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8/17/2019 Derecho Concursal Lectura
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“EL NO USO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO Y SU
INCIDENCIA EN LAS EMPRESAS
I. INTRODUCCION
Cuando una empresa ingresa en una situación de crisis financiera temporal, el
deudor de manera diligente busca reprogramar el cronograma de sus pagos que tiene
con sus acreedores, y para ello acude a la autoridad concursal solicitando el
acogimiento del procedimiento concursal preventivo; y, a la reprogramación de los
pagos en nuevos términos y nuevas condiciones, denominándose a ello acuerdo
global de refinanciación que no es otra cosa que una oferta contractual que se realiza
con la finalidad de cumplir con las obligaciones que tiene el deudor.
El Per fue el nico pa!s en el mundo que tomo el reto de des"udicializar los
procedimientos concrsales, sin embargo ya #a trascurrido mas de siete a$os desde
que se inicio y los resultados a nivel nacional #a sido muy poco respecto al
procedimiento concursal preventivo, quizás porque los peruanos no estamos mas aun
los empresarios preparados para acuden de manera oportuna a la autoridad concursal
a solicitar su acogimiento al procedimiento concursal preventivo, por muc#as razonesentre ellas esta, por seguir manteniendo sus fuentes de financiamiento, puesto que en
nuestro pa!s aun se sigue pensando en el sistema de quiebras y el solo #ec#o de
saber que una empresa esta en proceso concursal en %&'EC(P%, los acreedores
piensan que el deudor esta en quiebra, y buscan descanivalizar el patrimonio del
deudor, por ello es que de acuerdo a los estudios realizados el )*.*+ de empresas
acuden al procedimiento concursal ordinario a solicitud de sus acreedores.
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II.- Antecedentes
2.1.- Breve es!"! #$st%r$c! de& 'r!ced$($ent! c!nc)rs*& 'revent$v!.
a noción de un procedimiento de naturaleza concursal mediante el cual se puede
prevenir la crisis del deudor se remonta al derec#o estatutario italiano, el mismo que
no solo contempló el proceso de quiebra para enfrentar dic#a crisis-, de este modo, el
proceso de quiebra podr!a finalizar con un acuerdo entre el deudor y los acreedores a
través de un concordato resolutorio, pero también el deudor pod!a adelantarse a dic#o
proceso de quiebra, a través del inicio de un concordato preventivo.
a esencia del concordato preventivo de origen estatuario, se #a mantenido a lo largo
de la #istoria del derec#o concursal y la legislación peruana no #a sido la e/cepción.
Es as! que esta primera etapa del 'erec#o Concursal Peruano, lo podemos encontrar
en el código de comercio del -* de febrero de -)0, donde se contempla la figura de
suspensión de pagos, la misma que se trataba de un concordato preventivo, luego con
la ley &1 2*33 4ey procesal de quiebras 5 del 0- de agosto de -)67 en la que se
estipulaba los convenios de liquidación e/tra"udicial, entre ellos se encontraba uno de
naturaleza preventiva. Pero a ra!z de la e/pedición del Decret! Le+ 2,11, &e+ de
reestr)ct)r*c$%n e('res*r$*& 460 de diciembre de -))7, la v!a del procedimiento
concursal preventivo tubo un giro de ciento oc#enta grados, y es que solo se optó por
la declaración de insolvencia, descartándose en todo momento el concurso
preventivo. 8in embargo %NDECOPI se pronunció al respecto y estableció que el
sistema concursal no estaba siendo accesible a todos los agentes económicos, sobre
todo, para los peque$os deudores, razón por la cual se promulgó el Decret!
Le$s&*t$v! N/ 0 3&e+ de reestr)ct)r*c$%n '*tr$(!n$*& 4 21 de se't$e(re de&
155,6 con el que se implementó nuevos procedimientos concrsales destinados a
cubrir distintas necesidades, encontrándose entre ellos el denominado concurso
preventivo.
