autorizado para ello: en este evento la sociedad no resulta obligada, salvo que obligación generada haya aprovechado a la sociedad y limitándose tal responsabilidad sólo hasta el monto del beneficio, pretendiéndose así evitarse un enriquecimiento sin causa para la sociedad, Art. 373.

Se señala que esta disposición sólo se refiere a las obligaciones escritas y ello por el uso de la palabra “suscribir”.

Finalmente el Art. 374 se refiere al caso de una persona que estando autorizada para usar la razón social, contrae obligaciones que no son de interés ni concernientes a la sociedad, y el tercero que contrata con ella está en conocimiento de ello, en este caso, la sociedad no responde.

Acreedores de los Socios, según el Art. 380 el acreedor del socio que ya introdujo un aporte a la sociedad, no podrá embargar lo ya aportado, pero si podrá solicitar la retención de la cuota o parte de interés que el socio tenga en la compañía para percibirla al tiempo de la división social.

El acreedor embargante, nunca pasará a ser socio de la compañía dado el carácter intuito personae de la sociedad colectiva (así como la SRL). Sin perjuicio de la anterior se discute a nivel doctrinario si el embargante podría provocar la enajenación de la cosa embargada no para el efecto de que quien se adjudique dicha cuota ejerza los derechos de socio, que son personalísimos, sino sólo para que perciba los beneficios patrimoniales, en particular la utilidades, que correspondan al socio embargado. Hay jurisprudencia disímil.

Distribución de la pérdidas y ganancias sociales, recordemos que uno de los requisitos de la sociedad es la búsqueda de los beneficios y la distribución de los mismos, lo que es la contrapartida de los riesgos que los socios asumen con ocasión del aporte que realizan.

La primera regla en la materia, es que los socios definen la forma en que se dividirán las utilidades y las pérdidas Art. 2.066 C. Civil y Art. 382 del C. Comercio. Debiendo siempre corresponderle alguna parte a cada uno de los socios.

A falta de estipulación la ley establece que las ganancias y pérdidas se dividirán a prorrata de los aporte Art. 2.068 del C. Civil y Art. 382 del C. Comercio. Sin embargo, tratándose del socio industrial (el que aporta trabajo) el Código de comercio establece que si la sociedad es colectiva mercantil señala este socio industrial, llevará las mismas utilidades que correspondan al socio que hubiese hecho el aporte más módico y no soportará parte alguna en las pérdidas, Art. 382. Y si es una sociedad colectiva civil, el Art. 2.068 del C. Civil

señala que será el Juez quien determinará qué porcentaje lleva de las utilidades, y en cuanto a las pérdidas, habrá trabajado gratis para sociedad.

Finalmente el Art. 2.067 del C. Civil establece la posibilidad de que los socios encomienden a un tercero esta división, sin derecho a reclamo a lo que éste resuelva, a menos que lo que resolviese fuese manifiestamente injusto teniendo un plazo de tres meses para deducir este reclamo a menos que ya se hubiese iniciado el reparto. Este tercero, no puede ser ninguno de los socios.

Prohibiciones de los Socios: en general, la escritura social puede tener el contenido que los socios determinen. No obstante la ley a fin de evitar acciones abusivas de los socios entre sí o de éstos respecto de terceros, establece ciertos límites en el Art. 404 del C. Comercio.

1. Los socios no pueden extraer del fondo común un valor mayor que aquel que le ha sido asignado para sus gastos y de infringirse esta limitación, los otros socios pueden obligarlo a reintegrar la diferencia o bien quedan habilitados para retirar ellos mismos una cantidad proporcionalmente equivalente, Art. 404 N°1.

2. El Art. 404 N°2 contempla dos situaciones; el aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y el utilizar en éstos la razón o firma social, la sanción en este caso consiste en llevar al fondo común social las ganancias que obtenga con tal proceder y soportar solo las pérdidas que haya sufrido; lo anterior es sin perjuicio de la obligación de restituir todos los dineros que hubiese tomado, indemnizar los perjuicios que hubiese ocasionado o incluso la posibilidad de ser excluido de la sociedad.

3. El Art. 404 N°3 contempla igualmente dos situaciones diversas; la de ceder del interés (cuota) del socio o en la sociedad y la hacerse sustituir en la función de administración si ésta le corresponde.En cuanto a la primera prohibición recordemos que una cesión de ésta naturaleza requiere del acuerdo unánime de todos los socios y de allí se desprende que de no contar con tal unanimidad tal cesión sería nula esto es así dado el carácter intuito persona de éstas sociedades. Algunos autores sostienen que en tal caso (pese a lo que dice la ley) la sanción es solo la inoponibilidad a los demás socios y a la sociedad.En cuanto a la segunda prohibición se entiende que la administración es una función personalísima y que el socio administrador no puede hacerse sustituir en su cumplimiento. Por cierto esto es así a menos que tal delegación se encuentre autorizada.

4. Art. 404 N°4, ella consiste en explotar por cuenta propia el mismo ramo de industria en que opera la sociedad. En la práctica los socios pueden al tiempo de constituirse la compañía liberarse de ésta prohibición. Más aún le está permitido a cada uno de los socios el solicitar que se le libere de ella y frente a tal

requerimiento éstos no podrán negarse a menos que, acrediten que dicha actividad le causa un perjuicio cierto y manifiesto.Tratándose del denominado socio industrial, la prohibición es más amplia ya que éste no puede emprender negociación alguna que lo distraiga de concretar su aporte bajo sanción específica para él de perder las ganancias que hubiese adquirido en la compañía.En los demás casos, los socios que contravengan las prohibiciones del Art. 404 serán obligados a llevar al acervo común las ganancias que obtengan de tales infracciones y soportar sólo las pérdidas. (*Sólo el N°4 se puede excluir en una escritura de constitución)

La Disolución de la Sociedad colectiva.

El origen de la disolución puede encontrarse en la ley, los estatutos o en la voluntad de las partes; y es el Código Civil el que trata diversas causales de disolución en sus Arts. 2.098 y ss.

Causales:

1. La llegada del plazo o el cumplimiento de la condición establecidos para la vigencia de la sociedad, Art. 2.098, siempre podrán las partes modificar la cláusula que establezcan estas modalidades de extinción, prorrogando el plazo o eliminando la condición resolutorio, debiendo para tal efecto modificar los estatutos que los establecen. En la práctica es frecuente que se establezca una cláusula de prórroga automática en la cual la sociedad se entienda renovada automáticamente, a menos que, alguno de los socios señale con una anticipación que se establece en los estatutos (por ejemplo 6 meses) su voluntad en el sentido de que no opere tal renovación automática.

2. La finalización del negocio para el cual la sociedad se constituyó, lo que además incluye el caso de que el objeto social se haya tornada imposible por cualquier causa.

3. La insolvencia de la sociedad, es una situación de hecho que consiste simplemente en no poder enfrentar los compromisos económicos que ésta tiene, a diferencia de la quiebra que es una situación de derecho, regulada en sus causales y procedimiento de una manera autónoma. Si bien algunos asimilan ambas situaciones exigiendo siempre la declaratoria de quiebra, mayoritariamente se estima que ello no es así (Ricardo Sandoval).

4. La extinción de todos los bienes que forman el objeto de la sociedad.Por objeto se entiende aquí patrimonio, y en ausencia de éste se hace imposible el cumplimiento de los fines de la sociedad.La ausencia de patrimonio puede ser material, por destrucción física de los bienes o jurídica, cuando una resolución judicial o administrativa lo priva de dicho patrimonio, por ejemplo, la extinción de una concesión.

Con todo, los socios pueden evitar ésta extinción reemplazando dicho patrimonio por bienes similares.No hay extinción si la destrucción es solo parcial o si existían seguros cuyas indemnizaciones subroguen los bienes desaparecidos.

5. La falta de cumplimiento por parte de un socio de su obligación de aportar, se trata aquí de que éste socio de comprometió a efectuar un aporte y luego no cumplió. En principio, lo que cabe aquí es que la sociedad le exija judicialmente el cumplimiento de su obligación, pero los Art. 378 y 379 del C. Comercio habilitan para marginarlo de la sociedad, y el Art. 2.101 del C. Civil incluso autoriza a los demás socios para pedir la disolución de la compañía.

6. La pérdida de lo aportado en usufructo, si se aporta un bien en dominio y éste perece la sociedad debe soportarlo y no ocasiona ello la disolución salvo que opere la causal N°4. Pero, si el bien es aportado en usufructo, por el Art. 2.102 inc. 2° del C. Civil, ello acarrea la disolución de la sociedad por falta de cumplimiento del aporte del socio de su obligación de aportar; con todo éste puede evitar la disolución reemplazando el bien destruido a satisfacción de los otros socios.

