Derecho de Aguas:

Propiedad de las aguas:

1) Bienes Nacionales de Uso Público.2) Dominio Privado3) Dominio Público (Estado)

Artículo 595 del C.C.-- Las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público.

1950- Primer Código de Aguas (regula el acceso a las aguas terrestre)1981, DFL 1122-- Actual Código de aguas

Derecho de Aguas:

Características:

1. Es un derecho instrumental: Su función es regular en concreto la utilización que debe darse a este recurso en atención a las características geográficas nacionales y de otros factores que determinan el uso de los recursos naturales.

2. Está contenido en leyes dispersas, porque el derecho de aguas como disciplina jurídica comprende el estudio de las reglas legales destinadas a regular el uso del agua en todas sus formas.

3. El estudio de este derecho desafía los conceptos civiles clásicos.a) Dilema- naturaleza física de su objeto-- El agua- No tiene definición

legal (sólo la del Diccionario de la R.A.E.).b) Utilidad del recurso y su forma de aprovechamiento ha motivado discusiones

entre los juristas (existen dos teorías al respecto):

b.1) Puede existir propiedad sobre el derecho de aguas y no es distinta a la que se tiene sobre otros bienes.b.2) Colectivismo (El Código lo recoge en las organizaciones de usuarios, que en pocas palabras son un gran número de personas que ejercen el derecho sobre las aguas).

Código de Aguas (características)

1. Es una legislación fundamentada en la economía de libre mercado (el agua es un bien más que puede transarse), por su marcado énfasis en la propiedad privada de los derechos de aprovechamiento de aguas, la lógica del mercado y el rol subsidiario del Estado.

2. Las aguas son bienes nacionales de uso público. Sin embargo, se les concede a los particulares un derecho de aprovechamiento sobre las mismas, el que es definido como un derecho real con características similares a las del derecho civil. Además así lo establece el artículo 5º del Código de Aguas.

3. El agua es un bien principal y ya no es accesorio de la tierra o industria para las cuales pueda estar destinado. Lo anterior implica que para el agua se ha establecido un régimen registral similar al de la propiedad raíz. Hasta antes de la

legislación de 1981, se estimaba que el agua era un bien accesorio al inmueble de que se era propietario. Importancia: Hoy en día es posible transferir el dominio sobre un derecho de aprovechamiento, independiente de que exista un predio al cual acceder.

4. El Estado carece de los medios para llevar a cabo una gestión planificada del recurso, en consideración a su rol tutelar y de gestor del bien común de acuerdo a la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público que tiene el agua.

5. No existía hasta la reforma de la Ley 20.027 la obligación de usar los derechos de aprovechamiento de aguas. Hoy día su no uso trae aparejada la pérdida de dicho recurso. De manera indirecta, el proyecto de ley iniciado bajo el gobierno de Patricio Aylwin, derivado a la cámara, que estimó que atentaba contra el derecho de propiedad. El Tribunal Constitucional lo declaró contrario a la CPR, llegándose a una negociación en el Congreso, por la cual se estableció a fin de cuentas que se pagarán patentes por el uso del agua y, en caso de incumplirse con este mandato legal, el derecho de uso de aguas caducará.

6. No existe en la actual legislación un orden de preferencia en relación con los diversos usos del agua para decidir el otorgamiento de los derechos en caso de presentarse varias solicitudes sobre las mismas aguas. Ante esta situación la actual legislación y no existiendo recurso suficiente para satisfacer todos los requerimientos, su otorgamiento se resuelve por el remate al mejor postor.

7. Los derechos de aprovechamiento son otorgados por el Estado gratuitamente a los particulares que lo solicitan. En USA rige el principio del uso efectivo y beneficioso de las aguas, por tanto si a las aguas no se les da un uso efectivo y beneficioso se caduca el derecho a esas aguas y vuelve su dominio al Estado.

8. Existe autonomía privada en el manejo y planificación del recurso.

CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS CONFORME AL CÓDIGO

El Art. 1 del Código de Aguas distingue en primer lugar entre aguas marítimas, terrestres y pluviales.

Pluviales son las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales pueden ser marítimas o terrestres según donde se precipiten.

Esta clasificación es la más importante, por cuanto las disposiciones del Código sólo se aplican a las aguas terrestres y no a las marítimas, las que están sometidas a otro régimen.

