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DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Monográfico coordinado por Jaime Pintos Santiago DOCTRINA
• EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
Miguel A. Lico
• LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN
Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez
• LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY
Marco Aurelio González Maldonado
• SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA
Yokasta Guzmán Santos
• CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Ximena Pinto Nerón
• EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
ISSN
- E 1
887-
0929
ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO
COMITÉ CIENTÍFICO
SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL REQUENA LÓPEZ, TOMÁS CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE PALMA LÓPEZ, CRISTINA CAMY ESCOBAR, JESÚS MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA: RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD
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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]
MONOGRÁFICO
“DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”
SUMARIO:
EDITORIAL (José Luis Martín Moreno)
Págs. 1-3
PRESENTACIÓN (Jaime Pintos Santiago) Págs. 4-6
DOCTRINA Págs. 7-56 El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho
Argentino y sus principios rectores Miguel A. Lico
57-98 La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e impugnación
Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez
99-126 La contratación pública en Paraguay Marco Aurelio González Maldonado
127-156 Sistema nacional de contratación pública en la República Dominicana Yokasta Guzmán Santos
157-180 Contratación pública en Uruguay Ximena Pinto Nerón
181-220 El sistema de contratación pública español
José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]
RESUMEN: Como es sabido, los principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Contractual Administrativo aplicables a los distintos procedimientos selectivos y contractuales llevados adelante por las diversas autoridades administrativas, se encaminan a lograr en esencia que los mismos sean eficaces y transparentes. Tales principios son entre otros, los de igualdad, publicidad, concurrencia, legalidad, razonabilidad, eficacia y transparencia, y ellos funcionan como verdaderos elementos estructurantes y unificadores de todo ordenamiento legal, indispensables a la hora de aplicar normas nutridas de mayor justicia y equidad. De esta forma y con base en ellos, en el presente se propicia realizar un breve recorrido sobre las normas bases de mayor importancia vigentes en el Derecho Administrativo y Contractual Argentino, haciendo un breve y descriptivo trabajo sobre las mismas, que esperamos sea de utilidad y guste, agradeciendo desde ya a los que nos incentivaron a realizar dicha labor.
ABSTRACT: As it is known, the general principles of Administrative Law and the Administrative Contract Law applicable to different selective and contractual procedures carried out by the various administrative authorities, are aimed at achieving, essentially, their effectiveness and transparency. Such principles comprise, among others, those of equality, publicity, competition, legality, fairness, efficiency and transparency, and they operate as true structural and unifying elements, turning out to be indispensable at the time of applying norms nurtured by a deeper justice and equity. In this way, and on the basis of those principles, this paper aims at reviewing the basic and most important norms, in force in the Argentine Administrative and Contractual Legal System, the result us a brief and descriptive work covering those principles, which, we hope, may be useful and agreeable, paper by which we thank the ones who inspired it.
El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho argentino y sus principios rectores
MIGUEL A. LICO
PALABRAS CLAVE: Principios generales del sistema de contratación público; procedimientos de contratación; eficacia; transparencia; sistema legal contractual argentino.
KEY WORDS: General principles of the public contracts system; procurement procedures, effectiveness, transparency; Argentine contractual legal system.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 336 Finanzas. Hacienda pública.
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El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho argentino y sus principios rectores
MIGUEL A. LICO
RESUMEN: Como es sabido, los principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Contractual Administrativo aplicables a los distintos procedimientos selectivos y contractuales llevados adelante por las diversas autoridades administrativas, se encaminan a lograr en esencia que los mismos sean eficaces y transparentes. Tales principios son entre otros, los de igualdad, publicidad, concurrencia, legalidad, razonabilidad, eficacia y transparencia, y ellos funcionan como verdaderos elementos estructurantes y unificadores de todo ordenamiento legal, indispensables a la hora de aplicar normas nutridas de mayor justicia y equidad. De esta forma y con base en ellos, en el presente se propicia realizar un breve recorrido sobre las normas bases de mayor importancia vigentes en el Derecho Administrativo y Contractual Argentino, haciendo un breve y descriptivo trabajo sobre las mismas, que esperamos sea de utilidad y guste, agradeciendo desde ya a los que nos incentivaron a realizar dicha labor.
ABSTRACT: As it is known, the general principles of Administrative Law and the Administrative Contract Law applicable to different selective and contractual procedures carried out by the various administrative authorities, are aimed at achieving, essentially, their effectiveness and transparency. Such principles comprise, among others, those of equality, publicity, competition, legality, fairness, efficiency and transparency, and they operate as true structural and unifying elements, turning out to be indispensable at the time of applying norms nurtured by a deeper justice and equity. In this way, and on the basis of those principles, this paper aims at reviewing the basic and most important norms, in force in the Argentine Administrative and Contractual Legal System, the result us a brief and descriptive work covering those principles, which, we hope, may be useful and agreeable, paper by which we thank the ones who inspired it.
PALABRAS CLAVE: Principios generales del sistema de contratación público; procedimientos de contratación; eficacia; transparencia; sistema legal contractual argentino.
KEY WORDS: General principles of the public contracts system; procurement procedures, effectiveness,
transparency; Argentine contractual legal system.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política.
351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 336 Finanzas. Hacienda pública.
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Miguel A. Lico
EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO
EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
Miguel A. Lico1
Buenos Aires ‐ Puerto Madero Imagen de Martin St‐Amant, publicada en Wikipedia CC‐BY‐SA‐3.0
SUMARIO: I. Comentarios introductorios. II. El Decreto Delegado nº 1023/pen/2001 y su Decreto Reglamentario nº 893/pen/2012. Su estudio sobre la base de los principios generales del Derecho Administrativo y Contractual Administrativo que los informan. A) El principio de concurrencia. B) El principio de igualdad. C) El principio de legalidad. D) El principio de publicidad. E) El principio de eficacia. F) El principio de razonabilidad. G) El principio de transparencia. III. Breves reflexiones. IV. Bibliografía.
I. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS
Cuando las entidades administrativas deciden seleccionar a un contratista, lo hacen respetando
los distintos sistemas previstos en el ordenamiento legal, y si bien el procedimiento por medio
del cual se elige al contratista no es siempre el mismo, lo cierto es que cualquiera fuera el
procedimiento que se adopte, siempre deben seguirse una serie de principios que lo acompañan e
informan todo su contenido, optimizando su respectiva fuerza y virtualidad.
Ciertamente, estos principios generales administrativos aplicables a todo procedimiento
contractual son en esencia los de concurrencia, igualdad, publicidad, legalidad, razonabilidad y
transparencia, y como bien se ha dicho, todos ellos se encaminan a lograr que dicho
procedimiento selectivo y su posterior contrato sean eficaces y transparentes.
1 Miguel A. Lico es Abogado por la Universidad del Salvador, Diplomado en “Contratos del Estado e Infraestructura Pública” por la Universidad Austral, Maestrando en “Derecho Administrativo” en la Universidad Austral, y Maestrando en “Derecho de la Contratación Pública” por la Universidad de Castilla–La Mancha. Abogado en la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ingresado por concurso público de oposición y antecedentes. Docente de grado y de postgrado en la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad del Museo Social Argentino, en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, en la Universidad de Palermo, en la Universidad Nacional de Tres de Febrero, en la Universidad Católica de La Plata, en la Universidad Nacional de la Matanza y en la Escuela de Defensa Nacional.
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EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
En otras palabras, que permitan alcanzar de la mejor manera y con los mejores resultados
posibles, los fines perseguidos al momento de contratar, que no son otros que los de alcanzar la
mejor oferta globalmente considerada, tratando a la vez de dejar de lado durante todo su
desarrollo cualquier sospecha de inmoralidad o ilegalidad.
De este modo y aclarada someramente la importancia y trascendencia que exteriorizan estos
principios generales del Derecho sobre la materia contractual administrativa, como verdaderos
elementos ordenadores y unificadores de la misma y en los cuales se condensan las grandes ideas
del Derecho en general que les resultan aplicables, vamos a tratar ahora de desarrollar un breve
repaso sobre los distintos institutos y previsiones que surgen de la misma, centrando su estudio
en el marco del Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012, como dos de las normas esenciales y de mayor importancia vigentes al respecto.
En tal sentido, y siempre sobre la base de los distintos principios antes mencionados y de su
correspondiente influencia o apego respecto de cada una de dichas figuras en la materia
contractual, se insiste en que vamos a tratar de realizar este breve y modesto trabajo, que
esperamos sea de utilidad especialmente para conocer la normativa contractual administrativa de
base vigente en la materia en el Derecho Argentino.
II. EL DECRETO DELEGADO Nº 1023/PEN/2001 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO Nº 893/PEN/2012. SU ESTUDIO SOBRE LA BASE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTRACTUAL ADMINISTRATIVO QUE LOS INFORMAN
A) EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
Este principio tiene por objeto promover la mayor concurrencia posible entre los licitadores
capacitados para la ejecución del contrato, e implica que no se establezcan trabas u obstáculos a
la participación de los licitadores que puedan ser reputados de irracionales, arbitrarios o
injustificados.
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En concreto, se trata de evitar que se utilicen requisitos para participar en la licitación o
criterios de selección que favorezcan a determinados proponentes, en detrimento de otros2, ya
que favorecer la concurrencia comporta una libertad igualitaria de acceso a las licitaciones.
De esta forma, el principio de concurrencia obliga a los órganos de contratación a no poner
trabas ni directa ni indirectamente a los potenciales empresarios interesados en una contratación,
ni a través de una publicidad deficitaria, o falta de la misma, ni con condiciones en los
documentos que rijan la contratación que obstaculicen la misma entre los licitadores, ni
utilizando un procedimiento sin publicidad cuando no concurra alguna de las causas que
habilitan este procedimiento, ni cuando no tramita a licitación una necesidad contractual estando
obligado a ello atendiendo a las correspondientes normas reguladoras de la contratación
pública3.
Como puede advertirse, el principio de concurrencia asegura a la Administración la
participación de un mayor número de ofertas, lo que le permite tener una más amplia selección, y
de esta manera estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio,
calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes4.
En tal sentido, es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, puesto que a
mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de escoger, y por ende de obtener un
elevado nivel de idoneidad del contratante, que satisfaga las expectativas del ente que llama a
licitación5.
En consecuencia, con este principio se considera que por un lado se protegen los legítimos
derechos de los particulares, que reuniendo los requisitos establecidos por la Administración
pretendan acceder al contrato administrativo, constituyendo desde esta perspectiva una
manifestación clara del principio de igualdad.
Asimismo y por el otro, se resguardan los intereses administrativos o netamente del Estado,
puesto que cuanto mayor sea la concurrencia competitiva, la Administración dispondrá de un
2 José Antonio Ivars Bañuls, “La Contratación de las Administraciones Públicas Ajustada a la Ley de Contratos del Sector Público”, José Vicente Catalá Martí – Coordinador, Madrid, Editorial Thomson – Civitas, 2008, pág. 52. 3 José María Fernández Astudillo, “Contratación Pública”, Barcelona, Editorial Bosch S.A., 2008, T. I, págs. 90/91. 4 Manuel Lucero Espinosa, “La Licitación Pública”, México, Editorial Porrúa, 2009, pág. 112. 5 Julio Rodolfo Comadira, “Licitación Pública – Nociones, Principios y Cuestiones”, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2006, pág. 100.
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mayor abanico de ofertas y de posibilidades de elegir aquella que satisfaga mejor sus intereses,
obteniendo de esta manera el mejor rendimiento a los fondos públicos empleados6.
De esta forma, es claro que el procedimiento tiene que posibilitar y favorecer la concurrencia,
entendida como la libre posibilidad de participar en la selección del contratista sin coacciones
injustificadas o irracionales, tanto en lo referido al ingreso por propia iniciativa a la licitación,
como luego durante todo el desenvolvimiento del proceso selectivo7.
En tal sentido, bien se ha dicho que sólo es posible una real competencia de precios cuando se
coloca a todos los oferentes en un pie de perfecta igualdad, evitando discriminaciones o
tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio o detrimento de otros8.
