Derecho Internacional Privado

La necesidad de la existencia del derecho internacional privado se debe a un fenómeno jurídico denominado “CASO MULTINACIONAL”, que tiene dos variables:

Política: Cada estado dicta sus propias reglas en el ejercicio de su poder soberano. En principio esas reglas rigen tanto a los nacionales de ese estado, a sus habitantes y en general a las relaciones jurídicas que se produzcan en el mismo. Por ello en el mundo coexisten diversos ordenamientos jurídicos estatales, igualmente obligatorios y de equivalente jerarquía. (Art.14 CC)

Sociológica: Las normas que componen cada ordenamiento jurídico estatal tienen un cierto contenido, específicos para cada nación, que corresponden a su idiosincrasia. Por ello tienen distintas soluciones o bien regulan de modo diverso relaciones jurídicas con iguales elementos o características.

Por ejemplo; un mandatario obra sin poder, ¿Cuál es su sanción?

En el derecho Chileno será la inoponibilidad, en el derecho Español en cambio será nulidad.

En Chile respecto al efecto personal de contrato en oposición al efecto real del mismo en cuanto a la transferencia de bienes rige el efecto personal del contrato. En cambio en Francia rige el efecto real del contrato, por el solo titulo se transfiere el dominio.

Si se generan relaciones jurídicas en Chile no existe problema de derecho internacional privado. El problema surge cuando en una relación jurídica con elementos subjetivos y objetivos se conecta con otros distintos elementos jurídicos como, nacionalidad de los contratantes, lugar de entrega del bien, otorgamiento, etc.

Las legislaciones contienen reglas para regular estas situaciones jurídicas llamadas caso multinacional como:

Art.14 al 18 del CC

Código de Bustamante, en la prueba del derecho extranjero.

Art. 135CC, en materia de separación de bienes.

Ejemplo del Profesor Antonio Boggiano (Italiano)

Dos personas de nacionalidad italiana, pero domiciliadas en Argentina, celebran en una notaria de Buenos Aires, un contrato cuyas obligaciones deben cumplirse íntegramente en Mendoza, pero no pactan expresamente que el contrato quede regido por el Derecho

1

Argentino. Hay en esta relación, respecto del Derecho Argentino, un solo elemento extranjero, consistente en la nacionalidad de las partes. Pero no existe duda que el contrato queda regido por el derecho argentino. Por lo que los tribunales de ese país resuelven conforme a su propia normativa.

Sin embargo, puede ser que una de las partes regrese a Italia y demande de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual a la otra. En tal caso el tribunal italiano se considerara con jurisdicción para conocer del conflicto en base a la nacionalidad del demandado y además el juez italiano aplicara la ley italiana.

El caso multinacional según la doctrina debe ser relevante. La relevancia la da el legislador, pues él determina cuando el elemento internacional es revelante.

Además un tema esencial del Derecho Internacional Privado es la “Problemática Jurisdiccional”, que consiste en que no da lo mismo que una relación jurídica se juzgue bajo el amparo de uno u otro ordenamiento jurídico, es decir, que una misma relación jurídica bajo el amparo de distintos regímenes jurídicos para llevar a conclusiones diversas.

Ejemplo; mandatario que obra sin serlo. La sanción varía según el país.

El caso multinacional tiene distintos métodos de solución, Directo e Indirecto

Directo: la norma jurídica otorga la solución del caso de una manera categórica. Ej.; Art.135 CC

Indirecto: Aquel que no otorga solución directa al caso que a través de distintos criterios indicativos que establece el ordenamiento jurídico que deberá aplicarse. Ej. ; Art.16 i1 CC

Caso multinacional.

“Relación jurídica que presenta elementos objetivos y subjetivos conectados a distintos ordenamientos jurídicos”.

Contrato:

Elementos objetivos como, lugar de ubicación del bien, lugar de celebración del contrato.

Elementos subjetivos como, nacionalidad, capacidad o estado civil.

Por ejemplo, se celebra una compraventa entre un argentino y un chileno, y el bien se ubica en Francia.

El caso multinacional tiene dos variables:

Política:

2

Cada Estado dicta reglas jurídicas obligatorias que en principio rigen a los habitantes, nacionales, a los bienes y a las relaciones jurídicas que se desarrollan dentro del territorio. Art.14CC

Sociológica:

Cada ordenamiento jurídico de cada Estado presenta diferencias, porque responden a distintos aspectos axiológicos o características de la norma.

De esto según la doctrina surge una “Duda Normativa o Conflicto de Ley”, por existir elementos subjetivos y objetivos conectados.

Por ejemplo, en un contrato se debe analizar cada uno de sus elementos, si el bien esta en Francia, la nacionalidad de los contratantes, y ahí surge la duda normativa, si se aplican las normas de Francia, las de la nacionalidad, las del lugar de celebración del contrato, etc.

Hay que ver el contenido obligacional, es decir, voluntad, solemnidad, capacidad, etc.

La Doctrina dice que para que el caso sea multinacional el elemento objetivo y subjetivo deben ser RELEVANTES. La relevancia va estar dada por cada ordenamiento jurídico.

Hay casos como el indicado en el apunte, del profesor italiano Boggiano, que señala que dos italianos celebran un contrato en Argentina cuyas obligaciones se deben cumplir en dicho país. En principio a la luz del derecho argentino este contrato se rige por el derecho argentino. Por lo tanto en el ejemplo la nacionalidad de los contratantes es absolutamente irrelevante.

Sin embargo uno de los contratantes vuelve después a Italia y uno de ellos demanda el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios. En Italia el tribunal se considera con jurisdicción para conocer del caso en atención a la nacionalidad de los contratantes. Por lo tanto aplica derecho italiano y no argentino. En este caso aun cuando la nacionalidad parecía irrelevante, es relevante por el código civil italiano en su Art.25. De modo que esa es la razón por la cual la relevancia depende del orden jurídico de que se trate.

No da lo mismo aplicar derecho italiano que derecho argentino, dado que el Juez puede llegar a conclusiones distintas.

Temas del DIPRI

1. Jurisdicción.

2. Conflicto de ley o duda normativa, que se refiere a un sistema de regulación substantiva.

3

Jurisdicción

Importa que tribunal conocerá del asunto, porque la conclusión de cada tribunal va ser distinta, por que cada uno tiene su propio ordenamiento jurídico.

Pueden existir actos jurídicos complejos, que presenten distintos elementos, en que a cada uno se le aplique un ordenamiento jurídico distinto. Por ello la variable SOCIOLOGICA es trascendente y fundamental.

Todo lo anterior implica una “ incertidumbre jurídica” , porque:

No se sabe que Tribunal se va a considerar con jurisdicción para conocer del asunto. Si no se conoce el Tribunal con jurisdicción menos se puede conocer el ordenamiento jurídico aplicable para regular el caso.

Lo anterior es lo que algunos autores llaman, “el gran drama del DIPRI”.

Entonces ante un contrato internacional, lo que se debe despejar es:

1. El Tribunal competente con jurisdicción, por lo tanto hay que proyectarse para ver que tribunal puede tener jurisdicción, que es un problema de derecho internacional.

2. Que ordenamiento jurídico se va aplicar.

Así se puede proyectar la solución del caso multinacional.

El Juez chileno puede aplicar ley extranjera en caso que los efectos del contrato de deban cumplir en el extranjero en virtud del Art. 15 n°1 del CC en cuanto al estatuto personal.

Métodos de solución del caso multinacional

Al hablar de métodos de solución nos referimos al segundo problema del derecho internacional privado “ordenamiento jurídico aplicable” que dice relación con la teoría general del DIPRI.

Los métodos son:

1. Normas Indirectas, Atributivas, de Elección de Leyes o de Conflicto de Leyes

2. Normas Directas, que a su vez pueden ser:

A. Materiales Nacionales

B. Materiales Convencionales

4

C. Materiales de Derecho Espontáneo.

Normas indirectas

No otorgan una solución directa al caso sino que determinan a través de distintos criterios indicativos cual es el ordenamiento jurídico aplicable al caso a objeto de que ahí se encuentre la solución substantiva

Ejemplo, Art.955CC, en materia de sucesión, que señala que la sucesión de bienes de un apersona se regula por la ley del último domicilio. Así si un argentino fallece en Chile pero tiene ultimo domicilio en Perú se aplica la ley peruana.

El Art.955 CC no nos dice quienes son herederos ni sus derechos. Si no solo que se debe aplicar la ley del último domicilio.

Para lo anterior se aplica el factor de conexión, que en este caso es él último domicilio.

La ley puede usar otros factores de conexión como, nacionalidad, lugar de ubicación de los bienes, etc. A través de este factor de conexión se determina cual es el orden jurídico aplicable.

En doctrina este medio indirecto puede otorgar “plena certidumbre” a los sujetos de derecho en la medida que todos los Estados usen las mismas normas indirectas.

Por ejemplo, la legislación francesa tiene una norma similar al Art.955 CC, si fuera la misma siempre sería el mismo orden jurídico que aplicar, sea jurisdicción chilena o francesa.

Si la norma indirecta es distinta todo es distinto. Así si la legislación francesa aplica factor de conexión nacionalidad debería aplicar legislación argentina en caso que el fallecido sea argentino.

Existe el Código de Bustamante que ha intentado unificar las normas indirectas, evidentemente ello es difícil ya que por generación espontánea la norma indirecta es distinta. Por ello los Estados a través de Tratados Internacionales han logrado unificar estas normas y su gran ejemplo es el código citado.

El gran problema en Chile, si bien el Código de Bustamante es ley de la República y rige, su aplicación es menor. Ello, porque cuando se aprobó dicho texto legal se le hizo una reserva “genérica e indeterminada”, que dice que, prevalece sobre el Código de Bustamante la legislación actual e incluso la futura de Chile.

Frente a un caso multinacional debemos consultar nuestra legislación y solo en la medida que no exista contradicción con nuestra legislación se va a aplicar el Código de Bustamante.

5

Nuestro Congreso Nacional puede modificar el Código de Bustamante que dice que las reservas deben ser artículo por artículo.

En conclusión, la evolución de la unificación ha sido menor.

La doctrina concluye que a pesar del intento de unificación persiste la incertidumbre jurídica.

Martín Wollf dice que es tanta la incertidumbre jurídica, que en Inglaterra en una acción personal los tribunales adquieren jurisdicción con el solo hecho de la notificación de la demanda al notificado cuando este presente. Por lo tanto cualquiera sea el hecho adquiere jurisdicción el tribunal inglés por el solo hecho de notificar

Al celebrar un contrato existe gran incertidumbre en orden a que:

1. Se desconoce el Tribunal con jurisdicción para conocer del caso.

2. Si se desconoce le Tribunal con Jurisdicción para conocer del asunto evidentemente desconocemos la norma indirecta que lo puede solucionar.

3. Si desconocemos la norma indirecta, desde luego se desconoce el orden jurídico aplicable donde debería estar la solución de fondo.

“El Tribunal chileno solo aplica sus normas procesales, lo que puede aplicar es derecho sustantivo extranjero, pero jamás normas procesales foráneas”.

Las normas indirectas presentan problemas técnicos, como:

I. Reenvío

El Art.955 CC nos dice que se aplica él último domicilio. Si por ejemplo, él ultima domicilio fue Francia en virtud de nuestra legislación se envía la competencia a la legislación francesa.

La legislación francesa al igual que nuestro orden jurídico tiene normas substantivas o de fondo y normas indirectas. Entonces la duda del reenvío consiste en que en este caso se va aplicar la directamente la legislación francesa de fondo o por el contrario se debe pasar por la norma indirecta francesa.

Si se pasa por la norma indirecta y la francesa establece la nacionalidad lo devolvemos a la legislación argentina, en el ejemplo visto.

Por ejemplo, un argentino muere en Chile y su último domicilio fue Francia. Por el Art.955 CC envía la competencia a la legislación francesa en cuanto a la norma substantiva y se reenvía a la legislación argentina en cuanto a la norma indirecta.

6

II. Justicia

Es difícil pensar que la norma indirecta tome una posición justa , ya que dicha norma no toma en cuenta los elementos internacionales de la relación.

III. Otro problema

La norma indirecta en muchos casos lleva al Juez a aplicar derecho extranjero. Y se dice que el Juez tiene una natural resistencia sicológica a aplicar este derecho. Además, la doctrina agrega que, cuando se aplica derecho extranjero se presentan problemas, en razón:

Si lo aplica de oficio o a petición de parte.

Prueba del derecho extranjero.

El Juez está obligado a aplicar derecho extranjero lo puede hacer de oficio o a petición de parte?

En materia de prueba, la doctrina discute si debe o no probarse dicho derecho. Más aun que pasa si el derecho extranjero no resulta probado ¿Qué hace el Juez?

Ejemplo: Art. 135CC.

IV. Orden público

Aun cuando en virtud de normas legales resulta aplicable el derecho extranjero. Si este es contrario a nuestro ordenen público el Juez no lo puede aplicar. Por lo tanto que orden jurídico va aplicar el Juez.

El problema consiste en que el concepto de orden público es variable e impreciso.

V. Fraude a la ley

Las partes pueden consciente y deliberadamente alterar el factor de conexión para aplicar otro orden jurídico.

Por ejemplo, alterar el último domicilio, adquirir otra nacionalidad, etc.

La Doctrina concluye que para que el método de solución de la norma indirecta sea adecuado, estas normas deben ser “Generales y Universales”. Solo en ese caso el método indirecto sería adecuado.

Generales: todas las materias.

Universales: todos los ordenamientos jurídicos.

De todo lo anterior nace el método de la norma directa.

7

Cada uno de estos términos de derecho internacional contiene derechos y obligaciones para las partes.

Cada uno de estos términos de derecho internacional contiene derechos y obligaciones para las partes.

Cada uno de estos términos de derecho internacional contiene derechos y obligaciones para las partes.

VI. Problema de calificación

Calificar es determinar la norma jurídica de.

Por ejemplo contrato de esponsales, es un hecho privado que no genera obligación alguna en Chile, pero en Francia sí obliga y surgen obligaciones de este.

El problema es si esta calificación jurídica se analiza de acuerdo al ordenamiento nacional o lex fori o bien de acuerdo al ordenamiento jurídico que sea aplicable en virtud de la norma indirecta.

La lex fori es la ley del estado del juez

(la norma indirecta en algunos casos puede reservar la aplicación de su propio ordenamiento jurídico, por ejemplo Art. 16 in 1 CC que señala que los bienes situados en chile estarán sujetos a las leyes chilenas, o sea aplica lex fori . esto es lo que se llama “normas de policía o de orden público”)

Normas Directas:

Deben ser directas y también unificadas, ya sea que coincidan como normas de derecho interno o como normas convencionales (tratados)

De ahí que la doctrina diga que el método de solución por excelencia es el método directo. De manera que el método indirecto tenga un carácter meramente complementario y en esta dirección han ido avanzando los distintos ordenamientos jurídicos, siempre el método indirecto tendrá carácter complementario ya que existen localismos jurídicos que son difíciles de romper.

Este método directo soluciona el caso multinacional, le da una solución sustantiva, el típico ejemplo en esta materia es el Art. 135 cc que señala que los que se hayan casado en país extranjero se considerarán en chile como separados de bienes.

Este método es de reciente creación doctrinaria, de manera que hoy día no cabe duda que forma parte del objeto del derecho internacional privado. En cambio, antiguamente el gran objeto de este era el método indirecto e incluso Andrés Bello definía el derecho internacional privado como “el conjunto de reglas que dirimen conflictos de leyes”.

Actualmente se dice que lo que define el derecho internacional privado es la resolución de casos multinacionales, con lo que queda comprendido el método directo.

8

Clasificación de las normas directas o materiales:

1. Nacionales

2. Convencionales

3. De derecho espontáneo o Lex Mercatoria

1. Normas directas nacionales:

Por ejemplo el Art. 135 CC tiene un elemento objetivo internacional como es el lugar de celebración del matrimonio.

Este método se caracteriza por tener en cuenta los elementos internacionales presentes en la relación y teniéndolos en cuenta da una solución, la cual es distinta a la que da nuestro ordenamiento jurídico para un caso simple, por que lo lógico sería respetar el régimen de bienes que este matrimonio pactó en el extranjero, pero este método da una solución distinta.

La redacción antigua de esta norma del art. 135 era enredada y daba lugar al problema que origina el reenvío, en cambio hoy en día ese problema no existe por que en Chile siempre se mirarán como separados de bienes y esto es una gran ventaja para contratar con este matrimonio.

- Por ejemplo Ley de Extranjería

- Por ejemplo Ley de Inversión Extranjera DL600

La doctrina dice que hay un respeto al elemento extranjero presente en la relación, pero reconocen que también puede haber un sesgo localista, por que los chilenos le dan solución a un problema internacional.

Por lo tanto aquí se miran como separados de bienes y en otro país podrían mirarse como casados en sociedad conyugal.

La gran ventaja de este método es la certidumbre jurídica.

2. Normas materiales convencionales

Los estados a través de los tratados convienen una misma solución sustantiva, por lo que sería un paso más que lo anterior, por que habría aún más certidumbre jurídica.

Por ejemplo:

- Convención de París 1883 para la protección de la propiedad industrial.

- Convención de Varsovia 1929 a cerca del transporte aéreo internacional.

- Convención de Viena 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías.

9

Sin embargo los estados no se pusieron de acuerdo en todas las materias y en esos casos serán aplicables los principios y normas de derecho internacional, o sea, el método indirecto.

3. Derecho espontaneo o Lex Mercatoria

En materia comercial internacional los agentes privados o agentes económicos se han dado cuenta de la triple incertidumbre jurídica de la norma indirecta y por esto crearon usos y costumbres mercantiles internacionales.

Antes de esto, optaban por la solución de que en todos sus contratos incluían una cláusula de arbitraje, con lo cual solucionan la primera incertidumbre que dice relación con que tribunal tiene jurisdicción. Además de designar el árbitro, normalmente también designarán el ordenamiento jurídico aplicable y por tanto se soluciona también la segunda incertidumbre. Generalmente también le dirán al árbitro que debe considerar los usos y costumbres mercantiles que tienen un determinado contenido, normalmente distinto al orden jurídico nacional.

Todo esto las partes lo pueden hacer en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

Estos usos y costumbres dan solución para casos no contemplados en el orden jurídico nacional.

En nuestra legislación estos usos los encontramos en: Art. 2 CC y 4, 5, 6 C. Com. Los árbitros muchas veces pasan por sobre estas normas, ya que aplican la costumbre con independencia del valor que la costumbre tenga en el orden jurídico nacional.