Las aguas terrestres pueden clasificarse en dos tipos: superficiales y subterráneas. Ambas se pueden clasificar en corrientes y detenidas.

Aguas superficiales: son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre (ej: Ríos, lagunas, canales, etc.).

Aguas subterráneas: son las que se encuentran ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas (extraídas por el hombre) (Aún así tienen una normativa especial-Resolución de la Dirección General de Aguas).

Aguas corrientes: son aquellas que escurren por cauces naturales o artificiales. La diferencia entre estas últimas con las primeras es que en éstas ha intervenido la mano del hombre.

Aguas detenidas: son las que están acumuladas en depósitos naturales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.

Las aguas subterráneas, por sus características especiales, tiene una reglamentación especial contenida en los Arts. 56 a 68.

DOMINIO DE LAS AGUAS

Ésta es una discusión doctrinaria que se arrastró desde muy antiguo:

Para algunos, salvo las aguas detenidas, aquellas de menos importancia no eran susceptibles de dominio, debido básicamente a que las aguas corrientes pasan por nuestros ojos para no volver, por ello sería imposible constituir sobre ellas un dominio real como el que tenemos sobre una heredad.

Otros en cambio, opinaban que sí eran susceptibles de dominio, como el profesor Varas Videla, quién sostenía que la circunstancias que las aguas corrientes pasen ante nuestra vista para no volver, no implicaba que no fuera posible el dominio sobre ellas sino que por el contrario son susceptibles de un dominio especial en el que basta suponerlas identificadas a los campos cuyos márgenes besan y así la extensión de una heredad marca las aguas que pertenecen al dueño de ellas.

Sin embargo, esta discusión doctrinaria está superada al establecer el Código actual en su Art. 5 que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código.

De esta forma, relacionando el Art. 5 con el Art. 1, podemos dividir las aguas en aquellas que son susceptibles de dominio público y aquellas que no lo son.

1. Aguas susceptibles de dominio público: son todas las terrestres.

2. Aguas no susceptibles de dominio: conforme a lo dispuesto en el Art. 585 del CC, son las comunes a todos los hombres como la alta mar, ya que por corresponder su uso a la humanidad toda, no admiten la posibilidad de constituir sobre ellas derecho de propiedad.

La circunstancia de que las aguas sean consideradas como bienes nacionales de uso público y por consiguiente, de dominio exclusivo del Estado, no excluye que sobre el derecho real se pueda constituir otro derecho real, como es el derecho de aprovechamiento.

El Derecho de Aprovechamiento:

Definición: “Es la facultad de acceder a una fuente natural, para usar una determinada cantidad de agua, para un uso exclusivo y excluyente”.

Definición legal:

Art. 6 inc. 1º. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código.

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (Art. 6 inc. 2º).

Obs. Sobre este derecho hay propiedad, y no sobre las aguas, puesto que el C. de Aguas no regula “todas” las aguas).

CARACTERÍSTICAS

1. Es un derecho real (Art. 6)- De contenido propio y que como tal se incorpora al patrimonio del titular.

2. Es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputarán inmuebles (Art. 4 C.A., relacionado con el Art. 580 C.C.).

3. Recae sobre un bien nacional de uso público.

4. Se expresa en volumen por unidad de tiempo (Art. 7) Lts/s o m3/s

5. Impone ciertas cargas y responsabilidades (Arts. 38 y 39). Ejemplo: no perjudicar al vecino porque puede hacer uso de acciones legales, como el amparo judicial.

6. Cuando al titular del derecho se lo priva de parte del agua que le corresponde, incluso en caso que se declare zona de escasez, tiene derecho a ser indemnizado por aquella privación.

7. Es de libre disposición. Art. 15.

8. No es un derecho accesorio.

9. Puede hipotecarse.

10. Es divisible, independiente del predio.

11. Puede ser embargado u objeto de medidas precautorias. Art 116 Nº4.

12. Su ejercicio no es obligatorio ni está afecto a una finalidad ni cantidad determinadas.

13. Se extingue por las causas y en las formas establecidas en el derecho común. Art. 129.

14. Está amparado por el recurso de protección, por acciones posesorias y reivindicatorias, amparo judicial.

15. Conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio (Art. 25), sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.