De suerte, esto significa la imposibilidad para la Administración de imponer condiciones
restrictivas irrazonables, arbitrarias o artificiosas, que se encuentren dirigidas a eliminar de
antemano a un determinado universo de oferentes que razonablemente podrían participar del
procedimiento de selección9, lo cual ayuda a moralizar el procedimiento, dando lugar a menores
espacios de corrupción y de connivencias10.
En otras palabras, el principio trata de evitar restricciones en la concurrencia, de manera que se
impida la participación de licitadores interesados, idóneos y capacitados en un procedimiento de
adjudicación, ello mediante el establecimiento de requisitos arbitrarios o carentes de razón11.
A su vez, como consecuencia de la libertad de concurrencia, la Administración debe
seleccionar al contratista que ofrezca las mejores condiciones, esto luego de realizar una
comparación objetiva de los distintos ofrecimientos por ellos efectuados, con base por supuesto
en los criterios de escogencia previstos en los pliegos de bases y condiciones.
6 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid – Buenos Aires, Editorial Thomson – Civitas – LA LEY, 2006, T. I, pág. 716. 7 Roberto José Dromi, “Licitación Publica”, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1995, págs. 99/100. 8 María de las Mercedes Calogero, “Los Principios de los Procedimientos de Selección del Contratista”, en Revista de Derecho Administrativo, Director: Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1999, Año 11, N° 30 a 32, pág. 203. 9 Jorge Luis Salomoni, “El Instituto de la Licitación Pública en el Sistema de Derecho Positivo Argentino: sus Principios Rectores”, en “Actualidad en el Derecho Público” – Editorial AD HOC, pág. 105. 10 Ismael Farrando (h), “La Contratación Administrativa: Normas y Principios”, en Documentación Administrativa, “Derecho Administrativo en Argentina – Situación y Tendencias Actuales”, Septiembre 2003 – Abril 2004, Instituto Nacional de Administración Pública, pág. 322. 11 José Antonio Ivars Bañuls, ob. cit., pág. 52.
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Por ende, para la salvaguarda de este postulado es preciso que haya una selección objetiva, lo
que sólo es posible si existe pluralidad de ofertas12.
Por otra parte, no debemos olvidar que desde el punto de vista económico, la licitación pública
es un poderoso instrumento de contratación administrativa destinado a promover y estimular la
participación de la iniciativa privada en el mercado competitivo, en el cual participen el mayor
número de empresas posibles y así la Administración pueda contar con esa amplia gama de
ofertas que le ayude a seleccionar la que mejores condiciones le pueda ofrecer13.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que el principio de concurrencia o de libertad de
acceso a las licitaciones no es absoluto, y en consecuencia no puede ser contratista de la
Administración cualquier persona, sino que se limita a aquellos que cuenten con los requisitos de
personalidad, capacidad de obrar y de solvencia legalmente establecidos, y que a la vez no se
encuentren incursos en alguna de las causas de prohibición o incompatibilidad para contratar14.
I. Bajo este enfoque, en lo que hace al principio de la referencia, es de destacar que el Decreto
delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, contienen diversas
previsiones dirigidas a asegurar la concurrencia. Dentro de ellas, entre otras, podemos mencionar
las siguientes:
– El establecimiento de un posible plazo previo para recibir observaciones respecto de los
proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares de la futura convocatoria por parte de
sus potenciales oferentes, para fomentar de esta manera su posterior participación, evitando
futuras impugnaciones de los mismos, y generar a la vez una mayor eficacia en general,
redundando todo ello en mejores resultados y condiciones en cuanto al contenido y las
prestaciones de los futuros contratos a celebrar15.
– Habilitar la utilización de tecnologías informáticas, ello para la tramitación de los distintos
posibles procedimientos de selección y su posterior desarrollo contractual16.
12 Rodrigo Escobar Gil, “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”, Bogotá, México D.F., Buenos Aires, Caracas, Lima, Santiago, Editorial LEGIS, 2003, págs. 155/156. 13 Rafael Alejandro Manzano Ortega, “La Licitación Pública y otros medios para la Contratación Administrativa”, México, Editorial Porrúa, 2004, pág. 13. 14 José Antonio Ivars Bañuls, ob. cit., pág. 53. 15 Art. 8º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 16 Art. 9º del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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– La imposibilidad de prorrogar los contratos de suministros de tracto sucesivo o de servicios,
cuando se hubiese hecho uso de la facultad administrativa de aumentar o disminuir su respectivo
objeto contractual17.
– La necesidad expresa de verificar por la Administración y en cabeza del cesionario, el pleno
cumplimiento de todos los requisitos de capacidad, idoneidad y solvencia constitutivos de la
convocatoria, al momento de concretarse el acuerdo de cesión18.
– La eximición de responsabilidad del contratista respecto de las obligaciones a su cargo,
cuando hubiese mediado un supuesto constitutivo de un caso fortuito o de fuerza mayor, que no
pudo preverse, o que aunque previsto no pudo evitarse19.
– Habilitar en forma expresa la excepción de incumplimiento a favor del contratista, cuando se
trate de actos o incumplimientos de la Administración de tal gravedad que tornen imposible o
razonablemente dificultosa la ejecución del contrato20.
– La prohibición de exigir recaudos excesivos o severidad formal en la admisión de ofertas21.
– La posibilidad de subsanar deficiencias insustanciales de oferta por medio de aclaraciones o
ampliaciones oportunas, cuando ello no implique una lesión a los principios de igualdad y de
transparencia contractual22.
– La revocación del procedimiento de selección por omisiones de los requisitos adecuados de
publicidad y difusión, con apego a los criterios expresamente establecidos a tal efecto en la
ley23.
– La imposibilidad de incluir en los pliegos de bases y condiciones particulares, disposiciones
o especificaciones cuyo cumplimiento sólo fuera factible de realizar por determinado o
17 Art. 12 inciso g) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 18 Art. 13 inciso b) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 19 Art. 13 inciso c) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 20 Art. 13 inciso c) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 21 Art. 17 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 22 Art. 17 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 23 Art. 18 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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determinados oferentes o interesados, de modo que se demuestre que el procedimiento que los
convoca se encuentra dirigido a favorecer situaciones particulares24.
– La obligación de llevar adelante la revocación inmediata de dichos procedimientos, y la
iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes, cuando se comprobare fehacientemente la
existencia de tales circunstancias25.
– Haber establecido como regla o principio general en materia de contratos administrativos y
de los contratos del Estado en general, a la licitación o el concurso público26.
– La prohibición de utilizar la licitación privada o la contratación directa, salvo en los
supuestos de excepción legalmente establecidos, fundados en circunstancias objetivas y
debidamente justificados a través del expediente administrativo de que se trate27.
– Determinar que la marca no constituye de por sí causal de exclusividad a la hora de contratar,
salvo que técnicamente se demuestre en forma fehaciente la inexistencia de sustitutos u otros
reemplazos convenientes28.
– La obligación de la Administración de considerar todas las ofertas que se hayan presentado,
aunque no hayan sido expresamente invitadas por la misma en los posibles procedimientos de
selección de excepción29.
– La obligación de tramitar un segundo llamado a licitación, cuando el llamado a licitación
originario haya resultado desierto o fracasado, desvirtuando para el caso la posibilidad inmediata
de contratar directamente con sustento en tales motivos, y postergando ahora dicha posibilidad al
fracaso o acto que declare desierto un segundo llamado a licitación30.
24 Art. 18 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 25 Art. 18 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 26 Art. 24 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 27 Art. 24 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 28 Art. 25 inciso 3) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 29 Art. 25 inciso c) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 30 Art. 25 inciso d) apartado 4º del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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– La necesidad de fundamentar debida y adecuadamente la procedencia de la contratación
directa por razones de urgencia, a través de la máxima autoridad de cada jurisdicción o entidad
que corresponda, y siempre debidamente fundada31.
– Limitar la contratación directa declarada secreta por razones de seguridad o defensa nacional,
al previo acto a emitir exclusivamente por el Poder Ejecutivo Nacional en forma excepcional e
indelegable32.
– La prohibición de ceder o subcontratar el objeto principal de la prestación acordada, cuando
se trate de contrataciones directas interadministrativas, celebradas entre distintas jurisdicciones o
entidades del Estado Nacional, o entre distintas jurisdicciones o entidades del Estado Nacional
con otros organismos municipales, provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires, o entre distintas
jurisdicciones o entidades del Estado Nacional con empresas o sociedades del Estado Nacional,
provincial, municipal o de la Ciudad de Buenos Aires33.
– Determinar la posibilidad de recurrir a contratación directa, previo informe del Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación, cuando se pretenda contratar con diversas personas físicas o
jurídicas debidamente inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y
Economía Social, a fin de fomentar a dichos sectores de la sociedad34.
– La no exigencia de la inscripción registral previa en el Sistema de Información a Proveedores
como requisito ineludible para presentar oferta, sino su posible subsanación previo al momento
de llevarse adelante la correspondiente etapa de evaluación de ofertas35.
– La posibilidad de otorgar anticipos financieros a los contratistas, bajo la obvia constitución
de adecuada contragarantía36.
– La obligación de publicación en internet, del llamado a licitación y de los actos
administrativos centrales y esenciales del procedimiento de selección y de su consecuente
31 Art. 25 inciso d) apartado 5º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 32 Art. 25 inciso d) apartado 6º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 33 Art. 25 inciso d) apartado 8º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 34 Art. 25 inciso d) apartado 10) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 35 Art. 27 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 36 Art. 31 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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contrato, ello en todas sus fases de ejecución y hasta su respectiva extinción, ya sea normal o
anormal37.
– Establecer que cuando se invoquen razones de urgencia o de emergencia para contratar en
forma directa y se tratare de una situación previsible, deberán establecerse, mediante el
procedimiento disciplinario que resulte pertinente aplicar, las responsabilidades emergentes de la
falta de contratación mediante un procedimiento competitivo en tiempo oportuno38.
– Señalar que todos los procedimientos prescriptos por el presente se podrán efectuar en forma
electrónica, mediante la utilización de los medios que a tal efecto determine la Oficina Nacional
de Contrataciones en su calidad de organismo rector del sistema39.
– Determinar que no se podrá fraccionar un procedimiento de selección con la finalidad de
eludir la aplicación de los montos máximos fijados normativamente para encuadrarlos o de las
competencias para autorizar o aprobar los procedimientos de selección40.
– Presumir que existe desdoblamiento, del que serán responsables los funcionarios que
hubiesen autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de selección, cuando dentro de
un plazo de tres meses contados a partir del primer día de una convocatoria, se realice otra o
varias convocatorias para adquirir bienes o contratar servicios pertinentes a renglones afines al
de la primera convocatoria, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen41.
– Establecer la exigencia de redactar por parte de la Oficina Nacional de Contrataciones, un
pliego tipo de bases y condiciones generales, tendiente a estandarizar y generar mayor agilidad y
eficacia de todas las contrataciones pertenecientes a una misma clase o naturaleza a las que dicho
pliego les resulte aplicable42.
– La posibilidad incluso de la Oficina Nacional de Contrataciones, de elaborar modelos de
pliegos de bases y condiciones particulares tipo, para casos determinados y concretos, contratos
especiales, ello sin perjuicio de aclarar a la vez que el principio general en esta materia es que
37 Art. 32 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 38 Art. 24 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 39 Art. 33 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 40 Art. 37 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 41 Art. 37 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 42 Art. 43 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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cada una de las entidades o unidades operativas de adquisiciones son las encargadas de redactar
dichos pliegos particulares para cada caso en particular, en la generalidad de los casos43.
– Precisar que la elaboración de las especificaciones de los pliegos deberán desarrollarse de
manera tal que permitan el acceso a los procedimientos de selección en condiciones de perfecta
igualdad de los oferentes, y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados o
irracionales a la competencia de las contrataciones de que se trata44.
– Establecer que los pliegos de bases y condiciones particulares deberán estar comprendidos
por renglones afines o relativos a un mismo rubro comercial45.
– Establecer que los pliegos de bases y condiciones particulares deberán estar comprendidos
por renglones afines, y que la afinidad de los renglones se determinará en función de las
actividades comerciales de los proveedores que fabrican, venden o distribuyen los distintos
grupos de bienes y servicios a adquirir46.