7. Por muerte de alguno de los socios; Art 2.103 C. Civil, ésta regla puede y suele ser alterada en los estatutos estableciéndose que la sociedad continuará en tal evento, con los herederos del socio fallecido.En todo caso, la sociedad continuará vigente mientras no se reciba noticia de la muerte por parte de los administradores de la sociedad.

8. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de alguno de los socios, Art. 2.106 del C. Civil, particular referencia merece la situación de la mujer socia que luego se casa en régimen de sociedad conyugal, perdiendo con ello la aptitud para administrar los bienes propios de ella así como los sociales del matrimonio.

9. Renuncia de los socios, Art. 2.108 del C. Civil, esta causal sólo opera cuando la sociedad es de plazo indefinido y la sociedad no se ha constituido con un objeto determinado, salvo que se haya así pactado o bien exista un motivo grave para ello.La renuncia debe ser notificada a todos los demás socios, bastando en todo caso con hacerlo a través del administrador.Para que ésta renuncia produzca el efecto de disolución ella debe ser: tempestiva, es decir, que dado el momento en que se produce no genere perjuicios a la sociedad y además debe obrar el socio de buena fe, lo que se traduce en que no haya renunciado para apropiarse de utilidades que legítimamente corresponderían a la sociedad.

10. Acuerdo de los socios, Art. 2.107, que es una manifestación de la autonomía de la voluntad debiendo aquí cumplirse con las mismas formalidades que para la constitución de ella.

11. La sociedad de disuelve por “motivos graves” Art. 2.108 inc. 2°, el Código civil no define ésta expresión, pero se suelen dar algunos ejemplos, tales como, la pérdida del administrador esencial para la compañía, el mal estado de los negocios sociales, incumplimiento grave de las obligaciones por parte de uno o más de los socios, etc.

Formalidades de la Disolución, en general todas ellas deben expresarse a través de una escritura pública, y si ella se materializa a través de una resolución judicial firme y ejecutoriada, la sentencia debe también reducirse a una escritura pública, procediéndose luego a su inscripción en el registro de comercio y en a su publicación.

Hecho la anterior, comenzará la etapa de liquidación de la sociedad, continuará la personalidad jurídica para efectos de tal liquidación, cesando la representación legal del o los administradores y pasando ésta al liquidador.

La Liquidación de la Sociedad

Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer el estado patrimonial de la sociedad, concluir los negocios pendientes, realizar el activo, pagar el pasivo y eventualmente repartir el saldo entre los socios.

Durante la liquidación subsiste la personalidad jurídica de la sociedad, y ello hasta que el proceso concluya. Tan cierto es lo anterior, que conforme al Art. 357 del C. Comercio incluso una sociedad nula goza de personalidad jurídica hasta que sea saneada.

Producto de la subsistencia de la personalidad jurídica:

a. El domicilio social no se altera.b. El liquidador representa a la sociedad y no a los socios.c. Los acreedores continúan teniendo a la sociedad como deudora.d. El patrimonio social continúa como tal, por lo que los acreedores personales de los

socios no pueden dirigirse en contra de éste.e. Las incapacidades que afecten a algunos de los socios no alteran las facultades del

liquidador para disponer de los bienes sociales.

Nombramiento del liquidador:

La primera regla es que esté definido en el estatuto social. Si no es así lo harán los socios de común acuerdo. Y si no hay unanimidad lo hará el Tribunal.

Debe tenerse presente que no es necesario nombrar liquidador si todos los socios están de acuerdo en cuanto a la forma de hacer la liquidación.

Facultades del Liquidador:

Si fue nombrado por los socios en el estatuto social o en un acto posterior, tendrá las facultades que allí se le hayan concedido.

Si no se le indicaron facultades o fue designado por el Juez, conforme al Art. 411 inc. 2° sólo podrá ejecutar aquellos actos que tengan por objeto cumplir su encargo, esto es, concluir los negocios ya iniciados, reunir y realizar el activo, cobrar créditos, pagar deudas y eventualmente devolver aportes y entregar utilidades.

Liquidar no es continuar con la sociedad y el Art. 411 inc. 2° establece una serie de actos que no puede realizar. Los conflictos que se susciten durante la liquidación o eventuales incumplimientos del liquidador de sus obligaciones, en especial las del Art. 413, deben ser resueltos por un Juez árbitro.

Si los liquidadores fueren dos o más procederá el derecho de oposición en términos semejantes a los señalados en el Art. 399 del C. Comercio, esto es cuando varios socios administran, Art. 412.

Renuncia del Liquidador

Si fue designado en la escritura social, su renuncia se regula de igual forma que la renuncia del administrador de una sociedad colectiva, Art. 417 del C. Comercio en relación con el Art. 2.072 del C. Civil. Si fue designado en un acto distinto al de la escritura social se rige por las reglas del mandato. Finalmente si la administración de la liquidación la han hecho los socios de común acuerdo se rigen por las reglas del administrador común, Art. 399 y ss.

Responsabilidad del Liquidador

Frente a los socios responde por sus actos dolosos y culpables (culpa leve) y frente a los terceros, como ante ellos actúa en representación de la sociedad no responderá.

Sociedades de Responsabilidad Limitada

Está regulada por la Ley 3.918 que en su Art. 4 establece una remisión expresa a las normas de la sociedad colectiva.

Ella surge como una alternativa a la sociedad colectiva, ya que si bien sigue siendo una sociedad de personas establece una limitación a la responsabilidad de los socios que se extiendo sólo hasta el monto de sus aportes o a la cifra superior que se pudiese pactar, lo que se contrapone a la responsabilidad ilimitada y solidaria de la colectiva.

Se la define, como aquella en que todos los socios administran por sí o por mandatario elegido de común acuerdo y en que la responsabilidad de éstos se limita al monto de sus aportes o a la cifra superior que se pudiera pactar.

Presenta similitudes con la colectiva:

1. Existencia de un capital determinado, para garantizar a los acreedores.2. Cantidad reducida de socios, máximo 50. 3. El capital se representa en partes o cuotas sociales cuya transferencia es

restringida;4. Las formalidades de constitución son las mismas que para la colectiva,

agregándose una publicación en el diario oficial dentro de los 60 días siguientes a los de su constitución, sin perjuicio, de que la sociedad existe desde la fecha de la escritura ya que tanto ésta publicación como la inscripción en el registro de comercio se retrotraen a dicha fecha.La omisión de estas formalidades acarrea la nulidad de la sociedad, pero tal vicio es susceptible de ser saneado a través del procedimiento contemplado en la Ley 19.499;

5. Desde el punto de vista normativo se aplica en primer lugar la Ley 3.918 y luego los Arts. 399 y ss. Del C. Comercio y en subsidio los Art. 2.053 y ss. Del C. Civil.

Objeto de la SRL. En general pueden desarrollar cualquier actividad con las siguientes limitaciones: Bancos e instituciones financieras, compañías de seguro, AFP y administradoras de fondos mutuos, todas ellas regidas por leyes especiales.

Razón Social. Se conforma con el nombre de todos los socios o el de algunos de ellos, más la expresión “y compañía”, debiendo si agregar la palabra “Limitada” o “Ltda.” y si se omite esto último, los socios serás solidariamente responsables de las obligaciones sociales.

Limitación de Responsabilidad. La única obligación del socio es realizar su aporte, y los aportes en su conjunto constituyen el capital social sobre el que se hará efectiva la responsabilidad de la sociedad frente a sus acreedores, los cuales, por lo tanto no pueden dirigirse contra el patrimonio de los socios, quien lo único que arriesga es lo que aportó.

Esto provoca que las SRL sean de uso frecuente. Pero en la práctica y al tiempo de solicitar créditos para la compañía, es frecuente que las instituciones financieras exijan la codeudoría solidaria de los socios, con lo cual ésta ventaja obviamente se diluye. Contribuye a ésta práctica el hecho de que los aportes en bienes son valorados en los montos que señalan los socios, y no se fundan en tasaciones objetivas, lo que torna incierto el real valor del patrimonio de la sociedad.

Administración. La Regla básica es aplicar la de las colectivas, es decir, todos los socios administran, algunos lo hacen, o se designa un tercero extraño para tal labor. No obstante, y por aplicación de principio de la autonomía de la voluntad, se entiende uniformemente por la doctrina que puede recurrirse a otros mecanismos de administración, en particular aquel de directorio que la ley establece a propósito de las sociedades anónimas.