16. Es un derecho que se encuentra sujeto al régimen de posesión inscrita.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

Existen diversas clasificaciones contenidas en el Código y son:

1. Derechos consuntivos y no consuntivos

a) Derechos consuntivos: son aquellos que facultan a su titular para consumir totalmente el agua en cualquier actividad.

b) Derechos no consuntivos: son aquellos que permiten emplear las aguas sin consumirlas y obliga a restituirlas en la forma que lo determina el acto de adquisición o de constitución del derecho. Estos derechos normalmente se constituyen por las hidroeléctricas.

Además y con el objeto de proteger los derechos de terceros constituidos sobre las aguas sobre las cuales se otorgó un derecho de aprovechamiento no consuntivo, se establece una norma que señala que la extracción o restitución de las aguas se hará siempre en la forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades.

2. Derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual

a) Derechos de ejercicio permanente: son los que se otorgan en dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del Código.

Estos derechos facultan a su titular para usar el agua en la dotación que corresponda. En caso que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal se distribuye en partes alícuotas.

b) Derechos de ejercicio eventual: son aquellos que sólo facultan para usar el agua en la épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante, después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.

3. Derechos de ejercicio continuo, discontinuos y alternados

a) Derechos de ejercicio continuo: Son aquellos que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las 24 horas del día.

De esta forma, si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa nada, respecto de ello existe una presunción legal en el sentido que se presume que su ejercicio es continuo.

b) Derechos de ejercicio discontinuo: Son aquellos que sólo permiten usar el agua durante determinados períodos. Ej.: 12 horas al día; 3 meses al año.

c) Derechos de ejercicio alternado: Son aquellos en que el uso de las aguas se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.

4. Derechos inscritos y no inscritos (Clasificación de Francisco Segura)

a) Derechos inscritos: son aquellos constituidos en conformidad al Código de Aguas.

b) Derechos no inscritos: son aquellos en que se incluyen los simples usos que eran amparados en la legislación anterior, que por ser anteriores al Código, no constan en el sistema de registro único, producto que el Código ha creado un sistema totalmente distinto al que fue conocido en nuestra legislación. Se ha debido reconocer los derechos existentes con anterioridad y que tenían diferentes formas de registro, o incluso no era exigencia que fueran registrados, o siendo exigencia nunca se registraron, pues ello no afectaba su validez.

El código establece mecanismos para los casos en que los derechos no estén inscribos. Porque muchas veces hay personas que están ocupando el derecho de aprovechamiento, pero legalmente es de otro, etc.

PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO

Se crea un régimen de posesión inscrita, limitando la prescripción.Este procedimiento (por actos de autoridad) es la única forma de constituir derecho de aprovechamiento de aguas (ex novos), pero no es la única forma de adquirir los derechos de aprovechamiento de aguas ya existentes. Se puede adquirir por transmisión, por prescripción, por tradición e incluso por el solo ministerio de la ley. Sin embargo, sólo respecto de aguas que nacen y mueren en la misma heredad el dueño del predio es dueño de esas aguas. Antes se decía que este tipo de aguas eran de dominio privado.

Por actos de autoridad

La forma en que opera este procedimiento es a través de un acto administrativo, mediante una resolución emitida por la Dirección General de Aguas, previa solicitud del interesado.

+ La posesión de los derechos se adquiere por la competente inscripción régimen de posesión inscrita que excluye la posesión “material” y por ende, la adquisición por prescripción basada en ella.+ Se constituyen por acto de autoridad, pero existen variadas formas de “adquirirlos”, incluso por el sólo ministerio de la ley (dueño del predio: puede adquirir las aguas que nacen y corren en la misma heredad; aguas de curso menor).+ Publicidad amplia en el procedimiento de constitución.

Etapas:

a) Presentación de la solicitud:

1. Las personas que deseen constituir un derecho de aprovechamiento deberán presentar su solicitud ante la oficina de la Dirección General de Aguas del lugar o ante el Gobernador respectivo entendiéndose por tal el de la provincia en que se ubica la bocatoma o captación subterránea.

Si no existe oficina de la Dirección de Aguas en la provincia, el trámite se efectúa en la Gobernación.

2. Si se ingresa la solicitud ante la Dirección de Aguas, ésta debe recibir la presentación y anotar su fecha de ingreso, autorizando en las copias respectivas su publicación.