– La posibilidad de distribuir la cantidad total de las prestaciones constitutivas de los futuros
contratos a celebrar en diferentes renglones, cuando una misma convocatoria abarque un número
importante de unidades pertenecientes a un mismo rubro o actividad comercial47.
– La obligación de publicar el anuncio del llamado a licitación en el sitio de internet del
Gobierno, en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, en la cartelera del
organismo licitante, en los boletines oficiales o en diarios internacionales, de acuerdo con lo que
en cada caso corresponda48.
– La obligación de comunicarlo a las asociaciones que nuclean a los proveedores, productores,
fabricantes y comerciantes del rubro, y a las asociaciones del lugar donde deban efectuarse las
provisiones, al margen de otras notificaciones de rigor entre empresas o firmas especialistas del
43 Art. 44 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 44 Art. 45 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 45 Art. 46 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 46 Art. 46 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 47 Art. 47 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 48 Art. 49 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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ramo, ello para su mejor y mayor difusión entre los posibles interesados, y de acuerdo a lo que a
su vez corresponda49.
– Habilitar a cualquier persona a formular observaciones con respecto a los proyectos de
pliegos de bases y condiciones particulares que luego han de formar parte de los pliegos del
futuro contrato a celebrar y del procedimiento de selección que le da origen, al regular el
procedimiento de observación para con los proyectos de pliegos de bases y condiciones
elaborados por la Administración50.
– Establecer los días de anticipación y de publicación del llamado a licitación uno a
continuación del otro y no uno por sobre el otro, como surgía de la normativa anterior51.
– Determinar que dichos plazos de publicación y de anticipación del llamado a licitación
deberán entenderse como mínimos, debiendo ampliarse en todos aquellos casos en que estemos
hablando de procedimientos de selección que por su importancia, complejidad u otras
circunstancias lo hicieren necesario y conveniente52.
– Habilitar a cualquier persona a tomar vista de los pliegos, o directamente bajarlos de los
sitios de internet que tienen la obligación de publicarlos53, ello al margen del derecho de vista
amplio y profuso que entendemos rige durante todo el procedimiento de selección y su posterior
contrato, por la inmediata aplicación de principios y reglas superiores en la materia, y excluida si
se quiere exclusivamente la etapa de evaluación de ofertas en los procedimientos de selección.
– Establecer que no será requisito para presentar ofertas, ni para la admisibilidad de las
mismas, ni para contratar, haber retirado o comprado pliegos en el organismo licitante o haberlos
descargado del sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, no obstante que
quienes no los hubiesen retirado, comprado o descargado, no podrán alegar el desconocimiento
de las actuaciones que se hubieren producido hasta el día de la apertura de las ofertas, quedando
bajo su responsabilidad llevar adelante las gestiones necesarias para tomar conocimiento de
aquellas54.
49 Art. 49 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 50 Art. 54 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 51 Art. 55 inciso a) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 52 Art. 55 inciso c) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 53 Art. 59 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 54 Art. 59 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
– Autorizar la presentación de ofertas de forma indirecta o por medio de correo postal55.
– Establecer que cada oferente podrá participar solamente en una oferta, ya sea por sí solo o
como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica56.
– Determinar que se desestimarán todas aquellas ofertas en las que participe quien transgreda
esta prohibición, aunque aclarando que no se configurará la misma cuando se trate de la
presentación de ofertas con descuentos, alternativas o variantes57.
– Permitir que los proponentes puedan formular oferta por todos los renglones o por algunos de
ellos, y habilitar a las micro y pequeñas empresas a presentar oferta por parte de cada renglón58.
– Establecer que sólo se admitirán ofertas variantes cuando los pliegos de bases y condiciones
particulares lo acepten expresamente59.
– Determinar que el organismo contratante sólo podrá comparar la oferta base de los distintos
proponentes, y que sólo podrá considerar la oferta variante del proponente que tuviera la oferta
base más conveniente60.
– Declarar de modo expreso que ninguna oferta presentada dentro del plazo acordado, podrá
ser desestimada o dejada de lado en el acto de apertura de propuestas, sin perjuicio del deber
expreso de dejar constancia en ella de todas las observaciones que se hubiesen ventilado para su
posterior estudio por parte de la autoridad competente61.
– Instituir un sistema de evaluación y de adjudicación de ofertas de mayor objetividad,
indicando con mayor detalle los requisitos que deberán contener tanto el dictamen de
precalificación como el de preadjudicación, al igual que el acto final de adjudicación de
ofertas62.
55 Art. 63 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 56 Art. 67 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 57 Art. 67 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 58 Art. 70 inciso g) apartado 2º del Decreto Nº 893/PEN/2012. 59 Art. 72 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 60 Art. 72 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 61 Art. 74 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 62 Arts. 83 a 94 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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– Aclarar que cuando proceda la posibilidad de subsanar errores u omisiones, se interpretará
en todos los casos en el sentido de brindar a la jurisdicción o entidad contratante la posibilidad de
contar con la mayor cantidad de ofertas válidas posibles, y de evitar que por cuestiones formales
intrascendentes se vea privada de optar por ofertas serias y convenientes desde el punto de vista
del precio y la calidad63.
– Indicar que la subsanación de deficiencias se posibilitará en todo aspecto relacionado con la
constatación de datos o de información de tipo histórico, que obre en las bases de datos de los
distintos organismos de la Administración, siempre que ello no desnaturalice los principios de
igualdad y de transparencia de la licitación64.
– Otorgar la posibilidad de impugnar el dictamen de evaluación de ofertas tanto a los oferentes
como a otros interesados, aunque no fueren estrictamente oferentes o proponentes65.
– Permitir que la elección de la forma de garantía de mantenimiento de oferta, de cumplimiento
de contrato, de contragarantía o de impugnación quede a opción del oferente, salvo que la
jurisdicción o entidad contratante, por razones debidamente fundadas, exija una forma
determinada en los pliegos de bases y condiciones particulares66.
– Establecer que en materia de recepción de los bienes y servicios ofrecidos, en caso de
silencio de la respectiva autoridad administrativa, y una vez vencido el plazo previsto por la
normativa para su conformidad, el proveedor podrá intimar la recepción, y si la dependencia
contratante no se expidiera dentro de los diez días hábiles siguientes al de la recepción de la
intimación, los bienes o servicios se tendrán por recibidos de conformidad67.
– Determinar que las sanciones y penalidades establecidas no serán aplicadas cuando el
incumplimiento de la obligación provenga de caso fortuito o de fuerza mayor, debidamente
documentado por el interesado y aceptado por la jurisdicción o entidad contratante, o de actos o
incumplimientos de las autoridades públicas de tal gravedad que coloquen al contratante en una
situación de razonable imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones68.
63 Art. 85 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 64 Art. 85 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 65 Art. 93 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 66 Art. 101 inciso g) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 67 Art. 115 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 68 Art. 120 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
– Determinar que la prórroga de contrato deberá realizarse en las mismas condiciones
originalmente pactadas, aunque aclarando que si los precios del mercado hubieran variado, la
jurisdicción o entidad contratante deberá realizar una propuesta al proveedor a los fines de
adecuar los precios estipulados en el contrato original, estableciendo por otra parte que en caso
de no llegarse a un acuerdo en tales situaciones entre las partes, no podrá hacerse uso de la
opción de prórroga y tampoco corresponderá la aplicación de penalidad o sanción alguna69.
– Establecer que cuando una norma establezca la obligación de entregar copias de la misma
junto con los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares o las bases del llamado, se
tendrá por cumplida dicha obligación cuando en los mismos se consigne la dirección del sitio de
internet donde la misma pueda ser consultada70.
II. Sin embargo y a contramano, tanto el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su
Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, contienen algunas previsiones que no resultan del todo
congruentes con dicho principio, tales como por ejemplo:
– Establecer que la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia sólo dará lugar a la indemnización del daño emergente y no
del lucro cesante71.
– Limitar en forma expresa la facultad del contratista a recomponer el contrato por
acontecimientos o hechos extraordinarios o imprevisibles que tornen excesivamente oneroso el
cumplimiento del mismo, y que encuentren origen pura y exclusivamente en hechos de origen
natural, no abarcando otro tipo de hechos que son los que generalmente y en la mayor parte de
los casos producen y justifican dichas circunstancias72.
– Establecer la solidaridad entre cedente y cesionario, al regular la cesión del contrato,
desvirtuando a tal efecto la diferencia tradicional que es de rigor entre la figura de la cesión y de
la subcontratación del contrato o de parte de los mismos73.
69 Art. 124 inciso b) apartado 4º del Decreto Nº 893/PEN/2012. 70 Art. 22 del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina Nacional de Contrataciones. 71 Art. 12 inciso b) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 72 Art. 13 inciso a) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 73 Art. 13 inciso b) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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– Exigir la constitución de un depósito de caución para habilitar la tramitación de
impugnaciones, tanto contra el informe de preselección como contra el dictamen de
preadjudicación de ofertas74.
– Especificar que los oferentes podrán tomar vista de las propuestas presentadas tan sólo
durante dos días, a contar a partir del primer día hábil siguiente al de la fecha de apertura de
propuestas75, lo que choca con lo que hemos visto con anterioridad y creemos que sin lugar a
dudas se desprende por otra parte de la inteligencia global de dicha normativa.
B) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Los interesados en contratar con el Estado deben poder acceder al procedimiento de selección
en condiciones de perfecta igualdad.
Como es sabido, el principio de igualdad se dirige al tratamiento igual en situación igual de
todos los interesados en ofrecer propuestas a la Administración para la elección de la mejor,
asegurados los derecho y obligaciones de todos los interesados76.
En efecto, del mismo modo que hay una igualdad ante la ley reconocida por el texto
constitucional expreso, existe la igualdad ante la Administración, en cuanto ella es la principal
gestora del bien común que debe imponer cargas y distribuir bienes de acuerdo al principio de
igualdad77.
De este modo, la Administración no puede crear entre los oferentes discriminaciones
susceptibles ya sea de dar ventaja a ciertos concurrentes, ya sea de perjudicarlos78, pues los
oferentes en una licitación, deben ser colocados en un pie de total y absoluta igualdad, evitando
todo tipo de discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros79.
En tal sentido, cabe recordar que este principio no sólo se ha impuesto en beneficio de los
administrados concurrentes a la licitación, sino que a la vez ha tenido por objeto esencial el de
garantizar al organismo licitante la posibilidad de acceder a la oferta más conveniente, ya que sin
74 Art. 100 incisos d) y e) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 75 Art. 150 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 76 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 205. 77 Juan Carlos Cassagne, “La Igualdad en la Contratación Administrativa”, EL DERECHO, T. 101, pág. 901. 78 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 254. 79 Mónica Buj Montero, “La Licitación Pública: Principios Generales”, en “Contratos Administrativos”, Ismael Farando (h) – Director, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2002, pág. 93.
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la seguridad de la igualdad de tratamiento es evidente que serían muchos los posibles oferentes
que se abstendrían de concurrir con sus propuestas80.
De esta manera, como puede observarse, la igualdad constituye uno de los principios más
importantes de la licitación, pues con base en ella se especifican valores éticos de la actuación de
la Administración o moralidad administrativa, que debe regir en todo el procedimiento licitatorio
y su posterior contrato, y que tiene que ver principalmente con una clara oposición a la
corrupción81
Por estos motivos, el procedimiento de comparación de ofertas debe respetar, en todas sus
fases, tanto el principio de igualdad de los licitadores como el de transparencia, para que todos
los licitadores dispusieran de las mismas oportunidades al momento de formular el contenido de
sus propuestas82.
En cuanto a ello, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección ha de estar orientado
para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de
prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación
han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, la que constituye
la mayor garantía para los intereses públicos83.
Ciertamente, si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas para
que la Administración pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el
sentido de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando éstos se
encuentran colocados en igualdad de condiciones, ello sin que existan discriminaciones o
tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros84.
Por ende, con este principio, hay obligación de no tratar de forma diferente situaciones
similares, a no ser que la diferencia de trato esté justificada por motivos objetivos.