Disolución y liquidación. Nuevamente se aplican las reglas de las colectivas, ya que, la Ley 3.918 sólo contiene una norma sobre este tema que consiste en presumir como incluida dentro del estatuto social aquella cláusula en virtud de la cual, en caso de fallecimiento de un socio, la compañía continúa con sus herederos.

Entonces en evento de disolución, por las mismas causales que la colectiva se deberá ello concretar en una escritura pública que debe publicarse e inscribirse en la misma forma y plazos que la para constitución.

(Inventarios, deudas y flujos. Lo importante que miran los Bancos para adquirir créditos)*

Sociedades en Comandita

Se caracteriza por tener dos tipos de socios: Socios gestores, que son los encargados de la administración de la compañía, y Socios comanditarios, que aportan el capital. El Gestor responde ilimitada y solidariamente por las deudas sociales, el comanditario sólo por lo aportado.

Hay dos tipos de sociedades en comandita:

a. La En comandita simple, que es igual que la colectiva o la SRL;b. La En comandita por acciones, en que el capital se divide en acciones igual que una

S.A.

Características de la En Comandita.

a. La administración corresponde exclusivamente al Gestor;b. El comanditario puede ceder libremente sus derechos, el gestor solo con la

autorización de los demás socios y vía reforma estatutaria;c. En la razón social se incluye el nombre del gestor y no del comanditario, y si éste

último tolera su inclusión responderá en los mismos términos que el gestor frente a terceros;

d. En cuanto a la responsabilidad, el gestor responde solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales, mientras que el comanditario sólo por lo aportado.

Sociedades Anónimas

Se caracteriza esencialmente porque su capital se divide en acciones las que se pueden transferir libremente a través de mecanismos simples y rápidos, y está destinada a captar grandes capitales para desarrollar negocios determinados.

Si bien ellas surgen a contar del Siglo XVI particularmente para organizar el comercio de Europa con las Colonias Latinoamericanas, su hito más importante tiene lugar a mediados

del Siglo XIX, en que se les concede personalidad jurídica, primero de derecho público y con el tiempo de derecho privado.

Concepto. Es una persona jurídica, formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsable sólo por el monto de sus aportes, y administrada por un directorio, integrado por miembros esencialmente revocables. Art. 1 de la Ley 18.046 o Ley de Sociedades Anónimas. Agrega ésta disposición que la sociedad anónima es siempre mercantil, aunque se forme para realizar negocios civiles.

Textos legales. El esencial es la Ley 18.046 del año 1981, y el reglamento de sociedades anónimas contenido en el D.S. 587, ambos recientemente modificados.

Adicionalmente existen leyes que regulan sociedades anónimas especiales, como la Ley de Bancos o la Ley de Fondos Mutuos.

También es relevante el D.L. 3.538 que se refiere a la Superintendencia de Valores y Seguros, y la Ley 18.045 que regula el mercado de valores.

Características.

1. Los Socios sólo responden por sus aportes;2. Los derechos de los socios en la sociedad, que se llaman acciones, son libremente

cesibles;3. El capital es suministrado por los socios; y4. Su administración es de origen legal, y se concreta en un directorio que representa

judicial y extrajudicialmente a la sociedad.

Sociedades Anónimas Abiertas y Cerradas.

La Regla es que las Anónimas sean cerradas, Art. 2 inciso 3° de la Ley 18.046, a menos que, se cumpla con alguno de los siguientes requisitos:

a. Las que tengan 500 o más accionistas;b. Aquellas en que a lo menos el 10% de su capital pertenece a un mínimo de 100

accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas excedan de dicho porcentaje;

c. Aquellas que inscriban voluntariamente sus acciones en el registro de valores.

Si una sociedad no cumplía originalmente con ninguno de estos requisitos, por lo tanto era cerrada y luego, durante su existencia sí lo cumple, por el sólo ministerio de la Ley pasará a ser abierta.

La gran diferencia entre abiertas y cerradas es que sólo las primeras están sujetas al control de la Superintendencia de Valores y Seguros, Art. 4 inciso 2°, control que se concreta:

a. En que la S.A debe inscribirse en el registro de valores;

b. En que eventuales conflictos en razón de algún traspaso de acciones lo resuelve dicha superintendencia;

c. En que dicha superintendencia puede autorizar a las abiertas a eximirse de la obligación de emitir títulos;

d. En que en las abiertas el número mínimo de directores es cinco y en las cerradas tres.

e. En que en las abiertas la superintendencia puede citar ella directamente a junta de accionistas o directorio;

f. En que el órgano de control de las abiertas deben ser auditores externos y en las cerradas inspectores de cuentas.

En cuanto a esta clasificación digamos finalmente que las abiertas pueden pertenecer a dos categorías; primero las de régimen común regidas por las normas generales de la Ley 18.046; segundo las que se rigen por disposiciones especiales, Arts. 126 a 189 de la Ley y que son las aseguradoras, reaseguradoras, administradoras de fondos mutuos, Bolsas de Valores y aquellas otras sociedades a las que la Ley haga extensiva sus disposiciones.

Existe una tercera categoría de abiertas, regidas derechamente por leyes especiales, lo que se concreta en materia de Bancos, fondos de pensiones, entre otras.

Elementos de la constitución de la Sociedad Anónima

Conforme al Art. 3 de la ley la S.A. se forma y prueba mediante una escritura pública cuyo extracto se inscribe y se publica. Si no se cumplen con éstas formalidades la sanción es la nulidad pese a lo cual tales omisiones o retardos pueden ser saneados salvo aquel que consiste en la omisión de la escritura pública que no admite este procedimiento.

Requisitos: Art. 4 de la Ley.

1. Individualización de los socios, con indicación de los requisitos propios de una escritura pública (COT). La omisión de alguno de ellos en principio acarrea de la nulidad del instrumento, y por vía consecuencial la de la sociedad.

2. Nombre y domicilio de la sociedad, mención esencial por lo menos en cuanto al nombre, ya que si se omite el domicilio se entiende que tiene por tal el lugar donde se otorgó la escritura.El nombre permite a la sociedad relacionarse con terceros y en cuanto a su estructura lo único que se exige es que contenga la expresión “Sociedad Anónima” o “S.A.”.Por su lado el domicilio, además de cuestiones procesales, determina el registro de comercio en que debe inscribirse la sociedad.

3. Objeto social, también esencial y es sancionada con nulidad su omisión. El Art. 9 autoriza expresamente la pluralidad de objetos con única limitación de que éstos no sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

4. La duración de la sociedad no es requisito esencial, ya que si nada se dice se entiende que es indefinida lo que es coherente con su carácter de sociedad de capitales, Art. 4 N°4.

5. El capital social, que sí es mención esencial, constituye un elemento que la diferencia de las sociedades de personas, aquí debe indicarse cuál es el monto de éste capital, las partes en que se divide y que se denominan acciones, si ellas son preferentes o comunes y en su caso en qué consiste la preferencia, indicar si ellas tienen o no valor nominal, o si tal valor se determina dividiendo el capital por el número de acciones; finalmente debe señalarse la forma en que los socios enterarán su parte del capital, plazos en que lo harán y la valorización de los aportes en especie lo cuales deben ser tasados por peritos a menos que exista unanimidad de los accionistas para su valoración; no se admite aporte de trabajo.

6. Administración y organización. Por ley ella es administrada por un directorio conformado por miembros esencialmente revocables que pueden o no ser accionistas, Art. 31 y ss. De la ley. Como este directorio es nombrado por la junta de accionistas para salvar el periodo entre la constitución y la primera junta de accionistas se nombre habitualmente un directorio provisorio.

7. Se suele mencionar, aunque no es esencial, la fecha del cierre del ejercicio de la S.A. ya que si nada se dice con normas contables, ello debe ocurrir el 31 de Diciembre de cada año.

8. En cuanto a las juntas ordinarias de accionistas, la Ley es la que impone que ellas deben celebrarse al menos una vez al año, durante el primer cuatrimestre.

9. En cuanto a la forma de distribuir las utilidades, tampoco es una mención esencial, ya que la ley contempla formas supletorias.

El extracto: este es un resumen de la escritura que debe inscribirse en el registro de comercio del domicilio social y publicarse en el D.O en el plazo de 60 días corridos contados desde la fecha de la escritura. El contenido mínimo de éste extracto está constituido por:

1. Nombre profesión y domicilio, de quienes concurren a su otorgamiento.2. Nombre de la Sociedad, objeto domicilio y duración de ésta.3. Capital, número de acciones en que se divide, series o privilegios si lo hay, y si

tienen o no valor nominal.4. Cuál es el capital suscrito, y el capital pagado. Capital suscrito es aquel que el socio

se ha obligado a enterar, y el pagado aquel que efectivamente ha sido ingresado en dinero en especie valorada al patrimonio de la S.A.

