derecho comparado

ESCUELA NACIONAL DE CAPACITACIÓN PERSONALENDECAP

DIPLOMADO EN EL NUEVO CÓDIGO NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE

FACILITADOR. Dr. Richard A. Pérez Machado [email protected]

I. Introducción:

El Derecho Constitucional

Comparado

La comparación de leyes de distintas sociedades como instrumento de análisis social tiene una larga data. A lo largo de la historia los cánones de la filosofía política y jurídica se han enriquecido a través del recurso a la compulsa legal. Ya en la antigüedad se utilizaba la comparación como un método para comprender la naturaleza de las sociedades y sus tipos de organización política.

Por ejemplo, en su célebre obra “La República” Platón echó mano de una aproximación comparativa, lo propio que Aristóteles en “La Política”, para cuya redacción revisó 150 constituciones de ciudades-estado griegas y de otras regiones a fin de poder identificar de mejor manera sus formas de gobierno.

El razonamiento comparativo puede hallarse también en trabajos clásicos dentro de la tradición del constitucionalismo, como el caso del Leviatán de Hobbes, los Dos Ensayos sobre el Gobierno Civil de John Locke, o La Democracia en América de Alexis de Tocqueville.

Otro punto referencial del estudio comparado de leyes y sistemas jurídicos, ya con efectos prácticos en la elaboración de normas, fue la proyección de la Constitución de la Unión Norteamericana en 1787. Resaltan en particular los debates que en torno a la misma desarrollaron Hamilton, Madison y Jay, recogidos en la obra El Federalista.

Lo mismo puede decirse de los proyectistas que, durante el período de emancipación de las repúblicas latinoamericanas, inspiraron sus propias constituciones en los estudios de aquellas surgidas de las revoluciones burguesas liberales.

Ya durante el siglo XX, sobre todo en el período posterior a la II Guerra Mundial, el método comparativo ha sido empleado en olas de constitucionalización originadas, de una parte, por el proceso de descolonización y, de otra, por la apertura de los países de Europa del Este.

Los estudios de Derecho comparado propiamente dicho se iniciaron con un énfasis en el campo del derecho privado, a menudo con la perspectiva de alcanzar un ordenamiento jurídico general regional, e incluso mundial en algunas materias.

El principal interés de quienes se ocuparon de estos menesteres se centró en la descripción de los ordenamientos jurídicos. Con este motivo los intereses se enfocaron de manera principal en asuntos de lege lata.

El espíritu que animaba a los comparatistas era universalista y su finalidad la unificación, lo que llevó a consecuencias prácticas en el campo del derecho internacional (en materia contractual por ejemplo) o en la nacional (comercio local).

En las últimas décadas la influencia de aproximaciones sociológicas al estudio del Derecho ha determinado que el enfoque del Derecho comparado preste especial atención a los factores económicos y sociales que inciden en el Derecho.

Por otra parte, el creciente interés en el Derecho internacional y los Derechos Humanos como objetivos y problemática de los desarrollos legales contemporáneos (el debate en torno al universalismo y el relativismo, por ejemplo) ha revertido en cierta manera el impulso que existía hacia una unificación normativa en el campo comparativo.

En la actualidad el campo de estudio del Derecho comparado se ha diversificado de una manera significativa. Incluye el estudio de sistemas macro como por ejemplo el Derecho internacional público y para el caso del Derecho de integración, el modelo de la Unión Europea. También incluye un nivel de análisis micro con intereses tanto en el campo del derecho privado como el público, el derecho islámico y los sistemas legales indígenas. A pesar de tal diversidad la meta del Derecho comparado se mantiene: proveer una base para el análisis crítico entre sistemas legales.

Si hablamos del Derecho constitucional comparado como tal, habremos de indicar que se trata de un campo relativamente nuevo de investigación, en la medida en que no se ha generado aún un estudio exhaustivo e intensivo en el área, sobre todo en lo metodológico, como ha ocurrido en otras áreas del Derecho comparado.

Los primeros trabajos en este campo de estudio se centraron en la temática de los sistemas de gobierno y pronto derivaron en cuestionadas relacionadas con la revisión judicial (judicial review). Por otra parte, las comparaciones han tendido a enfocarse en dos o tres sistemas principales, por lo general del mundo occidental.

Dentro de los estudios de Derecho comparado, o de la aplicación de análisis comparados a investigaciones jurídicas, en especial de Dogmática Jurídica, el recurso al análisis de la Jurisprudencia comparada de tribunales de distintas jurisdicciones es una práctica usual.

Los fallos de los tribunales constituyen aplicaciones de normas que contienen un enunciado genérico a casos individuales, y en consecuencia los reales alcances de las normas jurídicas. Por ello, cuando hablamos del objeto del estudio comparado nos referimos a materiales de estudio en sentido amplio: tanto al derecho positivo, como a las sentencias que lo aplican.

En el campo constitucional, a las Constituciones y a la jurisprudencia constitucional.

Muchas veces se ha objetado la posibilidad, la pertinencia o la utilidad del análisis constitucional comparado debido al peligro existente de malinterpretar los materiales constitucionales al sacarlos de su contexto. Dado que las instituciones y las normas legales se encuentran insertas en contextos culturales y sociopolíticos particulares, su significación e importancia se encuentran necesariamente vinculadas con estos.