Sin embargo, es importante destacar que no toda discriminación es contraria al principio de
igualdad, ya que sólo se infringe dicho principio si la diferenciación está desprovista de una
80 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 215. 81 Rafael Alejandro Manzano Ortega, ob. cit., pág. 11. 82 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 83. 83 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 84. 84 Manuel Lucero Espinosa, ob. cit., págs. 12/13.
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justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en cada caso en particular, en
consideración a la finalidad y efectos de la medida que se propicia adoptar85.
I. A su vez, como bien se ha destacado, puede sostenerse que el principio de igualdad abarca
dos etapas fundamentales y claramente diferenciales. La primera de ellas se caracteriza por la
obligación de la Administración de mantener en un pie de total y absoluta igualdad a los
derechos y obligaciones de los particulares.
Esto fulmina de nulidad tanto la actividad estatal de favoritismo hacia alguno o algunos de los
participantes, al igual que la consideración de las ofertas que no hayan cumplido acabadamente
con todos y cada uno de los requisitos emergentes de la documentación de la licitación86.
Por consiguiente, la Administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y
negar arbitrariamente derechos a otros, siendo el contenido de los pliegos decisorio para lograr el
pleno cumplimiento de esta exigencia. Esto pues el principio de igualdad de trato implica una
verdadera obligación de transparencia, para permitir al poder adjudicador garantizar su estricto y
fiel acatamiento87.
En este marco, el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012 contienen varias disposiciones inspiradas en dicho principio, por ejemplo,
concretamente relacionado con esta fase selectiva, podemos mencionar:
– Prohibir formular especificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinadas
empresas u oferentes, aclarando a la vez que si en una licitación se comprueba la inserción de
diversas condiciones o especificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible por determinados
interesados u oferentes, de modo que se demuestre que el llamado a licitación se encuentra
dirigido a favorecer situaciones particulares, ello dará a lugar a la revocación inmediata del
procedimiento en el estado en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales
pertinentes88.
– Establecer que las especificaciones técnicas de los pliegos de bases y condiciones deberán
elaborarse de manera tal que permitan el acceso al procedimiento de selección en condiciones de
85 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 81. 86 Jorge Luis Salomoni, ob. cit., pág. 106. 87 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 83. 88 Art. 18 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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igualdad de los oferentes, y no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la
competencia en las contrataciones públicas89.
– Determinar que las especificaciones técnicas deberán ser lo suficientemente precisas para
permitir a los oferentes determinar el objeto del contrato y formular una adecuada cotización, y
para permitir a las jurisdicciones y entidades contratantes evaluar la utilidad de los bienes o
servicios ofertados para satisfacer sus necesidades y adjudicar el contrato90.
– Establecer que el organismo contratante deberá rechazar sin más trámite las ofertas que se
pretendan presentar fuera del término fijado en la convocatoria para su recepción, aun si el acto
de apertura de propuestas no se hubiera iniciado91.
– Determinar que la posibilidad de modificar la oferta precluirá con el vencimiento del plazo
para presentarla, sin que sea admisible alteración alguna en la esencia de la misma después de
esa circunstancia92.
– Establecer un sistema de evaluación y de adjudicación de ofertas de mayor objetividad,
menor discrecionalidad, indicando con mayor detalle los requisitos que deberán contener tanto el
dictamen de precalificación como el de preadjudicación, al igual que el acto final de
adjudicación de ofertas93.
– Obligar a las entidades y jurisdicciones nacionales encargadas de tramitar todo procedimiento
de selección, a notificar toda observación o impugnación a los oferentes observados, a efectos de
que los mismos puedan contestarlas y ejercer su correspondiente derecho de defensa94.
– Haber establecido que la mera comprobación de que una oferta presentada en término y con
las formalidades exigidas por la ley o en las bases del llamado, no estuvo disponible para ser
abierta en el momento de celebrarse el correspondiente acto de apertura de propuestas, dará lugar
89 Art. 45 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 90 Art. 45 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 91 Art. 62 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 92 Art. 65 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 93 Como se dijo arts. 83 a 94 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 94 Art. 150 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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a la revocación inmediata del procedimiento de selección, cualquiera fuere el estado de trámite
en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes95.
– Establecer como uno de los requisitos mínimos que deberán contener los pliegos de bases y
condiciones particulares, los respectivos criterios de evaluación de las ofertas, ya sea mediante la
inclusión de fórmulas polinómicas o la clara determinación de los parámetros que se tendrán en
cuenta a dichos fines, tomando siempre en consideración el grado de complejidad, el monto y el
tipo o fin de contratación a realizar96.
II. En cambio, la segunda etapa antes mencionada transcurre desde la suscripción del contrato
hasta su respectiva terminación, y supone como regla y principio general la imposibilidad de
modificar los derechos y obligaciones establecidos para las partes en el contrato, aun más allá de
un supuesto acuerdo de voluntad de las partes, ya que como es sabido, en el Derecho
Administrativo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, queda desplazado a un
segundo lugar por el respeto y el cumplimiento a las fórmulas y mandatos preestablecidos
normativamente97.
Sin embargo, lo antes expuesto no debe ser interpretado como una regla absoluta, ya que en
determinados supuestos la Administración puede modificar las bases del contrato originario, en
tanto y en cuanto medie una necesidad pública que haga procedente la adopción de dicha
medida, se demuestre fehacientemente la inexistencia de otros oferentes que puedan invocar que
la modificación afecta su derecho a la igualdad98, y se indemnice debida y adecuadamente los
correspondientes derechos del particular contratante99.
Particular valor plantea al respecto y en este caso, las siguientes disposiciones del Decreto
delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012:
– Establecer que se podrá hacer uso de la prerrogativa de prorrogar los contratos, cuando ello
así se haya previsto en los pliegos de bases y condiciones particulares, pura y exclusivamente por
95 Art. 6º del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina Nacional de Contrataciones. 96 Art. 21 inciso 26) del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina Nacional de Contrataciones. 97 Jorge Luís Salomoni, ob. cit., pág. 108. En igual sentido, puede leerse Corte Suprema de Justicia Nacional, fallo “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos”, sentencia del 22 de diciembre de 1993; y Corte Suprema de Justicia Nacional, fallo “El Rincón de los Artistas S.R.L. c/ Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro”, sentencia del 30 de septiembre del 2003. 98 Julio Rodolfo Comadira, “Licitación Pública”, ob. cit., pág. 93. 99 Juan Carlos Cassagne, “El Contrato Administrativo”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 2009, págs. 93/95.
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una única vez, y por un plazo igual o menor al del contrato inicial, salvo que se trate de un
contrato de vigencia plurianual, en cuyo caso dicha prórroga no podrá exceder al plazo de un
año100.
– Haber prohibido la facultad de prorrogar el contrato cuando la Administración haya hecho
uso de la prerrogativa de modificación del contrato101.
– Vedar la cesión del contrato, salvo que medie aprobación expresa de la Administración, y
previa verificación por parte de la misma y en cabeza del cesionario, de todos los requisitos
exigidos en la convocatoria al momento de concretarse la cesión102.
– Prohibir acordar ampliaciones o disminuciones del objeto del contrato por un monto superior
al treinta y cinco por ciento del monto total del contrato adjudicado, ello aunque mediase
consentimiento de la contratista para proceder a hacer efectiva dicha modificación103.
C) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como es sabido, el principio de legalidad explicita la subordinación de la actividad de la
Administración a la ley104.
Es decir, que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la
ley y al Derecho todo, dentro de las facultades que les hayan sido atribuidas y de acuerdo con los
fines para los cuales ellas fueron creadas105.
De esta forma, lo esencial del principio de legalidad es que la actividad de la Administración
debe encontrar su fundamento y su razón de ser, directa o indirectamente, en el ordenamiento
jurídico todo al cual accede106.
100 Art. 12 inciso g) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 101 Art. 12 inciso g) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 102 Art. 13 inciso b) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 103 Art. 124 inciso a) apartado 1º) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 104 Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de Derecho Administrativo”, México, Editorial Porrúa, 2006, pág. 41. 105 Allan R. Brewer–Carías, “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Bogotá, México D.F., Buenos Aires, Santiago, Caracas, Lima, Editorial LEGIS, 2003, pág. 3. 106 Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica OMEBA, 1963, T. I, pág. 526.
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I. Justamente, es en este marco que tanto el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su
Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, al referirse a este principio, establecen distintas
previsiones de capital importancia, tales como por ejemplo:
– Establecer que toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole
administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen
jurídico propio de Derecho Privado107.
– Determinar que las contrataciones se regirán por las disposiciones de dicha normativa, de las
normas que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones y por el contrato
o la orden de compra respectiva108.
– Especificar en forma expresa que deberán realizarse mediante el dictado del correspondiente
acto administrativo, con todos los requisitos de ley que como tal le resultan aplicables, como
mínimo: la convocatoria y la elección del procedimiento de selección; la aprobación de los
pliegos de bases y condiciones; la declaración de que el llamado hubiese resultado desierto o
fracasado; la preselección de las ofertas en las licitaciones de etapa múltiple; la aplicación de
sanciones y penalidades a los oferentes o contratistas; la aprobación del procedimiento de
selección y la adjudicación; la determinación de dejar sin efecto el procedimiento selectivo; la
revocación de los actos administrativos del procedimiento de selección; y la suspensión,
resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad de la contratación109.
– Establecer que deberá cumplirse con todas las formalidades propias del procedimiento de
selección de que se trate y de sus distintas normas y disposiciones condicionantes y
complementarias, ello bajo apercibimiento de nulidad de dicho procedimiento110.
– Consagrar como personas no habilitadas para contratar a los agentes y funcionarios del
Sector Público Nacional y de las empresas en las cuales ellos tuvieren participación suficiente
para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de Ética Pública Nº
25.188; a los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena; a las
personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la
Administración, o contra la fe pública, o por delitos comprendidos en la Convención
Interamericana contra la Corrupción; y a las personas físicas o jurídicas que no hubieran
107 Art. 1° del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 108 Art. 7° del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 109 Art. 11 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 110 Art. 24 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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cumplido o se encuentren al día con sus obligaciones tributarias o de seguridad social o
previsional111.
– Establecer como ley base y obligatoria de todos los procedimientos de selección y contratos
de la Administración, a las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº 1023/PEN/2001 y
su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, en especial para todos sus contratos de
compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultorías, alquileres con o sin opción a
compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del Estado
Nacional112.
– Determinar que en todos los expedientes por los que tramitan los procedimientos de
selección se deberá dejar constancia de todo lo actuado desde el inicio de las actuaciones hasta la
finalización de la ejecución del contrato, debiendo agregarse a tal efecto todos los documentos,
actuaciones administrativas, informes, dictámenes y todo otro dato, antecedente o elemento de
juicio relacionado con el tema tratado, originados a solicitud de la parte interesada o de oficio y
ordenados cronológicamente113.
– Establecer que los funcionarios que autoricen la convocatoria, los que elijan el procedimiento
de selección aplicable y los que requieran la prestación, siempre que el procedimiento se lleve a
cabo de acuerdo a sus definiciones, serán responsables de la razonabilidad del proyecto, en el
sentido de que las especificaciones y los requisitos técnicos estipulados, cantidades, plazos de
entrega o prestación, y demás condiciones fijadas en las contrataciones pertinentes, sean las
adecuadas para satisfacer las necesidades a ser atendidas por la Administración, en tiempo y
forma, y cumpliendo con los principios de eficiencia, eficacia, economía y ética114.
– Aclarar que deberá aplicarse en forma directa al procedimiento de selección y su posterior
contrato, las disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, salvo norma
particular especialmente consagrada a tal efecto115.
– Objetivar en mayor grado la aplicación de sanciones a los contratistas por parte de la Oficina
Nacional de Contrataciones, al determinar que las mismas se deberán establecer dentro de los
tiempos legalmente previstos, y de acuerdo con las circunstancias atenuantes y agravantes 111 Art. 28 incisos a) a f) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 112 Art. 2º del Decreto Nº 893/PEN/2012. 113 Art. 7° del Decreto Nº 893/PEN/2012. 114 Art. 14 inciso 5) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 115 Art. 36 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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particulares del caso, la extensión del daño causado, los antecedentes previos del proveedor y
otros motivos que determinen su respectivo incumplimiento116.