1 GOMES Leo, Osvaldo; “Introducción al estudio del Derecho concursal”, en “Revistade Derecho Concursal y de las oli!aciones “, editorial De"al#a$ %uenos &ires '((),
*+!$ '-2 .O/O/, &ntonio;” derecho concursal 0 instituciones !enerales” editorial De"al#a$%uenos &ires '((), to#o I, *+!$ )12
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'e este modo, el concurso preventivo se incorporó en el sistema concursal en -))3,
con la finalidad que los deudores no solo tuviesen la oportunidad de enfrentar una
crisis, sino también prevenir con la debida anticipación.
En la actualidad e/isten dos tipos de procedimientos concrsales9 :n procedimiento
concursal ordinario 4declaración de insolvencia7 y el procedimiento concursal
preventivo 4concurso preventivo7.
2.2.- C!nce't!7
8egn BON8ANTI Y 9ARRONE sostienen :)e7 “El procedimiento concursal
preventivo, es un mecanismo concursal a través del cual el deudor en
insolvencia relativa, tiene la posibilidad de prevenir una situación de insolvencia
absoluta, es decir una crisis financiera, celebrando con sus acreedores
estructurales un acuerdo global de refinanciación (AGR), que implica una
reprogramación de sus pagos en nuevos términos y condiciones”!
8egn LA SALA CONCURSAL DEL TRIBUNAL DE INDECOPI 8e$ala7 "El
concurso preventivo es un procedimiento cuyo ob#etivo es evitar la insolvencia
del deudor, cuando este se encuentre en imposibilidad o dificultad para el pago
oportuno de sus obligaciones, mediante una refinanciación de sus deudas,
concediendo un espacio para que los acreedores adopten una decisión sobre el
acuerdo global de refinanciación propuesto por la deudora” $
Según %E& AG'&A sostiene :)e "El concurso preventivo, no implica
necesariamente que el patrimonio de aquella persona que desee acogerse a este
proceso sea *alle en una situación de insolvencia +or el contrario, la solvencia
patrimonial, a la falta de iliquide debieran ser el punto de partida en esta clase
de procesos, si lo que se busca es asegurar una negociación e-itosa” .
Entonces puedo decir que el procedimiento concursal preventivo, es una alternativa
que tiene el deudor para evitar su situación de crisis ya sea económica o financiera,
cuando se encuentra en dificultades para #acer frente a sus obligaciones. Celebrando
3 %&/3&/.I$ Mario y G&RRO/E, 4os5 &lerto; “concursos y 6uieras”, &eledo1*errot, %uenos &ires '((7, *+!$ (4 RESOL8CIO/ /9 :)(1)::2SCO1 I/DECO*I$ De
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para ello un acuerdo global de refinanciación con sus acreedores, pactando una
reprogramación de dic#os pagos.
Pero #ay que tener presente que el deudor sólo puede acudir a un concurso preventivo
cuando no se encuentre en una situación de crisis total.
2.;. Re:)$s$t!s ! 'res)')est!s ! *nd*s '*r* e& *cces! *& 'r!ced$($ent!
c!nc)rs*& 'revent$v!7
El deudor podrá solicitar el inicio del procedimiento concursal preventivo, siempre que
cumpla con los siguientes requisitos9
• ue mas de un tercio 4-lobal de @efinanciación
preparada por el deudor, en cuyo caso las obligaciones a su cargo se verán
reprogramadas en los términos previstos en dic#o instrumento, o caso contrario, de no
6 Diferente del capital social suscrito, el capital social pagado equivale a (1/4) del capital suscrito
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aprobarse el mencionado documento, simplemente se determinará la conclusión del
procedimiento concursal prosiguiendo de manera normal las relaciones "ur!dicas entre
el deudor y sus acreedores, sin mayores consecuencias.
Por otro lado, en caso que se incumpla el acuerdo global de refinanciamiento, la parte
afectada podrá acudir al órgano "urisdiccional u otro órgano que estime conveniente,
por tratarse de conflictos de intereses surgidos de relaciones de derec#o privado entre
las partes intervinientes.