- Menciones del artículo 140 (ver norma o apunte).- No requiere el patrocinio de abogado- Punto de captación: lugar preciso en que se realizará la captación de

aguas-coordenadas UTM lo determina el ingeniero respectivo- En cuadruplicado (aunque la ley no lo diga).- Presentar conjuntamente con extracto de petición

b) Publicación, artículo 131

La solicitud debe publicarse dentro de los 30 días (corridos) siguientes desde la fecha de su recepción a costa del interesado por una vez en el Diario Oficial en los días 1 ó 15 de cada mes o al día siguiente hábil si fuere Domingo o festivo, por una vez en un diario de capital de provincia y si no hubiese en ella, en uno de la capital de la Región y finalmente en un diario de Santiago.

Si la solicitud se refiere a la Región Metropolitana, solamente se publicará en el Diario Oficial y en diario matutino de Santiago (más barato es La Nación).

- Difusión Radial o mensaje Radial durante 3 veces. Esto se agregó porque la mayoría de los derechos de este tipo que se constituye, se realiza en las zonas rurales.

c) Oposición: ¿Qué ocurre una vez que se ha hecho la publicación? En ese caso, cualquier tercero puede oponerse dentro del plazo señalado en el art. 132.

El tercero se opone justificadamente, no es oponerse por oponerse.1

1 El código, al descansar en principios de economía libre del mercado, dijo que el agua es un recurso más. Luego, puede transarse en el mercado de aguas.

El tercero que se sienta perjudicado debe deducir oposición, justificadamente y acompañando por ejemplo copia de la inscripción a su nombre.

La oposición se presenta en el mismo expediente y debe ser fundada, según la jurisprudencia el fundamento de la oposición debe ser que acarreará un efectivo perjuicio que va a resultar a raíz de una nueva distribución de las aguas. Sin embargo, hay autores que no están de acuerdo con esta postura, argumentando con razón de texto, por el 141 (que consagra la oposición). La redacción de ese artículo sería muy amplia y no limita a quienes son efectivamente titulares de derechos de aguas que puedan sentirse perjudicados por la nueva constitución; por lo tanto, podría oponerse cualquiera que está haciendo uso de derecho de aguas, sin necesidad de tener título.Entonces, el fundamento de la oposición es discutido.

Lo que no es discutido es que debe acompañarse todos los antecedentes que justifiquen el perjuicio que se invoca, así lo ha resuelto la C.A. Stgo.

Hasta antes de vigencia de ley 20.017 la doctrina había elaborado un concepto de oposición informal, que es la que consagra el art. 142. oposición informal porque si dentro del plazo de 6 meses se presenten dos o más solicitudes y sobre las mismas aguas y no existe recurso suficiente para conceder ambos, se provoca remate. La doctrina decía que aquí había una oposición informal. Pero en realidad no hay una oposición informal en este caso. Lo que ocurre es que en ese caso, se cita a remate para constituir nuevos derechos de aguas.

Ley 20.017 vino a consagrar, entre otras, el pago de una patente por el no uso de los derechos. Si no se paga, se sacará a remate el derecho constituido.

En el año 1992 el ejecutivo se da cuenta que muchos titulares de derechos de aguas no lo utilizan. Se contempló la caducidad del derecho por no ocupar el derecho. Pero la oposición dijo que se está afectando contra el derecho de propiedad. Se presentó ante el Tribunal Constitucional, el que dijo que el proyecto estaba afectando el derecho de propiedad.

Remate del 142 = puede concurrir cualquier persona, incluso el fisco en iguales condiciones y cualquier institución del sector público.Se establecen bases de licitación, según condiciones y antecedentes.El remate, en este caso, lo efectúa un funcionario designado por el Director Gral. de Aguas.Dos injusticias = 1) No siempre se adjudica al que necesite el agua, sino que se adjudica al que tiene mayor capacidad económica. 2) Cada unidad en que se divide el caudal, se adjudica al mejor postor.

El código de aguas, hasta el 2005, no se exigía hacer uso del derecho de aprovechamiento. El agua es un recurso importante, escaso, pero que se ha mercantilizado.Los derechos de aguas no consuntivos, hoy en día en Chile, están en un 99% en manos de

Endesa y de todo lo que está en su poder sólo usa una décima parte.El Consumo energético en Chile se ha duplicado.La empresa que produce energía en Chile es Endesa. Sólo hay intromisión de otras empresas en

el proceso de distribución de la energía eléctrica: Chilectra, CGE, otros.