II. No obstante ello, se contrapone en cierta manera con dicho principio:
– Limitar la facultad de los contratistas de recomponer el contrato por acontecimientos o
hechos extraordinarios o imprevisibles que tornen excesivamente oneroso el cumplimiento del
mismo y que encuentren origen pura y exclusivamente en hechos de origen natural, y no en otros
de distinta naturaleza, lo que choca abiertamente con el principio constitucional y legal de
propiedad y de la intangibilidad del adecuado pago debido a su favor117.
– Restringir el campo de aplicación de las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº
1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2011 a todos los procedimientos de
selección y contratos que celebre la Administración Nacional Centralizada y Descentralizada,
incluyendo los Organismos de la Seguridad Social, pero excluyendo a las empresas y sociedades
del Estado, al igual que a los fondos fiduiciarios integrados total o mayoritariamente con bienes
o fondos del Estado Nacional118.
– Establecer que en los casos de impugnaciones contra el dictamen de evaluación de ofertas, o
contra el dictamen de preselección, en aquellos casos en que el oferente hubiere presentado más
de dos impugnaciones contra dictámenes de evaluación en un año calendario, deberá constituirse
por los oferentes una garantía de impugnación del tres por ciento del valor de oferta119.
– Parecer limitar la posibilidad de formular observaciones a los proponentes contra las otras
propuestas, y de tomar vista de las actuaciones administrativas por las que tramita dicho
procedimiento de selección, ello en abierto choque con el principio de defensa o de mayor tutela
administrativa y judicial efectiva, hoy tan desarrollado tanto a nivel de doctrina como de
jurisprudencia120.
D) EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Este principio trata, igualmente, de favorecer la mayor concurrencia competitiva posible, en
beneficio de todos los aspirantes a contratistas, procurando en esencia el conocimiento
116 Art. 132 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 117 Art. 13 inciso a) del Decreto Nº 1023/PEN/2001 118 Art. 1º del Decreto Nº 893/PEN/2012. 119 Art. 100 incisos d) y e) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 120 Art. 150 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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suficiente, a través de la publicidad contractual, del objeto del contrato y de las restantes
condiciones del mismo, para que el potencial licitador pueda decidir adecuadamente si participa
o no en la licitación convocada y las condiciones que ofrece a la Administración, en función de
las necesidades de ésta121.
En este sentido, el proclamar a la publicidad como un principio es proclamar la regla de que
todos los eventuales interesados en contratar con la Administración una determinada prestación,
lleguen a conocer efectivamente esa voluntad de contratar en tiempo y forma122, esto con el
doble objetivo de garantizar por un lado el respeto del principio de igualdad, y por el otro el
desarrollo de una competencia efectiva123.
Como puede verse, el principio de publicidad se manifiesta en un doble sentido. Desde el
llamado a licitación, la publicidad implica la posibilidad de que el mayor número de interesados
tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así la concurrencia y
competencia.
Asimismo, durante el desarrollo del procedimiento de selección, la publicidad significa que la
licitación debe ser efectuada en forma pública, pues ello permite un control procedimental de la
actividad contractual de toda la Administración124.
Por otra parte, este principio, al margen de postular el trato igualitario de todos los particulares
en oposición, favorece la amplia discusión de la controversia con la participación de ellos,
facultándolos para impugnar las propuestas de los demás, y a su vez defender la propia de las
impugnaciones de otros125.
De esta manera, como bien se ha expresado, la publicidad trata del acceso por parte de los
interesados a una información exhaustiva sobre todo lo referente a la licitación de que se trata, lo
cual requiere: a) la publicidad de los aspectos relevantes del futuro contrato, a efectos de permitir
una mayor concurrencia de oferentes; b) el libre e irrestricto acceso de los oferentes a las
propuestas de sus competidores, una vez producido el correspondiente acto de apertura de
121 José Antonio Ivars Bañuls, ob. cit., pág. 53. 122 Carlos E. Delpiazzo, “Contratación Administrativa”, Montevideo, Ediciones Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, 1999, pág. 22. 123 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 87 124 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., págs. 242/243. 125 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 243.
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propuestas; y c) una amplia y profusa, formal y material publicidad de todo lo referente y
relativo al procedimiento selectivo y al contrato ya celebrado126.
Así, la importancia de este principio es obvia, ya que la publicidad tiende a resguardar que todo
se hará correctamente127, por lo que, como es obvio, este principio se encuentra directamente
vinculado a la vez con el de transparencia128.
En efecto, el carácter público del procedimiento licitatorio no sólo permitirá la mayor afluencia
de los interesados, con lo cual se potenciará la concurrencia y mejorarán las contrataciones de la
Administración, sino que a la vez se asegurará la corrección en el trámite, porque estando a la
vista la actuación de los funcionarios intervinientes, tal situación los conducirá a extremar el celo
en la rectitud de sus actos, para evitar la responsabilidad que un obrar negligentemente,
imprudente o aun doloso, les pueda deparar129.
Sin embargo, insistamos, es importante subrayar que la publicidad de las contrataciones
administrativas no debe limitarse exclusivamente a las publicaciones legales o de rigor130, ya que
dicho principio debe ser interpretado en un sentido omnicomprensivo, total y absolutamente
identificado con la transparencia, y tendiente a poner a disposición de la sociedad en forma
directa toda la información atinente a los contratos administrativos, a su objeto, a sus
condiciones, a su monto y a la empresa contratista131. Esto de modo de poder explicar a la
ciudadanía toda, en qué, cómo y cuánto se invierten los recursos del públicos mediante la
contratación pública132.
Precisamente, siguiendo esta idea de pensamiento y en lo que hace al principio que venimos
comentando, el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012 establecen, entre otras, las siguientes previsiones:
126 Jorge Luis Salomoni, ob. cit., págs. 101/105. 127 Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1995, T. III – A, pág. 202. 128 José Antonio Ivars Bañuls, ob. cit., pág. 53. 129 Julio Rodolfo Comadira, “Licitación Pública”, ob. cit., págs. 109/110. 130 Héctor A. Mairal, “Licitación Pública”, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1978, pág. 29. 131 Miriam Mabel Ivanega, “Aspectos de la Licitación Publica”, en Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni – Contratistas del Estado – Procedimiento de Selección – Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad, 2006 – 1, pág. 133. 132 José María Gimeno Feliú, “Las Nuevas Directivas –Cuarta Generación– en materia de Contratación Pública – Hacia una Estrategia Eficiente de la Compra Pública”, Madrid, Revista Española de Derecho Administrativo, N° 159, Julio – Septiembre, 2013, pág. 42.
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– Decretar que el procedimiento de selección y todo su resultante contractual se han de
desarrollar, en todas sus etapas, en un contexto de claridad y transparencia, sentado sobre la base
de una amplia publicidad y difusión de las actuaciones administrativas que lo conforman133.
– La revocación inmediata del procedimiento de selección o del contrato que le sigue, cuando
se hayan detectado falencias graves e importantes en los mismos en lo que respecta a su
publicidad y difusión134.
– La determinación de que toda persona que ostente y acredite fehacientemente algún interés,
tendrá pleno acceso y en cualquier momento a todas las actuaciones por las que tramite la
contratación, desde su inicio hasta su correspondiente extinción, ello con la sóla excepción de las
actuaciones decretadas secretas o confidenciales y de las que se concreten durante el período de
evaluación de ofertas135.
– La responsabilidad del agente o funcionario público que se niegue a dar amplio acceso a las
actuaciones referidas a la tramitación de un procedimiento de selección y de contratación, al
establecer como falta grave de su parte al incumplimiento de dicha obligación136.
– La imposibilidad de tramitar una contratación directa por secreto fundado en razones de
seguridad o defensa nacional, salvo norma especial y excepcional debidamente fundada,
exclusivamente por parte del Poder Ejecutivo Nacional137.
– La publicación del llamado a licitación y de los actos fundamentales del proceso de selección
y de su consecuente contrato, y de todos sus actos vinculados, cualquiera haya sido su monto o
naturaleza, en el sitio de internet de la entidad contratante, en el sitio oficial del organismo
rector, en la cartelera del organismo licitante, en los boletines oficiales, o en un diario extranjero,
conforme ello corresponda138.
133 Art. 9º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 134 Art. 18 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 135 Art. 19 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 136 Art. 19 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 137 Art. 25 inciso d) apartado 6º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 138 Art. 32 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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– La obligación en cabeza de la Oficina Nacional de Contrataciones de difundir en su sitio de
internet, todo los programas o planes de adquisiciones de las distintas entidades o jurisdicciones
incluidas dentro del marco de aplicación de dicha normativa139.
– Reforzar la idea de que la facultad para declarar secreto el procedimiento de contratación es
una facultad excepcional e indelegable del Poder Ejecutivo Nacional, que sólo es procedente por
razones de defensa y seguridad nacional140.
– Establecer que la convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones públicas y en los
concursos públicos deberá efectuarse mediante la publicación de avisos en el órgano oficial de
publicación de los actos de gobierno por el término de dos días, con un mínimo de veinte días
corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura de las ofertas141.
– Determinar que dicha convocatoria se difundirá en el sitio de internet de la Oficina Nacional
de Contrataciones, desde el día en que se le comience a dar publicidad en el órgano oficial de
publicación de los actos de gobierno142.
– Asimismo, durante el término de la publicación de la convocatoria en el órgano oficial de
publicación de los actos de gobierno, se deberán enviar comunicaciones a las asociaciones que
nuclean a los proveedores, productores, fabricantes y comerciantes del rubro, y a las
asociaciones del lugar donde deberán efectuarse las provisiones para su difusión entre los
interesados, debiendo por otra parte enviarse invitaciones a participar a por lo menos cinco
proveedores del rubro143.
– Determinar que la convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones privadas y en los
concursos privados deberá efectuarse mediante el envío de invitaciones a por lo menos cinco
proveedores del rubro que se encuentren inscriptos en el Sistema de Información de Proveedores,
con un mínimo de siete días corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura144.
139 Art. 13 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 140 Art. 25 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 141 Art. 49 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 142 Art. 49 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 143 Art. 49 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 144 Art. 50 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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– A su vez, se difundirán en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones desde
el día en que se cursen las invitaciones145.
– Establecer que la convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones y concursos
internacionales deberá efectuarse mediante la utilización de los medios de publicidad y difusión
establecidos conforme se trate de un procedimiento privado o público, pero con una antelación
que no será menor a cuarenta días corridos146.
– De igual forma, dicha convocatoria a presentar ofertas se deberá efectuar mediante la
publicación de avisos en el sitio web de Naciones Unidas denominado un “Development
Business”, o en el que en el futuro lo reemplace, por el término de dos días, con un mínimo de
cuarenta días corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura de propuestas147.
– Establecer que la convocatoria a presentar ofertas en las contrataciones directas por monto
menor, licitaciones o concursos declarados desiertos o fracasados y contrataciones directa por
urgencia, deberá efectuarse mediante el envío de invitaciones a por lo menos tres proveedores,
con un mínimo de tres días al correspondiente al de la apertura de propuestas148.
– Determinar que las convocatorias a presentar ofertas en las contrataciones directas por monto
menor, especialidad, marca o privilegio, licitaciones o concursos declarados desiertos o
fracasados, contrataciones directa por urgencia o emergencia y de naturaleza
interadministrativas, se deberán difundir en el sitio de internet de la Oficina Nacional de
Contrataciones desde el día en que se cursen las respectivas invitaciones o se realice el pedido de
cotización149.
– La exigencia de que los días de anticipación y de publicación del llamado a licitación antes
mencionados, se computen uno tras otro y no uno dentro del otro, como podía sostenerse en la
normativa anterior150.
– Prever que los plazos de anticipación y de publicación del llamado a licitación se computarán
como mínimos y esenciales, no renunciables ni intercambiables, y deberán ampliarse toda vez
145 Art. 50 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 146 Art. 51 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 147 Art. 51 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 148 Art. 53 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 149 Art. 53 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 150 Art. 55 inciso a) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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que estemos en presencia de procedimientos de selección que por su importancia, complejidad u
otras circunstancias lo hicieren conveniente o necesario151.