*Se faculta al portador de copia autorizada para la inscripción del extracto.

Saneamiento: Si la S.A. no se constituye por Escritura Pública o se omiten las menciones esenciales de los números 1, 2, 3 y 5 del Art. 4 de la Ley o en el extracto que se inscribe y publica se omiten menciones esenciales la Sociedad es nula de nulidad absoluta. Pese a ello es saneable a través del otorgamiento de una nueva escritura pública en que los comparecientes rectifiquen lo errores y defectos en que incurrieron; en la práctica se suele incluir una cláusula de mandato en que se faculta a una persona para efectuar esta labor de ser necesario. Lo único que no se puede sanear es la omisión de la escritura pública.

El Capital

Es el fondo común suministrado por los accionistas y que se divide en títulos negociables representativos de una parte de él, que se denomina acción, pueden haber acciones de distintas series lo que significa que algunas de ellas tienen características diversas a otras, como por ejemplo, percibir un mayor dividendo, pero ello siempre va a acompañado como contrapartida de alguna limitación, por ejemplo, no tener derecho a voto en determinadas materias.

Con la idea de proteger a los terceros, que contratan con la S.A. la ley consagra algunos principios, siendo los principales el de la efectividad, y el de la conservación.

1. Principio de la efectividad: persigue que el capital sea real, que exista, con el objeto de que los terceros tengan al menos al inicio de la sociedad, un patrimonio en cual hacer efectivos sus derechos. En este sentido se prohíbe el aporte de trabajo, y se impone la valorización por peritos de los bienes que se aporten, lo que se aplica tanto en la constitución de la Sociedad, como en los aumentos de capital que ésta sufra, y el incumplimiento de ésta valoración pericial acarrea como sanción la nulidad. Adicionalmente el Art. 11 establece que el capital suscrito y no pagado debe ser enterado en el plazo máximo de 3 años, y si no se hiciese el capital se reducirá al monto efectivamente pagado, es decir, opera aquí una condición que provoca una modificación de estatuto social y en tal evento ello debe expresarse en una escritura pública que se inscribe y publica.

2. Principio de la conservación, la idea es evitar que el capital se desvalorice que no mantenga su valor real.En tal sentido, cada vez que se aprueba el balance de la sociedad, el capital se modifica de pleno derecho, reconociendo la variación del IPC del año anterior. En el mismo sentido, el Art. 16 de la ley establece que los saldos adeudados por los accionistas, por acciones suscritas pero no pagadas se reajustan conforme a la variación de la U.F. Se restringe la posibilidad de que la sociedad pueda comprar sus propias acciones, ya que con esto se está disminuyendo el capital.

El Art. 78 establece que las utilidades que se obtengan en un ejercicio comercial, deben destinarse primeramente a absorber las pérdidas de los ejercicios anteriores.Fuera de los casos anteriores, las asambleas de accionistas siempre pueden acordar aumentos, o disminuciones del capital social. Tratándose de los aumentos, puede hacerse por la vía de recursos frescos o capitalizando utilidades no distribuidas, no exigiéndose aquí mayores requisitos para adoptar el acuerdo correspondiente. Pero, tratándose de una disminución de capital, se requiere que el acuerdo de la asamblea de accionistas lo sea en junta extraordinaria, con un quorum de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.

Clases de Capital: se distinguen distintas categorías:

1. Capital nominal: es el que figura en los estatutos, siendo fijo y solo modificable vía reforma societaria, Art. 10 de la ley.

2. Capital suscrito, es aquel que consta en las acciones que se han emitido, pero que el accionista a quien se han asignado esas acciones aún no ha pagado. En este caso, la sociedad tiene un crédito contra ese accionista que consta en un título ejecutivo y que se lo puede cobrar. Con todo si pasan los tres años desde la suscripción sin que ingresa a la caja social el dinero, el capital se reduce automáticamente.

3. Capital pagado, es el que efectivamente ha ingresado al patrimonio de la sociedad.Si bien desde la perspectiva de los terceros lo ideal es que la mayor parte del capital se encuentre pagado, ello no es necesariamente igual respecto de los accionistas, por cuanto un capital suscrito pero no pagado permite la flexibilidad para incorporar a la S.A. bienes cuya existencia y valorización pueden no ser óptimos al tiempo de la constitución de la sociedad, pero sí serlo, dentro de los tres años siguientes. Debe tenerse presente que si una acción se encuentra suscrita pero no pagada ella es cesible y en general otorga todos los derechos al socio deudor, pero si el cesionario no paga la acción el cedente es frente a la sociedad solidariamente responsable de ese pago (art 64 y ss. Ley de Sociedades Anónimas).En esta materia si un socio no paga su aporte los estatutos pueden establecer algún mecanismo para forzar tal pago, y, si nada se ha dicho y se trata de una S.A abierta la sociedad puede disponer que las acciones no pagadas sean enajenadas en la bolsa de valores, por cuenta y riesgo del socio moroso, lo anterior sin perjuicio de recurrir a las reglas generales vía juicio ejecutivo fundado en la escritura pública de constitución, que es un título ejecutivo.

Modificación del capital:

La regla es que esté es fijo correspondiendo a aquel que se señala en los estatutos, y para alterarlo se deberán modificar estos recurriendo a una junta extraordinaria de accionistas. Si la idea es aumentarlo se requiere un quorum de mayoría absoluta y la presencia de un notario, y si se pretende disminuirlo se requiere de un quorum de dos tercos y la presencia de un notario.

En ambos caso una vez concluida la junta de accionista esta debe reducirse a escritura pública para lo cual en la propia acta se faculta a una o más personas normalmente para que la realice este trámite y luego un extracto del mismo se inscribe y se publica en la forma habitual.

De acuerdo al art 24 de la ley de sociedades anónimas el plazo máximo para pagar un aumento de capital es de un año desde la fecha del acuerdo y si no se cumple, el aumento de capital e restringe a lo efectivamente pagado.

Forma de realizar un aumento de capital:

1) A través de la emisión de nuevas acciones: lo que se acuerda en junta extraordinaria de accionistas; fijándose el valor que ellas tendrán y el plazo en que ellas deben ser emitidas y pagadas. El art. 25 de la ley de sociedades anónimas establece la obligación de ofrecer primero estas acciones a los accionistas ya existentes, y ello a prorrata de la cantidad de acciones que cada uno de ellos tiene, y esto con el propósito de que puedan mantener el porcentaje de acciones que tienen en la sociedad y evitar así ser “diluidos”.Acordando el aumento y emitidas las acciones la sociedad debe comunicar estas circunstancias así como la forma de pago en el diario oficial así como en un diario de publicación nacional, disponiendo los accionistas de 30 días para hacer efectivo su derecho y adquirir las acciones; si no lo ejercen las acciones pueden ser ofrecidas a terceros en valor iguales o distintos, oferta que se hará en la bolsa de valores si es una sociedad anónima abierta y por cualquier medio si es una sociedad anónima cerrada, pero en el último caso el valor de oferta no puede ser inferior al que se han ofrecido a los accionistas art. 29 del reglamento de sociedades anónimas A través de la capitalización total o parcial de las utilidades: aquí el acuerdo de la junta es no distribuir los dividendos (utilidades) y usar estos dineros para aumentar el capital social, recibiendo el accionista en vez de los dividendos: acciones liberadas de pago o crías.

2) Por la revalorización del capital propio: consiste en una operación más bien contable de aumentar el valor de los bienes de la sociedad, sustentándose en antecedentes técnicos objetivos que justifican tal valorización.

Disminución del capital:

Partamos por recordar que la ley es más exigente para efectuar una disminución del capital. En cuanto a los mecanismos para hacerlo existen 3:

1) Devolviendo a los accionistas parte del capital: acuerdo que debe ser publicado en el diario oficial y transcurridos 30 días desde ello recién se puede proceder a la evolución, además debe publicarse en un diario de circulación nacional. Dicho plazo se justicia para proteger los derechos de terceros; ya que estos tiene preferencia respecto de los socios para pagarse de sus créditos.

2) Mediante la compra que la sociedad hace de sus propias acciones: esta forma está establecida en el art 27 del reglamento que contempla una serie de formas jurídicas que permiten concretar esta compra, con la limitación de que la sociedad no puede adquirir dichas acciones a un precio inferior al que se cotiza en el mercado.