8e acude a la v!a "udicial, porque la autoridad concursal no tiene facultades para
solucionar dic#as controversias.
0 A2'ER%3 G&34A& %E RE56A62A236 2El acuerdo global de refinanciación
es una oferta contractual, un compromiso de pago formulado por el deudor con el
ob"eto de reprogramar sus pasivos. En dic#o acuerdo el deudor propone a susacreedores formas distintas de las pactadas anteriormente con los mismos.
Este instrumento concursal deberá contemplar necesariamente todos los créditos
reconocidos, as! como aquellos que a pesar de no #aber sido reconocidos por la
comisión ya sea por que la solicitud de reconocimiento de créditos no se presento o se
presento fuera del plazo establecido por la ley, se #ubiera devengado #asta la fec#a de
difusión de la situación del concurso.
Ello debido a que el acuerdo adoptado también les será oponible a los titulares de
dic#os créditos.
=s! mismo deberá detallar, cuando menos el cronograma de pagos, la taza de interés
aplicable as! como las garant!as que se ofrecerán de ser el caso.
=C%(! se *'r)e* e& Ac)erd! 9&!*& de Re>$n*nc$*c$%n?
!l "cuerdo #lo$al de %efinanciaci&n es el docu'ento ela$orado por el deudor quede$e ser apro$ado en la unta de acreedores, con el fin de reprogra'ar el pago de las
o$ligaciones.
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El =cuerdo >lobal de @efinanciación se aprueba en ?unta de =creedores con el voto
de acreedores que representen más del 33,33+ del monto total del los créditos
reconocidos. En segunda o tercera convocatorias será suficiente el voto favorable de
acreedores representantes de más del 33,33+ del total de los créditos asistentes a la
?unta.
=P)ede &* @)nt* de *creed!res re)n$rse des')s de *'r!*r e& *c)erd! &!*& de
re>$n*nc$*c$%n?
8egn la derogada ley de reestructuración patrimonial, no se pod!an reunir
nuevamente la "unta, debido a que e/ist!a una nica "unta de acreedores y que, una
vez celebrada esta, aprobada o desaprobada el acuerdo global de refinanciación, el
procedimiento conclu!a, entonces podemos deducir que esta ley no preve!a
e/presamente la posibilidad de volver a reunirse.
Entonces a base de esto, la sala concursal ratifico en reiteradas oportunidades el
mismo criterio de la sala de defensa de la competencia, pero a ra!z de la promulgación
de la Res!&)c$%n N/ 0;0 4 2;SCO 4 INDECOPI, del 6 de septiembre del 006,
mediante la cual se estableció que la anterior interpretación elevaba innecesariamente
los costos de transacción al obligar al deudor y acreedores que inicien un nuevo
procedimiento concursal preventivo para poder variar los términos del acuerdo global
de refinanciación ya aprobados y , en tal sentido la ine/istencia de una norma que
facultara e/presamente a la "unta de acreedores reunirse nuevamente o con
posterioridad a la aprobación del Ac)erd! 9&!*& de Re>$n*nc$*c$%n 4A9R6, no deb!a
ser considerada como una pro#ibición . 'e este modo, el procedimiento concursal
preventivo se mantiene vigente mientras no se cumpla con la totalidad de los términos
y condiciones previstas en el =cuerdo >lobal de @efinanciación 4AA9R6.