– Determinar que toda vez que corresponda cursar invitaciones por cualquier medio deberá
dejarse expresa constancia de ello en el expediente, en especial de la fecha y hora de la
realización de dicha diligencia, debiendo indicarse a la vez el nombre o razón social del
destinatario, al igual que su domicilio, número de fax o dirección de correo electrónico a la cual
se hubiera remitido152.
– Establecer que en todos los procedimientos de selección del contratante en que la invitación a
participar se realice a un determinado número de personas físicas o jurídicas, las jurisdicciones o
entidades que realicen el llamado deberán considerar y evaluar las ofertas presentadas por
quienes no fueron convocados153.
– Determinar que las jurisdicciones y entidades, por intermedio de sus respectivas unidades
operativas de contrataciones, deberán enviar en forma obligatoria a la Oficina Nacional de
Contrataciones para su difusión en su sitio de internet, la siguiente información referida a los
procedimientos de selección: la convocatoria para recibir observaciones a los proyectos de
pliegos de bases y condiciones particulares, junto con el respectivo proyecto; la convocatoria a
los procedimientos de selección, junto con el respectivo pliego de bases y condiciones
particulares; las circulares aclaratorias o modificatorias de dichos pliegos; las actas de apertura
de las ofertas; los cuadros comparativos de ofertas; la preselección en los procedimientos de
etapa múltiple; el dictamen de evaluación de las ofertas; las impugnaciones planteadas por los
oferentes contra el dictamen de evaluación de ofertas; la aprobación del procedimiento de
selección, la adjudicación, la declaración de desierto o fracasado, o la decisión de dejar sin efecto
un procedimiento de selección; las órdenes de compra, venta o los contratos; las solicitudes de
provisión, en los casos de orden de compra abierta; los actos administrativos y las respectivas
órdenes de compra por las que se aumente, disminuya o prorrogue el contrato; los actos
administrativos firmes por los cuales las jurisdicciones o entidades contratantes hubieran
dispuesto la aplicación de penalidades a los oferentes o adjudicatarios; las cesiones de contratos;
151 Art. 55 inciso c) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 152 Art. 55 inciso d) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 153 Art. 55 inciso e) del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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y la revocación, suspensión, resolución, rescate o declaración de caducidad del procedimiento
contractual154.
– La obligación en cabeza de la Oficina Nacional de Contrataciones de no difundir en su sitio
de internet la convocatoria ni ninguna otra etapa de aquellos procedimientos de selección, en los
que se verifique el incumplimiento de los plazos de antelación mínimos que deben mediar entre
la fecha de difusión del llamado a licitación y la fecha fijada para la correspondiente apertura de
propuestas155.
– La obligación por parte de dicha entidad de informar y comunicar a los organismos de
control, y a la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante que corresponda, de su
deber de proceder a la revocación inmediata del procedimiento de selección, o bien a la
readecuación de los plazos conforme a la normativa vigente, cuando ello resultare posible156.
– Indicar en forma clara que cualquier persona podrá tomar vista de los pliegos de bases y
condiciones en la jurisdicción o entidad contratante, o directamente consultarlos en el sitio de
internet del Gobierno, en la internet de la Oficina Nacional de Contrataciones, o retirarlos o
comprarlos en la jurisdicción o entidad contratante, o bien descargarlos gratuitamente de los
aludidos sitios web o de internet157.
– Igual criterio respecto de los otros actos centrales y esenciales del procedimiento de selección
y de su consecuente y posterior contrato158.
– El deber de publicar o comunicar las circulares modificatorias de pliegos por los mismos
medios en que hubiera sido difundido, publicado o comunicado el llamado a licitación original, y
en plena congruencia con él159.
– Exigir que entre la publicidad de la circular modificatoria y la fecha de apertura de ofertas
deberán cumplirse los mismos plazos de antelación establecidos en la normativa vigente, que a
154 Art. 58 incisos a) a o) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 155 Art. 58 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 156 Art. 58 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 157 Art. 59 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 158 Art. 59 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 159 Art. 61 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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tal efecto debe mediar entre la convocatoria original y la fecha de apertura de ofertas, ello de
acuerdo al procedimiento de selección que se hubiese adoptado160.
E) EL PRINCIPIO DE EFICACIA
La eficacia, unida por supuesto a la eficiencia que la integra y complementa, advierten que los
procedimientos administrativos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio obstáculos
puramente formales y evitando decisiones inhibitorias161.
Como es sabido, dichos principios confluyen en exigir para el caso lisa y llanamente que la
contratación de la Administración sea efectiva y eficaz, y que cumpla en dar satisfacción al
interés público con la menor onerosidad y la mayor agilidad posible162.
En tal sentido, no olvidemos que en el ejercicio del gasto público, siempre debe prevalecer una
relación de adecuación entre el empleo de los recursos económicos que se administran y los
objetivos que se persiguen. Así, una correcta administración, debe sustentarse en un ejercicio
ordenado del gasto que alcance los fines perseguidos, sin que esto implique el detrimento de
otros, lo que, como consecuencia, distraiga los recursos públicos de manera indebida163.
De esta manera, el logro del fin propuesto es lo que siempre debe orientar al desarrollo del
procedimiento, fin que está vinculado tanto al interés general como al interés de la
Administración y al del administrado.
Ciertamente, el objetivo del procedimiento de selección, en definitiva, es la satisfacción de esos
fines en el menor tiempo y con el menor costo posible, pero respetando siempre el ordenamiento
legal en el cual el mismo se encuentra inserto.
Asimismo, no debe olvidarse que la contratación de la Administración se encuentra
condicionada por ciertas exigencias funcionales que se reputan como justas, las cuales
comprenden la necesidad de rapidez, de acierto en la elección de la personalidad del contratante,
160 Art. 61 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 161 Diego Younes Moreno, “Curso de Derecho Administrativo”, Santa Fe de Bogotá, Editorial TEMIS, 1997, págs. 9/10. 162 Roberto José Dromi, “Renovación Axiológica y Normativa de la Licitación Pública”, en Revista de Derecho Público de la Editorial Rubinzal Culzoni, Contratistas del Estado – Procedimiento de Selección – Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad, T. 2006 – 1, pág. 88. 163 Rodrigo González Sandoval, “La Licitación Pública y el Contrato Administrativo. Aplicación y Medios de Defensa”, México, Editorial Porrúa, 2008, págs. 22/23.
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de evitar toda sospecha de inmoralidad en la contratación misma, y de obtener el mejor precio
posible compatibles con las necesidades anteriores164.
Por otra parte, es de destacar que el auge experimentado por las modernas tecnologías de la
información y las comunicaciones, junto con la generalización del uso de los ordenadores y de
las redes de telecomunicaciones en la sociedad actual, ofrecen oportunidades sin precedentes
para simplificar el proceso de contratación, y reducir los costes que tanto para los operadores
económicos como para la Administración representan su gestión165.
En cuanto a ello, bien se ha dicho que la información es la fuerza motriz de la eficacia, siendo
esencial que los esfuerzos por mejorar las prácticas en materia de contratos públicos se vean
apoyados por avances en la transparencia y en la difusión de la información166.
Sin embargo, no debemos olvidar que la simplificación de la contratación de la Administración
debe abordarse sin sacrificar las garantías proporcionadas por los procedimientos administrativos
de rigor, tratando de alcanzar un equilibrio entre los costes, tanto materiales como intangibles
asociados a dichos procedimientos, y los beneficios y garantías que proporcionan, sin que el
principio de eficacia prime en modo alguno sobre el de legalidad, ya que de darse dicha
circunstancia la contratación obviamente dejaría de ser eficaz167.
En ese sentido, el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012 contienen varias disposiciones inspiradas en tales principios, por ejemplo:
– La obligación de cada entidad o jurisdicción de formular su respectivo programa o plan de
contrataciones ajustado a la naturaleza de su actividad y a los créditos que les hayan sido
asignados en la ley de presupuesto168.
– El establecimiento de un plazo previo a la licitación, en contrataciones de complejidad o de
monto importante, para que los potenciales oferentes puedan efectuar observaciones y
recomendaciones con respecto a los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares 164 Juan Francisco Linares, “Valoración de los Sistemas de Selección del Contratista”, en “Contratos Públicos”, Mendoza, Universidad de Mendoza, Universidad de Cuyo, 1980, Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, pág. 183. 165 “Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública”, Ministerio de Hacienda Español, Secretaría General Técnica, Subdirección General de Información, Documentación y Publicaciones, Centro de Publicaciones, Año 2004, pág. 61. 166 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 256. 167 “Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública”, ob. cit., pág. 60. 168 Art. 6º del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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elaborados por el organismo licitante, para lograr luego su mejor apego a sus respectivas
necesidades y a las del mercado mismo, y evitar en todo caso posteriores impugnaciones por
parte de los mismos interesados o potenciales oferentes169.
– La utilización de nuevas tecnologías informáticas aplicables en los procesos de selección y
sus posteriores contratos, que permitan aumentar la eficacia y la eficiencia, y facilitar el acceso
por parte de la sociedad toda a los mismos170.
– Determinar que la adjudicación deberá realizarse a favor de la oferta más conveniente para el
organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad y las otras
condiciones de oferta del proponente, entre otras, y no limitar la misma pura y exclusivamente a
la oferta de precio menor171. Ello al margen de que el precio siempre sigue siendo un verdadero
elemento de control y de razonabilidad negativo, tendiente a evitar adjudicaciones por todos
arbitrarias y carentes de fundamento172.
– Fomentar como se dijo el principio de concurrencia, en miras de no propiciar recaudos
excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de las mismas por omisiones o
defectos intrascendentes, sino oportunos pedidos de aclaración y subsanación, en la medida en
que los mismos no desnaturalicen los otros principios de igualdad y transparencia
contractual173.
– Considerar válidas las notificaciones y los otros actos realizados en formato digital firmados
digitalmente, en todos los procedimientos de selección y de contratación174.
– Determinar que los documentos digitales firmados digitalmente tendrán el mismo valor legal
y de prueba que los otros documentos realizados sobre la base de soporte papel y con firma
manuscrita175.
– Regular todo un procedimiento de contratación pública electrónica, con particular referencia
a su régimen de publicidad y difusión, al proceso electrónico de gestión de la contratación, sus
169 Art. 8º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 170 Art. 9º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 171 Art. 15 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 172 Bartolomé A. Fiorini e Ismael Mata, “Licitación Pública – La Selección del Contratista Estatal”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1972, págs. 151/152. 173 Art. 17 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 174 Art. 21 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 175 Art. 21 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica, la
automatización de los procedimientos, la digitalización de la documentación, y el expediente
digital176.
– Organizar todo el sistema de compras y contrataciones administrativas sobre la base de los
criterios de centralización de las políticas, de las normas y de control, y de la descentralización
operativa de la gestión177.
– Consignar a cargo de la Oficina Nacional de Contrataciones la obligación de establecer
pliegos tipos de bases y condiciones generales, e incluso pliegos de bases y condiciones
particulares, para estandarizar de esta manera la tramitación de cada clase de contrato o de cada
contrato en particular, ello de conformidad con lo que corresponda178.
– Establecer respecto de la Oficina Nacional de Contrataciones, la necesidad de concretar todo
un sistema de información, supervisión y evaluación del diseño y operatividad de los sistemas de
contratación179.
– La obligación en cabeza de cada una de las unidades operativas de adquisiciones de llevar
adelante las contrataciones que hacen a su propia gestión o desenvolvimiento180.
– Establecer en determinadas circunstancias excepcionales, sistemas de licitación y de
concursos abreviados181.
– Determinar la obligación de la Administración de tramitar un procedimiento de selección de
etapa múltiple, cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto grado de
complejidad del objeto o la extensión del término del contrato así lo justifiquen182.