Este tema de la Lex Mercatoria es de reciente data, (ultimas 3 décadas), por lo mismo se dice que es una materia en extremo discutible

Se debe tener en cuenta que la aplicación de la costumbre es eventual puesto que dependerá de cada orden jurídico.

Las grandes discusiones doctrinarias en cuanto a la Lex Mercatoria dicen relación con:

1. Si es fuente jurídica o una fuente política.

En el sentido que implica un aprovechamiento de los agentes económicos internacionales. Incluso se habla de la crisis del monopolio del estado como creador de normas.

Se señala que estos agentes económicos se aprovechan y van creando sus propias normas con independencia del estado.

2. Se discute cual es el contenido de la Lex Mercatoria.

Es importante, por que el árbitro va a fallar según el contenido de la Lex Mercatoria.

A pesar de que no se llega a acuerdo doctrinal en esta materia, se dice que en definitiva su contenido será:

10

- Incoterms

- Cartas de Crédito

- Principios Doctrinarios.

3. Se discute en cuanto al ámbito de aplicación de la Lex Mercatoria.

Si el ámbito lo pueden aplicar sólo en virtud del pacto expreso de las partes o si también se puede aplicar cuando no haya pacto expreso.

Dentro de esto también se discute si puede aplicarse con independencia del derecho estatal o solamente en el contexto de este derecho (con independencia que el derecho estatal asigne a la costumbre o tiene que tener en cuenta el valor que el orden jurídico le otorga a la costumbre)

4. También se discute hasta que punto están desvinculados los órganos de arbitraje de los ordenamientos jurídicos estatales.

Si se sostiene que se puede aplicar la Lex Mercatoria con absoluta independencia del derecho estatal habrá una total desvinculación obviamente.

5. También se discute si los tribunales en que se va a pedir el cumplimiento del fallo arbitral pueden objetar la aplicación de la Lex Mercatoria Se discute también cual será el mecanismo de objeción y de revisión en caso que pueda objetarse el fallo arbitral.

Conceptos de Lex Mercatoria;

“Conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de distintas fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la actividad específica de la colectividad de quienes cooperan en el comercio internacional”

“Conjunto de reglas y principios de naturaleza cuasi legal desprendida e inatacable por cualquier jurisdicción específica de un sistema legal de cualquier país”

Instituciones en materia de arbitraje:

- Cámara de comercio internacional de París

- Corte de arbitraje

- Tribunal londinense de arbitraje

El valor de la costumbre es eventual ya que depende del orden jurídico. Si aplicáramos el método indirecto clásico sería eventual.

Como es eventual las partes pactan arbitraje, para asegurarse la plena aplicación de la Lex Mercatoria, o sea, de los usos u costumbres mercantiles.

11

El tema del cumplimiento de las sentencias arbitrales esta regulado por tratados por ejemplo convención de Nueva York, convención de Panamá

Hay un contexto en que el arbitraje tiene aplicación, se pueden cumplir, se pueden ejecutar por que esta regulado, por eso también las partes pactan arbitraje, para que la sentencia se pueda hacer cumplir.

Estas sentencias arbitrales en su contenido aplican Lex Mercatoria y van creando por tanto distintos principios, por lo que el contenido es de constante evolución.

Razones del desarrollo de la Lex Mercatoria:

1. Carácter nacional del arbitraje:

De hecho quedan desvinculados de los ordenamientos jurídicos estatales, ello por que los órganos jurisdiccionales del estado en que se trata de cumplir este fallo arbitral pueden revisar este arbitraje, pero dicha revisión se limita a:

a) La validez y eficacia del acuerdo de arbitraje.

b) La eventual contrariedad del contenido decisorio del fallo con el orden público

De manera que no revisará la aplicación de la Lex Mercatoria, por que esta no es de orden público.

En el fondo el árbitro desempeña su función en un espacio supranacional, por que no esta sujeto a ningún orden jurídico, esta desvinculado del orden jurídico estatal.

2. Es una cuestión de poder:

En el sentido de que estas asociaciones de arbitraje deben respetar la normativa de la Lex Mercatoria bajo pena de quedar excluidos del comercio internacional. Debiendo respetar el contenido de la Lex Mercatoria

Todo esto ha llevado a que los árbitros apliquen la Lex Mercatoria cuando las partes lo han pactado por sobre los ordenamientos jurídicos nacionales.

Cámara de comercio internacional de Paris (CCIP) Desarrolla sus funciones a través de la Corte de Arbitraje. Sus jueces gozan de gran prestigio e imparcialidad. La Corte tiene un reglamento que establece las normas con arreglo a las cuales los jueces deciden la cuestión controvertida.

I. Desarrollo de la Lex Mercatoria.

El Art.13 del reglamento señala que los jueces fallan la cuestión controvertida:

1. De acuerdo al ordenamiento jurídico que le indiquen las partes.

12

Las partes lo dicen en la cláusula de arbitraje, por ejemplo, ordenamiento jurídico chileno.

2. En ausencia de esta indicación, el árbitro determinara la norma de conflicto que él juzgue más apropiada para el caso específico.

3. En todo caso, el Juez debe aplicar los usos y costumbres mercantiles.

Todo lo anterior constituye el desarrollo de la Lex Mercatoria y es una materia discutida.

Existe un caso indicado mas adelante en el apunte, Norsolor, en que Juez aplica directamente la Lex Mercatoria. Sin aplicar ningún ordenamiento jurídico nacional.

¿Qué tan vinculado a los órdenes jurídicos nacionales?

Si acepta que el árbitro pueda aplicar exclusivamente Lex Mercatoria significa que esta desvinculado del ordenamiento jurídico nacional.

Si se dice que se aplica Lex Mercatoria en el contexto del orden jurídico nacional se entiende que esta vinculado.

Si el juez aplica exclusivamente Lex Mercatoria se relaciona con la revisión estatal del fallo.

Esta revisión queda acotada a:

1) Eficacia y validez del acuerdo de arbitraje.

2) A la contrariedad o no del contenido decisorio del laudo con el orden público.

Si el árbitro aplica exclusivamente Lex Mercatoria (No aplica ni el N°1 y 2 del art.13 del reglamento) es o no contrario al orden público, o si hubiese alguna causal para invalidar el fallo cuando aplico exclusivamente Lex Mercatoria.

Observación:

Se puede aplicar exclusivamente Lex Mercatoria, el problema esta con la revisión estatal que queda acotada a esos dos aspectos.

En la realidad, la Corte aplica directamente Lex Mercatoria, el fallo es revisado por el Estado que corresponda y no es invalidado.

Por el Art.13 del Rgmto es que ha tenido gran aplicación la Lex Mercatoria, porque los Jueces aplican los usos y costumbres mercantiles a veces en el contexto del orden jurídico nacional o independiente de él.

13

II. Pacto de Sumisión

Las partes pueden someter sus cuestiones a la legislación de fondo del estado de Nueva York cuanto la cuantía exceda US $ 250.000.-; y si excede US $1000.000.-las partes pueden someterlo a la jurisdicción de los Tribunales del Estado de Nueva York.

Lo anterior la doctrina lo llama “Pacto de Sumisión”, en este caso los Tribunales de Nueva York no se pueden rehusar a aplicar sus normas y a conocer del asunto.

La legislación de USA otorga gran valor a los usos y costumbres mercantiles.

Contenido de la Lex Mercatoria.

Se compone de:

I. INCOTERMS

II. Cartas de crédito

III. Principios doctrinarios emanados de las sentencias arbitrales.

I. INCOTERMS

En los contratos de compraventa internacional de mercaderías existe una serie de materias muy relevantes, que dicen relación con los derechos y obligaciones que surgen de este acto jurídico, materias que son claves y reguladas de modo distinto en cada ordenamiento jurídico.

Estos temas dicen relación principalmente con:

Entrega de bienes.

Riesgo de la Cosa.

Gastos.

Estas tres materias tienen soluciones diversas en cada ordenamiento jurídico, lo cual lleva a una incertidumbre en esta materia. Por lo anterior la CCIP estudio el tema y genero los INCOTERMS.

Los INCOTERMS son un cuerpo codificado de normas que regula todas estas materias. De modo que estos tres temas tengan una sola solución para todos los países, terminando con la incertidumbre jurídica.

14

La técnica que ocupo la CCIP al crear los INCOTERMS es la siguiente: “Se identifican ciertas modalidades de contratación y a cada una de ellas se les asigna un término comercial, disponiendo además los derechos y obligaciones para las partes”.

Ejemplos; FAS, FOB, CIF,CFR, etc.

Cada uno de estos términos de derecho internacional contiene derechos y obligaciones para las partes.

Esta es una normativa privada, que es generada por la CCIP. Por ello se dice que existe una crisis del monopolio del Estado en la creación de la norma jurídica.

Por ejemplo, uno contrata bajo la modalidad FOB, se dice que el embalaje es de cargo del vendedor.

Siempre hay que decir la versión de INCOTERMS a que se refiere, si es de 1953 o de 1990, porque los trabajos se iniciaron en 1920.

Las partes al contratar bajo una determinada modalidad pueden alterar parcialmente el contenido.

Por ejemplo, se contrata bajo modalidad FOB, pero la obligación “x” será del vendedor.

Existen también, “Las definiciones americanas sobre comercio extranjero”, que contiene normas similares al INCOTERMS.

De modo que se puede contratar bajo la modalidad de:

INCOTERMS o

DEFINICIONES AMERICANAS SOBRE COMERCIO EXTRANJERO.

Los INCOTERMS deben aplicarse en coherencia con los Tratados Internacionales de compraventa de Mercaderías, respecto del Estado que los ratifico.

Debe designarse el INCOTERM también a un lugar. Por ejemplo, FOB OSLO.

II. CARTAS DE CREDITO

Es el medio de pago por excelencia del contrato de compraventa internacional de mercaderías en su versión confirmada e irrevocable.

En materia de comercio internacional por problema de:

Desconfianza entre las partes.

Financiamiento para la compra.

15

Modo de hacer el pago.

Surgen las Cartas de Crédito.

La CARTA DE CREDITO se define como, “ instrumento expedido por un Banco por cuenta de uno de sus clientes, autorizando a un individuo o a una firma a girar contra el Banco o contra uno de sus corresponsales por cuenta del cliente bajo determinada condiciones señaladas en el Crédito”.

Todo ello atiende a la distancia física entre comprador y vendedor, de ahí el surguimiento de este medio de pago.

Partes de la carta de crédito.

Ordenante ( comprador)

Banco ( emisor)

Beneficiario ( vendedor)

La relación se da entre:

Ordenante y Banco: el ordenante le da una orden al banco que le pague al beneficiario la carta de crédito, que contiene el precio de la compraventa.

Banco: puede ser el mismo o uno de sus corresponsales u otro banco que tenga relación con él.

Ordenante pide que se abra una carta de crédito o “Apertura de la Carta de Crédito”.

Ordenante va tener fondos con los cuales el banco va a pagar al beneficiario. El pago siempre se hace por intermedio del banco.

Banco se llama “Banco Emisor”, porque emite la carta de crédito. Sin embargo, también puede existir “Banco Avisador” que avisa al beneficiario que exista una carta de crédito a su favor.

Normalmente los Estados contienen muy pocas normas relativas a las cartas de crédito, normas que se refieren a formalidades y a operaciones de cambio de divisas (US$)

Sin embargo, no contiene normas relativas a la carta de crédito, en cuanto a:

Su perfeccionamiento.

16

Los derechos y obligaciones que surgen de ella.

Su extinción.

La abstracción respecto de la relación fundamental a que están ligadas.

En esta relación de la carta de crédito existe:

Relación fundamental: contrato de compraventa.

Relación en que interviene un tercero.

Puede ocurrir que la documentación que presente el vendedor al banco sea falsa y el banco pague. Generándose una serie de problemas que requieren cierta regulación que no existe en nuestro orden jurídico.

Estas materias que nuestro derecho no regula, han sido reguladas por la COMISION BANCARIAS DE COMERCIO INTERNACIONAL, organismo que ha creado el cuerpo codificado de normas aplicables a las cartas de crédito. Estas normativas se denominan” FOLLETOS” o “ BROCHURES”. Estos folletos tienen distintas versiones. Sin embargo en vigencia esta el “FOLLETO 500” aprobado en 1994.

La aplicación de esta normativa en cuanto a los pactos de las partes no existe duda que se aplica, por el principio de la autonomía de la voluntad.

¿Qué ocurre si las partes nada dicen?

Se discute si estas normas se tratan de:

a. Verdaderos Usos y Costumbres Mercantiles Internacionales

Esta normativa son verdaderos usos y costumbres mercantiles internacionales, y como tales deben ser aplicados plenamente a la relación jurídica de que se trate.

b. Verdaderos Usos Predispuestos a favor de los Bancos.

Son verdaderos usos predispuestos a favor de los bancos que tiene como objetivo limitar la responsabilidad de los mismos.

En apoyo se dice que es una normativa dictada por la Comisión Bancaria Internacional y por ser dictaba por ese organismo se indica que carece de opinión universal acerca de su necesidad como regla jurídica espontánea. Por lo tanto no es costumbre, porque esta opinión la tendrían solo los bancos y no los comerciantes. Además no tiene todos los elementos de la costumbre como fuente del derecho. Es una normativa en beneficio de los bancos.

17

Esta posición se controvierte, porque en la Cámara de Comercio no solo participan los bancos sino también los comerciantes. Por lo tanto en su dictación intervienen los bancos y los particulares. Por consiguiente tiene opinión universal.

c. Verdaderos usos y costumbres internacionales.

Algunos dicen que, son usos y costumbres mercantiles y otros que son usos predispuestos. Por lo tanto habrá que verlo caso a caso.

Los artículos más relevantes son del 13 al 17 del Folleto 500, en materia de obligaciones y responsabilidades, que se refieren a la responsabilidad del banco por la autenticidad de la documentación y al buen o mal fin de la relación causal a que accede la carta de crédito. El banco no es responsable de la autenticidad porque no tiene que tener un cuidado acucioso ni tampoco del buen o mal fin de la relación causal.

Por lo tanto la Carta de crédito no es garantía del contrato de compraventa internacional, ya que el crédito documentario es totalmente independiente de la relación entre ordenante y beneficiario.

Normalmente le banco va a pagar la carta de crédito cuando el beneficiario le lleve los documentos del embarco. El banco solo los mira con cuidado razonable y si los antecedentes son falsos el banco paga y paga bien. Por lo tanto el que sufre es el ordenante porque el banco paga contra su cuenta.

III. PRINCIPIOS QUE EMANAN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES.

Son incluso principios que los jueces árbitros crean en su sentencia. Estos principios son:

I. Principio de equilibrio en las prestaciones reciprocas o la aplicación estricta de la cláusula rebus sic stantibus en los contratos de la larga duración.

Se conoce más como la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad.

Este principio se refiere cuando las prestaciones de las partes se transforman en desequilibradas.

En el Derecho chileno, se dice por la mayoría que no se acoge la teoría de la imprevisión. De modo que si las prestaciones de las partes se transforman en desequilibradas, el vínculo entre ellas sigue siendo válido.

Sin embargo, cuando se trata de arbitraje y existe árbitro arbitrador se dice que tiene aplicación la teoría de la imprevisión fundados en el principio de la buena fe (art. 1546 CC). Existen distintos fallos que acogen la teoría de la imprevisión, porque aplican la equidad.

18

En derecho comercial internacional es coherente con fallos de árbitros arbitradores chilenos.

Kahn dice que es, “una regla de Lex Mercatoria que las prestaciones permanezcan equilibradas, donde el precio es fijado en función de las condiciones existentes al momento de la conclusión del contrato y él variara en función de parámetros que reflejen las variaciones de los diferentes elementos que componen el producto o la prestación”

En materia de arbitraje comercial internacional el precio puede variar si cambian las condiciones y las partes pueden negociar razonablemente los términos del contrato si cambian las condiciones existentes a su celebración. Renegociar se presenta como una obligación para las partes.

Todo lo anterior no es mas que una aplicación del principio de la buena fe, principio que se opone al Art.1545 CC “ Pacta Sunt Servanda”.

II. Principio de la colaboración de las partes para:

La entrada en vigencia del contrato.

Su realización efectiva.

Su mantenimiento.

Para su entrada en vigencia: los árbitros ubican este principio dentro de uno más general que es el de buena fe.

Para su realización efectiva: corresponde a cada contratante prevenir al otro de los obstáculos que pueda tener para la ejecución del contrato.

Por lo tanto el que previno al otro de sus posibles complicaciones e igualmente se obliga, se exime de responsabilidad. Por lo tanto se trata de una obligación de medio.

Para mantenimiento del contrato: la resolución del contrato supone la imposibilidad para el vendedor de reparar los defectos o para la compradora de aceptar los bienes comprados con una reducción de precio.

III. Principio de la presunción de competencia profesional.

Este principio supone que las personas que intervienen en el comercio internacional se encuentran dotadas de conocimientos aptos y suficientes como para prever las eventuales contingencias de su actuación

19

Al suponer que las personas son competentes profesionalmente limita alegar el error, en cuanto a la extinción de sus obligaciones so en el contenido de sus beneficios, como causal de nulidad.

IV. Principio de la interpretación útil de las disposiciones contractuales.

Entre dos interpretaciones contradictorias se debe preferir la interpretación que conserve los términos respecto de aquella que los considere inútiles o absurdos.

V. Principio de actividad ante el incumplimiento

Ante el incumplimiento de una parte se debe tener una conducta activa si no se presume que se ha renunciado a las sanciones contractuales pertinentes.

VI. Principio de actividad del acreedor para la minimización de las pérdidas.

Ante el incumplimiento de una de las partes debe tomar todas las medidas tendientes a minimizar los efectos de su pérdida por que de lo contrario no puede demandar perjuicios.

VII.Principio de la obligación de secreto.

Se manifiesta en dos aspectos:

a) Secreto en los negocios.

Las partes en el periodo precontractual deben guardar secreto de sus negociaciones, así como también de las materias que coinciden con el contrato como de la etapa post contrato.

b) Secreto en los procedimientos jurisdiccionales.

Consecuencia de lo anterior es que en los procedimientos de arbitrajes también se deba tener esta confidencialidad para evita que los competidores se aprovechen del conocimiento de las negociaciones.