Art. 145 existe el derecho para completar lo que había pedido, adjudicándose distintas unidades.Antes de la reforma no concurría cualquier persona, sino que los postulantes y cualquier institución pública. En cambio ahora puede concurrir cualquier persona.

Ley 20.017 incorporó 147 bis y 147 ter147 bis establece normas que limitan el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento por razón de: 1) Falta de fundamento de las cantidades pedidas o solicitadas en exceso (no justificó las cantidades solicitadas en exceso) o 2) Para asegurar el abastecimiento de agua para la población (porque puede ponerse en peligro el abastecimiento de aguas)

De acuerdo a esta norma, la autoridad ha pasado de un papel pasivo a un papel activo. Lo cual no se había vislumbrado antes, pues bajo la perspectiva de economía de mercado, la autoridad debía tener papel pasivo.

En estos casos, la autoridad puede denegar la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas. Esto demuestra el rol activo de la autoridad.

El Presidente de la República por D.S. puede “denegar parcialmente” una solicitud

La Dirección Gral de Aguas puede otorgar derechos en condiciones muy distintas a las utilizadas, usando como fundamento la disponibilidad del recurso. Antes de la ley 20.017 esto era de natural ocurrencia, pero no tenía sustento legal, por lo que los particulares recurrían de protección, los que eran acogidos por los tribunales.

El afectado por un D.S. del Pdte. de la República, puede reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 30 días (147 Nº 1)

De acuerdo a alguna doctrina (esto lo sustenta don René Ramos) el objeto del remate no es el agua, porque el agua es un bien nacional de uso público y tampoco puede ser el remate de un derecho de aprovechamiento porque este no existe todavía. Entonces dice que en realidad lo que se adjudica es, para aquel particular, la preferencia o derecho preferente para adquirir ese derecho de aprovechamiento.

Otra doctrina (Francisco Segura y el profesor) sostiene que lo que en definitiva se va a rematar es el derecho de aprovechamiento, porque el que se adjudica ya es titular, pues si se estima que sólo es ese derecho preferente, nada impide, en definitiva, que ese derecho le fuera negado en la continuación del proceso y sin embargo, el procedimiento termina con el remate, acto por el cual el adjudicatario se hace dueño definitivamente. Además de lo anterior, hay un argumento de texto, art. 145 inc 2º donde dice “el derecho de aprovechamiento por cada unidad se adjudicará…”

Si hay o no oposición, DGA debe realizar una serie de diligencias:- Ir a terreno para verificar si hay cantidad de agua suficiente. Ello se realiza mediante el procedimiento denominado “Aforo”, por el cual se establece el “caudal medio”.- debe otorgar el derecho si: 1) existen aguas disponibles y 2) si fuere legalmente procedente la solicitud. Esta última expresión “legalmente procedente” cambió, porque antes decía “y que con ello no se causare perjuicio a tercero”

Discusión respecto al requisito de la disponibilidad de agua.

El primer requisito es una situación compleja y lo que más de una discusión ha provocado: posición de los solicitantes, versus postura de la autoridad.

1) Solicitantes sostienen que determinar el nivel de agua es situación objetiva, luego la autoridad está impedida de incorporar otros elementos para determinar la existencia o disponibilidad de los derechos de aguas, por ejemplo, no podría traer a colación los niveles históricos del cauce.

2) Sin embargo, la autoridad ha mantenido una conducta permanente, en el sentido de que debe velar porque el recurso no se agote, por lo que incorpora todos los factores que le ayudan a determinar si existe o no disponibilidad de agua.

La DGA utiliza factores muy complejos a objeto de establecer el requisito primero.A partir de la incorporación del concepto “caudal ecológico mínimo”, la autoridad siempre considerará la sustentabilidad del recurso.

En el ámbito judicial, existen sentencias en variados sentidos. Varios fallos no admiten la incorporación de factores nuevos. Ha dicho que no puede relegarse por temor a que exista sobreexplotación de causal o invocación de otros intereses. Tampoco podría traer a colación conceptos de tipo ambiental.

La existencia o no del recurso no es una facultad discrecional de la autoridad administrativa.