– Prohibir a la Administración a llevar adelante contratos con personas físicas o jurídicas que
no se encuentren debidamente inscriptas en el Sistema Nacional de Proveedores, pero
176 Art. 22 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 177 Art. 23 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 178 Art. 23 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 179 Art. 23 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 180 Art. 23 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 181 Art. 25 inciso c) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 182 Art. 26 inciso 2) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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estableciendo a la vez que la inscripción previa no constituirá un requisito exigible para presentar
ofertas sino en la oportunidad de concretarse el respectivo período de evaluación183.
– La prohibición de contratar con personas físicas o jurídicas que anteriormente hayan sido
sancionadas por el inadecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales precedentes184.
– Haber establecido que toda observación, impugnación, reclamo o presentación similar que se
realice por los particulares oferentes, no tendrá efectos suspensivos del procedimiento de
contratación185.
– Obligar al contratista que hubiese adquirido un anticipo financiero de la autoridad
administrativa licitante, a constituir una contragarantía por el cien por ciento del valor del
mismo186.
– Habilitar la posibilidad de establecer excepcionalmente condiciones distintas de las
establecidas por tales normativas, cuando ello resulte necesario, ya sea con carácter general o
especial, para determinados y concretos procedimientos de selección, previo acto aprobatorio de
las mismas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, y con previa intervención de la Oficina
Nacional de Contrataciones187.
– Establecer que no obstante la existencia de la regla de la licitación o del concurso público
como principio general, la autoridad administrativa competente deberá aplicar en todos los casos
el procedimiento de selección que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de
los recursos públicos, sea el más conveniente para los intereses de la Administración188.
– Haber regulado en forma expresa el procedimiento de adjudicación con preselección o con
sucesivas preselecciones o precalificaciones, como medio tendiente a objetivar la decisión de la
Administración en materia de posterior adjudicación, y lograr a tal efecto mayor eficacia o
eficiencia, y por consiguiente mejores futuros contratos189.
183 Art. 27 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 184 Art. 28 inciso a) del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 185 Art. 30 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 186 Art. 31 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 187 Art. 6º del Decreto Nº 893/PEN/2012. 188 Art. 15 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 189 Art. 18 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
– Instrumentar como se dijo todo un procedimiento previo de observaciones al proyecto de
pliego de bases y condiciones particulares por parte de los posteriores potenciales oferentes y
otros interesados, que tienda a logar un mejor desenvolvimiento de las futuras adjudicaciones,
evitando en gran parte posteriores impugnaciones esgrimidas por aquellos que ya hayan
participado de dicha instancia formal y dialogada previa, y siendo un elemento de vital
importancia instaurado a fin de lograr un posterior mejor contrato190.
– Indicar claramente que todos los procedimientos de selección prescriptos en dicha normativa
contractual se podrán efectuar en forma electrónica, mediante la utilización de los medios que a
tal efecto establezca la Oficina Nacional de Contrataciones en su calidad de organismo rector en
la materia191.
– Establecer que durante el lapso previsto para la formulación de las observaciones, la unidad
operativa de contrataciones podrá convocar a reuniones para recibir observaciones a los
proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares o promover el debate entre todos los
interesados acerca del contenido de los mismos192.
– Determinar que la Oficina Nacional de Contrataciones podrá elaborar modelos de pliegos de
bases y condiciones particulares para determinados objetos contractuales específicos, los que
serán de utilización obligatoria para las jurisdicciones y entidades contratantes193.
– Inaugurar la posibilidad de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, de establecer
criterios de selección de ofertas de uso obligatorio para las jurisdicciones o entidades
contratantes, a los fines de desarrollar políticas públicas tendientes a fomentar o promover el
bienestar general de la sociedad, el mejor impacto al ambiente, criterios sustentables de
adjudicación, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados sectores,
la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación
tecnológica en bienes y servicios, y la inclusión de sectores vulnerables, entre otros194.
– Establecer que la Comisión de Evaluación de Ofertas o la unidad operativa de contrataciones
podrán solicitar informes técnicos, cuando se presuma fundadamente que la propuesta no podrá
ser cumplida en la forma debida por tratarse de precios excesivamente bajos, de acuerdo con los 190 Art. 32 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 191 Art. 33 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 192 Art. 41 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 193 Art. 44 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 194 Art. 44 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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criterios objetivos que surjan de los precios del mercado y de la evaluación de la capacidad del
oferente195.
– Propugnar que si el contratante no cumpliera con el contrato, la jurisdicción o entidad
licitante podrá adjudicar el contrato al que le siga en orden de mérito, previa conformidad del
respectivo oferente, y seguir luego de la misma forma, aclarando por otra parte que no
corresponderá la aplicación de sanciones o penalidades si el segundo o los subsiguientes en el
orden de mérito, no aceptaran la propuesta de adjudicación que hiciera el organismo de
contratación en estos casos196.
– Establecer que en ningún caso las ampliaciones o disminuciones del contrato podrán exceder
del treinta y cinco por ciento del monto total del contrato, aun con consentimiento del particular
contratante197.
– Establecer que en los casos en que se hubiese previsto la opción a prórroga, los contratos se
podrán prorrogar por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial, salvo cuando
el contrato fuere de objeto plurianual, en cuyo caso podrá prorrogarse como máximo hasta un
año adicional198.
– Instaurar como un deber de la Oficina Nacional de Contrataciones el de desarrollar
mecanismos que promuevan la adecuada y efectiva instrumentación de criterios de
sustentabilidad, que tomen en consideración criterios ambientales, éticos, sociales y económicos
en las contrataciones públicas199.
– Agregando a la vez que dichos criterios de sustentabilidad deberán garantizar el mejor
impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, al igual que llevar adelante el
pleno cumplimiento de la legislación laboral vigente en la materia, en especial lo que se
relaciona con las condiciones dignas y equitativas de trabajo, y la ausencia de trabajo
inf 200
antil .
195 Art. 89 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 196 Art. 122 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 197 Art. 124 inciso 1) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 198 Art. 124 inciso 3) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 199 Art. 194 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 200 Art. 195 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
– Establecer mecanismos o modalidades de contratación llave en mano, cuando se estime
conveniente para los fines públicos concentrar en un único proveedor la responsabilidad de la
realización integral de un proyecto, o cuando la contratación tenga por objeto la provisión de
elementos o sistemas complejos a entregar ya instalados, o cuando comprendan, a la vez de la
provisión, la prestación de servicios vinculados con la puesta en marcha, operación, coordinación
o funcionamiento de dichos bienes o sistemas entre sí o con otros ya existentes, tendientes a
garantizar siem
á la gestión de
todo el proceso de selección, ello a fin de obtener mejores resultados de los que obtendrían cada
edores para procurar el suministro directo
de bienes o de servicios a las jurisdicciones o entidades contratantes, en la forma, plazo y demás
el Sistema de Información de Proveedores en la oportunidad de
concretarse el comienzo del período de evaluación de ofertas, aunque no siendo ello requisito
para presentar oferta
ales, en ambos casos por causas imputables al proveedor, sanciones de
pre y en todos los casos el buen resultado final de la contratación201.
– Establecer que en aquellos casos en que dos o más jurisdicciones o entidades requieran de
una misma prestación, se procederá a la tramitación de una compra consolidada, instrumentada y
a seguir por parte de la Oficina Nacional de Contrataciones, en la cual se unificar
una de tales entidades o jurisdicciones individualmente o en forma separada202.
– Propiciar que la Oficina Nacional de Contrataciones, de oficio o a petición de uno o más
organismos, podrá realizar acuerdos marco con prove
condiciones que se establezcan en dicho acuerdo203.
– Establecer la obligación para ser contratista de la Administración, de encontrarse
debidamente inscripto en
204.
– Determinar que el Sistema de Información de Proveedores a cargo de la Oficina Nacional de
Contrataciones, deberá tener por objeto registrar toda información relativa a los proveedores, sus
antecedentes, historial de procedimientos de selección en los que se hubiesen presentado como
oferentes, historial de contratos, órdenes de compra o venta, incumplimientos contractuales y
extracontractu
201 Art. 207 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 202 Art. 215 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 203 Art. 225 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 204 Art. 228 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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apercibimiento, suspensión e inhabilitación, y toda otra información que se considere de
utilidad205.
– Reinstaurar un sistema de registro positivo, al establecer que los organismos contratantes no
podrán adjudicar a proveedores que no tuvieran vigente su inscripción en el Sistema de
Información de Proveedores, y no limitarse a constatar pura y exclusivamente la inexistencia de
sanciones impuestas a los futuros contratistas en tales Registros como antes ocurría206.
ados por el
in
omentando.
o, tendiente a optimizar la gestión de
209
– Establece un mecanismo de mejora de precios, que permite al organismo contratante solicitar
210
F) EL PRINCIPIO DE RAZ
– Exigir que los interesados en participar en procedimientos de selección llevados a cabo por
las jurisdicciones o entidades abarcadas, deberán realizar su preinscripción en el Sistema de
Información de Proveedores, accediendo a tal efecto al sitio de internet de la Oficina Nacional de
Contrataciones en forma gratuita207.
– Establecer que el número de fax y la dirección de correo electrónico inform
teresado en el Sistema de Información de Proveedores, serán válidos para cursar las
comunicaciones y las notificaciones relacionadas con los procedimientos de selección del
contratista y de su consecuente contrato208, en evidente esmero respecto del principio de
eficacia, agilidad y eficiencia que venimos c
– Regular un Sistema de Precios Testigos a cargo de la Sindicatura General de la Nación, a fin
de buscar la razonabilidad de los precios con los que se contrata e intentar producir resultados
concretos y apreciables en miras al ahorro del gasto públic
las contrataciones de todo ente estatal .
al oferente que se encuentre primero en el orden de méritos, mejorar su propuesta con miras a un
futuro posible mejor contrato para la Administración .
ONABILIDAD
205 Art. 230 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 206 Art. 232 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 207 Art. 233 del Decreto Nº 893/PEN/2012 208 Art. 239 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 209 Art. 241 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 210 Art. 15 del Pliego de Bases y Condiciones Generales Tipo aprobado por Disposición Nº 58/2014 de la Oficina Nacional de Contrataciones.
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EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
Al momento de aplicar este principio, corresponde tener en cuenta que la norma debe ser
consistente con la realidad objetiva. Esto es evidente, ya que la ley no puede ser el fruto de un
capricho y debe contar con suficiente 211
que tiene su
causa212.
En concreto y como bien se ha dicho, el contenido de dicho principio se centra en tres aspectos
edida debe ser “adecuada (o apropiada)” para el resultado buscado.
sto es, que el medio sea legal y que sirva para el fin buscado; b) que la medida adecuada debe
no tiene otro mecanismo a su disposición que
sea menos lesivo a la persona afectada; y c) que la medida no debe ser “desproporcionada en
se
respaldo y fundamentación que la sostenga .
En consecuencia, deberá elegirse el medio de mayor coherencia con el fin perseguido, es decir,
aquel adecuado para satisfacerlo eficaz y proporcionalmente, lo que obliga esencialmente a que
toda medida adoptada sea necesaria y adecuada en relación con el objetivo
Por tales motivos, lejos de poder definirse como un criterio meramente personal y subjetivo de
la autoridad que dicta el acto, dicho principio debe caracterizarse como una motivación
coherente con los principios generales del Derecho, los propios del Derecho Administrativo y los
fines que hubieren justificado el dictado de la medida que se propicia adoptar213.
fundamentales: a) que la m
E
ser “necesaria”. En el sentido de que la autoridad
ntido estricto”. Lo que importa un balance de los valores e intereses en juego en cada caso en
particular214.
G) EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
La transparencia es un arma eficaz en la lucha contra la corrupción y los fraudes de todo tipo
respecto de los fondos públicos. En efecto, la existencia de procedimientos claros e iguales para
todos, la ausencia de ambigüedad en las previsiones contractuales, la desaparición de las
211 Mario Rejtman Farah, “Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, Buenos Aires, Editorial
, Jurisprudencia, Legislación y Práctica”, Director: Juan Carlos arzo del 2011, pág. 130.