VIII. Principio de la legitimidad de la conducta de las partes, apreciable de oficio.

En un caso resuelto en 1963 por un árbitro sueco que se trataba de que un ciudadano argentino intervino por cuenta de una empresa británica para obtener un contrato con el Estado de Argentina, por medios ilícitos, consistentes en pago a determinadas autoridades.

20

El sujeto obtuvo el contrato para la empresa británica, pero esta se negó a pagarle la remuneración convenida, por lo que planteó demanda de cobro ante la Corte de arbitraje de la CCIP.

Ninguna de las partes planteó la cuestión relativa a la ilicitud de la prestación pactada.

El árbitro resolvió que las partes envueltas en el asunto deben darse cuenta que han renunciado a demandar el auxilio de la justicia, nacional o arbitral, para resolver la disputa. Ello por existir una conducta ilícita. Puesto que el Juez de oficio determina la ilicitud de la conducta o prestación pactada. El Juez no falla ultra petita, porque de oficio examina la conducta de las partes sin necesidad de petición alguna.

Se discutió la naturaleza jurídica del arbitraje, si era:

Un servidor de las partes o

Un servidor de la justicia

Se señaló que si fuera un servidor de las partes el Juez no podría de oficio considerar la licitud de la conducta. Por lo tanto se llegó a la conclusión de que la naturaleza del arbitraje era ser un “Servidor de la Justicia”.

Opiniones doctrinarias sobre la Lex Mercatoria:

Defensores:

Autores como Goldman, creen que la lex mercatoria se funda en la necesidad de un ordenamiento jurídico autónomo.

Este ordenamiento debe ser:

- distinto de los ordenamientos jurídicos nacionales.

- desprendido de los órdenes jurídicos nacionales.

- creado por los operadores de comercio internacional con principios especialmente diseñados para ello.

De ahí, que se diga por este autor, que los árbitros tienen plena libertad para crear la lex mercatoria y además para fijar su sentido y alcance, ya que los árbitros no se encuentran sometidos a ningún ordenamiento jurídico nacional.

De modo que los árbitros pueden evitar la aplicación de las normas indirectas de cada ordenamiento jurídico, ello por que en principio sin la existencia de la lex mercatoria los árbitros deberán aplicar a la relación jurídica la norma indirecta aplicable al caso, pero con la existencia de la lex mercatoria pueden prescindir de aplicar la norma indirecta, y aplicar derechamente lex mercatoria.

21

Fundamento:

Las partes al acordar el arbitraje, sustraen la relación jurídica de los marcos jurídicos nacionales y la ubican en un contexto anacional o supranacional, por esto habría una manifestación de voluntad tácita.

El árbitro no aplica las reglas indirectas que debiera aplicar.

El autor sostiene además, que los árbitros pueden aplicar lex mercatoria desvinculada absolutamente de todos los ordenamientos jurídicos nacionales.

No importa el valor de la costumbre en cada ordenamiento jurídico nacional.

Detractores:

Hay que distinguir 2 corrientes fundamentales:

1-. Algunos autores como Bockstiegel.

a) pretenden encuadrar la lex mercatoria dentro de los esquemas jurídicos habituales.

b) al pactar las partes arbitraje, lo que expresan es sólo una “esperanza” de que los árbitros conozcan de mejor manera que los jueces nacionales los usos y costumbres mercantiles.

Lo importante es que sólo se trata de una esperanza

c) la costumbre debe tener algún vehículo jurídico para manifestarse, estos son:

1° La Autonomía de la voluntad. Ya que las partes pactan libremente la cláusula de arbitraje, y hacen aplicable por eso los usos y costumbres mercantiles, es decir, hay pacto expreso; pero si nada dicen a cerca de esto, se entiende que también podría aplicarse la costumbre, ahora, eso sí por la vía de la interpretación del acto jurídico.

2° La fuerza que puede tener la costumbre como norma material en cada ordenamiento jurídico, o sea, a través de la aplicación de la norma indirecta se llega a un determinado orden jurídico nacional, y se le aplicará el valor que ese orden le de, es decir, la costumbre como fuente del derecho.

2. Otros autores como Manz, Lunz, Delaume

Plantean a la lex mercatoria una crítica más radical, y señalan que:

1° Todo arbitraje debe estar sometido a un orden jurídico nacional, bajo riesgo de caer en arbitrariedad.

2° La lex mercatoria constituye un cuerpo incoherente de normas

3° Boggiano, sostiene que la lex mercatoruia en la práctica se diluye, por que se identifica con principios generales de derecho, como el principio de la buena fe, temas que

22

evidentemente corresponden a la Teoría General del Derecho y no un nuevo método de solución del caso multinacional

Se ha planteado por la doctrina una sistematización de esas críticas:

1. Su falta de rigor, por que no existe una normativa expresa anterior que regule la relación jurídica.

Y su falta de motivación, las partes delegan su autonomía de la voluntad en los árbitros por que en definitiva ellos crean la lex mercatoria.

2. Imprevisibilidad: Por que la lex mercatoria contiene una excesiva generalización de principios, principios que son difíciles de determinar al momento de contratar.

Normalmente los principios son conocidos en el momento en que el juez arbitro dicta su laudo, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.

3. Inoperatividad: Ello por que sólo hay islotes de lex mercatoria, no constituye un orden jurídico sistematizado.

4. Dilución (según Boggiano): Al señalar que la lex mercatoria se identifica con principios generales de derecho.

5. Su vinculación a ciertas ideologías: Se dice que son normas impuestas por las empresas más poderosas en perjuicio de las más débiles.

6. Falta de autonomía efectiva: Al decir, que si hubiere conflicto entre la lex mercatoria y el orden jurídico nacional, se debe preferir el orden jurídico nacional.

7. No es un derecho autosuficiente: No puede existir fuera de un contexto legal que le sirva de fundamento

8. Incertidumbre jurídica: Así se sostiene por ejemplo que el el principio de equilibrio en las prestaciones recíprocas no siempre ha sido seguido.

23

Arbitraje Comercial Internacional y Foro de Efectividad.

Relación con los ordenamientos jurídicos estatales. Normas indirectas de

Policía y Orden Público.

En este tema analizaremos 3 aspectos de la lex mercatoria:

- Aplicación

- Desvinculación

- Revisión y Objeción. Mecanismo.

En cuanto a su aplicación:

I. ¿El árbitro puede o no desentenderse de los ordenamientos jurídicos nacionales y de su norma indirecta?

Esta es la pregunta básica que hay que hacerse, no obstante esto es un tema extremadamente discutido.

El árbitro en alguna medida desarrolla sus funciones en un espacio supranacional, ello por distintas razones y esencialmente por que la revisión y objeción de los laudos arbitrales se limita a 2 aspectos:

1-. Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje.

2-. Eventual contrariedad con el orden público.

En principio el árbitro desempeña sus funciones con independencia (desvinculado) del orden jurídico nacional, por que la revisión que puede hacer es muy acotada.

A pesar de ello, el árbitro en alguna medida esta vinculado con el ordenamiento jurídico estatal, por que el laudo arbitral debe cumplirse y ejecutarse en algún territorio y este lugar de cumplimiento es lo que la doctrina llama “foro de efectividad”.

Al momento de pedir el cumplimiento, los órganos jurídicos estatales pueden negarse a él, y se van a negar por las causales vistas, o sea:

- por la validez y eficacia del laudo

- por la contrariedad del laudo con el orden público del país en que se trata de cumplir.

El reconocimiento y ejecución del laudo se regula en 2 tratados:

- La Convención de New York, 1958

24

- La Convención de Panamá, 1978

Ambas convenciones ratificadas por Chile.

Esta desvinculación no es tan efectiva, por que el árbitro al momento del fallo tiene que tratar de determinar cual va ser el foro de efectividad, y por supuesto estudiar sí su fallo será contrario al orden público del país del foro de efectividad.

Da lo mismo el país, lo que importa es donde se va cumplir el fallo, es decir, el foro de efectividad.

En este sentido algunos autores señalan que existe una primera desvinculación de la lex mercatoria con el orden público.

Dentro de las normas de orden público existen las “normas de policía” que reservan la regulación sustantiva a la ley nacional, lo que ocurre especialmente en materia de derecho económico.

De manera que en el caso que el laudo arbitral haga aplicables normas extranjeras a esa materia, el fallo será contrario al orden público.

CASO APUNTE: MITSUBISHI CON SOLER

En el caso se declaro inaplicable el laudo, por aplicar normas distintas a las de EEUU, por ser contra sus normas de policía.

Desde otro punto de vista, esta desvinculación al orden público produce inseguridad jurídica o incertidumbre jurídica.

Por tanto, el orden público se ve en relación a 2 materias:

- Vinculación del orden jurídico nacional

- Temas de incertidumbre jurídica.

II-. ¿Los árbitros pueden aplicar exclusivamente lex mercatoria?

1. ¿Puede rechazarse el reconocimiento y ejecución de este laudo que ha aplicado exclusivamente lex mercatoria, y que se ha desentendido de los ordenamientos jurídicos nacionales, puede rechazarse invocando el orden público?

2. Por esas mismas razones (orden público), ¿Puede pedirse la ineficacia de este laudo por esta misma razón, alegando a través de una acción?

Las interrogantes se relacionan entre sí en la 1ª se pide reconocimiento y ejecución y la 2ª dice relación con pedir la ineficacia a través de alguna causal idónea invocando orden público.

25

Respuesta a la pregunta n° 2:

Art. 13 reglamento CCI, señala las reglas a que debe ceñirse el árbitro en la resolución de un litigio.

1-. Las partes determinan el orden jurídico aplicable al fondo del asunto.

2-.Si nada dicen las partes, el arbitro determina la norma de conflicto que el estime aplicable al caso.

3. En cualquier caso, el árbitro tendrá en cuenta los usos del comercio internacional.

CASO APUNTE: NORSOLOR CON PABALK TICARET

Este caso parte de 3 premisas:

1-. El arbitro no esta autorizado para obrar como amigable componedor.

2-. Las partes no indicaron en el acuerdo de arbitraje el derecho aplicable.

3-. Los árbitros aplicaron exclusivamente lex mercatoria.

Es decir, no aplicaron el orden que indica el art 13, sino que sólo aplicaron la regla 3ª y se infringió la 2ª.

La parte que perdió en este caso, pidió la ineficacia del laudo en Austria por que el árbitro había dejado de aplicar el Art. 13 o lo aplicó erróneamente.

En un principio se acogió la demanda de ineficacia por la corte de apelaciones, pero la corte suprema revoco el fallo y sostuvo que el árbitro no dejo de aplicar una norma imperativa de orden público, de los derechos nacionales relacionados al caso, con lo cual resuelve que los árbitros pueden aplicar libremente lex mercatoria y en forma exclusiva.

Por lo tanto, por la vía de la ineficacia no hay norma que le permita a los órganos jurisdiccionales estatales dejar sin efecto este laudo arbitral, con lo cual queda firme la aplicación exclusiva de lex mercatoria.

Por esta razón por supuesto que hay desvinculación con el orden jurídico nacional.

Respuesta a la pregunta n° 1:

En el mismo caso “Norsolor con Pabalk Ticaret”, se pide reconocimiento y ejecución en Francia, donde la corte de Casación señalo que acá no quedaba afectado el orden público por causa de la aplicación exclusiva de la lex mercatoria.

Por lo tanto no existe causal para denegar reconocimiento y ejecución, por lo tanto también habría desvinculación con el orden jurídico nacional.

La solución a este caso es muy discutible, y desde luego en doctrina este fallo es muy controvertido.

26

Algunos autores, incluso señalan que en estos fallos no ha habido de ningún modo reconocimiento a la lex mercatoria, sino que sólo se trata de fallos aislados.

(Los defensores de la lex mercatoria sacan a relucir este fallo).

Conflictos de Leyes

Supone siempre relaciones jurídicas que presentan elementos objetivos o subjetivos que están conectados a distintos ordenamientos jurídicos. De entre estos ordenamientos jurídicos se debe extraer el que finalmente se aplicará.

Entre los elementos objetivos encontramos por ejemplo:

- nacionalidad de las partes o causante

- lugar de ubicación de los bienes

- lugar de celebración del contrato

Una misma relación jurídica puede estar regida por diversos ordenamientos jurídicos, por ejemplo en un contrato estudiaremos:

- el estatuto personal, referido a la capacidad y al estado civil.

- el estatuto de la forma del acto.

- el estatuto obligacional o fondo del acto jurídico (requisitos de existencia y validez).

Por lo tanto, en materia de estatuto personal aplicaremos una norma A, en materia obligacional una norma B, y en materia de forma una norma C, de esto, se desprende que no necesariamente una relación jurídica estará gobernada por un solo ordenamiento jurídico.

Una misma materia dentro de la relación jurídica normalmente estará a la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico, excepcionalmente una misma materia dentro de la relación estará regulada por 2 o más ordenamientos jurídicos.

Cada ordenamiento jurídico tiene un sistema nacional de derecho internacional privado, que contiene distintas normas que se refieren a los conflictos de leyes, de manera que estas materias están solucionadas por ejemplo, nuestro código nos señala un estatuto personal y de forma por el que se rigen las relaciones jurídicas.

La opción de escoger que ordenamiento jurídico aplicar normalmente será echa por ley, excepcionalmente por las partes por ejemplo en materia obligacional.

27

Este conflicto de leyes es más aparente que real, por que en realidad no hay conflicto entre los diversos ordenamientos jurídicos, lo que hay es una duda normativa y por eso algunos autores no hablan de conflicto sino de imperio de las leyes en el espacio que aparece más adecuado,

Niboyet, señala que cuando se habla de conflicto de ley, hay una inexactitud científica.

Génesis y desarrollo histórico de los conflictos de leyes:

Se pueden distinguir 3 etapas, cuales son:

- Antigüedad

- Derecho Romano

- Edad Media: - Invasión de los pueblos germánicos.

- Uniformidad jurídica.

- Sistema Feudal.

Derecho Romano:

En esta etapa nace el derecho de gentes, que es un derecho común aplicable a todos los hombres.

De manera que este derecho, resolvía de alguna manera el problema del conflicto de ley. A pesar de que algunos autores sostenían que no podía hablarse de conflicto puesto que eran normas que emanaban de la misma soberanía. (Unidad legislativa que se produce con el Edicto de Caracalla)

Lo importante, es que el derecho romano no contempla soluciones de derecho internacional privado, ya que sólo admiraban su propio derecho, con una sola excepción contenida en el Digesto a propósito de “la obligación de evicción del vendedor de un inmueble queda disciplinada por la costumbre del lugar de celebración del contrato”. Probablemente esta indiferencia del derecho romano se deba a la admiración que tenían de su propio derecho, y el desprecio de otros sistemas, de modo que ellos ni siquiera concebían la posibilidad de aplicar derecho extranjero.

Edad Media:

1. Invasión de los pueblos germánicos; aquí surge propiamente el tema de los conflictos de leyes, esto por que tenían el principio de la personalidad de la ley, o sea, los germanos donde estuvieran estaban regidos por su propio derecho

El gran problema surgía cuando se relacionaban sujetos regidos por leyes diversas, pero hay que decir que:

28

1° esto no ocurría frecuentemente, y

2° cuando sucedía el verdadero conflicto, hasta hoy no se ha podido determinar la solución que le daban en esta época.

2. Uniformidad jurídica; se produce una unidad legislativa territorial, proceso que tiene su origen en España en el siglo VIII con el fuero juzgo.

Evidentemente al haber esta unidad todos están regidos por un mismo derecho y por tanto no había conflicto de ley.

3. Sistema Feudal; la única válida era la ley del señor feudal, se aplica entonces principio de la territorialidad de la ley.

Teoría de los Estatutos

Existen distintas escuelas estatutarias, que son:

1-. Italiana del S. XIII-XV.

2-. Francesa del S .XVI.

3-. Holandesa del S .XVII

4-. Francesa S .XVIII

Comentarios:

1. Estas escuelas surgen como una manera de conciliar dos principios opuestos, cuales son el de personalidad y territorialidad

2. En realidad no se trata de una sola teoría sino de varias doctrinas con principios contrarios entre ellas, es más, cada escuela va surgiendo como respuesta a la anterior.

ESCUELA ESTATUTUARIA ITALIANA DE LOS SIGLOS XIII al XV

En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia como Bolonia, Florencia, Génova, Milán, Padua y Venecia experimentaron un gran renacimiento industrial, comercial y político.

Estas ciudades se regían por sus propios normas, llamadas “estatutos”, porque gozaban de autonomía legislativa, en virtud del Tratado de Constanza de 1183, sin perjuicio que el

29

derecho romano era supletorio. Así surge el problema de la interacción entre personas de distintas ciudades.

Los juristas italianos estudiaron la interacción, proponiendo soluciones de DIPRI.

Dentro de estos juristas se distinguen:

GLOSADORES ( XIII)

Destacan Baldini y Acurcio. Ellos se dedican a comentar textos del antiguo derecho romano, efectuando estudios de significación literal y sentido de la norma, que lo hacen al margen y entrelineas del texto.

POSTGLOSADORES (XI)

Más destacado es Bártolo de Saxoferrato. Ellos también estudian derecho romano pero con afán de sistematización y de difusión, tratan de extraer solución de DIPRI. Se dice que se realizan una interpretación artificiosa del derecho romano, pues como se señalo el derecho romano no contenía solución de DIPRI.

Aportes de la Escuela Estatuaria Italiana.

Dan algunas soluciones de DIPRI, dentro de las cuales aceptan la extra territorialidad de la norma jurídica. De modo que toleran la aplicación de derecho extranjero con fin de favorecer el comercio internacional.

Sus principales legados son:

1. Baldini en 1235 distingue entre:

Leyes de procedimiento, en que el Juez debe aplicar Lex Fori.

Leyes de fondo, en que puede quedar sujeto a derecho extranjero.

2. En materia de ley que regula el acto:

Según esta escuela debía ser la ley del lugar de celebración o conclusión del acto.

Bártolo de Saxoferrato sistematizo este principio en:

Los efectos directos del acto quedaban regidos por la ley del lugar de celebración.

Las perturbaciones posteriores del contrato regidas por el lugar convenido para su cumplimiento y en subsidio por la Lex Fori.

Surgiendo así el principio “Locus Regit Actum”, que actualmente es aplicable solo en materia de forma del acto jurídico. Pero los italianos aplicaban este principio tanto a la

30

forma como al fondo. Los estatutarios lo extrajeron de las normas romanas del digesto en materia de evicción, lo que aplicaron equívocamente porque del derecho romano no se pueden extraer principios.

Actualmente el fondo del acto tiene su propio estatuto jurídico.