¿DGA puede denegar solicitudes basadas en razones medioambientales o incluso de asegurar la libre competencia dentro del mercado, por ejemplo, negando nuevos derechos a quienes ya acumulan un número importante o considerable de estos derechos?

Si se cumplen los requisitos, la autoridad dicta sentencia administrativa, constituyendo los derechos de aguas. Dictada la resolución, debe reducirse a escritura pública, la que se suscribe por el Director Gral de Aguas y el interesado. Debe inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas, del Conservador de Bienes Raíces respectivo y enviarse una copia a su registro para incluirse en el catástro público (artículo 150 del C. de Aguas).

Si la DGA acoge una oposición, deniega la solicitud.

¿Qué naturaleza tiene la publicación de la petición de derechos de aguas?Mayormente, se ha dicho que la publicación es una notificación, porque ahí se toma conocimiento cierto de una determinada petición. Con eso se resguarda a los terceros.

Acciones del Titular del derecho de aprovechamiento

Son acciones posesorias. También hay una acción especial, el amparo judicial de aguas.

El Art. 167 Código de Aguas establece que los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida , etc. se someten a procedimiento sumario. Esta es la regla general.

Lugar donde se encuentra ubicada la bocatoma.Juez competente = el del lugar donde se encuentra ubicada la bocatoma.

Estas acciones posesorias pueden llamarse, de las aguas.

El código regula verdaderas acciones populares para proteger las organizaciones de usuarios y al particular afectado por actos de terceros.

El legislador es el que ha establecido un sistema de posesión inscrita. Eso le resta valor a la posesión material. Por lo tanto, si nos vamos a este principio, es posible afirmar que no es pensable que actos materiales alteren la posesión, porque la posesión se pierde cuando el titular es privado de su inscripción.

Todas las acciones del derecho civil son aplicables acá, pero hay una acción especial que es el amparo judicial de aguas, 181 y siguientes.

El Amparo Judicial de Aguas

El código ha creado un sistema eficaz y rápido a favor del titular de un derecho, cuando éste se ve afectado por actos de terceros. Es parecido a un recurso de protección. No se trata de un recurso, es forma especial de acción posesoria, que pretende la protección del derecho de aprovechamiento cuando éste es afectado por obra o hechos de terceros.

¿A quién protege? = 181 inc. 1º

Titular de un derecho de aprovechamiento = el que goce de presunción del art. 7º “cuando ha sido afectado por obra o un hecho reciente”.

La jurisprudencia ha ido precisando al respecto, ha dicho que pueden ejercerla:

1º Un comunero respecto de la comunidad de la cual forma parte, porque esa acción es una de las medidas contempladas dentro de las medidas de conservación que tiene la comunidad.2º La propia comunidad también puede ejercer esta acción, sobre todo hoy día, que gozan de personalidad jurídica. Antes las comunidades podían o no podían tener personalidad jurídica, en cambio ahora todas tienen.

* La doctrina ha discutido si el amparo puede ser deducido por quien no es un titular de derecho de aguas, por ejemplo, el arrendatario o un comodatario.

Según algunos, puede hacerlo porque el código dice titular de derecho de aprovechamiento, lo que debe entenderse necesariamente a favor del que está haciendo uso de las aguas, en atención que entre él y el titular hay una relación “legítima”

Podemos decir que es discutible y que el profesor piensa que no podría.

Cuando un titular es perturbado del aprovechamiento de las aguas por un hecho reciente, se interpone la acción ante juez de letras competente, para lo cual no se requiere del patrocinio de un abogado.

Ese escrito o solicitud, debe necesariamente contener los requisitos del art. 182

Debe decirse por ejemplo:

1) Individualización del recurrente2) Los entorpecimientos. Por ejemplo: que el tercero desvió el cauce, lo que no me permite aprovechar o hacer uso del derecho, 3) Debe indicarse cuál es el perjuicio 4) Quiénes son las personas que impiden el libre ejercicio del derecho (presuntos responsables).5) Indicar las medidas necesarias para terminar con el impedimento.6) La Organización de usuarios, si procede. Antecedentes que justifiquen el derecho.