Abeledo Perrot, 2010, págs. 43/44. 212 José María Fernández Astudillo, ob. cit., pág. 91. 213 María de las Mercedes Calogero, ob. cit., pág. 234. 214 Pedro J. Coviello, “El Principio de Razonabilidad (¿o Proporcionalidad?) en el Derecho Público Argentino”, en “Derecho Administrativo – Revista de DoctrinaCassagne, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Nº 75, Enero – M
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condiciones de inmunidad e impunidad para muchos infractores, son argumentos en apoyo del
establecimiento de sistemas procedimentales y de control de la contratación pública215
y fiel
a
ica
que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de
fo
Por tales motivos, esta obligación de transparencia que incumbe a toda entidad contratante,
l adecuado de publicidad
q
A su vez, el principio de transparencia permite ver con claridad el actuar de todos los órganos
de la Administración en la disposición y uso que se da a los fondos públicos en la contratación
administrativa216, siendo por otra parte y a tal efecto el principio de igualdad una verdadera
obligación de transparencia de la Administración, tendiente a resguardar su estricto
catamiento217.
De esta forma, se entiende que la transparencia, como principio rector de todo procedimiento
contractual, abarca respecto del actuar administrativo, el cumplimiento irrenunciable e irrestricto
de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia,
razonabilidad, responsabilidad, control y eficacia, que como tal los incluye y potencia218.
En tal sentido, bien se ha dicho que el principio de transparencia, como uno de los corolarios
fundamentales del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista
riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Por lo tanto, impl
rma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de la licitación o en los pliegos de bases y
condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y
normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma
forma, y por otra parte la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas
presentadas por los licitadores responden a criterios aplicables al contrato de que se trata219.
consiste en garantizar en beneficio de todo licitador potencial, un nive
ue permita abrir a la competencia el mercado de bienes y servicios, y controlar la imparcialidad
de los procedimientos de adjudicación, para que todos los licitadores dispongan de las mismas
215 José Antonio Moreno Molina, “Los Principios Generales de la Contratación de las Administraciones Públicas”, Albacete, Editorial Bomarzo S.L., 2006, pág. 44.
ncia del 29 de abril del 2004, considerando 111.
216 Roberto Dromi, “Licitación Pública”, ob. cit., págs. 104/105. 217 José María Fernández Astudillo, ob. cit., págs. 89/90. 218 Julio Rodolfo Comadira, “La Regulación Jurídica de la Ética Publica”, en Revista de Derecho Público de la Editorial Rubinzal Culzoni – La Emergencia Económica (Segunda Parte) – Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad, 2002 – 2, pág. 614. 219 Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Sexta, en el Asunto C – 496/99, “Comisión de las Comunidades Europeas c/ CAS Succhi di Frutta”, sente
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oportunidades al formular el contenido de sus respectivas solicitudes de ofertas220, y para lograr
de este modo a la vez poder explicar a la ciudadanía toda en qué, cómo y cuánto se invierten los
recursos públicos mediante la contratación pública221.
que la contratación pública se debe desarrollar en todas sus etapas en un contexto
de total y absoluta transparencia, que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones
e
s de que: a) funcionarios o empleados públicos con la
competencia referida en una licitación o contrato, hagan o dejen de hacer algo relativo a sus
fu
s hagan o dejen de
h
ujetos activos de tales conductas quienes hayan
com
Bajo este enfoque, y para ya ir concluyendo con este breve repaso de la diversa normativa
rectora de los procedimientos contractuales administrativos del Derecho Argentino, podemos
decir que tanto el Decreto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su Decreto reglamentario Nº
893/PEN/2012, han determinado entre otras cosas muy interesantes relacionadas con este
principio:
– Establecer
mergentes de la aplicación de la ley, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan
aumentar la eficacia de los procedimientos y facilitar el acceso de la sociedad a la información
relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva
de la comunidad, lo que posibilitará un mayor control social sobre las contrataciones
públicas222.
– Establecer como causal determinante de rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en
cualquier estado de la licitación, o de la rescisión de pleno derecho del contrato, dar u ofrecer
dinero o cualquier otra dádiva a efecto
nciones; b) o para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado
público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a
sus funciones; c) o bien que cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un
funcionario o empleado público con la competencia descripta, para que ésto
acer algo relativo a sus funciones223.
– Determinar que serán considerados como s
etido tales actos, ya sea en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como
220 Jaime Pintos Santiago, “La Nueva Configuración de la Transparencia en la Contratación Administrativa. Comentario de Urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno”, en Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, Nº 126, Año 13, Julio – Agosto del 2013, pág. 52.
rectivas –Cuarta Generación– en materia de Contratación Pública – Madrid, Revista Española de Derecho Administrativo, N°
221 José María Gimeno Feliú, “Las Nuevas DiHacia una Estrategia Eficiente de la Compra Pública”, 159, Julio – Septiembre, 2013, pág. 42. 222 Art. 9º del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 223 Art. 10 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
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re
de tentativa225.
a persona que acredite fehacientemente algún interés podrá, en
c
227
228
das sus etapas, en internet y en el sitio oficial del organismo rector, para su
c
1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, en especial para todos sus
presentantes administrativos, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados,
gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica224.
– Establecer que las consecuencias de dichas conductas ilícitas se producirán aun cuando se
hubieren consumado en grado
– La responsabilidad de todos aquellos agentes o funcionarios públicos que autoricen, aprueben
o gestionen las contrataciones de la Administración226.
– Haber decretado que tod
ualquier momento del procedimiento de selección o de su posterior contrato, tomar vista de
todas las actuaciones referidas a la contratación, con la sóla excepción de aquella documentación
que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, y la vinculada o relativa a la etapa
de evaluación de ofertas .
– Catalogar como falta grave, la negativa infundada de cualquier agente o funcionario público
a dar vista de las actuaciones administrativas por las que tramite un procedimiento de selección o
su consecuente contrato .
– Inhabilitar para contratar con la Administración a los condenados por delitos dolosos, por un
lapso igual al doble de la condena, y a las personas que se encontraren procesadas por delitos
contra la propiedad, o contra la Administración, o contra la fe pública, o por delitos
comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción229.
– Publicar todos los actos centrales del procedimiento de selección y de su consecuente
contrato, todos y en to
onocimiento y libre acceso por parte de la comunidad toda230.
– Establecer como “ley base y obligatoria” de todos los procedimientos de selección y de los
contratos de la Administración, a las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº
224 Art. 10 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.
3/PEN/2001. .
225 Art. 10 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 226 Art. 14 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 227 Art. 19 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 228 Art. 19 del Decreto Nº 1023/PEN/2001. 229 Art. 28 incisos d) y e) del Decreto Nº 102230 Art. 32 del Decreto Nº 1023/PEN/2001
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contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultorías, alquileres con o sin
opción a compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del
Estado Nacional231
cumplimiento de los plazos de
antelación mínimos que deben mediar entre la difusión del llamado y la fecha fijada para la
p
satisfacer las necesidades a ser atendidas en tiempo y forma, y
cum 234
pertinente y de acuerdo al régimen procesal disciplinario que corresponda, las
responsabilidades emergentes de la falta de contratación mediante un procedimiento competitivo
sea por sí solo o como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica, indicando a la vez
.
– Establecer que a los fines de garantizar la transparencia, la Oficina Nacional de
Contrataciones no difundirá en su sitio de internet, la convocatoria ni ninguna otra etapa de
aquellos procedimientos de selección en los que verificare el in
apertura de las ofertas232.
– Asimismo y en estos casos, la Oficina Nacional de Contrataciones deberá informar a los
organismos de control, y comunicará a la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad
contratante que deberá proceder a la revocación del procedimiento o bien a la readecuación de
los plazos a la normativa vigente, cuando ello fuera posible233.
– Recalcar que los funcionarios que autoricen la convocatoria, al igual que los que elijan el
rocedimiento de selección aplicable y los que requieran la prestación, siempre que el
procedimiento se lleve a cabo de acuerdo a sus definiciones, serán responsables de la
razonabilidad del proyecto, en el sentido de que las especificaciones y requisitos estipulados,
cantidades, plazos de entrega o prestación, y demás condiciones fijadas en las contrataciones,
sean las adecuadas para
pliendo siempre con los principios de legalidad, eficiencia, eficacia, economía y ética .
– Haber indicado que en las contrataciones directas, cuando se invoquen razones de urgencia o
de emergencia y se tratare en realidad de una situación previsible, deberán establecerse mediante
el procedimiento
en tiempo oportuno235.
– Establecer en forma clara que cada proponente podrá participar solamente en una oferta, ya
231 Art. 2º del Decreto Nº 893/PEN/2012. 232 Art. 58 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 233 Art. 58 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 234 Art. 14 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 235 Art. 24 del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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que se desestimarán todas aquellas ofertas en las que participe quien transgreda dicha
prohibición236.
– Prever que los integrantes de la Comisión de Evaluación Ofertas y los de la Comisión de
Recepción o sus respectivos suplentes, deberán ser designados mediante acto administrativo
emanado de la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante, con la única limitación
de que esa designación no deberá recaer en quienes tuvieren la competencia para adjudicar la
convocatoria o para aprobar el procedim
cuando pueda presumirse que el oferente es una
continuación, transformación, fusión o escisión de otras empresas no habilitadas para contratar
la oferta de todo proponente, cuando existan indicios que
por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado
posturas en el procedimiento de selección239.
mentos de contrato por más de un treinta y cinco por ciento
d
a en
el Derecho Argentino, bien podemos concluir en el sentido de que la misma se presenta en
e
iento de selección, o su consecuente contrato237.
– Establecer que deberá desestimarse la oferta
con la Administración, y de las controladas o controlantes de aquéllas238.
– Establecer que deberá desestimarse
– Prohibir las disminuciones y au
el monto total del contrato principal, aunque medie a tal efecto acuerdo expreso al respecto de
la Administración y el contratista240.
III. BREVES REFLEXIONES
Del escueto y modesto recorrido que hemos efectuado sobre las distintas previsiones y
principios que se derivan de la nueva normativa vigente en materia contractual administrativ
sencia como una herramienta interesante y productiva para lograr llevar adelante los objetivos
que se propusieron al momento de sancionarla, que no son otros sino que los de fomentar la
concurrencia de oferentes, la objetividad en su trato, mejores adjudicaciones y futuros contratos,
y lograr en general mayor agilidad, eficiencia, eficacia y transparencia en el manejo de las
diversas contrataciones administrativas y de los fondos estatales que con ellas se movilizan.
236 Art. 67 del Decreto Nº 893/PEN/2012. 237 Arts. 80 y 109 del Decreto Nº 893/PEN/2012 respectivamente. 238 Art. 86 inciso a) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 239 Art. 86 inciso d) del Decreto Nº 893/PEN/2012. 240 Art. 124 inciso a) apartado 1º del Decreto Nº 893/PEN/2012.
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No obstante, y si bien por supuesto toda norma se presenta como algo siempre perfectible
desde distintos puntos de vista y sobre la base de los conocimientos y experiencias aportados por
los diversos grupos interesados de la sociedad,
etivos y fines fundantes se cumplan, para aplicarla y combinarla con buenos
ientos y sanas experiencias, y para que sus posibles deficiencias o rigideces se corrijan
con el sucesivo transcurso del tiempo, sobre la base por ejemplo de la siempre superior figura de
del Derecho Administrativo y Contractual Administrativo a los que antes
marcos normativos nutridos siempre de mayor
justicia y equidad.
– Buj Montero, Mónica, “La Licitación Pública: Principios Generales”, en “Contratos
/103.
Administrativo, Director: Juan Carlos Cassagne, Buenos
Aires, Editorial Abeledo Perrot,
2009.
no podemos dejar de reconocer los esfuerzos, la
labor y las buenas intensiones puestas al servicio de dicha normativa por parte de los distintos
sectores que han intervenido y trabajado para redactarla, y el hecho de que su contenido se
presenta como un buen instrumento en el campo de que se trata para lograr mayor seguridad,
uniformidad, claridad, agilidad y transparencia administrativa, esto sumado a los otros objetivos
ya mencionados.
Dicho ello, ahora nos toca a nosotros y a todos en conjunto, luchar y trabajar fuerte para que
sus postulados, obj
conocim
los principios generales
hemos hecho referencia, los que obviamente se muestran como algo que nunca podemos
desconocer y dejar de lado a la hora de lograr
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