En consecuencia, si quien apela a la comparación no está familiarizado con el contexto de los materiales extranjeros a analizar, es muy posible que no interprete correctamente aparentes similitudes o que sobre o subvalore la importancia de las diferencias.

Ciertamente estas dificultades existen y no deben ser ignoradas. Sin embargo, es posible lidiar con estos obstáculos mediante una adecuada consideración de diferencias contextuales que sean significativas.

Una de las razones de mayor peso para encarar el análisis constitucional comparado surge del hecho de que normas constitucionales elaboradas por y para un país determinado han influido notablemente en sistemas constitucionales de otros Estados, incluso llegando, en algunos casos, a un virtual “transplante constitucional”.

Tales “préstamos” se han dado no sólo en el contexto de reformas constitucionales, sino también en el de la interpretación constitucional. Sin duda alguna, en razón de la expansión del modelo democrático constitucional, es posible afirmar que existe, para el conjunto de los sistemas constitucionales, un alto grado de similitud entre los problemas surgidos de la vigencia de las Constituciones como instrumentos legales de densidad normativa real, y las posibles soluciones propuestas a lo largo del amplio espectro de ordenamientos constitucionales.

Por todas estas razones el aprendizaje de las técnicas del análisis comparativo, así como el estudio de materiales constitucionales extranjeros han ido adquiriendo una creciente importancia. Los procesos de reforma constitucional y la interpretación de las normas constitucionales en el plano jurisdiccional constituyen, por ejemplo, dos campos propicios para emplear los conocimientos que reporta la comparación constitucional.

Resulta evidente, por tanto, que todo jurista o estudiante interesado en el campo constitucional debe familiarizarse con tales contenidos, pues son de provecho tanto en la academia como en el litigio.

II. CÓMO ENCARAR EL ESTUDIO COMPARADO

A la hora de encarar un estudio comparado, de diseñar una estrategia de trabajo y, finalmente, de evaluar los resultados obtenidos, resulta indispensable tomar en cuenta los siguientes aspectos.

1. Se deben definir explícitamente los propósitos del trabajo.

2. Explicar la elección de la materia y los criterios de comparación.

3. Ser sistemático y estructurado en nuestro análisis (y ser consciente de la significación de nuestra elección).

4. La comparación debe ser explícita (por oposición a una simple descripción de los sistemas extranjeros).

5. Se deben discutir las potenciales equivalencias funcionales.

6. Se deben definir las características distintivas y las similitudes entre sistemas legales.

7. Describir las razones y los significados de las diferencias y de las similitudes.

8. Buscar las diferentes interpretaciones de los actores legales y las diferencias entre el texto y las realidades.

9. Respetar lo distinto.

10. Fundar cuidadosamente las conclusiones; no sobreestimar nuestros descubrimientos, atreverse a replantear y mejorar nuestras preguntas.

11. Desarrollar perspectivas para el uso práctico y teórico de los resultados, y distinguir claramente entre ambos.

LEGISLACIÓN COMPARADA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE BOLIVIA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

TÍTULO IIDERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS

CAPÏTULO QUINTO

SECCIÓN VDERECHOS DE LA NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y

JUVENTUD

Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad.

Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.

Artículo 59. I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.

TITULO II.DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS

DEBERESCAPITULO I.

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Artículo 44º.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley.

IV. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores, utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de su cuidado.

V. El Estado y la sociedad garantizarán la protección, promoción y activa participación de las jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político, social, económico y cultural, sin discriminación alguna, de acuerdo con la ley.

Artículo 45º.- El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Artículo 61. I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.

II. Se prohíbe el trabajo forzado y la explotación infantil. Las actividades que realicen las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social estarán orientadas a su formación integral como ciudadanas y ciudadanos, y tendrán una función formativa.

Sus derechos, garantías y mecanismos institucionales de protección serán objeto deregulación especial.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE BOLIVIA CONSTITUCIÓN ESPAÑÓLATÍTULO II

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍASCAPÏTULO QUINTO


JUVENTUD




II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…

TÍTULO IDE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES

Artículo 10.- 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

CAPITULO SEGUNDODERECHOS Y LIBERTADES

CAPITULO TERCERODE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL

Y ECONÓMICAArtículo 391. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE BOLIVIA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL

ECUADOR TÍTULO II

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍASCAPÏTULO QUINTO


JUVENTUD




II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.

TÍTULO IIDERECHOS

CAPÍTULO TERCERODERECHOS DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE

ATENCIÓN PRIORITARIA

SECCIÓN QUINTANIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.

III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley.

IV. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores, utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de su cuidado.

V. El Estado y la sociedad garantizarán la protección, promoción y activa participación de las jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político, social, económico y cultural, sin discriminación alguna, de acuerdo con la ley.

Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad

social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.

Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Artículo 61. I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.

II. Se prohíbe el trabajo forzado y la explotación infantil. Las actividades que realicen las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social estarán orientadas a su formación integral como ciudadanas y ciudadanos, y tendrán una función formativa.

Sus derechos, garantías y mecanismos institucionales de protección serán objeto deregulación especial.

Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:

1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.

2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil.

El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.

3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad.

4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.

5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.

6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias.

7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.

8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad.9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.

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