El juez debe proveer dentro de las 24 horas siguientes. La resolución o el proveído se notificará a cualquier persona adulta que se encuentre en el lugar, conforme al art. 44 inc.2 del C.P.C. dentro de las 24 hrs. de presentada la acción

Los presuntos culpables tienen 5 días para formular los descargos que estimen pertinentes. En esta acción, es obligatorio que el juez decrete inspección personal, pues sólo en terreno podrá darse cuanta de lo que sucede con mayor precisión.Debe dictar sentencia el juez después de el éxito de esta diligencia.Además, el juez debe solicitar informe a la DGA.

Novedad = en esta acción no se recibe la causa a prueba, pues los únicos dos medios de prueba son: la inspección y el informe.

Pese a la aparente claridad, este procedimiento ha generado algunas dificultades en la práctica:

1- La ley no ha indicado lo que se entiende por obra o hecho reciente, ni tampoco ha dicho dentro de qué plazo se entiende por reciente. Luego, el juez de la instancia deberá determinarlo.La Corte de Copiapó dijo que el vocablo “reciente” que utiliza el 181, alude necesariamente a una inmediación temporal en la iniciativa del presunto afectado. Por lo tanto, esto queda entregado al juez que resuelve.

2. La ley tampoco señala desde cuándo se debe entender que esa obra es reciente.Es decir, 1) desde que se realizó la obra, 2) desde que ésta provocó el perjuicio, e incluso se ha dicho, 3) desde que el afectado tomó conocimiento de la obra, aun cuando sus efectos no se hayan hecho notar de forma inmediata.

(Se discute respecto a aportar prueba, porque la ley dice inspección ocular e informe, no dice que debe decretarse pruebas, por eso jurisprudencia ha dicho que no se recibe la causa a prueba)

* Puede presentarse una legítima interrogante, en que frente a una situación de hecho en que procede este recurso, ¿se puede presentar un recurso de protección? Porque en el art. 19 nº 24 inc 10 se contempla una garantía, por lo que puede ejercerse recurso de protección. Sin embargo, el profesor cree que no se podría, pero hay otros profesores que sostienen que si hay un problema, puede ejercerse cualquiera de las dos acciones, no habiendo incompatiblidad.

Qué se entiende por hecho u obra reciente = no hay claridad al respecto.

En cuanto a la sentencia:

En relación a la sentencia que se dicta, es apelable en el solo efecto devolutivo, por lo que no se suspende el cumplimiento, estando pendiente el recurso.

Esto termina con una sentencia, la cual puede acoger o rechazar:1) Si acoge, debe señalarse las medidas necesarias para poner fin al entorpecimiento.2) Si rechaza, ahí termina.

Notificación: La resolución que se pronuncie sobre el amparo, debe notificarse por cédula.

Pago de una patente por el no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas:

Reforma Ley 20.017, 20 de Junio de 2005.

“Obligación que la ley impone al dueño de un derecho de aprovechamiento que no utiliza las aguas, de pagar una determinada cantidad de dinero en la proporción que la misma ley señala”. (20 de Junio de 2006 en adelante).

* ¿Quiénes deben pagar esta patente?La técnica utilizada por el legislador no es buena, porque parte de las normas han debido ser un simple reglamento complementario de la ley.

Distinción entre:1- El derecho de ejercicio consuntivo (artículo 129 bis 5)2- El derecho de ejercicio no consuntivo (artículo 129 bis)

1) Artículo 129 bis 4: Derechos no consuntivos de ejercicio permanente. Es necesario que no se haya construido obras del art. 129 bis 9, inciso 1º.

Reglas (Punto de captación):1) Región I a IX, excepto provincia de Palena.- Primeros cinco años (UTM)- Años 6º y 10º (multiplicado por factor 2)- Desde año undécimo (multiplicado por factor 4)

1) Provincia de Palena; XI y XII Región (Patente más barata, se aplica un factor menor)

2) Artículo 129 bis 5: Derecho consuntivos de ejercicio permanente: Que no se haya construido obras del art. 129 bis 9.

1) I a Región Metropolitana (U.F.)2) VI a IX3) X, XI, XII

Derecho de ejercicio eventual: 1/3 de la patente asignada a los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente.

* ¿Quiénes no están obligados a pagar patente?

1) Derechos administrados o distribuidos por organizaciones de usuarios en áreas en que no se entorpezca la libre competencia.