3. Curtius: Este autor fundamentó este principio y dijo que las partes habían convenido implícitamente en la aplicación de la ley del lugar, lo que dio lugar a la ley de la autonomía (desarrollado por Dumoulin), que no es otra cosa que la autonomía de la voluntad aplicada al fondo del acto jurídico, es decir, las partes pueden elegir expresamente el fondo aplicable al asunto.

4. Influencia que ejercen los estatutarios italianos en autores franceses, los que a su vez influyeron en los italianos.

Belleperche sometía la regulación de la sucesión por causa de muerte y hacia aplicable a la sucesión la ley de ubicación de los bienes.

Este autor distinguió entre dos tipos de leyes:

Personales aplicables a las personas.

Reales aplicables a los bienes

De este autor, Bártolo de Saxoferrato, creo dos clases de estatutos, distinguiendo entre:

Estatuto personal, en que las personas se rigen por el lugar donde se ubiquen los bienes. Por lo tanto, rige la territorialidad de la ley.

Estatuto real, en que las personas se rigen por la ley del lugar a que pertenecen. Se acepta la extraterritorialidad de la ley.

Por ejemplo, un ciudadano de Milán que se traslada a Padua queda sujeto a la ley de Milán y los bienes a la de Milán, ya que depende del lugar en que se sitúan. Solamente, los estatutos personales tienen extra territorialidad.

Esta solución de DIPRI que se daba por la escuela italiana tenía por objeto evitar el fraude a la ley, ya que si cambio de ciudad cambio de estatuto personal. Por lo tanto, me vínculo a un solo estatuto personal.

CRITICA a Bártolo de Saxoferrato: En la terminología que utiliza se critica el método que usa para distinguir entre estatuto real y personal, ya que no es la más adecuada.

5. En materia de delitos

Se rige por la ley del lugar de su comisión, aunque Saxoferrato exige que se probara el conocimiento y el agente del estatuto local que tipificaba el hecho ilícito.

31

Ventajas (Conceptos que se generaron)

Acepta extraterritorialidad de la ley.

Identifica factores de conexión.

Por estas razones, a esta escuela se le deben las bases del DIPRI.

ESCUELA ESTATUTUARIA FRANCESA XVI

Los autores principales, Dumoulin y D’argentré.

Dumoulin

Continuador de la escuela estatutaria italiana. De modo que acepta la extraterritorialidad de la ley.

Resolvió un problema de calificaciones y sostuvo que el régimen matrimonial era un contrato tácito. De modo que al régimen de bienes se le debía aplicar la ley del contrato.

Fundamento y desarrollo el principio de la autonomía de la voluntad. De manera que el puso todos los principios que categóricamente se aceptan hoy en materia de comercio internacional.

D’argentré

1. Limitó a un mínimo la aceptación de la extraterritorialidad de la ley, con el fin político de mantener las costumbres de la provincia.

2. Distingue entre:

Leyes reales

Leyes personales, referidas al estado y capacidad de las personas, y solo en este aspecto acepta la extraterritorialidad.

3. Regula la sucesión por causa de muerte que presenta elemento extranjero. Puesto que a la época existía la discusión en cuanto a si la sucesión debía regirse por una sola ley o por leyes diversas, adoptando el la última postura, la cual fue seguida posteriormente por otros países.

Su doctrina no tuvo mayor acogida en Francia en un principio sino hasta el Siglo XX, con las doctrinas de Lucas y Niboyet.

32

Escuela estatutaria holandesa XVIII

Esta escuela es una doctrina marcadamente territorial, ya que habían sido dominados por España y se independizaron en 1648 logrando así su soberanía local. Elaboran su doctrina sobre la base de los principios de D’argentre.

III. Aportes

Le dio fundamento jurídico a la aplicación del derecho extranjero, que no es otro que la “ Cortesía Internacional”, opuesto a otros sistemas en que el Juez tiene obligación de aplicar derecho extranjero.

Desarrolla el concepto de orden público, como limitación a la aplicación de derecho extranjero.

Afirma características nacionales del sistema de DIPRI, o sea, cada Estado se da sus propias reglas de DIPRI, y ese sistema depende de cada Estado.

IV. Síntesis de la Escuelas Estatuarias

Claramente dejo un saldo positivo en beneficio del DIPRI. Por primera vez se contemplan soluciones de DIPRI.

Los principios adoptados por estas escuelas se mantienen vigentes hasta hoy en día. Prueba de ello:

Art. 16 CC, lugar de ubicación de los bienes. “ bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena”

Art. 15 CC, en materia de estatuto personal, en cuanto a la capacidad y al estado de las personas. “Los chilenos se rigen por la ley chilena bajo ciertos supuestos”

Lex Locus Regit Actum, que si bien los italianos lo entendieron de modo inadecuado, se mantiene hasta hoy.

Escuelas modernas.Son tres los juristas más importantes:

Joseph Story, “ Escuela Angloamericana”

Estanislao Mancini, “Escuela Italiana Personalista”

Friedrich Carl Von Savigny,” Escuela de Savigny”

33

En esta época de desarrollo del DIPRI se sientan verdaderos sistemas de solución de conflictos de leyes.

Los estatutarios establecieron las primeras bases científicas del DIPRI. Sin embargo, en esta época se crean verdaderos sistemas de solución de DIPRI, más generales y no tan particulares.

ESCUELA ANGLOAMERICANA

Su gestor fue Joseph Story, presidente de la Corte Suprema de EUA. Él desarrolla un estudio sistematizado de los sistemas de solución de conflictos de leyes con un espíritu territorialista.

Se dice que él es un seguidor de la Escuela Holandesa.

Desarrolla su estudio a partir de los precedentes judiciales, de los cuales extrae principios de DIPRI.

Se dice que su método es inductivo, parte de lo especial a lo general; lo que es totalmente opuesto a nuestro espíritu continental en que se parte de lo general a lo particular.

Principios Fundamentales de Story

La doctrina ha dicho que tres son los principios fundamentales establecidos por Story:

1. Cada nación ejerce competencia normativa y jurisdiccional respecto de todas las personas y cosas y respecto de todos los actos y contratos celebrados en el territorio. Por eso se deduce que esta escuela tiene espíritu territorialista.

2. Ningún Estado puede pretender que su derecho se aplique en otros Estados.

3. La eficacia de un ordenamiento jurídico de un país en otro depende del expreso o tácito consentimiento de ese país.

De modo que en esta escuela el sistema de solución consiste en que, “cada Estado aplica su propio derecho”.

Ciertos autores fundamentan la aplicación de derecho extranjero en la “teoría de los Derechos Adquiridos”, que muy en general dos materias:

1. Fase de adquisición de un derecho.

2. Fase de ejercicio de ese derecho.

34

El problema que existe consiste en que si un derecho adquirido bajo el amparo de un ordenamiento jurídico puede hacerse valer bajo el amparo de otro ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, si yo me compro un auto en Francia, me traslado en él a Suiza y en ese país pierdo la posesión material por cualquier razón. En ese supuesto puedo ejercer acción reivindicatoria, pero al ejercerla debo probar mi dominio.

¿Cómo pruebo mi dominio? ¿Tengo que probar la adquisición conforme a las normas francesa o conforme a las normas suizas?

En este problema, la doctrina ha dicho que la fase de adquisición tiene una “localización jurídica o normativa”. De modo que la fase de adquisición se debe estudiar en un solo orden jurídico, lo cual es una situación de hecho que se determina caso a caso.

En el ejemplo, yo pruebo mi adquisición conforme a las normas francesa. Pero ejerzo acción reivindicatoria en Suiza, lo cual implica de algún modo que el Juez suizo aplica derecho extranjero francés.

Entonces, de esta teoría de los derechos adquiridos los autores fundamentan la aplicación de derecho extranjero.

Estos principios de los derechos adquiridos chocan con el espíritu territorialista inglés, porque Story habría dado como solución la aplicación de derecho suizo, por supuesto que esta solución fijada en la teoría de los derechos adquiridos es inconveniente.

Derivaciones de la Escuela de Story

La escuela de Story tiene dos derivaciones:

Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos.

Doctrina Realista o de la Ley Local.

Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos.

Esta doctrina dice que la aceptación de un Juez Local de un derecho adquirido conforme a una ley extraña, no implica la aplicación de un derecho objetivo extranjero.

En el ejemplo, el Juez Suizo no esta aplicando derecho francés, sino que esta aplicando un derecho subjetivo adquirido conforme a un derecho objetivo extranjero.

Ellos tratan de adecuar su teoría con la teoría de los derechos adquiridos.

35

Doctrina Realista o de la Ley Local.

Según la teoría, los derechos adquiridos conforme a la ley extranjera son “Meras Expectativas”, que van a constituir derechos adquiridos una vez que sea aceptado por un Juez Local (En el ejemplo, el Juez Inglés), el análisis lo va a hacer de acuerdo a la Lex Fori.

Estas dos derivaciones de la doctrina de Story es una manera de conciliarlos con los derechos adquiridos.

Se dice que Story reconoce excepciones:

En materia de Capacidad.

En materia de Estado Civil.

ESCUELA ITALIANA PERSONALISTA

Se denomina también,”Escuela Italiana Moderna”, “Sistema de la Nacionalidad” o “Sistema de la Personalidad”.

Su gestor fue Estanislao Mancini

CONTENIDO

1. Su contenido central consiste en que las leyes son esencialmente personales y no territoriales. De modo que las leyes siguen a las personas donde quiera que se trasladen, la persona queda siempre vinculada a su nación.

Fundamentos:

1) El elemento fundamental en todo estado son las personas. De modo que las leyes se dictan para las personas y la persona pertenece a su nación donde quiera que se encuentre.

2) La nacionalidad funda el imperio de la leyes. De modo que las leyes de un estado son dictadas para las personas de ese Estado, por lo tanto, la siguen para donde quiera que vayan.

Esta teoría tiene su origen según autores en el Código de Napoleon de 1804 ( CC Francés) en su artículo 3 inciso 3, “ las leyes relativas al estado y capacidad de la personas rigen a los franceses aún cuando residan en el extranjero”.

Ello implica por parte del Estado receptor de la persona aceptar sus leyes para que exista “ una justa igualdad de tratamiento”.

Lo del origen francés no es tan exacto, porque los franceses a los extranjeros le aplican ley francesa.

36

2. Distingue en el DIPRI entre:

Zona Voluntaria:

Aplicable a leyes y obligaciones.

En ella existe una opción, la persona puede optar si se rige por su ley nacional o por la ley del estado en que se encuentre..

Zona Necesaria:

Aplicable al orden y relación de familia y al estado civil.

Solo se rige por su ley nacional.

No existe cortesía internacional, sino que hay obligación.

Excepciones

Mancini sigue desarrollando su tesis, pese a existir excepciones, tales como:

1. Se encuentra comprometido el orden público.

2. Lex Locus Regit Actum se aplica en cuanto a la forma del acto jurídico,

3. Zona voluntaria de DIPRI rige la autonomía de la voluntad, porque se puede optar.

Influencia

Tesis acogida por el código civil italiano, donde se impusieron distintas reglas, como por ejemplo;

Regla de la nacionalidad de la persona para la regulación de su capacidad, estado y relaciones de familia.

Regla de la nacionalidad del propietario para normar el estatuto de los bienes muebles.

Regla de nacionalidad del causante para la regulación de su sucesión.

Regla de la nacionalidad común de los contratantes para normar sus contratos.

Regla de la nacionalidad del testador para el estatuto del acto jurídico testamentario.

37

También influyó en el Código de Bustamante.

Críticas

1. No es efectivo que la soberanía sea esencialmente personal.

2. La amplitud de las excepciones, que desvirtúan el principio fundamental de la tesis. Así, se cita por ejemplo que en virtud del orden público, los bienes son regidos por la ley de su ubicación, lo que se traduce en “Lex Rei Sitae”.

3. Motivaciones políticas propias de su época.

ESCUELA DE SAVIGNY

Friedrich Carl Von Savigny, profesor de la Universidad de Berlín.

El DIPRI en el sistema continental debe en buena medida su formulación científica a este autor.

Contenido:

Von Savigny estudia cada relación jurídica (naturaleza jurídica) y ordena por categorías todas las relaciones jurídicas. De modo que sigue un orden lógico y luego de ordenar todas estas categorías de relación jurídicas intenta localizarlas de modo de aplicar a esa relación jurídica la ley más adecuada de acuerdo a su naturaleza, “ni importando sí este derecho es nacional o extranjero”.

Es un método analítico según la doctrina, de manera que va analizando cada relación jurídica hasta sus últimos detalles. De modo de ver las cuales son las ventajas o desventajas de aplicar un derecho u otro.

38

Teoría General de los Conflictos de leyes

La norma indirecta:

CONCEPTO

“aquellas que no otorgan la solución directa al caso, sino que determina a través de distintos criterios indicativos cual será el ordenamiento jurídico aplicable al caso a objeto de que en este ordenamiento encontremos la solución que corresponde”

ESTRUCTURA

Como toda norma jurídica tiene:

1-. Un tipo legal, que es el sector social a reglamentar.

2-. Una consecuencia jurídica, que es la reglamentación a ese sector social. A su vez en esta consecuencia se pueden distinguir 2 elementos:

a) la conexión, circunstancia del caso a través del cual podemos identificar el derecho aplicable, y se denomina “factor de conexión”

b) lo conectado, es el derecho a aplicar , al cual llegamos gracias al factor de conexión

Hay distintos factores de conexión, dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, dentro de los más comunes esta:

- nacionalidad

- lugar de celebración

- domicilio

- la ejecución de un acto

- autonomía de la voluntad, por ejemplo Art. 1 DL2349 que reglamenta los contratos internacionales del estado y sus empresas, este Art. Faculta al estado y sus empresas para determinar como derecho aplicable el que convengan las partes.

Nuestra legislación consagra distintos factores en los Arts. 14, 15, 16.

EJEMPLO: ART 955

El tipo legal en este Art. es la sucesión.

39

La consecuencia jurídica es el derecho del último domicilio del causante

La conexión, el último domicilio

Lo conectado, la ley del último domicilio

FUNCION:

Al igual que toda norma de derecho privado tiene por objeto solucionar un caso jusprivatista que contiene un elemento extranjero

Así su función es la misma que la de la regla directa, la diferencia esta en el método para arribar a la solución, en este caso la solución se ve directamente.

CLASIFICACIÓN

1. Normas Ciertas y problemáticas

Cierta; será aquella que no contiene elemento extranjero, no hay duda que es aplicable el derecho propio.

Problemática; aquella que sí contiene derecho extranjero y se puede aplicar el derecho extranjero.

2. Normas de Importación y Exportación

Importación; aquellas que ordenan aplicar derecho extranjero, traduciéndose en la extraterritorialidad pasiva.

Exportación; mandan aplicar derecho nacional, exportándola al de derecho extranjero.

PROBLEMAS TÉCNICOS

Además de los ya vistos, existen otros como:

a) Problema de las calificaciones, o sea, de que orden jurídico se deben extraer las distintas definiciones jurídicas presentes en la norma. Si las debo extraer del derecho nacional o del derecho aplicable al caso que puede ser derecho extranjero.

Hay diversas instituciones cuya calificación se discute, por ejemplo si son de derecho sucesorio o de derecho de familia, todo lo que nos lleva a la aplicación de normas indirectas distintas.

b) Fraude a la ley, ya que las partes concientemente pueden alterar el factor de conexión.

40

c) Diversos problemas relacionados con los propios factores de conexión, por ejemplo domicilio, residencia, domicilio.

d) Problemas que se formulan ante el derecho extranjero, por ejemplo, su forma de aplicación, su prueba, medios de prueba etc.

e) Reenvío

CLASIFICACION DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y SU SOLUCION

Esta materia parte de la base de que cada estado tiene sus propias normas de derecho internacional privado, o sea, cada estado crea sus propias normas indirectas, por lo que podrían ser distintas las normas indirectas de cada estado, ya que si fueran iguales no habría ningún problema.

Los conflictos se pueden clasificar en:

1. Positivos, cuando 2 o más legislaciones se estiman competentes para regular un caso.

Por ejemplo: un italiano fallece en Chile con último domicilio en Chile, por el 955 su sucesión queda reglada por la ley chilena, pero la ley italiana en materia sucesoria manda a aplicar la ley de la nacionalidad, o sea ley italiana.

2. Negativos; aquellos en que ninguna legislación se atribuye competencia para conocer el mismo caso.

Por ejemplo: fallece un chileno en Italia su domicilio en Italia, por nuestra legislación se debe aplicar la ley italiana, y según la ley italiana se debe aplicar ley chilena.

Solución para cada tipo de conflicto:

1. Si el conflicto es positivo, se dice que cada juez debe aplicar su propia regla de conflicto. La razón de esto, es que su regla de conflicto es la que le es vinculante, esa es la norma obligatoria para el juez.

La norma indirecta de derecho extranjero no le es vinculante y todo esto por que cada estado tiene su propio sistema de derecho internacional privado.

Esta es la solución para la mayoría, con la excepción del autor Texeiro que opina que el juez no esta obligado a aplicar su regla de conflicto, sino que debe buscar cual es la norma indirecta más equitativa, pero esta es sólo una opinión aislada.

2. Si el conflicto es negativo, se da en este caso la figura del “reenvío”

El reenvío consiste en que la legislación de un estado por aplicación de su norma indirecta, se dice que envía competencia a otro estado.

41

El problema que se puede presentar es que por aplicación de la norma indirecta del estado enviado, puede reenviarse a un tercer estado.

Cuándo un estado envía la solución a la legislación de otro estado, cabe la interrogante ¿este 2º estado debe aplicar su propia ley sustantiva o previamente debe aplicarse su norma indirecta?

Por ejemplo: fallece un chileno con último domicilio en Italia.

Por nuestra legislación art. 955 se dice que se envía a la legislación italiana, y en Italia se puede dar:

- la aplicación de norma sustantiva, o sea, directamente derecho italiano, o

- la aplicación previa de su norma indirecta, lo que puede llevarnos a otras legislaciones.

Por ejemplo:

1. En materia sucesoria la ley italiana tiene como norma indirecta la ley de la nacionalidad, por lo que el derecho italiano reenvía la solución a nuestra legislación.

2. La norma indirecta era la ubicación de los bienes en el caso por ejemplo Perú, aquí vamos a un 3er estado, acá se da propiamente el reenvío.

Nota: en Chile se acepta el reenvío.