=s! la sala concursal #a establecido el siguiente criterio9
"'na interpretación que entienda que la ley de reestructuración patrimonial
imped7a a los acreedores reunirse en #unta a fin de modificar los términos del
acuerdo global de refinanciamiento, atendiendo a que el procedimiento conclu7a
con la aprobación del Referido acuerdo, elevar7a innecesariamente los costos de
transacción de la negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pues, a fin de
modificar el acuerdo de refinanciamiento, tendr7a que presentarse una nueva
solicitud de acogimiento, nuevas solicitudes de reconocimiento de créditos,
formarse una nueva #unta de acreedores, considerando incluso una nueva masa
de acreedores con la que debe negociarse, entre otras actividades Ello
incrementar7a evidentemente los costos en tiempo y dinero para adoptar una
* "cuerdo #lo$al de %efinanciaci&n
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decisión y que no #ustifica una ineficiente asignación de recursos como la antes
descrita
En este conte-to, la falta de norma e-presa que reconociera a los acreedores la
posibilidad de reunirse a fin de modificar el acuerdo global de refinanciamiento
no pod7a ser entendida por si misma como una pro*ibición de celebrar #untas y,
en ese sentido, que el procedimiento preventivo conclu7a
+or el contrario, ante el referido vació normativo, era valido entender que los
acreedores pod7an reunirse mientras no concluyera la e#ecución del acuerdo
global de refinanciación celebrado, pues en tanto ello no ocurriera, el
procedimiento no *abr7a cumplido con su finalidad de prevenir una situación
financiera de los acreedores y de la econom7a en general que se per#udican por
la rotura de la cadena de pagos” 8
ógicamente esta interpretación, obedece nicamente a aquellos procedimientos
preventivos que #ubiese sido iniciados ba"o la vigencia de la ley de reestructuración
patrimonial, porque la ley general del sistema concursal en su articulo -03 numeral *,
establece que la @)nt* de Acreed!res se podrá reunir Con posterioridad a la
aprobación, solo y e/clusivamente para acordar aspectos concernientes a la
reprogramación del pago de obligaciones.
=simismo, el #ec#o de que la sala concursal #aya determinado que la "unta de
acreedores de procedimientos preventivos iniciados ba"o la vigente ley de
reestructuración patrimonial puede reunirse en sesiones posteriores, no abre la
posibilidad para que los acreedores titulares de créditos cuyo reconocimiento #aya
sido solicitado tard!amente puedan participar en dic#as sesiones.
=C)*& es e& 'r$nc$'*& !et$v! de& *c)erd! &!*& de re>$n*nc$*c$%n?
8i el procedimiento Concursal Preventivo sólo puede ser iniciado por el deudor que se
encuentre dentro de determinadas Bbandas de acceso o crisis, manteniendo laadministración y gestión del negocio, entonces el principal ob"etivo de este
procedimiento será la aprobación o no del =>@, debido a que los acreedores reunidos
en ?unta no cuentan con la facultad de desplazar a los órganos societarios del deudor,
no de disponer su disolución y liquidación, sino principalmente, decidir si aprueban o
no el A9R.
=#ora bien, el A9R se constituye como un negocio "ur!dico mediante el cual la ?unta
de =creedores define los mecanismos de reprogramación de las acreencias
concrsales o estructurales. Estableciéndose nuevos términos y condiciones de pago.
+ RESOL8CI@/ /9 :727 0 )::2SCO 0 I/DECO*I 0 )2 de Se"tie#re del )::2
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El A9R es oponible a todos los acreedores concrsales del deudor, aunque #ubiesen
votado en contra del mismo o no #aya asistido a la respectiva sesión de la ?unta de
=creedores.
El A9R debe contener obligatoriamente lo siguiente9
-. Cronograma de pagos de todos los créditos concrsales
4reconocidos o no7.
. Dasas de interés aplicables.
6. >arant!as que ofrecerá el deudor, de ser el caso. 8i o contiene esta
información, entonces el A9R, será nulo.
a determinación de la forma de pago o la modificación de tales condiciones de pago
contenidas en el A9R es una facultad e/clusiva de la ?unta de =creedores, no
correspondiendo a la =utoridad Concursal pronunciarse sobre la misma, as! como, los
acreedores, tienen el derec#o legal desaprobar o no el A9R, entonces se debe
entender que estos quienes adoptan sus decisiones de la manera mas eficiente en
relación con sus propios intereses, motivo por el cual la "urisprudencia de los órganos
funcionales del INDECOPI #a determinado que la aprobación del A9R equivale a una
sentencia e"ecutoria.