3) También puede disminuirse el capital, liberando a los socios de la obligación de pagar saldos insolutos en cuyo caso el capital se reduce a lo efectivamente pagado

Las Acciones

Se pueden dar dos conceptos de ella. El primero que concibe como el conjunto de derechos que tiene el socio respecto de la sociedad. Y segundo, a los documentos en sí mismos en que constan tales derechos.

El primer concepto equivale a la cuota de interés en las sociedades de personas, con la cual presenta importantes diferencias consistentes:

a. En que las acciones, son emitentemente cesibles no correspondiéndole a la sociedad pronunciarse respecto de tal acto, al nivel que en las abiertas no se puede establecer ninguna limitación a tal cesibilidad mientras que en las cerradas si, pero sin llegar a prohibirla. En cambio, en las cuotas de interés de las sociedades de personas éstas solo pueden ser cedidas con el acuerdo de todos los demás socios.

b. En la sociedad anónima, el derecho se materializa en un documento llamado acción, mientras que en las sociedades de personas se mantiene su carácter incorporal como derecho.

c. La acción, sólo otorga a su titular como máximo los derechos que la ley establece, mientras que la cuota de interés en la sociedad de personas confiere todos los derechos propios del dominio, con la limitación de la cesibilidad.

Clases de Acciones:

1. Con y sin valor nominal, Art. 4 N° 5 de la ley, lo que dependerá de si la junta de accionistas estableció un precio para la acción, lo que se anotará en el título respectivo, o bien si no lo fijó en cuyo caso su valor lo determinará el mercado;

2. Acciones ordinarias y acciones preferentes o privilegiadas. Ordinarias, son las que otorgan a su titular los derechos que la ley señala.Preferentes, son las que otorgan un derecho excepcional que no se les da a los demás accionistas y que normalmente consiste en un mayor dividendo, aunque esto suele ir acompañado como contrapartida por un derecho de voto restringido o inexistente. La regla es que puede establecerse cualquier privilegio que no esté prohibido por la ley y que no altere los derechos esenciales de los demás accionistas y así por ejemplo, no puede establecerse que se pagarán dividendos aunque no haya utilidades o que una acción tenga derecho a más de un voto.En particular los Arts. 20 y 21 expresamente establecen la posibilidad de la limitación o privación del derecho al voto de un accionista, lo que se acompaña de un privilegio de orden patrimonial.

Suscripción y pago de las acciones

La suscripción es el acto jurídico por el cual una persona se obliga a aportar a una sociedad anónima una suma determinada o un bien obligándose la sociedad a su vez a recibir tal aporte y a entregar el título representativo del mismo llamado acción.

De acuerdo al Art. 12 la suscripción siempre debe contar por escrito, sea un instrumento público o uno privado, y el reglamento de la ley regula los requisitos de tal suscripción que además de la exigencia documental exige firma del aportante y de la sociedad, número de acciones, serie si la hay, fecha de la entrega de los títulos y valor y forma de pago de la suscripción.

Se discute cuál es la naturaleza jurídica de la suscripción, claramente es un contrato bilateral pues nacen obligaciones para ambas partes, pero según algunos es una compraventa en que la cosa comprada es la acción y el precio es la suma que se paga por ella, mientras otros dicen que es una promesa de venta pues la venta propiamente tal tendrá lugar cuando efectivamente se pague la acción y ésta sea entregada. En cuanto al pago de la acción la regla este se haga en dinero, y si el aporte es en especie, deberá ser valorado por peritos, salvo acuerdo unánime de todos los accionistas en el sentido de que no se tase.

Si en definitiva el accionista no cumple ello puede acarrear distintas consecuencias, como lo son la reducción del capital social a lo efectivamente pagado y el inicio de las acciones legales por parte de la sociedad para el cobro de lo adeudado.

Acciones como títulos

Corresponde al documento en que consta materialmente el derecho del accionista y consiste en un bien mueble de carácter nominativo (no circula por endoso) el cual para producir sus efectos debe constar en el registro de accionistas.

En lo formal, debe cumplir con los requisitos que señala el Art. 19 del Reglamento de S.A. (saber lo que dice). Si se extravía éste documento el socio puede pedir que otorgue un título nuevo previa tramitación de información vía Diario Oficial de ausencia de validez del título extraviado.

La emisión de las acciones es un acto jurídico unilateral en cuya virtud la S.A tras verificar que una persona aportó o se obligó a aportar dinero o bienes a la sociedad, ordena que se emita el título accionario siendo esta la manera como la sociedad cumple con la obligación que le genera el acto jurídico de suscripción.

En las abiertas tanto la emisión como la negociación de las acciones tiene lugar en bolsas de valores reguladas por la Ley de Mercados de la Valores y controlada por la Superintendencia de Valores y Seguros.

Cesión o transferencia de la acciones

Partamos por recordar que la regla es la libre cesibilidad de las acciones, Art. 12 inciso 2° y 14 inciso 1° de la ley, no correspondiéndolo a la S.A. pronunciarse sobre tales cesiones, en la medida que cumplan con los requisitos formales, más aún en las abiertas se prohíbe toda limitación estatutaria, y en las cerradas solo se acepta por la doctrina aquellas limitaciones que no impidan de manera definitiva tal cesibilidad, por ejemplo, sí se podría pactar precios mínimos, derechos de preferencia que los eventuales compradores cumplan con ciertos requisitos.

El Art. 14 inciso 2° establece expresamente la posibilidad de la existencia de acuerdos privados suscritos por los accionistas destinados a regular entre ellos las materias más diversas y en particular la cesibilidad de sus acciones, estos son los llamados pactos de accionistas. Ellos deben ser puestos a disposición de los demás accionistas y de terceros interesados mediante su agregación al registro de accionistas bajo sanción de inoponibilidad frente a aquellos.

Forma de hacer la cesión de acciones, está regulada en el Art. 15 del Reglamente y puede materializarse:

a. Por instrumento privado firmado ante dos testigos mayores de edad;b. Por instrumento privado firmado ante notario;c. Por instrumento privado firmado ante corredor de bolsa;d. Por Escritura Pública.

Cualquier conflicto en cuanto a estas cesiones, o sobre sus inscripciones en el registro de accionistas, es de competencia de la SVS tratándose de la S.A. abiertas y de un Juez árbitro tratándose de las cerradas.

Transmisibilidad de la Acciones, Art. 18 de la ley. Son bienes muebles, susceptibles de ser heredados y legados. La particularidad aquí reside en que si tras el fallecimiento las acciones no son inscritas a nombre de la sucesión en un plazo de 5 años, la Sociedad deberá proceder a la venta de las mismas. En forma previa el gerente en representación de la sociedad, deberá citar a los herederos, vía publicación en Diario Oficial y diario de circulación nacional, y si estos no se presentan en 60 días, procede a venderlas vía bolsa de valores si es abierta o directamente a un tercero si es cerrada, permaneciendo los dineros en poder de la sociedad.

Ahora, si transcurren 5 años desde la venta y nadie se presenta reclamando el dinero la sociedad está obligada a entregar dicha suma al cuerpo de bomberos, por el contrario si aparecen los herederos y previa tramitación de la posesión efectiva correspondiente, el dinero se les entregará a ellos.

Gravámenes sobre acciones

Como son bienes muebles, se puede constituir cualquier gravamen a su respecto, en particular la prenda y el usufructo, el cual deberá inscribirse en registro de accionistas para que sea oponible a la sociedad y a terceros.

De igual modo, son bienes embargables, pero para que sea eficaz ese embargo respecto de la sociedad y terceros, la resolución respectiva debe notificarse al gerente de la S.A. y anotarse al margen de la inscripción de acciones en el registro de accionistas.

Los Accionistas

Ellos son los socios y dueños de la sociedad, pudiendo adquirir esta calidad vía subscripción, transferencia y transmisión de acciones. Lo que formaliza su incorporación a la compañía es su inclusión en el llamado registro de accionistas.

Derechos de los accionistas

Estos derechos pueden tener fuente legal o estatutaria, sin perjuicio de que cualquiera de ellos cuando no son respetados pueda requerir una sentencia destinada a cautelar su protección, pero esta sentencia no altera su origen legal o estatutario.

Se suele clasificar estos derechos en patrimoniales y políticos, los primeros son los que cautelan las acciones como bienes integrantes del peculio del accionista y los segundos los que le permiten participar en la toma de decisiones por parte de la S.A.