Pareciera lógico que primero debiera aplicarse la norma indirecta, por 2 razones:

1. Cuando el Art. 955 habla de ley del domicilio, no distingue si es ley sustantiva o norma indirecta, sólo nos dice que debe aplicarse totalmente.

2. Nuestro derecho tiene normas que determinan su propio ámbito de aplicación por ejemplo, me muero hoy es indudable que se debe aplicar derecho chileno por el 955 que es una norma indirecta, pero para determinar a mis herederos debo aplicar el 955 en cuanto este señala el ámbito de aplicación de las demás normas sucesorias.

Origen Histórico Jurídico del Problema.

La doctrina enseña que el análisis doctrinario del problema comenzó en 1880 a raíz del caso llamado “Heritier Forgo con Administración des Domaines”

Los supuestos de este caso son:

42

I. Forgo, hijo natural, de nacionalidad Bavara, fue llevado a Francia por su madre a los 5 años.

II. Sin embargo jamás constituyó domicilio jurídico en Francia, puesto que para adquirir domicilio debía dictarse un “decreto de admisión”, según el Código de Napoleón.

De modo que tenía:

Domicilio jurídico, en Bavaria.

Domicilio de hecho, en Francia.

III. A los 68 años muere, dejo una cuantiosa fortuna y solo parientes colaterales.

IV. En conformidad con el derecho francés, los parientes colaterales no son herederos. De modo que el juez francés declaro heredero al Fisco francés.

Los parientes colaterales deducen acción de petición de herencia y la fundamentan:

Se trata de un caso multinacional en razón de la nacionalidad bávara.

Norma indirecta francesa ordenaba aplicar la legislación del último domicilio jurídico, que era Bavaria. De modo que había que aplicar legislación de Bavaria y no francesa. Además según esta los parientes colaterales si eran herederos.

El tribunal de Pau desestimó la acción de petición de herencia.

El tribunal de Apelación de Burdeos revoco la sentencia, acogiendo la acción de los colaterales.

Los abogados del fisco francés plantearon un recurso de casación, argumentando lo siguiente, todo es cierto en parte. Cuando la norma indirecta francesa hace aplicable la ley del domicilio jurídico, es decir, Bavaria, hay que analizar toda la legislación de ese país incluyendo sus normas indirectas. Conforma a la norma indirecta de ese país es aplicable la ley del domicilio de hecho, o sea, Francia.

De modo que la ley de Bavaria reenvía a la legislación francesa y conforme a esta ultima los colaterales no son herederos.

Este recurso fue acogido por la corte francesa, y los autores dicen “ triunfando de esta manera la tesis del reenvío”.

Clases de reenvío

Reenvío de Primer Grado o de Retorno

Tiene lugar cuando la legislación indirecta del estado enviado retorna la competencia a la legislación del estado enviante, y este acepta la competencia por estimar que aquello conforma un todo indivisible.

43

Por ejemplo, caso Forgo.

Estado enviado hace aplicable la legislación del estado enviante, y los autores no hacen ningún problema en aplicar esa legislación.

Reenvío de Segundo Grado o Ulterior:

Tiene lugar cuando la legislación indirecta del estado enviado reenvía la competencia a la legislación de un tercer Estado que acepta dicha competencia “porque las reglas indirectas coinciden”

Acá es técnicamente correcto aplicar legislación substantiva.

Por ejemplo; fallece un italiano en Chile y tiene su último domicilio en España. Según la ley chilena se aplica legislación española (Art. 955CC) por tener su último domicilio en España. Por lo tanto, hay envío a la legislación española que tiene norma directa e indirecta. De modo que la norma indirecta española la hace aplicable ley de la nacionalidad del causante, es decir, la legislación italiana (reenvío). La legislación italiana tiene a su vez norma directa e indirecta y su norma indirecta determina que se aplica la ley de la nacionalidad. Por lo tanto coinciden las normas indirectas de los dos países y es lógico en atención al análisis aplicar la legislación italiana, ya que acepta la competencia que se le otorga.

Reenvío Indefinido o Perpetuo:

Tiene lugar cuando varias legislaciones se remiten la una a la otra, sin que ninguna de ellas acepte la competencia que se le otorga, puesto que sus normas indirectas son diferentes, formándose una cadena infinita.

Por ejemplo; corresponde a los tribunales franceses resolver acerca de la capacidad de un inglés con domicilio en Italia y que ha contratado en Bélgica.

Según la legislación francesa, la capacidad se rige por la ley nacional, es decir, inglesa.

Según la ley inglesa, la capacidad se rige por la ley del domicilio, es decir, la italiana.

Según la ley italiana, se regula por la ley del lugar de celebración del contrato, es decir, ley de belga. Esta normativa reenvía a la ley nacional, es decir, a la ley inglesa.

En aquellos casos en que la ultima ley del circuito es la del foro, se forma el llamado “ Reenvío Circular”.

Navarrete señala que es partidario del reenvío pero con la variable del agotamiento.

44

PRINCIPALES DOCTRINAS FORMULADAS

Hay doctrinas que aceptan el reenvío y otras que lo rechazan.

Aceptan el reenvio.

Autores como; Weiss, Raape, Goldschmidt, Savatier, Boggiano y Alcorta. En Chile, Duncker, Varas y Ramírez Necoechea.

De todas las doctrinas señaladas en el apunte las más importantes son.

I. Ordenamiento jurídico es un todo coherente e indivisible compuesto tanto por normas substantivas como indirectas, no siendo licito distinguir entre una y otra. De modo que el ordenamiento jurídico hay que aplicarlo en su integridad y esta aplicación integral supone aplicar primero las normas que determinan la eficacia del propio ordenamiento jurídico.

En otras palabras hay que aplicar el ordenamiento jurídico en su integridad, pero siempre primero las normas indirectas, porque ellas determinan el ámbito de eficacia del resto de las normas substantivas.

Todo ello contribuye a asegurar la uniformidad en la solución de los conflictos.

II. Con el reenvío se produce una adecuada coordinación de las reglas indirectas, puesto que rechazo de reenvío conduciría a conclusiones absurdas y monstruosas.

Lo anterior es claro en el ejemplo del profesor Raape; con los siguientes supuestos:

Dos suizos, tío y sobrina contraen matrimonio en Rusia.

La ley suiza prohíbe este tipo de matrimonio. Sin embargo, la ley rusa lo permite. Pero en materia de legislación aplicable ambos ordenamientos tienen la misma norma indirecta en que hacen aplicable la ley del lugar de celebración, esto es, legislación rusa. Por lo tanto el matrimonio es válido.

En el mismo ejemplo, estas personas se trasladan a Alemania, discutiéndose su validez ante el juez alemán. Según esta legislación se trata de un problema de capacidad para contraer matrimonio. En esta materia la norma indirecta alemana hace aplicable la ley de la nacionalidad, esto es, legislación Suiza, que reenvía a la ley rusa, la cual acepta la competencia.

¿Se acepta o no el Reenvío?

Si el Juez alemán acepta el reenvío, debe aplicar legislación substantiva suiza y conforme a esta rige la ley del lugar de celebración del contrato, esto es, legislación rusa. Por lo tanto el matrimonio es plenamente válido. De modo que existe una plena coordinación entre las tres legislaciones; rusa, alemana y suiza.

45

Si el juez alemán rechaza el reenvío, aplicara legislación substantiva suiza y declarara nulo el matrimonio. Respecto a esta solución se dan dos objeciones técnicas:

No existe adecuada coordinación entre las legislaciones, puesto que mientras un juez suizo y un juez ruso declaran la validez de un matrimonio, uno alemán diciendo aplicar legislación substantiva suiza lo declararía nulo.

Está demostrado que el rechazo del reenvío conduce a situaciones absurdas, ya que mientras el juez Suizo (nacionalidad) y juez ruso ( lugar de celebración) declaran la validez del matrimonio; uno alemán vinculado solo circunstancialmente al tema lo declararía nulo.

De Alemania a Suiza, envío.

De Suiza a Rusia, reenvío.

RECHAZAN EL REENVIO

Autores como Pillet, Zitelmann, Anzilotti, Bustamante, Guzmán y Albonico rechazan el reenvío en atención a los siguientes fundamentos:

I. Cuando la legislación de un Estado se remite a otra, entiende que lo que debe aplicarse es la legislación substantiva de ese Estado. De modo que habría que aplicar directamente la norma substantiva y no la norma indirecta porque la norma indirecta es un problema de soberanía del Estado, porque importa entrometerse en la soberanía de otro estado.

II. No procede aplicar la norma indirecta del estado extranjero para resolver un problema de calificación de leyes que ya esta resuelto por la regla indirecta del juez de que se trata.

III. Es lícito discriminar entre ley substantiva y norma indirecta de la legislación extranjera para aplicar solo las primera, por ser de diversa naturaleza jurídica lo que autoriza la división.

IV. Formulan la objeción de la “raqueta internacional o del gabinete de espejos”, como no es posible dividir los ordenamientos, debiendo siempre aplicar norma substantiva e indirecta, ello conduce a aplicar primero norma indirecta ocurriendo que el Juez jamás podría detenerse, ni siquiera en el reenvío de primer grado y como dice Pillet “cien años se estaría razonando en esta forma sin llegar a la solución”.

V. No es efectivo que el reenvío produzca la uniformidad de las soluciones pronunciadas en los países implicados en el caso multinacional.

Basta con decir que si bien no siempre se llega a la uniformidad en las soluciones, el reenvío contribuye a ella en la mayor proporción de los casos, lo cual se justifica como dice Boggiano en razón de perseguir el cumplimiento de la uniformidad que es un objetivo del DIPRI solo en cuanto

46

conduzca a ese objetivo, formulando así una doctrina ecléctica que parece ajustada a principios generales y de equidad.

Profesor Jaime Navarrete Barrueto. Formuló la teoría del agotamiento de la regla de conflicto que es en realidad, una variante de la aceptación del reenvío.

Conforme a esta tesis, el tribunal debe aplicar en un circuito de reenvíos el derecho material del sistema jurídico del cual ya se aplico su norma indirecta, debido a que en el caso dado la regla del conflicto ha sido agotada, es decir, se aplico al caso dado y produjo las consecuencias jurídicas propias de ella.

Así Navarrete acepta el reenvío, proporcionando una formula lógica de evitar el circuito vicioso y perpetuo de reenvíos que impide alcanzar una solución para el caso.

DERECHO COMPARADO

La mayoría de las legislaciones no dan una solución al problema del reenvío.

Hay legislaciones que expresamente lo aceptan, total o parcialmente, como Suiza, Hungría, Japón, Alemania, Suecia, China, entre otras.

Sin embargo existen otras que lo rechazan como Grecia, Italia, Brasil, Hungría y Egipto, entre otras.

JURISPRUDENCIA COMPARADA

Se aceptó el reenvío por los tribunales de Alemania, Francia, Inglaterra, Holanda, Portugal, Luxemburgo y Venezuela.

Se rechaza por los de Italia, Dinamarca, Grecia y Rumania.

Tribunales de EEUU lo aceptan en algunos casos y lo rechazan en otros.

LEGISLACION CHILENA

Nuestro ordenamiento carece de reglas acerca de esta materia. De modo que ni lo acepta ni lo rechaza.

Hasta la reforma de la ley n° 18802, existía un caso especialmente regulado en el Art.135 CC.

Esta norma disponía que el régimen de bienes de un matrimonio celebrado en país extranjero, que pasaba a domiciliarse en Chile, depende del sistema establecido por la ley

47

bajo cuyo imperio se contrajo el vínculo, que no es necesariamente aquella del país de celebración del matrimonio, puesto que dicha ley puede remitirse a otro para la regulación del régimen patrimonial.

Por lo tanto había que estudiar la legislación donde se contrajo el vínculo aunque no fuera el mismo lugar de celebración. Por lo tanto, podía ser:

- Lugar de celebración.

- Ley de la nacionalidad.

Jurisprudencia chilena: Caso “TSCHUMI”. RDJ, Tomo 42, SI, pagina 325

En 1902 se celebró un matrimonio en Alemania, entre un suizo y una alemana. Con posterioridad este matrimonio se domicilio en Chile. Se discutió acerca del régimen de bienes de ese matrimonio.

De acuerdo al Art. 115 de la ley de Introducción al Código Civil Alemán, los cónyuges regirán sus relaciones patrimoniales por la ley de nacionalidad del marido.

La Corte Suprema determina que la materia quedaba regulada por la ley de Suiza, aceptando así el reenvío al caso particular.

Sin embargo por recaer el pronunciamiento en el antiguo Art. 135 CC, que contenía norma sobre el punto, no puede decirse que nuestra Corte Suprema haya aceptado el reenvío en general.

La cuestión previa

Una relación jurídica puede presentar una cuestión principal y a la vez una cuestión accesoria, preliminar o previa.

Esta cuestión previa, tiene 2 características:

1-. Contiene elementos extranjeros (al igual que la cuestión principal)

2-. Debe ser resuelta necesariamente con antelación a la cuestión principal.

La cuestión principal se trata de un caso multinacional al que ha de aplicarse su propia regla indirecta, esa regla indirecta nos conduce a la aplicación de una determinada ley extranjera, entonces surge el problema de ¿qué regla indirecta debe aplicarse a la cuestión previa?, será:

- la norma indirecta de la lex fori, o

- la norma indirecta de la legislación aplicable a la cuestión principal.

48

Este tema de la cuestión previa se presenta a propósito del CASO APUNTE: Schwebel con Ungar, resuelto en Canadá en 1965.

Un matrimonio de judíos, con domicilio en Hungría decide emigrar a Israel, durante el viaje se divorciaron extrajudicialmente en Italia. Este divorcio no es admitido por la ley Húngara, pero sí por la ley de Israel. La mujer domiciliada en Israel, contrae matrimonio con un canadiense, luego el marido canadiense demanda la nulidad del matrimonio por bigamia.

En el caso la cuestión principal o de fondo es la capacidad especial de la mujer para contraer matrimonio, puesto que de ella depende la validez o nulidad del divorcio.

Conforme a la regla indirecta canadiense, esta materia de fondo queda regulada por la ley del domicilio de la mujer, o sea, ley israelí.

Sin embargo resolver la cuestión principal (acerca de la capacidad de la mujer), depende de resolver antes la cuestión preliminar, esto es la validez o nulidad del divorcio en Italia.

El problema, entonces radicaba en determinar si a la cuestión preliminar se le aplica la norma indirecta de la lex fori, o la regla indirecta de la lex causae, o sea, ley aplicable a la cuestión de fondo.

- Si aplicamos la regla indirecta de la lex fori, entrega esta materia a la ley del domicilio de la mujer o sea, Hungría, y en Hungría el divorcio es nulo, por tanto la mujer carece de capacidad para casarse, por lo que el 2º matrimonio también es nulo.

- Si aplicamos la regla indirecta de la lex causae, se entrega la materia a la ley nacional de la mujer, o sea, ley de Israel, y sabemos que en Israel el divorcio es válido, por lo tanto el 2º matrimonio también lo será.

En definitiva los tribunales canadienses aplicaron lex causae (ley israelí) y resolvieron que era válido el divorcio y también el 2º matrimonio.

ELEMENTOS DE LA CUESTION PREVIA

1. Que la cuestión principal, de acuerdo a la regla de conflicto, quede gobernada por la ley extranjera.

2. Que surja una cuestión accesoria, que contenga elementos internacionales.

3. Que la cuestión incidental sea susceptible de planteamiento independiente, en otro contexto

4. Que la cuestión incidental este regulada por normas indirectas autónomas, diversas a las aplicables.

5. Que la regla indirecta del juez y la regla indirecta de la legislación aplicable a la cuestión principal, conduzcan a resultados diferentes, en lo atinente a la cuestión incidental.

49

DOCTRINAS PLANTEADAS PARA RESOLVER EL PUNTO

A. Para algunos habría que aplicar lex fori, porque si la cuestión previa se planteará por vía principal, no hay duda de que se aplicaría la norma indirecta de la lex fori, es decir, el juez debe aplicar su propia norma indirecta.

B. Para otros habría que aplicar lex causae (ley extranjera), puesto que conduce a resultados más lógicos, si se tiene presente que la cuestión previa queda impregnada de sentido por la cuestión principal. En el caso la mujer debe estarse a la ley de Israel y no a la de Canadá, lo que es muy discutible.

C. Otros, sostienen que se deben considerar los factores de hecho y de derecho de cada caso en particular, y debe, entonces aplicarse la solución más justa y conveniente.

TEORIA GENERAL DE APLICACION DE DERECHO EXTRANJERO

Es evidente que el juez debe aplicar derecho extranjero en ciertos casos, que son fundamentalmente los siguientes:

a) Por que así se lo ordena la norma indirecta nacional, como en los Arts.17 y 955 CC.

b) Por que así se lo ordena un tratado internacional, por ejemplo código de Bustamante que se aplica en materia de calificaciones y muchas otras.

c) Por disponerlo así la convención de las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

d) En caso de vacío normativo, por que así resulte de aplicar los principios de derecho internacional privado y de la equidad natural. Por ejemplo contrato celebrado fuera de Chile y cuyos efectos también se producen fuera de Chile.

Problemas técnicos de la aplicación del derecho extranjero

1. Integridad del Derecho Aplicable. Se sostiene por la doctrina que el juez debe aplicar el derecho extranjero en su integridad aplicando las fuentes del derecho conforme a la ley extranjera.

2. Gobiernos No Reconocidos. Aquí el problema radica en determinar si el juez debe o no aplicar el derecho de un gobierno no reconocido.

La doctrina señala que debe aplicar este derecho, aunque el gobierno no este reconocido por una cosa es el reconocimiento del gobierno que es un acto político y otra cosa es la validez y eficacia de ese ordenamiento jurídico emanado de un gobierno no reconocido, en todo caso esta es una cuestión que deben apreciar los jueces.

50

3. Estados No Reconocidos La misma situación anteriormente mencionada.

4. Pluralidad de Estatutos. Esto ocurre normalmente tratándose de estados federales, estos estados tienen su propia solución de conflictos internos y el juez debe aplicar precisamente ese sistema de solución y no otro.

5. La Ley Extranjera Contraria a la Constitución Extranjera. En este caso el juez debe estarse al sistema de eficacia formal establecido por la ley extranjera, o sea, si es el juez el que tiene a su cargo el control de la constitucionalidad de la ley en ese caso no aplicará esta ley extranjera, por el contrario si el control de constitucionalidad esta encargado a un órgano especial o a un sistema de declaración especial, en ese caso el juez chileno debe aplicar la ley extranjera, en la medida de que esta ley extranjera no haya sido declarada inconstitucional.