90 9enta#as %e Acogerse Al +2+
El procedimiento concursal preventivo es de interés pblico, una vez que se
publica en el diario oficial el peruano, donde se advierte el acogimiento del deudor a
este mecanismo, lo que implica en otras palabras la citación a todos sus acreedores a
presentar sus solicitudes de reconocimiento de sus créditos. Doda vez que la
publicación genera en aquellos una e/pectativa de poder participar en la "unta de
acreedores y adoptar decisiones que sean más convenientes a fin de recuperar
eficazmente sus créditos.
ediante el procedimiento concursal preventivo el deudor que se encuentra en una
situación de insolvencia relativa, busca evitar o prevenir una situación de crisis
financiera, para lo cual por todas las aristas buscan llegar a un acuerdo con sus
acreedores y para ello presenta un documento llamado acuerdo >lobal de
@efinanciación, donde e/presa el nuevo cronograma de pagos, y ello además implica
que el deudor seguirá manteniendo la administración y gestión del negocio es decir,
solo busca una oportunidad de sus acreedores reprogramando sus pagos.
90 1otivos del no uso del +2+ y su incidencia en las empresas
*
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El uso del procedimiento concursal preventivo en la región equivale a un +,
tanto as! que #asta el a$o dos mil oc#o no e/ist!a ninguna entidad acogida a este
mecanismo, y esto no dista muc#o de la realidad a nivel nacional, y los motivos para
no buscar su acogimiento son varios entre ellos esta9
-. os responsables legales de las empresas no conocen la normatividad,
regulación y aplicación de la ley concursal, lo que implica un
asesoramiento equivoco, y ello se debe quizás en la @egión pese a ser
una ciudad eminentemente comercial no #aya capacitación, seminarios
y
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'e acuerdo a las investigaciones realizadas desde el a$o dos mil dos, fec#a en
la que entró en vigencia la ey >eneral del 8istema Concursal, de a#ora en
adelante >8C, #asta el a$o dos mil siete, en la ciudad de C#iclayo no e/ist!a
ningn procedimiento concursal preventivo, y esto no #a cambiando en estos
dos ltimos a$os, los motivos son diversos entre ellos, esta el desconocimiento
de parte de los asesores legales de los deudores de la e/istencia de los
procedimientos concrsales, y esto se debe a la falta de cultura preventiva,
pues los deudores empresarios buscan acceder a este tipo de procedimientos
cuando ya se encuentran inmersos en una situación de crisis propiamente
dic#a, otra de las causas es seguir manteniendo sus fuentes de financiamiento
y poder de manera errónea sacar a flote su negocio. ientras sigamos viviendo
en una sociedad donde no se tome conciencia de la prevención comercial y
financiera, muc#as empresas van a salir del mercado y como consecuencia
muc#os traba"adores se quedaran sin sus puestos de traba"o y con ello
suspendido su proyecto de vida.
90 4ibliografia
-. GE=(&D C=%@>(8, @icardo y P== &=HE=, ?osé, B8istema
Concursal; primera edición 00, >aceta ?ur!dica.
. G(&I=&DE ario =lberto y >=@@(&E ?osé =lberto, Concurso y uiebra,
editores =belledo Perrot, tercera edición segunda reimpresión, buenos aires 5
argentina.
6. G=&I=&D%. ario y >=@@(&E, ?osé =lberto; Bconcursos y quiebras,
=beledoJ Perrot, Guenos =ires -))A, Pág. )*
F. G@:&EDD%, =ntonio, BDratado de quiebras
5. C=G=E@(. =le"andro, “etodolog!a 'e a %nvestigación Cient!ficaJ 'ise$o
Con Kipótesis E/plicativos, editorial undegraf 8.=., primera edición, ima,
octubre 000.
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