Los principales derechos son:

1. Derecho a examinar los antecedentes y documentos sociales, Art. 46 de la ley de S.A., para cuyos efectos existe la obligación de la sociedad de mantener copias vigentes de los estatutos sociales y permitir el acceso a los socios del registro de accionistas, adicionalmente pueden solicitar copias de otros documentos sociales, siendo de particular interés los antecedentes contables de la compañía. La única limitación que se establece en esta materia consiste en aquellos documentos a los cuales se les atribuya por el directorio el carácter de reservados.

2. Derechos a voz y voto, Art. 21. Este es un elemento de la naturaleza de la acción y constituye la regla general no obstante la ley establece situaciones especiales en que existen acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a un voto limitado lo que está asociado y constituye la contraprestación de un beneficio patrimonial, por ejemplo, un mayor dividendo o el pago preferente en el tiempo de tal dividendo.En cuanto al derecho a voto, este se ejerce en las juntas de accionistas quedando regido por los quórums de mayorías que establezcan los estatutos o por la ley en silencio de éstos. La regla general es la de la mayoría absoluta de las acciones presentes con derecho a voto, pero la ley en su Art. 67 establece el carácter de forzosas ciertas mayorías especiales que tienen por finalidad cautelar que las decisiones que allí se indican sean adoptadas por un número de accionistas suficientes que garanticen que ciertas decisiones sean adoptadas por un números relevantes de ellos: Pueden ser, mayorías absoluta de acciones emitidas, dos tercios de acciones emitidas o aún la unanimidad de las acciones como ocurre en los Art. 15 y 79 de la ley. El mecanismo de los quórums calificados cumple también la función de proteger a los accionistas minoritarios.En cuanto a quiénes pueden votar en las juntas, son aquellos que se encuentren inscritos en los registro de accionistas, con a lo menos 5 días de antelación a aquel en que se va a celebrar la junta, Art. 62. Si las acciones no están pagadas igualmente el accionista puede votar, lo mismo ocurre si están entregadas en prenda o embargadas y se ha constituido usufructo a su respecto deberán votar conjuntamente usufructuario y nudo propietario.El derecho a voz y voto permite ciertamente concurrir, opinar y votar en la junta de accionistas y este, si es titular de varias acciones, puede dividir su voto y puede delegarlo en una persona que no necesariamente tiene que ser accionista, debiendo al efecto respetar las formas establecidas en el Art. 64 y en el reglamento a través de un mandato.

3. Derecho a participar en las utilidades o derecho al dividendo, una vez confeccionado el balance tras el cierre del ejercicio comercial correspondiente, éste es presentado a la junta ordinaria de accionistas para su aprobación, tras lo cual si hay utilidades ellas se debieran repartir entre los socios en proporción a sus acciones, Art. 79. Se establece en esta misma disposición un límite mínimo de

distribución para las S.A. abiertas que es el 30% de estas utilidades, mientras que para las cerradas no hay mínimo, sin perjuicio de los establezcan los estatutos. Este es denominado el dividendo mínimo obligatorio. En general, los dividendos son exigibles transcurridos 30 días desde que la junta los aprobó, y si se trata de dividendos adicionales por sobre los mínimos ellos se distribuirán en el momento que determine la junta o el directorio por mandato de la junta.Existen también los dividendos provisorios, Art. 79 inciso 2° que son pagados durante el ejercicio (antes del balance) y ello por decisión del directorio con cargo a las proyectadas utilidades futuras, siendo los directores personalmente responsables si al cierre del ejercicio se determina que finalmente no hubo utilidades. Los dividendos son pagados a quienes estén inscritos en el registro de accionistas, con a lo menos 5 días de antelación a la fecha de la celebración de la junta en que se acordó el pago. En cuanto a la forma de pago, la regla es que sea en dinero y ellos forzosamente así para los dividendos obligatorios, pero por sobre ese mínimo la junta puede acordar un mecanismo diverso, particularmente a través de la entrega en dominio de acciones liberadas de pago de la misma sociedad llamadas “crías” o con acciones de otras sociedades abiertas de las cuales, la que está efectuando el reparto sea titular. Los saldos insolutos en materia de pago de dividendos, son créditos de los socios contra la sociedad y devengan intereses. Para que proceda el pago de dividendos primero debe cumplirse con la obligación de pagar las pérdidas que haya tenido la sociedad en ejercicios anteriores.Los accionistas tienen un plazo de 5 años para retirar sus dividendos cumplido el cual estos son entregados a bomberos de Chile.

4. Derecho a subscribir acciones preferentemente a los terceros, Art. 25. Consiste en que cada vez que por la vía de un aumento de capital la sociedad emita nuevas acciones ellas deben ser ofrecidas preferentemente a los accionistas ya existentes a prorrata de sus cuotas accionarias. A fin de dar publicidad a estas emisiones accionarias ellas son publicadas en el Diario Oficial y en un periódico de circulación nacional a fin de que los accionistas existentes puedan hacer uso de este derecho.El concepto aquí es dar protección al accionista, pues al otorgársele la primera opción se da la oportunidad de evitar que su porcentaje en la sociedad de vea disminuido, esto se conoce como “diluir una acción”.

5. Derecho a retiro, Art. 69. Consiste en que un accionista puede retirarse de la sociedad si la junta acuerda alguna de las siguientes materias: transformación, fusión, enajenación del activo y el pasivo (o al menos del activo), creación de series de acciones preferentes o aumentos o reducciones de las preferencias existentes, saneamiento de la sociedad y las demás que establezcan los estatutos. Para ejercer este derecho se tiene que tener el carácter de accionistas disidente que es aquel que concurrió a la junta de accionistas y manifestó su opinión

contraria al acuerdo o si no asistió a la junta manifieste tal opinión contraria dentro de los 30 días siguientes a la junta.Al retirarse el accionista tiene derecho a que se le paguen sus acciones y el valor se establecerá conforme lo señalen los estatutos o en su defecto de acuerdo a los Art. 77 a 81 del reglamento, conforme a los cuales si la Sociedad es abierta su precio se determina conforme al valor de mercado en base a un promedio de los últimos dos meses posteriores a la fecha de la junta que motivó el retiro y si la acción no tiene valor bursátil (cerrada) se determina su precio conforme al valor de libro, esto es, sumando el capital pagado, la reserva, la utilidad, menos la pérdida acumulada y dividido por el número de acciones.

6. Derecho a ceder su acción, este atributo es propio de las S.A. (y también de las SpA), atribución que es ilimitada legalmente, pero que los socios vía pactos de accionistas puedes restringir, pero jamás prohibir.Por su lado, la sociedad no puede (salvo por razones formales) negarse a inscribir un traspaso de acciones en el registro de accionistas.

7. Derecho a recuperar el capital aportado, una vez disuelta la sociedad. Contablemente el capital es un pasivo de la sociedad, en cuanto, es una deuda de ésta para con los socios. Por lo tanto, si la sociedad se disuelve por cualquier causa debe procederse a su liquidación, proceso en el cual tras pagarse las deudas y cobrarse los créditos se devuelve a los socios el capital aportado a prorrata de lo que cada uno llevó a la sociedad, Art. 117 de la ley. Debe tenerse presente que los acreedores sociales se pagan preferentemente a la devolución de los aportes a los socios.En cuanto a la forma de pago, este será en dinero a menos que se acuerde otra cosa en junta de accionistas y se efectuará trimestralmente siempre que se acumule un mínimo de un 5% del capital a repartir.

Órganos de las Sociedad Anónima

Se distinguen tres categorías:

1. Órganos de gestión o administración, a través de los cuales a la sociedad desarrolla su giro y se desarrolla con terceros.

2. Órganos de deliberación, que adopta las decisiones fundamentales de la sociedad, conformados por la integridad de los accionistas de la misma.

3. Órganos de control, que persiguen fiscalizar las labores desarrolladas por los órganos de gestión para informar a las juntas de accionistas.

1. Órganos de gestión , el principal es el directorio, definido como un órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros accionistas o no, son designados periódicamente por las juntas de accionistas y que tiene por función realizar todos los actos necesarios para el desarrollo de las actividades ordinarias y extraordinarias de la sociedad frente a terceros.