6. Ley Extranjera Contraria a la Constitución Nacional. Acerca de esto hay discrepancias,

Para algunos es admisible el recurso de inaplicabilidad respecto de la ley extranjera, por que el Art. 80 no distingue, por eso debe aplicarse ley extranjera mientras no sea declarada inaplicable por la Corte Suprema.

Para otros, no procede este recurso por que señalan que al hablar de precepto legal, se refiere el Art. 80 a precepto nacional, y dicen que en este caso el juez tiene directamente el control de la constitucionalidad de esta ley, y lo tiene por una cuestión de orden público.

NATURALEZA JURIDICA DE LA LEY EXTRANJERA

En la doctrina encontramos 2 corrientes, que son

1. Teorías de Hecho

2. Teorías de Derecho

Teorías de Hecho:

El derecho extranjero para esta teoría no es más que un hecho del pleito, y es un hecho por que la ley extranjera no emana de la soberanía nacional. Y como es un hecho su contenido, sentido, alcance y vigencia constituye un hecho del pleito, y como tal debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca.

Esta teoría presenta 2 variantes:

Teorías Angloamericanas

51

Para esta teoría el único derecho existente es el derecho nacional y tanto el derecho objetivo extranjero como los derechos subjetivos adquiridos bajo su amparo son hechos reales. De manera que los jueces deben aceptar estos hechos, por que de lo contrario se producirían consecuencias gravísimas, pero en definitiva son hechos del pleito, el juez nacional la única ley que aplica es la ley del foro.

Teorías de Uso Jurídico Internacional

Variante del realismo jurídico, se da cuando el derecho nacional se remite a una ley extranjera, en esos casos el juez se refiere a los usos jurídicos de ese estado.

Cabe hacer presente que los jueces nunca pueden dejar de aplicar estos hechos que son reales.

Teorías de Derecho

Hay distintas variantes, las más importantes son:

1-. Teorías de la Incorporación

2-. Teorías de Derecho Extranjero

Teoría de la incorporación, que puede ser formal o sustantiva

Para estas teorías el derecho extranjero se incorpora al derecho nacional y no sólo se incorpora sino que se transforma en derecho nacional, de manera que el juez estaría aplicando su propio derecho.

Según los autores esta incorporación, puede ser:

- Formal: el derecho extranjero conserva su propio sentido y valor, sentido y valor que le atribuye el sistema extranjero en que fue creada, de modo que debe interpretarse con arreglo a los criterios propios de la ley extranjera.

- Sustantiva, el derecho extranjero en este caso se nacionaliza y debe ser interpretado de acuerdo a las normas de derecho nacional.

Teoría del Derecho Extranjero

Para esta, se trata simplemente de derecho extranjero que no se incorpora al derecho nacional, y debe ser interpretado como tal, o sea, de acuerdo a la ley extranjera.

Nuestra legislación no contempla normas sobre el punto, no obstante se ha sostenido que se siguen las teorías de derecho por la influencia de Savigny, discutiéndose en la jurisprudencia si hay incorporación o no.

52

MEDIOS DE CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

Un juez chileno tiene dificultad humana en cuanto a su exigencia de que conozca derecho extranjero. De modo que en este caso el mandato del Art.8 CC es muy discutible.

Si se aplica el Art. 8 CC al derecho extranjero es muy discutible. En este caso se trata de una verdadera ficción.

Sobre todo para la teoría que estima que el derecho extranjero es un derecho, y que se produce una incorporación.

Nuestra legislación se da cuenta de la dificultad del juez de conocer derecho extranjero, pero tampoco la preocupación es mucha, ya que contiene solo una norma, el Art. 411 CPC “Podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho referente a alguna legislación extranjera”. Se valora según las reglas de la sana crítica.

Además del Art.411CPC, el juez dispone de otros mecanismos, tales como;

Prueba documental.

Exhortos a tribunales extranjeros.

Si bien estos medios no los reconoce nuestra legislación, se entienden aceptados.

Además existe el Código de Bustamante, que en los Art. 408 a 411 acepta como medio de prueba;

1. Certificación de dos abogados en ejercicio en el país de que se trate, debidamente legalizada, que recae sobre el texto, vigencia y sentido de la norma extranjera.

2. Informe al tribunal superior extranjero, ministerio público o ministerio de justicia.

FORMA DE APLICACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

En la doctrina se plantean dos teorías;

Primera Teoría. El derecho extranjero debe ser probado y alegado por la parte que lo invoca.

Esta tesis se basa en la teoría de que el derecho extranjero es un hecho y evidentemente el derecho extranjero no se presume conocido.

Se dice que la variedad de normas jurídicas extranjeras constituye un obstáculo insalvable para que el juez aplique de oficio ley extranjera.

53

Segunda Teoría: El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio, y además el juez lo debe investigar de oficio.

Se basa en que el derecho extranjero tiene naturaleza jurídica de derecho. Existen suficientes medios actualmente para que el juez conozca el derecho extranjero. Incluso tiene igual fuerza jurídica que el derecho nacional cuando es aplicable.

Si el juez no aplica ni investiga de oficio el derecho extranjero equivale a una denegación de justicia.

Jurisprudencia y legislación extranjera: Han adoptado las dos posiciones.

Legislación chilena

Nuestra legislación no contiene norma expresa sobre la materia.

Sin embargo, algunos autores a partir del Art.411CPC estiman que el derecho extranjero debe recibir el tratamiento de un hecho. De manera que debería ser probado y alegado por la parte que lo invoca.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina distingue en cuanto a la aplicación y en cuanto a la prueba.

En cuanto a la aplicación, la mayoría de la doctrina estima que el juez debe aplicarla de oficio. Pero en materia de prueba la ley extranjera debe recibir el tratamiento de un hecho por razones prácticas.

Todo ello sin perjuicio de las facultades probatorias de las partes.

CODIGO DE BUSTAMANTE

El Art. 408 en cuanto a la aplicación de oficio del juez dispone que, “ los jueces y tribunales de cada estado contratante aplicaran de oficio las leyes de los demás estados”.

Y, en virtud del Art. 410, en materia de prueba, que establece “juez también debe investigar de oficio el derecho extranjero”, sin perjuicio de la facultad probatoria de las partes, que pueden pedir la certificación de dos abogados y el informe a la Corte Suprema, Ministerio de Justicia y Ministerio Público.

Lo que parece correcto es aplicar el CB, porque nuestra legislación no contiene normas en la materia y el Art. 411CPC no es suficiente. Por lo tanto mas que una opinión doctrinaria hay que aplicar el 408 411 del CB.

54

AUSENCIA DE PRUEBA DE LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

Puede ocurrir que el derecho extranjero no resulte probado. En ese caso la doctrina discute, y no esta expresamente solucionado en nuestra legislación.

Los autores que estiman que la ley extranjera es un simple hecho del pleito, dan dos posibilidades de entendimiento:

Algunos estiman que se debe desestimar o rechazar la demanda, pese incluso al conocimiento personal que pueda tener la persona del juez.

Otros señalan que debe aplicarse lex fori, porque se trata de la renuncia de la prueba de un hecho.

Los autores que estiman el derecho extranjero como un derecho, señalan:

Juez debe aplicar los principios generales de derecho. Se critica esta solución, porque le juez va aplicar principios generales de su propio derecho. Por lo tanto no resulta lógico.

Juez debe aplicar un derecho análogo al derecho extranjero en cuestión, y en subsidio, lex fori.

Aplicar derechamente lex fori.

El Juez evidentemente no puede desestimar la demanda por esa razón, porque en ese caso existiría problema de denegación de justicia e incluso algunos autores estiman que se vulneraria el principio de inexcusabilidad.

Además si se revisa el CPC en cuanto a los requisitos de la sentencia, el juez debe aplicar incluso principios de equidad, pero no puede rechazar la demanda porque no le han probado el derecho extranjero.

DERECHO EXTRANJERO Y RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

¿Que ocurre si un juez deja de aplicar o aplica erróneamente derecho extranjero, estando obligado a ello? ¿Procede recurso de casación en el fondo?

Existen tres teorías:

1. TEORIA DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Es inadmisible el recurso de casación en el fondo porque cuando el CPC habla de infracción de ley se refiere a la ley nacional.

55

Además, el recurso de casación en el fondo procede por infracción de una norma jurídica y el derecho extranjero es un hecho.

2. TEORIA DE LA ADMISIBILIDAD INDIRECTA DEL RECURSO.

Se sostiene:

1. Es inadmisible el recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera, porque le Art. 767 CPC cuando habla de infracción de ley se refiere a la ley nacional (coincide con la anterior). Además, la casación tiene por objeto la correcta aplicación del derecho, pero del nacional, y no del extranjero.

2. Sin embargo, en aquellos casos en que el derecho extranjero deba aplicarse porque así lo ordena su norma indirecta nacional, procede RC fondo, porque la norma infringida es la norma indirecta nacional que ordena aplicar derecho extranjero, correctamente. Que se entiende que tiene carácter de decisoria de la litis. Por ejemplo, Art. 955 CC.

3. En aquellos casos en que el juez deba aplicar derecho extranjero, porque así lo ordena sus principios generales de derecho, no es admisible el RC fondo, porque no hay norma infringida, ya que estos principios no constituyen derecho.

4. Cuando lo que se infringe es la ley del contrato que ordena aplicar derecho extranjero. En ese caso la mayoría de la doctrina estima que es admisible el RC fondo por infracción de la ley del contrato, el Art. 1545 CC seria la norma infringida.

3. TEORIA DE LA ADMISIBLIDAD AMPLIA

Se ha sostenido que el recurso de casación en el fondo es admisible directamente respecto de la ley extranjera, cualquiera sea el motivo que conduzca a su aplicación. Ello en atención a que el Art. 767 CPC no distingue entre ley nacional y ley extranjera, de modo que toda discriminación deviene en arbitraria.

Código de Bustamante

El Art. 412 establece la admisibilidad de la casación u otro análogo, respecto de todo estado contratante cuando exista infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado contratante en las mismas condiciones y casos que respecto el derecho nacional.

Por lo tanto hay que distinguir si es admisible o no, según si se trata de:

56

Estado contratante, es admisible.

Estado no contratante, se debe aplicar una de las tres teorías vistas.

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

Son dos:- Orden público.

- Fraude a la ley.

Orden Público

Es un concepto variable, impreciso y localista. Quien determina que normas son o no de orden público es en definitiva el juez de la causa.

Nuestra legislación tampoco contiene definición de orden público, solo la jurisprudencia contempla una, la cual es imprecisa y vaga.

Las normas de orden público de cada país tienen una inspiración diversa, sobretodo en materia de DIPRI.

El concepto de orden público en materia de DIPRI es diverso al que se contempla en el derecho sustantivo, por las siguientes razones:

1. Su función es diferente. El orden público es una limitación a la aplicación de derecho extranjero en DIPRI pero es limitado a la autonomía de la voluntad en derecho sustantivo.

2. También tiene una diferencia de contenido porque en materia de DIPRI es más atenuado que en derecho sustantivo, dado que un país no puede tratar de imponer su propia visión de las cosas a otro país.

Frecuentemente las normas de derecho procesal, constitucional, administrativo y penales son de derecho público y las normas de organización de la familia y organización de la propiedad son de derecho privado.

Incluso el CB recoge este concepto de orden público en la clasificación tripartita de las leyes.

Si el juez cree que el derecho extranjero es contrario al orden público nacional va a resolver la contienda aplicando Lex Fori.

En doctrina se discute de cómo se determina en definitiva el concepto de orden público.

Algunos dicen que se determina a partir de las normas jurídicas.

57

Otros dicen que, son un conjunto de principios que se construyen antes de la norma jurídica.

Esta discusión no es menor, porque si la ejemplificamos en materia de asignaciones forzosas por ejemplo, el cónyuge sobreviviente lleva el doble de cada hijo, ¿Que pasa si el derecho extranjero ordena que el cónyuge lleve solamente 1/3? ¿Esa norma del derecho extranjero es contraria a nuestro orden público?

Si se estima que es un conjunto de principios, esa norma no seria contraria al orden público.

Pero si es un conjunto de disposiciones, para que no sea contrario al orden público, esa norma debe respetar el mínimo de la cuantía que establece la legislación nacional.

En Chile se ha dicho que son de orden público las leyes procesales, normas que impiden el divorcio con disolución de vínculo y las normas del conservador de bienes raíces.

Fraude a la Ley

Es uno de los problemas técnicos de la norma indirecta, porque esta contiene un factor de conexión que lleva a la determinación del derecho aplicable.

Las partes utilizan este factor de conexión, lo alteran concientemente con la intención de evadir una norma imperativa o prohibitiva, para que el derecho aplicable y la consecuencia jurídica sea otra.

También el fraude a la ley puede incidir en el contexto jurisdiccional. Las partes pueden elegir ante que jurisdicción plantearan su demanda y esta elección es fraudulenta, con la finalidad que esa jurisdicción aplique otra norma indirecta y se llegue a otra consecuencia jurídica.

Se dice que las partes se sustraen de la norma imperativa para colocarse bajo el imperio de otra ley. Por ejemplo; divorcio migratorio. Una persona se casa en un país, se trasladan a otro y se divorcian.

En doctrina se discute el fraude a la ley, hay autores que lo aceptan, otros lo rechazan, y por ultimo algunos lo aceptan en términos restringidos.

Los que lo rechazan dicen que, carece de eficacia en el DIPRI. De manera que el juez debe aplicar el derecho que resulte de esta variación del factor de conexión.

Dicen que el fraude a la ley no tiene sanción, porque:

1. Las partes al variar en forma anti natural el factor de conexión hacen ejercicio de un derecho, en el cual no hay ninguna ilicitud.

2. Los ordenamientos jurídicos carecen de una norma de carácter general que lo sancione. Señalan que solo hay sanciones en casos específicos.

3. De aceptarse el fraude a la ley se produciría una grave incertidumbre jurídica. Basta con la noción de orden público en estos casos de sustracción.

58

Otro grupo de autores lo acepta y dice que, debe ser siempre sancionado por el principio general de que “el fraude todo lo corrompe”. Se dice además que, habría un abuso de derecho que es también sancionado.

Otros han pretendido equiparar la noción de fraude a la ley a la de orden público, pero son diversas. En el orden público hay comparación objetiva entre el derecho extranjero, y aquí hay un elemento subjetivo.

Requisitos del Fraude a la Ley1. Que exista verdaderamente un fraude.

No se requiere el perjuicio de los acreedores. Por ejemplo, caso de la princesa belga.

2. Que no haya otro remedio para precaver los efectos del fraude.

3. Que el fraude afecte a la Lex Fori.

Efectos o Sanciones En cuanto al país evadido, sería la nulidad o la inoponibilidad al menos.

En cuanto al país invadido, el juez debe aplicar su propio derecho.

Respecto de 3º países deben aplicar la nueva ley.

En Chile no hay norma.

En la doctrina hay dos posiciones:

Una que rechaza la idea del fraude. Se fundan en un argumento histórico, que es la historia fidedigna del Art. 15 CC, porque decía “No obstante su domicilio, residencia o naturalización en país extranjero”. Esta expresión se dice que buscaba impedir los efectos de una naturalización fraudulenta. Pero en la redacción final de esa norma se elimino “Naturalización”, con lo cual se dice que esta eliminación induce a pensar que Andrés Bello rechazaba el fraude a la ley.

Otros dicen que, la eliminación de esta palabra no implica que Bello lo rechazaba, sino que se eliminó porque era absurdo. Además si lo hubiera rechazado, hubiera eliminado también, domicilio o residencia.

59

PARTE ESPECIAL DEL DIPRIDERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Normalmente se divide en diversos estatutos, tales como;

Personal.

Bienes.

Forma de los actos.

Obligaciones y Contratos.

Sucesorio.

Cada uno tiene su propia normativa.

En una relación jurídica lo más probable es que deban aplicarse la mayor parte de estos estatutos. Por ejemplo; en la compraventa de un inmueble se aplica el personal, el de los bienes, el de forma de los actos y el de obligaciones y contratos.

I. ESTATUTO PERSONALComprende:

I. Estado de la personas.

II. Capacidad.

III. Relaciones de Familia.

No basta el cruce de fronteras para desligarse del estatuto personal, por eso se dice que tienen cierta permanencia.

En doctrina normalmente se hace aplicable la ley del domicilio o la nacionalidad. La primera viene de Von Savigny y la segunda de Manzini. Entonces la legislación debe optar por una de estas.

El Art. 7 CB (motivo del éxito del CB)

En la legislación chilena esta tratado en los Art. 14 y 15 CC. Se dice que nuestra legislación adopta un sistema “Sui Generis “.

Estas normas del CC están inspiradas en el CC francés, en el cual es aplicable al ciudadano francés la ley francesa, ya sea se encuentre en territorio francés o en el extranjero. Le es aplicable en materia amplia.

60

Al ciudadano extranjero cuando se encuentra en Francia se le aplica legislación francesa.

Esta solución del CC francés es contradictoria, porque al extranjero que habita en Francia se debería regir por su propia ley nacional.

Andrés Bello se dio cuenta de este contrasentido del CC francés e intento ....... la legislación chilena en el sentido que e ciudadano chileno que esta en el extranjero se rige por la ley chilena, pero no de manera amplia sino que restringida, porque al chileno que este en el extranjero le sigue la ley chilena pero solo respecto de los Nº 1 y 2 del Art. 15 CC. Por lo tanto, el contrasentido se mantiene pero no es tan fuerte como en el CC francés.

Además se dice que, es sui generis, porque establece dos factores de conexión, .................

ANÁLISIS DEL ART. 14 Y 15 CC

La legislación distingue dos situaciones:

I. Habitantes de Chile.

Se les aplica el Art. 14 CC.

No hay duda que el estatuto personal del extranjero que habita en Chile se rige por la ley chilena.

De esta norma algunos autores sostienen que el factor de conexión es la “Habitación”, pero la mayoría sostiene que es la nacionalidad. Esto es importante para todas las situaciones no reguladas por nuestro CC

II. No Habitantes de Chile.

Hay que distinguir:

i. Chilenos NO habitantes de Chile.

Se rigen por la ley chilena en virtud del Art. 15 CC, pero en términos restringidos y no de manera amplia como el CC francés.

ii. Chilenos No habitantes de Chile FUERA del alcance del Art. 15 y extranjeros NO habitantes de Chile.