2) Derechos permanentes sujetos a turno o reparto proporcional (por escasez).3) Empresas de servicios sanitarios.4) Fisco5) No consuntivos- 100 lts. X seg. Ó 500 lts. X seg. (de ejercicio permanente)6) Consuntivos- 10 lts. x seg. ó 50 lts. x seg. (de ejercicio permanente)7) Consuntivos – 300 lts. x seg. ó 1500 lts. x seg. (de ejercicio eventual)8) No consuntivos- 30 lts. x seg. ó 150 lts. x seg. (de ejercicio eventual)

Pago Patente: Marzo de cada año.

Listado de obligados a pagar la patente, elaborado por la DGA en Enero de cada año.Se publica en el Diario Oficial, Diario de la provincia o de la capital regional, si ahí no lo hubiere, y por mensaje radial.

Notificación: debe ser suficiente para artículo 129 bis 10.- Recurso de reconsideración DGA.- Recurso de Reclamación, Corte de Apelaciones.

Procedimiento Ejecutivo por no pago:

- Tesorero General: Antes del 1º de junio debe enviar una nómina de los que no han pagado a los juzgados de letras respectivos (esto constituye el título ejecutivo)- Juzgados competentes: Juzgado Civil de la comuna donde tenga su oficio el Conservador de Bienes Raíces en cuyo Registro se encuentren inscritos los derechos de aprovechamiento. Si en dicha comuna existe más de uno, será competente el que estuviere de turno al tiempo de la recepción de la nómina. Se aplica a este juicio en lo que corresponda lo dispuesto en el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil.

- Recibida la nómina, el juez debe dictar el mandamiento de ejecución y embargo.

- Notificación: De encontrarse en mora, así como el requerimiento de pago, deben efectuarse a la persona que figure como propietaria del derecho de aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo,

pudiendo dirigirse contra uno o varios deudores a la vez, mediante el envío de una carta certificado al domicilio del deudor. - Tanto la notificación como el requerimiento indicados, se entienden realizados por la publicación de la resolución que contenga el requerimiento de pago en el DO el día 1º ó 15º de cada mes o el primer día hábil inmediatamente siguiente si aquellos fueren feriados y en forma destacada en un diario o periódico de la provincia respectiva y si no lo hubiere, en uno de la capital de la región correspondiente. El costo de esta publicación será de cargo de la Tesorería General de la República.

- La parte del derecho de aprovechamiento o el derecho de aprovechamiento de aguas objeto de la patente adeudada se entiende embargado por el sólo ministerio de la ley, desde el momento mismo en que se efectúa el requerimiento de pago.

Excepciones que puede oponer el deudor:

El deudor por su parte, tiene el plazo de 30 días hábiles contados de las publicaciones señaladas anteriormente para oponer las siguientes excepciones:

1- Pago de la deuda, siempre que conste por escrito.2- Prescripción de la deuda.3- Remisión de la deuda.4- Cosa juzgada o 5- Que se encuentren pendientes de resolución o el recurso de

reconsideración o el de reclamación. En este caso y mientras se encuentre pendiente la resolución de dichos recursos, se suspenderá el procedimiento.

6- Que el pago de la patente se encuentre suspendido por aplicación del inciso final del artículo 129 bis 7.

- Esta oposición se tramita incidentalmente, pero si las excepciones opuestas no reúnen los requisitos indicados se rechazará de plano.

- La apelación que se interponga en contra de la resolución que rechaza las excepciones se concede en el sólo efecto devolutivo, es decir, no suspende la ejecución.

- Por su parte, el tribunal de segunda instancia sólo puede ordenar la suspensión de la ejecución, cuando la oposición se funde en el pago de la deuda que conste en un antecedente escrito o bien en que se encuentren pendientes de resolución el recurso de reconsideración o el de reclamación.

- La apelación que se interpone en contra de la resolución que acoge las excepciones se concede en ambos efectos.

- Por último y para el evento que se acojan parcialmente las excepciones hechas valer por el deudor, la ejecución proseguirá por el monto que determine el tribunal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 bis 16. En todo caso si los recursos de reconsideración y reclamación fuesen acogidos, el tribunal debe disponer el archivo de los antecedentes, en caso contrario continuará con la tramitación del procedimiento de remate.

Procedimiento de Remate: Ver artículo 129 bis 16 del Código de Aguas.