Características del directorio.a. Es un órgano, es decir, es un medio regulado por la ley que determina sus

facultades y responsabilidades.b. Es colegiado, lo que significa que sus atribuciones solo pueden ser ejercidas

obrando en sesiones de directorio formalmente convocadas y constituidas y en las cuales se adoptan las decisiones por las mayorías establecidas por la ley y eventualmente los estatutos.

c. Es necesario y permanente. Necesario porque no puede ser sustituido por otro órganos de gestión, y permanente porque nunca puede faltar en el tiempo, pues su labor exige continuidad.Por ello, existen directores titulares, suplentes y reemplazantes; directorios provisionales (nombrados en los estatutos hasta que la primera junta de accionistas se designe el directorio definitivo); y prórroga de vigencia de los directorios.

d. Los directores no tienen obligación de ser socios, a menos que los estatutos así lo establezcan; en la práctica suele haber uno o más directores que no son socios y que son incorporados al directorio por tener alguna calidad profesional o especialidad que beneficia a la compañía.

e. El directorio es designado por la junta de accionistas.f. Sus facultades son las que expresa la ley, y comprende la administración

ordinaria y extraordinaria de la sociedad, sin perjuicio de las atribuciones adicionales que pueda entregarle la junta de accionistas.

Naturaleza jurídica del directorio, bajo la vigencia del C. Comercio se entendía que el directorio estaba conformado por un conjunto de mandatarios de la S.A. con la dictación de la Ley de S.A. se ha entendido que se trata de un órgano de la S.A. por las razones indicadas en la característica letra a.

La diferencia es relevante porque si es mandato, hay dos voluntades, mandante y mandatario, pero si es órgano hay una sola voluntad cuyo mecanismo de generación está regulado por la ley. Debe si tenerse presente que el directorio no es una persona jurídica distinta de la sociedad, sino un órgano de ella.

Nombramiento de los directores, ellos son designados por las juntas de accionistas, y serán los estatutos los que determinen su número, duración en el cargo y eventuales requisitos para ser director. La ley si establece ciertas limitaciones; no pueden ser menos de tres (en las cerradas) ni menos de cinco (en las abiertas) y no pueden durar más de tres años en su cargo (para ambas).

Por el principio de la continuidad, al constituirse la Sociedad, se debe designar un directorio provisorio, el cual dura hasta la primera junta ordinaria de accionistas.

En general cualquier persona capaz puede ser director, sin perjuicio de ciertas inhabilidades que establecen el Art. 35 para todo tipo de S.A. y el Art. 36, solo para las abiertas (verlos).

Clases de directores:

1. Directores titulares, son los elegidos para ejercer el cargo de manera permanente.

2. Directores Suplentes, son designados por la junta para ocupar el cargo en caso de vacancia o ausencia del titular, Art. 32 de la ley; ellos son elegidos en el mismo número que los titulares y cada titular tendrá su suplente específico. Si la vacancia del titular fuere permanente, el suplente asumirá su lugar hasta el vencimiento de la vigencia del directorio.No es obligatorio la designación de éstos directores suplentes.

3. Directores reemplazantes, son aquellos nombrados por el propio directorio, cuando un cargo de director se encuentra vacante por ausencia permanente del titular y del eventual suplente. En caso de nombrarse este reemplazante, el directorio en su totalidad deberá renovarse en la próxima junta ordinaria de accionistas.Para elegir a este reemplazante se debe reunir el quórum que señale el estatuto, y si ninguno se indica, con la mayoría absoluta de los directores titulares presentes en la sesión respectiva.

*Si muere un titular, se produce la vacancia permanente.

Aceptación del nombramiento como director, tal aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se manifieste explícitamente, sea verbalmente en la misma junta de accionistas o mediante comunicación escrita remitida a la sociedad; o tácita, cuando ejecuta algún acto que indubitadamente implique que está aceptando el cargo, como por ejemplo, concurrir y votar en una sesión de directorio.

Se discute, cuál es la naturaleza del vínculo que une a los directores con la sociedad, ya que algunos afirman que ésta relación es contractual y otros que la relación está establecida por la ley; el punto es relevante para establecer tanto las atribuciones como las responsabilidades de los directores, sin perjuicio, de que buena parte de estos aspectos están regulados por la ley y el reglamento de S.A.

Revocación, el directorio puede ser revocado en cualquier momento, Art. 38 y 56 N°3 de la ley. Y quien lo revoca es la junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria, pero siempre la revocación debe alcanzar a la integridad del directorio, Art. 38; no hay revocaciones individuales, sin perjuicio de que uno o más de los directores salientes puedan ser nuevamente elegidos, iniciándose un nuevo plazo de vigencia.

Renovación de directorio, como se señaló su duración es la que determinen los estatutos, que puede ir entre uno y tres años, vencido el plazo el directorio debe renovarse en su integridad, pudiendo repetirse los mismos integrantes en el nuevo directorio.

Por el principio de la continuidad, si por alguna razón no se elige al directorio en la oportunidad correspondiente, el directorio anterior sigue en funciones hasta que se elija uno nuevo, Art. 34; con todo el directorio extinguido debe citar a junta de accionistas para el nombramiento del nuevo directorio, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se prorrogó su mandato.

*La remuneración de los directores, debe estar determinada en los estatutos.

Cómo actúa el directorio, Art. 39. Lo hace colectivamente como órgano colegiado y en sala legalmente constituida. Es decir, se debe convocar formalmente a una sesión de directorio, la que para constituirse debe reunir los quórums legales y/o estatutarios, estableciendo el Art. 47 que este funciona con la mayoría absoluta de sus miembros (los estatutos pueden establecer exigencias mayores).

Las decisiones dentro del directorio, se adoptan por los quórums que establezcan los estatutos, y como mínimo la mayoría absoluta de los asistentes.

Las sesiones de directorio se deben efectuar, en la oportunidad que señalen los estatutos o bien en las oportunidades que determine el directorio; El reglamento de las S.A. señala como mínimo una al mes, pero no hay sanción si esto no se cumple; también puede haber sesiones extraordinarias de directorio, cuando el presidente de dicho directorio las convoque.

De todo lo acordado, en las sesiones de directorio, debe dejarse constancia en un acta, Art. 48, en la cual se debe también incorporar las opiniones individuales de los directores; el acta, debe ser firmada por los asistentes y solo entonces se entiende aprobada y pueden llevarse a efecto los acuerdos adoptados. Si algún director, está en desacuerdo con alguna decisión que se adopte debe dejar constancia explícita en el acta, a efecto de salvar su responsabilidad.

Uno o más de los acuerdos adoptados, pueden ser reducidos a escritura pública, para los cual debe facultarse a alguna persona (normalmente el gerente o el abogado) para que proceda a tal reducción. *Importante* (manera en que se forma el consentimiento de una sociedad anónima es a través de la decisión del directorio, resulta relevante si se contrata con una sociedad, teoría del acto jurídico).

En las S.A. abiertas, las sesiones son grabadas, salvo acuerdo unánime de todos los directores.

Facultades del directorio, este representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad y ostenta todas las atribuciones que sean necesarias para el cumplimiento del objeto social, Art 40. Tienen como única limitación que no pueden conocer de aquellas materias propias de las juntas de accionistas, debiendo sí actuar siempre dentro del objeto social.

Por lo tanto, sus facultades son legales sin perjuicio de que el estatuto pueda restringirlas o ampliarlas, esto último, se concreta confiriéndole alguna de las atribuciones de las juntas de accionistas, pero ello con dos limitaciones; a) que se cuente con el acuerdo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, Art. 67 N°7, y b) que no se deleguen atribuciones esenciales de las juntas de accionistas, en términos tales que desnaturalicen o priven de toda eficacia a éstas últimas.

El directorio a su vez puede delegar sus facultades, Art. 40 inciso segundo, sea en un gerente, presidente del directorio, abogados, director, comisión de directores, incluso en cualquier persona siempre que sea para fines específicos y determinados.

Responsabilidad de los directores, ellos responden hasta de la culpa leve por las decisiones que adoptan en el ejercicio del cargo responsabilidad que ellos tienen frente a la sociedad y los accionistas; tal responsabilidad es además solidaria entre los directores, y cualquier estipulación estatutaria que pretenda limitar esta responsabilidad es nula, Arts. 41 y 43 de la ley.

El director que quiera eximirse de una responsabilidad frente a un acuerdo de directorio, deberá dejar constancia en el acta respectiva de su disenso, y si no concurrió a dicha sesión de directorio, deberá comunicar por escrito a la sociedad tal falta de acuerdo.

Ciertamente el hecho de que exista esta responsabilidad, no implica alterar la responsabilidad que a su vez la sociedad tiene frente a los terceros por los daños que le hubiese ocasionado.

Presidente del directorio Es elegido por el directorio en su primera sesión, y en general tiene las mismas atribuciones que cualquier director, salvo que los estatutos digan otra cosa. Le corresponde sí a él presidir las sesiones de directorio, las juntas de accionistas y dirimir los empates en las votaciones del directorio.