Nuestro CC no se refiere a la materia. De manera que hay que aplicar el CB, Art. 27, que dice que, hay que aplicar la ley personal del sujeto y ¿ Cual es su ley personal ?.

61

Dependiendo, de un juez chileno se dice que, la ley personal es la ley de la nacionalidad, por ser ese el sistema establecido por nuestra legislación y es un principio que deriva del Art. 15 CC.

Esta conclusión es clara y evidente en el caso de extranjeros no habitantes en Chile. Pero es discutible en el caso de chilenos no habitantes en Chile fuera del alcance del Art. 15 CC porque debería aplicarse la ley chilena (nacionalidad). Sin embargo, del Art. 15 CC se deriva que en ese caso no es aplicable la legislación chilena.

MATRIMONIO

Comprende tres materias:

Formalidades o requisitos externos.

Requisitos internos.

Disolución.

FORMALIDADES EXTERNAS

La mayoría de las legislaciones hacen aplicable la ley del lugar de celebración, principio que también recoge el CB en el Art. 41.

En nuestra legislación se debe distinguir;

I. Matrimonios celebrados en Chile.

Se rigen por la ley chilena. En virtud de Art. 14 CC y Art. 1 y 16 LMC.

II. Matrimonios celebrados en el Extranjero.

Se rigen por la ley del lugar de celebración, por aplicación del principio “Locus Regit Actum” y del Art. 15 i1 LMC.

SITUACIONES ESPECIALES.

Matrimonios Religiosos.

Se acepta su validez en la medida que la ley del lugar de celebración establezca que se puede celebrar ante la autoridad eclesiástica.

62

Matrimonio Consensual.

Se dice que es nulo, dado que el Art. 102 CC indica que se trata de un “ Contrato Solemne”.

Matrimonio celebrado ante Agentes Consulares o Diplomáticos.

Hay que distinguir;

I. Se celebra en Chile, se dice que es nulo por el Art. 14 CC.

II. Se celebra en el extranjero;

i. Ante Agente Consular Chileno

El matrimonio es nulo porque no tienen los agentes esa facultad.

Se discute si estos agentes chilenos están facultados por la ley del lugar de celebración para celebrar matrimonios. Se concluyo que igualmente es nulo ese matrimonio porque sus facultades emanan de la ley chilena.

ii. Ante Agente Consular Extranjero.

Habría que aplicar el Art. 15 LMC, por tanto se debe ver si ese matrimonio es válido de acuerdo a la ley del lugar de celebración.

REQUISITOS INTERNOS O IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIOS

Según Guzmán se refiere a todos aquellos requisitos que no consisten en meras formalidades y que se refieren especialmente a;

Capacidad de los contrayentes.

Impedimentos para celebrarlo.

Consentimiento de los contrayentes y de sus ascendientes.

Vicios del consentimiento.

Se debe distinguir, entre:

I. Matrimonio celebrado en Chile:: Se rige por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC.

63

II. Matrimonio celebrado en extranjero:

A. Contrayentes son extranjeros:

Se rige por la ley del lugar de celebración en virtud del Art. 15 LMC, porque el Art. 15 LMC no distingue entre requisitos internos y externos.

Hay dos salvedades;

1. Ello sin perjuicio del orden público chileno, ya que puede operar eliminando o agregando requisitos.

2. Puede haber lugar del reenvío, es decir, la ley del lugar de celebración, que es aplicable puede enviarnos por ejemplo, a la ley personal del sujeto. Ello se decide en base a la decisión adoptada conforme a la materia del reenvío.

B. Contrayentes son chilenos o se casa chileno con extranjero:

En este caso rigen dos leyes:

1. La ley del lugar de celebración en virtud del Art. 15 in.1 LMC.

2. La ley chilena en virtud del Art. 15 in. 2 LMC, en materia de impedimentos dirimentes (Art. 4, 5, 6 y 7 LMC).

En cuanto a los impedimentos impedientes, alguna doctrina como Claro Solar y Alessandri también regidos por la ley chilena, porque se trata de una materia de estado civil. Por lo tanto es aplicable en virtud del Art. 15 CC.

Sin perjuicio que existe una doctrina minoritaria, Duncker, sostiene que el chileno no queda regido por la ley chilena en materia de impedimentos impedientes, porque dice que el Art. 15 LMC vino a restringir al Art. 15 CC, y ese Art. 15 LMC solo se refiere a impedimentos dirimentes y no a los impedientes.

En materia de impedimentos dirimentes existe el vínculo matrimonial no disuelto. Es claro que si un chileno se encuentra ligado por un vínculo matrimonial no disuelto su matrimonio es nulo por infringir los Art. 4, 5, 6 y 7 LMC.

El problema es que pasa si el extranjero es quien está ligado por un vínculo matrimonial no disuelto.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Reglamentación: Art. 120 y 121 CC

Se debe distinguir:

64

I. En cuanto a la disolución que se pretenda efectuar en Chile, ya se trate de matrimonios celebrados en Chile o matrimonios celebrados en el extranjero, rige el Art. 121 C. Por lo tanto solo se aplica la ley chilena.

II. En cuanto a la disolución, pedidas y declaradas en el extranjero. Se debe subdistinguir :

A. Ambos cónyuges son chilenos:

Existen dos alternativas que pueden llegarse aplicar:

i. Art. 15 CC: Estado civil de casado del chileno se rige por la ley chilena. De manera que la disolución del matrimonio solo se puede efectuar por causas autorizadas por la ley nacional. De modo que queda excluido el divorcio con disolución de vínculo

ii. Art. 120 CC: Tiene un efecto mas restringido, que consiste en que el cónyuge no puede volver a casarse en Chile, mientras viva el otro cónyuge. Especial importancia en materia de divorcio con disolución de vínculo.

La norma más correcta de aplicar parece ser el Art. 15 CC, porque Art. 120 CC se puede estimar que es compatible y complementario con el Art. 15 CC.

B. Uno de los cónyuges es chileno;

Rigen iguales normas que para el caso precedente.

C. Ambos cónyuges extranjeros;

Por un principio de protección a los derechos adquiridos, se dice que el Juez debe respetar esta disolución en país extranjero.

Además, ello no impide que se haga aplicable el Art. 120, en atención al cual no se puede casar en Chile.

SEPARACIÓN DE CUERPOS

En nuestra legislación se conoce como divorcio sin disolución de vínculo.

Si la separación de cuerpos es pedida en Chile rige la ley Chilena.

Si la separación de cuerpos es pedida en el extranjero, se debe distinguir:

65

I. Cónyuges chilenos:

Se rige el Art. 15 CC. Se aplica la ley chilena porque se trata de una materia de estado civil.

II. Cónyuges extranjeros:

Se rigen por la ley extranjera en virtud del Art. 8 CB, consagra el respeto a los derechos adquiridos bajo una ley extranjera.

NULIDAD DEL MATRIMONIO

Matrimonio celebrados en Chile:

Se rigen por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC.

Matrimonio celebrado en extranjero

(Declaración de nulidad pedida en Chile)

Se debe distinguir:

i. Cónyuges extranjeros:

Las causales de nulidad hay que apreciarlas a la luz de la ley del lugar de celebración en virtud del Art. 15 LMC.

Sin embargo, según cierta doctrina debería aplicarse a este caso el Art. 121 fundado en que la nulidad en nuestra legislación es causa de disolución y en virtud del Art. 120 esta nulidad se regiría por la ley chilena.

Parece más correcto aplicar el Art. 15 LMC, porque nuestra LMC incurre en una confusión técnica.

ii. Cónyuges chilenos o chileno con extranjero:

La nulidad debe determinar de acuerdo a la ley del lugar de celebración por el Art. 15 LMC y además la ley chilena por el Art. 15 in 2 LMC.

Se ha discutido la validez del matrimonio celebrado en el extranjero entre un chileno y un extranjero divorciado.

Si este chileno se casa en Chile con extranjeros divorciados, ese matrimonio es nulo por el 120 CC.

El problema esta si este chileno se casa con divorciado en el extranjero.

En esta materia, Alessandri y Claro Solar dicen que los impedimentos dirimentes se la aplican también al extranjero. Es decir, al extranjero se le aplica el Art. 15 in 2 LMC. De manera que el matrimonio sería nulo.

66

Otra doctrina, opina que ese matrimonio es válido, porque no se le podría aplicar el Art. 15 in 2 LMC a un extranjero, puesto que sería aplicar la ley chilena a un extranjero que se encuentra fuera de Chile.

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

Efectos Personales.

Se rigen por la ley chilena.

Casados en Chile; Art. 14 CC.

Casados en el extranjero; Art. 15 i1 LMC.

Efectos Patrimoniales.

Casados en Chile; ley chilena.

Casados en el extranjero; Art. 135 CC

II. ESTATUTO DE LOS BIENES

Se refiere a materias determinadas, como;

Modos de Adquirir.

Posesión o mera tenencia.

Derechos reales limitados, reglas de prelación y cauciones inmobiliarias.

En doctrina hay diversos sistemas para regular los bienes;

1. En base a una ley única, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Casi unánimemente se dice que, debería ser la Lex Rei Sitae, pero también se dice que puede ser la ley personal del propietario del bien.

2. Se dice que, hay que distinguir entre los muebles e inmuebles.

1) Inmuebles; Lex Rei Sitae.

2) Muebles; ley personal del propietario, que a su vez puede ser:

Ley de la nacionalidad , o

Ley del domicilio.

67

En Chile rigen el Art. 16 CC que hace aplicable a los bienes situados en Chile, la ley chilena. Por lo tanto aplica Lex Rei Sitae a los bienes situados en Chile.

Si son bienes ubicados en el extranjero nuestro CC nada dice. Por lo tanto esta materia queda entregada al CB, que también hace aplicable la Lex Rei Sitae.

Fundamento de la Regla Lex Rei Sitae.

En cuanto a los bienes raíces, la doctrina da los siguientes argumentos:

a. El poder soberano se ejerce sobre un determinado territorio. Por lo tanto es contrario a el admitir la posibilidad de que los bienes ubicados dentro de el puedan quedar regulados por una ley emanada de otro poder soberano.

b. A los bienes inmuebles están ligados los intereses políticos, sociales y económicos de los distintos estados lo que lleva a la necesidad de sujetar su regulación jurídica al propio ordenamiento jurídico, propendiendo a su desarrollo, lo cual no se logra a través de una legislación extranjera.

c. La ley del lugar de ubicación ofrece certeza y estabilidad, lo cual beneficia a la seguridad jurídica de los casos multinacionales.

d. Es importante para todo estado el valor de su patrimonio inmobiliario, el cual queda notablemente disminuido por la incertidumbre jurídica derivada de la aplicación de una ley diversa de la de su ubicación.

e. Savigny señala que quien desea adquirir un bien en territorio extranjero se somete voluntariamente a la ley extranjera de su ubicación, de lo cual deriva que esa norma extranjera le resulte vinculante. Es lo que se llama, “Sumisión Voluntaria”.

En cuanto a los bienes muebles,

a. Dada la evolución tecnológica y económica el valor de estos bienes ha aumentado progresivamente, por lo que no se justifica hacer diferenciaciones al respecto.

b. Le son aplicables argumentos similares de certeza jurídica, aunque resulte debilitado por la posibilidad de estos bienes de variar de ubicación territorial.

c. La aplicación de la ley de la ubicación facilita el tráfico jurídico de bienes muebles, puesto que si aplicaran la ley personal en el fondo obligaría a los sujetos interesados a conocer derecho extranjero, afectando el desarrollo económico y social de los pueblos.

d. El sistema de la ley personal plantea varios inconvenientes. Por ejemplo, cual seria la ley aplicable si se discutiera la identidad del propietario; que ley se aplica si el propietario es desconocido; una cosa puede pertenecer en comunidad a diversas personas, quiénes a su vez, pueden contar con domicilios y nacionalidades diversas.

68

En una relación jurídica relativa a un bien, se pueden distinguir distintas materias, tales como:

I. Capacidad para contratar respecto de un bien; se rige por la ley personal. Estatuto personal.

II. Forma o requisitos externos; se aplica la Lex Locus Regit Actum. Estatuto de las formas de los actos.

III. Contenido obligacional del acto a que se refiere el bien. Esta ultima materia la doctrina la conoce como “jus ad rem” (derecho con ocasión de la cosa). Esta materia tiene su propia reglamentación, estatuto de los actos y contratos, rige el principio de la autonomía de la voluntad por la que sea pertinente a la relación obligatoria, según su especie.

IV. Regulación propiamente tal del bien. La doctrina la llama “ jus in re” ( derecho en la cosa), cuando hablemos de estatuto de los bienes nos referimos al jus in re. Se rige por la ley del lugar de su ubicación.

El Art. 16 CC comprende las materias relativas a la regulación propiamente tal de los bienes.

Se dice que el Art. 16 CC es doblemente general, porque:

1. No distingue entre bienes muebles e inmuebles.

2. Se aplica la ley chilena. No obstante, el propietario sea chileno o extranjero.

En estas 4 materias, existe una relación mas profunda entre el contenido obligacional y la regulación jurídica propiamente tal ( jus ad rem y jus in rem).

En algunos casos se discute si la materia compete al estatuto de loa bienes o el estatuto obligacional. Incluso autores llegan a confusiones.

El estatuto de los bienes se refiere directamente a la cosa, en cambio el jus ad rem se refiere al derecho con ocasión de la cosa.

Hay materias en que existe confusión, por ejemplo;

69

a) ¿Que carácter tiene la norma que prohíbe al guardador, en general, vender los bienes raíces del pupilo, o la norma que lo permite en las medidas que se cumplan ciertos requisitos?

Es claro que esta norma solo conciernen a los bienes raíces. Por lo que puede pensarse que se trata de una ley real.

Sin embargo, todo parece indicar que se trata de una ley personal, ya que se dicta en consideración a la persona, además de que aborda una materia de capacidad que es propia de una ley personal.

b) ¿Que carácter tiene la norma que impide al marido vender los bienes propios de la mujer sin el consentimiento de esta en el régimen de sociedad conyugal?

Por las razones antes dichas, entendemos que se trata de una ley personal.

c) ¿Que carácter tienen las normas relativas a la prelación de créditos?

El derecho de prenda general contemplado en el Art. 2465CC, relacionado con el Art. 2469 CC, otorga al acreedor derecho para perseguir todos los bienes raíces y muebles de su deudor.

Algunos autores, señalan que son estas leyes reales. De modo que la materia de prelación de créditos queda regida por la ley nacional, desde q1ue se aplica la Lex Rei Sitae.

Otro autores, tiene una opinión distinta pero al parecer correcta, que señalan que esta materia forma parte del sistema de organización del crédito en cada país, que es materia económica muy relevante con lo cual queda totalmente ligado a su orden público.

EXCEPCIONES A LA LEX REI SITAE

1. ART. 955 CC

2. ART: 16 i2 CC

Los autores señalan que los bienes situados en Chile podrían sujetarse a una ley extranjera; conclusión que la doctrina actual descarta porque el Art. 16 distingue entre jus in re ( Art. 16 In 2 CC ) y jus ad rem ( Art. 16 in 2 y 3 CC ).

BIENES SUJETOS A INCESANTE DESPLAZAMIENTO.

Hay ciertos bienes que en razón de su naturaleza o destinación se encuentran sujetos a un desplazamiento constante, lo que es su característica central. De modo que no puede considerarse decisivamente su simple ubicación accidental en uno u otro lugar, para determinar la ley competente.

70

Estos casos son:

a) Efectos de uso personal de un viajero, tiene por destino final su domicilio. La doctrina entiende por tal, el lugar de su ubicación, quedando entonces regidos por esa ley.

b) Las naves, según el Art. 275 CB, quedan regidas por la ley del pabellón del buque, que corresponde al puerto de su matricula, al menos en cuanto a la determinación de su propiedad.

c) Las aeronaves se someten a iguales reglas, en atención al Art. 282 CB.

d) Las mercaderías en transito, que se ubican transitoriamente en determinados territorios en una situación intermedio entre el país de origen y el de destino. La doctrina ofrece distintas soluciones.

La mayoría estima, como Niboyet y Pillet, que deben regirse por la ley del país de destino, por ser la de más fácil determinación y ofrecer mayor certeza y estabilidad.

Una doctrina minoritarias se están a la ley del país de origen ( Arminjon); de la nacionalidad o domicilio del poseedor ( Fiore y savigny) o de la situación actual.

LAS UNIVERSALIDADES

Se trata de un conjunto de bienes ligados por un vínculo determinado que lleva a desconsiderar la individualidad de cada uno de los bienes que las componen.

Las universalidades pueden ser;

De Hecho: no difiere de los bienes que la componen como por ejemplo, una biblioteca. Se aplica lex fori.

De Derecho: hay una diversidad sustancial entre continente y contenido como por ejemplo, una herencia.

Al existir una diferencia sustancial entre continente y contenido, si se aplicara lex Rei Sitae a cada uno de los bienes que integran determinada universalidad se destruiría este último vínculo jurídico.

Por ello la doctrina para respetar este vínculo jurídico unitario, determina una sola ley como competente a los efectos de su regulación, siendo normalmente la ley del domicilio. Por ejemplo, tratándose de una sucesión, la ley del último domicilio del causante.

LOS BIENES EN CODIGO DE BUSTAMANTE.

71

Esta materia es relevante, toda vez que el Art. 16 in 1 CC solo se refiere a los bienes situados en Chile y nada dice respecto a la ley que rige los bienes ubicados en país extranjero en la medida que los tribunales nacionales puedan ser llamados a conocer al respecto.

Además es interesante porque el CB regula ciertos bienes particulares, cuya ley competente pudiere ser dudosa al tenor exclusivo del Art. 16 in 1 CC.

Reglas del CB:

1. Art. 105. los bienes sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de su situación; norma idéntica al Art. 16 in 1 CC. Es decir, Lex Rei Sitae.

2. Art. 106, para determinar la ubicación de los bienes corporales muebles, hay que estarse a la ley de su situación ordinaria o normal.

3. Art. 107, la situación de los créditos se determina por el lugar en que deban hacerse efectivos. Si no estuviere precisado por el domicilio del deudor.

4. Los títulos represantivos de créditos de cualquier clase quedan regidos por la ley del lugar de su ubicación, pero el Art. 106 precisa que ha de estarse a su situación ordinaria o normal.

5. Art. 111, en cuanto a las cosas dadas en prenda, se entienden situadas en el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto.

6. Art. 112 y 113, en cuanto a las calificaciones y a sus diversas clasificaciones, hay que estarse a la ley territorial.