El gerente el Art. 49 señala que puede existir uno o más gerentes, quien es designado por el directorio, teniendo la calidad de mandatario quien puede revocar su designación en cualquier minuto. En cuanto a sus facultades, son las que señale el estatuto, pero como mínimo a él le corresponde la representación judicial y extrajudicial de la sociedad, Art. 49, norma no modificable. Si por alguna

razón no hay gerente, la representación recaerá en el directorio a través de su presidente. Particular interés tiene el hecho de que este gerente, tiene las facultades de ambos incisos del Art. 7 del C.P.C.; Además esto es reiterado en relación con el derecho laboral, por el Art. 4 del código del ramo; si hay varios gerentes esta representación corresponde al Gerente General.

En cuanto a la responsabilidad del gerente y a sus obligaciones digamos que:

a. Él debe ejecutar las decisiones del directorio y de las juntas de accionistas,b. Le corresponde la custodia, de los documentos y registros sociales,c. Es responsable, conjuntamente con el directorio en el caso de que se acuerde

repartición de dividendos provisorios, en el evento que finalmente no haya utilidades, y

d. Conforme al Art. 50, él tiene la misma responsabilidad que tienen los administradores de las SRL y que los directores y liquidadores de las S.A.

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Segundo Certamen

2. Órganos de Decisión o deliberación : Son las juntas de accionistas, que son el órgano que permite la participación de los accionistas en las decisiones fundamentales de la S.A. Tales decisiones se adoptan solemnemente en juntas ordinarias o extraordinarias, y dado este carácter de solemnes la omisión de los requisitos legales y aún estatutarios pueden conducir a la nulidad de las decisiones que acuerden. Ellas están reglamentadas en los Arts. 55 y ss. De la ley y en diversas normas del reglamento.Pueden participar en las juntas de accionistas, los socios que se encuentren inscritos en su registro con a lo menos cinco días de antelación a la fecha de la junta, donde podrán ejercer su derecho a voz y voto, o eventualmente solo derecho a voz.Citación a las juntas: En principio ellas deben serlo a través de avisos en un diario establecido por la propia junta y en caso de no haber acuerdo, a través del diario oficial. Tal aviso debe tener el carácter de destacado y ser publicado en tres oportunidades, en días distintos, debiendo el primero de ellos serlo entre el día 20 y 15 anteriores a la fecha de la junta.Adicionalmente si la S.A. es abierta se debe enviar citación por correo a cada accionista con antelación mínima de 15 días.Con todo si a la junta de accionistas concurre el 100% de los socios, entonces conforme al Art. 60 no hay que acreditar el cumplimiento de las formalidades precedentes.

Los accionistas pueden concurrir a las juntas personalmente o representados, y si eventualmente la junta no se celebra en la fecha original, el mismo poder servirá para la segunda citación, a condición de que dicha junta se celebre dentro de los 45 días siguientes a la primitiva. Este mandato debe reunir los requisitos que señala el Art. 63 del reglamente, esto es; lugar y fecha de otorgamiento, nombre de las partes, naturaleza y fecha de la junta, declaración de las facultades del mandatario, declaración de la vigencia del mandato y firma del mandante. Estos poderes son “calificados” al inicio de la junta de accionistas, labor que corresponde tratándose de las abiertas a un abogado inscrito en un registro especial que existe en la superintendencia, Art 68, y en las cerradas quien determine la propia junta de accionistas. Convocatoria de a las juntas, esto puede efectuarlo el directorio o bien el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, Art 58. Y tratándose de las abiertas también puede hacerlo la SVS.Clases de Juntas de accionistas: Pueden Ser ordinarias o extraordinarias.Juntas ordinarias: Ellas se efectúan a lo menos una vez al año, en la fecha que se indique en los estatutos, pero siempre dentro del primer cuatrimestre del año, y tienen competencia para conocer de la aprobación de la cuenta y del balance de la sociedad, aprobar la repartición de dividendos y elegir el directorio, cuando corresponda. Puede asimismo conocer de todas aquellas materia de carácter social, excepto de aquellas a las que la ley entrega las juntas extraordinarias en especial, Art. 56 N°4 de la ley. En cuanto a su quórum de constitución, en primera citación, es la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, y en segunda las que se encuentren presentes; los estatutos pueden incrementar estos quórums, pero jamás bajarlos, Art. 61. En cuanto al quórum para tomar acuerdos, la regla general es la de la mayoría absoluta de acciones presentes con derecho a voto, salvo que los estatutos establezcan quórums superiores. Las juntas extraordinarias, tienen competencia exclusiva para conocer de aquellas materias establecidas en el Art. 57 de ley, y además competencia para conocer las materias propias de las juntas ordinarias, en cuyo caso se aplican los quórums de dichas juntas.La ley exige quórums especiales para una serie de materias y así la reforma de los estatutos, o el saneamiento de la nulidad exigen la presencia de la mayoría absoluta de acciones emitidas con derecho a voto en primera o en segunda citación, Art. 67.Además esta misma disposición establece un quórum aún superior de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto para las materias que allí se indican.Y finalmente hay situaciones en que se exige el 100% de las acciones emitidas con derecho a voto, como el Art. 79 de la ley, referido a distribución de utilidades cuando este sea inferior al 30%; esto también ocurre para poder prescindir de un informe de peritos a efectos de tasar los aportes en especie.

En lo que concierne específicamente a las elecciones del directorio existen ciertas normas básicas no modificables.

1. Cada acción equivale a un voto, y si bien pueden haber acciones sin voto nunca pueden valer más que uno.

2. En la elección de directorio se eligen los directores que obtengan el mayor número de sufragios hasta completar el número de cargos por elegir. (La elección del titular implica la elección del eventual suplente)

3. Solo pueden participar en la junta y ejercer sus derechos, los accionistas que figuren inscritos en el registro con a lo menos 5 días de antelación a la fecha de la junta.

Nulidad de la junta de accionistas: la omisión de los requisitos establecidos por la ley para estas juntas, puede ocasionar la nulidad de la misma o bien, sino se respetan las normas sobre los acuerdos, la nulidad exclusivamente de la decisión adoptada.

En lo que concierne a la nulidad de la junta propiamente tal, podemos mencionar entre otros, los siguientes casos:

a. Cuando no ha habido convocatoria, salvo el caso del Art. 60 de la ley (100% de los accionistas presentes).

b. Cuando ha sido convocada por una persona no autorizada para ello.c. Cuando no se han respetado los protocolos de citación.d. Cuando no se ha celebrado en el lugar, día y hora indicados en la citación. e. Cuando se han debatido y resuelto materias no establecidas en la citación, lo

cual es particularmente cierto en las asambleas extraordinarias en que existe una tabla específica de materias a tratar, lo que no ocurre en las asambleas ordinarias.

f. Cuando no se han respetado los quórums y mayorías de constitución y de decisión establecidos en la ley o en los estatutos.

g. Cuando ha habido un error sea en las personas que se han autorizado para votar, o en el cómputo de las votaciones.

Debe tenerse presente que en general la sanción en estas situaciones será la de nulidad pero aplicando el principio de la trascendencia, entendido este, como que sea de tal magnitud que provoque que el acto que se pretendía realizar no pueda producir la finalidad que la ley busca.

3. Órganos de control, Art. 51 y ss. De la ley, ellos permiten velar por el correcto funcionamiento de la sociedad.

Si la sociedad es cerrada, cumplirán esta función los inspectores de cuentas, que tienen por función examinar la contabilidad, inventario, balance y estados

financieros; La Sociedad puede tener un auditor externo para que cumpla con esta finalidad.

La regla es al revés tratándose de las abiertas, pues aquí lo obligatorio son los auditores externos, pudiendo además existir inspectores de cuenta.

Los órganos de control, son elegidos anualmente por la junta de accionistas.

En las abiertas, los auditores externos deben figurar en una nómina que lleva al efecto la Superintendencia.

Los informes que emitan cualquiera de estos órganos son presentados las juntas de accionistas para su pronunciamiento respecto a la forma en que el directorio ha respetado las normas legales y estatutarias en las materias propias de éstos órganos de control.

Digamos finalmente que en materia de responsabilidad, el auditor externo responde hasta de la culpa leve, por los perjuicios que cause a los accionistas, con sus acciones, informes y aún con sus omisiones, Art. 53; adicionalmente, el Art. 134 de la ley, establece una figura penal en el evento que emitan declaraciones, certificaciones o informes falsos o dolosos, que induzcan a error a la sociedad, a los accionistas o a terceros.

En cuanto al inspector de cuentas, aplica a su respecto la regla general del Art. 133 que establece que responde de culpa leve si infringe la ley, el reglamento o los estatutos.