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SOBRE BIENES SITUADOS EN CHILE

Existe jurisprudencia predominante de la Corte Suprema que niega a la lugar la ejecución de sentencias extranjeras respecto de bienes situados en Chile, porque ello iría en contra del Art. 16 in 1 CC. Este artículo tiene alcance jurisdiccional, de modo que sea lo que sea lo que indique tal sentencia, ella no podrá ejecutarse en Chile.

Una opinión minoritaria, estima que el Art. 16 in 1 CC es una regla indirecta que no tiene alcance jurisdiccional. De modo que la sentencia extranjera que se refiera a bienes situados en Chile puede ejecutarse, siempre y cuando se ajuste a la ley chilena.

72

III. ESTATUTO DE LAS FORMAS DE ACTOS Y CONTRATOS.

Se refiere a las solemnidades del acto jurídico, y a las formalidades exigidas por vía de prueba.

En esta materia la gran regla es el principio Lex Locus Regit Actum.

Las escuelas estatutarias lo entendían tanto al fondo como a la forma del acto jurídico, lo cual obedece a una interpretación inoficiosa del texto romano.

Actualmente solo se refiere a la forma.

Fundamento del principio en su sentido moderno.

1. La ley del lugar de celebración es a la que tienen mayor acceso las partes a la hora de determinar la forma que ha de revestir el acto jurídico.

2. Lo que interesa a las partes es la regulación del fondo. La forma no importa a las partes.

Aplicación en la Legislación Chilena.

No existe norma general que acoja este principio. Por el contrario solo se acoge en algunas normas, las que en suma lo entregan a la ley del lugar de celebración. Por ejemplo, Art. 17 y 1027 CC y Art. 15 LMC.

Código de Bustamante.

Tampoco existe norma general que acoja este principio. Se recoge en algunas normas aisladas, por ejemplo:

Art. 41, en materia de matrimonio.

Art. 263, en materia de Letra de cambio.

Incluso en el CB es muy discutible que se acoja este principio y ello porque lo dispone su Art. 180 (en materia de derecho civil internacional hace aplicable supletoriamente las normas de derecho comercial internacional por el Art. 244), que hace aplicable en esta materia;

la ley del lugar del contrato y

la ley del lugar de su ejecución,

En aquellos casos no regulados por nuestro CC ni por el CB surge la duda de cual es el principio aplicable,

73

Según jurisprudencia de la Corte Suprema, Lex Locus Regit Actum, por ser un principio general de Derecho internacional.

Fabres, este principio se recoge de modo general en el Art. 16 in 2. Cuando el CC habla de “validamente” esta haciendo aplicable la ley del lugar de celebración.

Se controvierte esta posición diciendo que el Art. 16 in 2 tampoco dice bajo que ley debe estudiarse la validez. De modo que es evidente que la interpretación de este autor es muy forzada en cuanto a hacer aplicable el Art. 16 in 2 en relación con el principio Lex Locus Regit Actum.

La jurisprudencia de la Corte Suprema señala que el principio Lex locus Regit Actum es un principio general de derecho internacional y por esa vía se puede aplicar.

ACTOS AUTENTICOS.

Normalmente cuando una persona quiere otorgar un acto autentico siempre se va a dirigir al funcionario público del lugar del acto, notario o escribano, y rige plenamente el principio Locus Regit Actum.

Este notario público tiene que otorgar este instrumento público de acuerdo a la ley del lugar de celebración y para el esta ley es imperativa.

Pero hay otra posibilidad que consiste en que puede acudir ante las autoridades diplomáticas; por ejemplo, un chileno que esta en el extranjero puede acudir a la autoridad diplomática en el extranjero y puede otorgar este instrumento público de conformidad a la ley chilena.

Hay un reglamento consular en nuestra legislación que permite y faculta a estas autoridades.

Se dice que aquí hay una excepción al principio Lex locus Regit Actum, porque se estaría otorgando un instrumento en el extranjero de acuerdo a la legislación chilena.

Pero se responde que rige la doctrina del territorio fáctico o simbólico, y por lo tanto no hay excepción.

En cuanto a los actos contenidos en instrumentos privados rige plenamente el principio Lex Locus Regit Actum.

Art. 18 CC

El Art.18 CC se refiere a los instrumentos públicos, y dice que es una norma de orden público, “ en los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras

74

privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en el país en que hubieren sido otorgadas”

Cuando la ley chilena exige instrumentos públicos se le resta valor a la escritura privada otorgada fuera de Chile, cualquiera sea el valor que tenga en otro país.En realidad el Art. 18 CC regula una materia de orden probatorio y de orden público. Incluso Andrés Bello, decían que eran de “Derecho Público”. El Art. 18 CC solo resta valor a la escritura privada.Esta norma del Art. 18 se relaciona con el Art. 1701. El Art. 1701se refiere al instrumento público como requisito de existencia del acto jurídico, como solemnidad. En ese caso el acto se mira como no ejecutado, no celebrado.

El Art. 18 ha planteado dos problemas fundamentales:

1. ¿Si se requiere o no el mismo instrumento público que el exigido por la ley chilena?

La doctrina clásica, Alessandri y Claro Solar estiman que, se requiere el mismo tipo de instrumento público.

Otra postura estima que, no es necesario que sea la misma clase de instrumentos públicos, porque en realidad el problema no esta tratado en el Art. 18 CC. Por lo tanto como no lo soluciona entra a regir el principio Lex Locus Regit Actum. De modo que bastara que se trate de instrumentos públicos adecuados a la ley del lugar de celebración, aplicación del principio Lex Locus Regit Actum.

2. Si el Art. 18 CC constituye o no excepción al Principio Lex Locus.

Mayoría, no es excepción al principio citado, porque lo que hace el Art. 18 es regular una materia de derecho probatorio, que no tiene que ver con la forma del acto sino que tiene que ver con los efectos jurídicos que puede producir el acto.

Otros, constituye excepción por los siguientes argumentos;

1) Las formalidades de prueba que están incluidas dentro del principio Lex Locus, en virtud de este Art. 18 se ven alteradas.

2) Esta distinción entre efectos probatorios y efectos jurídicos no tiene ningún sentido, porque en ambos casos estamos hablando de la eficacia formal del acto.

Art. 420 n° 5 COT

“Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: los instrumentos otorgados en el extranjero...... que sirvan para otorgar escrituras en Chile”.

Esta norma presenta problemas, dos de ellos de alcance y uno de sentido.

75

Primer problema de AlcanceConsiste en que el Art. 420 n° 5 COT al decir “valdrán como instrumentos públicos los instrumentos otorgados en el extranjero”

¿Es necesario que ese instrumento otorgado en el extranjero sea público o basta que sea privado?

La mayoría estima que el Art. 420 n° 5 se refiere a instrumentos públicos otorgados en el extranjero. Dan distintas razones:

Aceptar que instrumentos privados otorgados en el extranjero se transformen en públicos en Chile, los podría conducir a hipótesis fraudulentas, ya que un instrumento privado se transforma en Chile en instrumento público por el hecho de la protocolización.

Basta con los argumentos sistemáticos y lógicos de interpretación del CC, para entender la negativa. Porque en los instrumentos públicos debe intervenir un funcionario actuando como ministro de fe.

Segundo problema de alcance“Los instrumentos otorgados en el extranjero...... que sirvan para otorgar escrituras en Chile”.

¿ es necesario protocolizar todos los instrumentos públicos otorgados en el extranjero para adquirir valor de instrumento público?

La Corte Suprema ha sostenido en distintas oportunidades que la norma alcanza solo a aquellos instrumentos otorgados en el extranjero que en atención a su contenido presten la utilidad necesaria para que pueda otorgarse una escritura publica en nuestro país.Por ejemplo, un mandato otorgado en país extranjero para celebrar un contrato de compraventa de inmueble en Chile, ya que este ultimo acto jurídico debe otorgarse por escritura pública.

La Corte funda su parecer en que el objetivo de la norma es que los terceros interesados en examinar el documento que sirva para otorgar una escritura publica en Chile puedan tomar debido conocimiento de aquel y estarse a su fe probatoria de instrumento público.

Por estas razones, la Corte ha dictaminado que no infringe el Art. 420 n° 5 COT la sentencia que otorga valor probatorio de instrumento público a una partida de nacimiento otorgada en el extranjero, debidamente legalizada, peor no protocolizada, porque tal documento no sirve para otorgar una escritura publica en Chile no quedando cubierto por la norma en cuestión, por lo tanto cualquiera sea su sentido no queda infringida por el fallo.

Tercer problema de Sentido

76

Dice relación con el valor probatorio de este instrumento público otorgado en el extranjero. Este instrumento público otorgado en el extranjero tiene un determinado valor probatorio de acuerdo a la ley del lugar de celebración.

Una vez protocolizados en Chile, además, de tener el valor probatorio de la ley del lugar de celebración adquiere el valor probatorio que le otorga la ley chilena.

Calificaciones

El principio de la Lex Locus concierne a los requisitos externos de los actos, formalidades de existencia y de prueba.

Puede ocurrir que un determinado requisito de un acto es de forma o de fondo.

Es un problema de calificación, por tanto remitirse a la materia pertinente.

ESTATUTO DE LA OBLIGACIONES CONTRACTUALES

En esta materia universalmente rige el principio de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, va ser aplicable la ley que tacita o expresamente han elegido las partes.

Una vez aceptado que rige este principio, el problema esta en el grado que rige este principio. De modo amplio o restringido.

O sea, ¿las partes pueden disponer cualquier ley aplicable a la obligación o tienen ciertos límites?

A este principio se le han hecho fundamentalmente dos críticas;

1. Algunos autores disponen una critica de fondo, señalan que la ley es la que establece el grado obligatorio de la voluntad, es decir, no es la voluntad que obliga por si sola sino que obliga porque la ley lo dice.

2. En aquellos casos en que las partes no han elegido una ley reguladora, alguien tiene que localizar la relación jurídica. Es decir, alguien tiene que establecer que ley rige. Esa autoridad es el JUEZ.

De manera que no es tan cierto que el principio de la autonomía de la voluntad tenga acogida tan amplia, porque en esos casos es el juez quien determina la ley reguladora.

Tesis

Tesis de la Autonomía Pura.

Las partes son libres para elegir la ley que regule la relación contractual, y pueden elegir cualquier ley.

77

Al decir “cualquiera” se refiere a que este conectada o no a la obligación.

Incluso;

Se puede excluir la aplicación de disposiciones futuras de esa ley.

Pueden elegir secciones de una ley.

Pueden decir que el contrato no se riga por ninguna ley.

Tesis de la Determinación Judicial.

Conforme a esta tesis rige el principio de la autonomía de la voluntad, pero se modifica sensiblemente su entendimiento, porque quien decide cual es la ley que rige el contrato es el JUEZ. El juez al determinar esta ley reguladora no es libre.

Para dilucidar debe tomar en consideración una serie de factores objetivos que surgen del contrato. Estos pueden ser los siguientes; lugar en que acaecieron las obligaciones, lugar de celebración, lugar de cumplimiento de obligaciones emanadas.

De manera, que es el Juez quien determina la ley reguladora, pero dentro de ciertos limites. Para determinar el juez debe estudiar los ordenamientos jurídicos conectados al contrato en atención a elementos objetivos. En base a ello el juez llega a una conclusión y determina la ley reguladora del contrato.

Si existe pacto expreso de las partes, el juez solo le va a otorgar eficacia si la ley se entiende conectada al contrato.

De lo contrario declarara la ineficacia de la cláusula.

El principio de la autonomía de la voluntad en la legislación chilena.

Existen normas que recogen este principio;

Art. 16 in 2 CC

Cierta doctrina ve que del Art. 16 in 2 las partes pueden elegir la ley reguladora del contrato, porque el Art. 16 in 1 contiene la ley reguladora del jus in re ( de los bienes), y el

78

in 3 se refiere a los efectos del contrato cuando deban cumplirse en Chile, los cuales se rigen por la ley chilena, por lo tanto también contiene una ley reguladora a la materia contractual , jus ad rem.

Se dice que como es una excepción al in 2 y el in 2 también contiene una ley reguladora a la materia contractual.

Art. 113 COCO

En síntesis la norma dice que, “los efectos del contrato que se producen en Chile deben arreglarse a la ley chilena, a menos que las partes pacten otra cosa”.

En virtud de estas dos normas, se puede distinguir;

Materia Civil:

Existe una regla general en que las partes pueden elegir la ley reguladora, pero con la limitación de los efectos que deban cumplirse en Chile se rigen por la ley chilena.

Por lo tanto, rige el principio de autonomía de voluntad pero con la limitación del Art. 16 i3.

Materia comercial:

Las partes pueden pactar cualquier ley, porque la limitación del Art. 16 in 2 CC no existe en el Art. 113 CCO, ya que “las partes pueden pactar otra cosa”. Se admite el principio de la autonomía de la voluntad en forma amplia.

DL 2349 que regula el contrato internacional entre sector público.

La “exposición de motivos” del DL, señala que es licito que las partes elijan la ley reguladora del contrato.

Jurisprudencia Chilena

Los autores dicen que han sido contradictorias. Sin embargo existe un fallo en que dice que las partes pueden elegir la ley reguladora del contrato.

¿Qué pasa en caso de silencio de las partes?

79

Nuestra jurisprudencia distingue;

I. En cuanto a los Requisitos Internos del Acto

En virtud del Art. 16 i2 CC rige la ley del lugar de celebración. (no lo dice expresamente la norma sino que así lo interpreta la generalidad de la doctrina. Por lo tanto, es discutible).

Los requisitos internos no están regulados en el Art. 16 in 2 y como no existe otra norma, entra a regir el CB.

II. En cuanto a los Efectos del Acto

Efectos a cumplirse en Chile, se rige por la ley chilena de acuerdo al Art. 16 i2 y 113 COCO.

Efectos a cumplirse en Extranjero, no existe norma en el CC. Por lo tanto se aplica el CB.

Código de Bustamante

El CB contiene dos reglas en esta materia;

1. Acepta la autonomía de la voluntad, de manera amplia. Por lo tanto, las partes pueden elegir la norma que se les aplique, existiendo o no factor de conexión.

2. En caso se silencio se aplica la ley personal común de los contratantes, y sino existe la ley del lugar de celebración.

Con las normas de nuestro CC y con las del CB se puede determinar cual la aplicación que tiene el CB en Chile;

1. Rige el principio de la autonomía de la voluntad,

Consagrado en el CB con la limitación del Art. 16 in 3 en cuanto a los contratos civiles.

2. En materia de requisitos internos,

CB tendrá aplicación según la posición que se sostenga en cuanto a si rige o no el Art. 16CC. Si se estima que el Art. 16 dice cosa distinta se aplica el CB.

3. En cuanto a los efectos del contrato,

80

Cuando los efectos se produzcan en Chile rige el Art. 16 in 2 y el Art. 113 CCO.

Cuando los efectos se produzcan en el extranjero va regir el CB.

Principio de Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos

En general en todo fenómeno jurídico se pueden observar dos fases;

Fase de Adquisición de un Derecho.

Se produce cuando han ocurrido ciertos supuestos de hecho. Nace un derecho subjetivo.

Fase de ejercicio del derecho subjetivo.

El titular del derecho empieza a ejercerlo.

Lo que importa en materia de DIPRI es que en las dos fases se pueden producir “Conflictos de Ley”.

La fase de adquisición del derecho subjetivo se debe asociar a un ordenamiento jurídico (derecho objetivo). De modo que para saber si nace o no un derecho subjetivo hay que asociarlo a un derecho objetivo. Este proceso se llama “Localización del Derecho Adquirido” que surge de la aplicación de principios lógicos y equitativos mínimos.

Por ejemplo, si compro un auto en Chile a un chileno, (caso nacional) encontrándose el bien en nuestro pías. Es obvio que la fase de adquisición del derecho de dominio sobre el auto esta jurídicamente localizada en Chile. Por ende, las partes para ajustar a derecho su acto aplicaran la ley sustantiva chilena. Por ello sostener que las partes deban precaver que algún día viajaran a China, ejercerán acciones o debelan pensar cual es la ley reguladora de los bienes conforme a la norma indirecta de ese país, seria someterla a afanes imposibles, de modo que el solo enunciado se revela completamente absurdo.

Si compro un auto en Chile a un francés (caso multinacional por nacionalidad del vendedor), estando el auto en Chile, es obvio que la etapa de adquisición del derecho de dominio del auto esta también localizada jurídicamente en Chile. Por ello que las partes en esta fase a objeto de efectuar conductas jurídicas regulares aplicaran las normas indirectas del CC, y con arreglo a estas, la ley substantiva chilena.

En el ejercicio de este derecho subjetivo se va a presentar al juez, que se localizó jurídicamente en otro país, no puede sino aplicar sus propias normas indirectas tanto para determinar la ley reguladora del proceso de adquisición como para dilucidar el ejercicio del derecho antes adquirido. De modo que, el juez tendrá que estudiar el ejercicio de ese derecho subjetivo y si es titular de ese derecho.

Por ejemplo, un francés compra un auto y viaja Suiza.

81

En Francia rige el efecto real del contrato. Por lo tanto para adquirir el dominio, basta el contrato.

En Suiza rige el efecto personal del contrato. Por lo tanto, para adquirir requiere titulo y modo.

Al sustraer al auto, pierde la posesión y ejerce la acción reivindicatoria. El juez suizo como presupuesto de la acción debe estudiar si es dueño o no. El juez suizo va aplicar su ley indirecta.

Solo aplicará su norma indirecta a la determinación de la ley reguladora del ejercicio del derecho. Jamás a la fase de adquisición.

Sostener lo contrario, que el juez suizo puede aplicar su norma indirecta a las dos fases es absurdo.

Principios

1. Un derecho adquirido en un país debe producir en los demás países los mismos efectos que en el país de origen.

2. Al reconocer un derecho adquirido, no se le hará producir mas efectos que los que tiene en si mismo.

3. No se puede reconocer, bajo la forma de un derecho adquirido, un derecho diferente del que ha sido adquirido.

4. Si un derecho no tiene eficacia extraterritorial en conformidad a la ley a cuyo tenor nació, no se le podrá invocar en el extranjero.

Excepciones al Principio de Respeto Internacional a los Derechos Adquiridos

1. La institución jurídica en que se basa el derecho en cuestión no existe en el país en que este se invoca.

2. El derecho adquirido es contrario al orden público del país en que se invoca.

3. El derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante fraude a la ley.

82