derecho privado vi (derecho de familia) módulo 3 - lectura 5 - viscicitudes del vinculo matrimonial

Módulo 3

Unidad 5

Lectura 5

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI)

Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde| 2

5. VICISITUDES DEL

VÍNCULO MATRIMONIAL.

5.1. DIVORCIO Y SEPARACION DE

CUERPOS

Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro

país por la legislación canónica. El Código introdujo innovaciones

fundamentales pues continuaron sometidos a la legislación canónica los

matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con

autorización de la Iglesia Católica. En esos casos correspondía a los jueces

eclesiásticos entender en las causas de divorcio y a los jueces civiles de sus

efectos legales (civiles) en relación a: persona de los cónyuges, crianza y

educación de los hijos y bienes de la sociedad conyugal.

En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio (siempre

con los efectos de simple separación personal) competía a los tribunales.

Las causas eran tres:1.- adulterio de la mujer o del marido

2.- tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del

otro.

3.- las ofensas físicas o malos tratamientos.

La ley de matrimonio civil adoptó el régimen de divorcio sanción, de

modo que solo podía ser decretado sobre la base de alguna de las causales

determinadas en la ley, las cuales se fundaban en la culpa de uno de los

esposos. Pero la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968, al admitir el

art. 67 bis Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio se decretara a petición

conjunta de los esposos cuando existieran causas graves que hiciesen

imposible la vida en común (implica = divorcio = remedio: ya que

necesariamente esas causales no debieran necesariamente configurar culpa

de alguno de los esposos. Luego la ley 23.515, añadió causas invocables por

uno de los esposos que no necesariamente implican la culpa del otro, como

los trastornos de conducta derivados de alteraciones mentales, el


alcoholismo o la drogadicción (art. 203 C.C.) y la separación de hecho (art.

204 C.C.) lo que amplia las posibilidades de divorcio remedio.

En cuanto a los efectos del divorcio hasta la sanción de la ley 23.515

se trataba de divorcio limitado o separación personal pues no otorgaba a los

cónyuges nueva aptitud nupcial.

5.1.1. Principios que informan el derecho argentino en

materia de separación de cuerpos y de divorcio vincular.

1.- Principio de la dualidad de Instituciones:

a) Separación Personal: cesación de la convivencia decretada judicialmente

sin recuperación de aptitud nupcial..-

b) Divorcio Vincular: disolución en vida de los esposos de un matrimonio

válido por imperio de una sentencia judicial basada en un suceso externo

y sobrevenido a la celebración del mismo que hace moralmente imposible

la convivencia.

Nuestra ley ha organizado dos instituciones – la separación

personal y el

divorcio vincular- que se diferencian, en lo fundamental por su distinto grado

de incidencia respecto del vínculo jurídico matrimonial y de la situación de los

cónyuges. Mientras la separación judicial implica relajar el vínculo conyugal

haciendo cesar o debilitando algunos efectos del mismo y conservando otros

con lo que se modifica la condición normal de los esposos, el divorcio vincular

disuelve el matrimonio (provocando la extinción para el futuro de la

generalidad de los efectos del mismo) y determinando que, los que hasta

entonces eran cónyuges dejen de serlo y queden, ambos en libertad de

estado.

La subsistencia del vínculo nupcial determina que entre los cónyuges

separados se mantengan todos los derechos y deberes propios del

matrimonio mientras la ley no los haya suspendido específicamente.

Así, el derecho-deber de cohabitar deja de ser exigible para ambos

cónyuges (art. 206 C.C.) en tanto que los alimentos congruos sólo se

conservan a favor del inocente o del enfermo del art. 203 (arts. 207 y 208

C.C.)

Con relación al deber de fidelidad, la sentencia que separa legalmente

a los esposos no afecta la esencia del deber, el cual –por ende- subsiste, sin


embargo el relajamiento del vínculo propio de la separación, determina que

se aflojen los lazos jurídicos que perviven entre los cónyuges desunidos.

2.- Principio de Orden Público (art. 230C.C.) “Es nula toda renuncia de

cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el

divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto

que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarla”.

3.- Principio de Judicialidad (art. 229 C.C.) “No hay separación personal ni

divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete”.

4.- Principio de Exclusión de la autonomía de la voluntad: no es suficiente la

voluntad contraria para disolver el matrimonio. En nuestra legislación no

existe el mutuo consentimiento. Por que el juez no esta obligado “nunca” a lo

que resuelvan las partes (por ej. respecto a la tenencia de los hijos). El juez lo

que hace es homologar el acuerdo establecido por las partes pudiendo

resolver en contrario.

5.- Principio de la limitación de causales (art. 230 – 2do. Párrafo y 235 1era.

Parte)

Ello pues es nula toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las

causas que dan derecho a solicitar la separación personal o el divorcio

vincular. Asimismo en los juicios contenciosos de separación personal o

divorcio vincular la sentencia contendrá la causal en que se funda.

El pronunciamiento judicial que acoja la acción debe referirse en

forma ineludible a alguna de las causas reconocidas en la ley, las que tienen

carácter limitado no obstante la causal del inc. 4 del art. 202 (injurias graves)

que es considerada de amplio espectro.

6.- Recepción del sistema de separación y de divorcio remedio (art. 203 C.C.)

junto al divorcio sanción (Art. 202 C.C.).

Para unos el divorcio es una sanción impuesta a uno de los cónyuges

por haber incurrido en hechos que la ley considera suficientes para aplicarla,

para otro, es una solución para poner fin a una situación objetiva, derivada o

no de culpa de los cónyuges, que hace imposible o mas o menos difícil el

mantenimiento de la convivencia. En el primer caso se habla de divorcio

sanción y en el segundo de divorcio remedio.


7.- Obtención del divorcio directamente o por vía de conversión (art. 216 y

238 C.C.).

Ello pues actualmente podemos acceder al divorcio directamente o

también puede suceder que el divorcio vincular pueda decretarse por

conversión de la sentencia firme de separación personal en los plazos y

formas establecidos en la ley.

CESACION DE LA CONVIVENCIA Y DEL

MATRIMONIO: CAUSAS Y EFECTOS

5.2 SEPARACION DE HECHO

Concepto, elementos, efectos.

Tres son los elementos que integran esta causal objetiva:

a) El Corpus o elemento material, consistente en la separación de viviendas.

Interrumpe la cohabitación.

b) El animus separationis, o elemento intencional, referido en la ley con la

expresión “sin voluntad de unirse”.

c) Lapso o duración, lo que supone el mantenimiento de la situación fáctica

así integrada durante un plazo que varia entre los dos y tres años, según

que se la alegue para fundamentar una solicitud de separación personal

(art. 204C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)

CORPUS: INTERRUPCION DE LA COHABITACION. Se exige para configurar esta

causa objetiva la interrupción continuada de la cohabitación por ser la forma

en que se exterioriza el rechazo voluntario de la comunidad de vida, pero

como -excepcionalmente- puede existir una prolongada ausencia de

cohabitación y, sin embargo, subsistir los primordiales aspectos de la

comunidad psicológica matrimonial, se agrega el segundo elemento

tipificador de la situación que es la “falta de voluntad de unirse”.

ANIMUS SEPARATIONIS. Es la voluntad de los consortes de sustraerse a

compartir sus existencias

De los dos elementos hasta aquí analizados lo esencial para tipificar.

Esta “interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse” es el animus

separationis.


No siempre la existencia de la separación material (corpus) que

implica habitar en distintas moradas, configura el presupuesto fáctico que

fundamenta una demanda de separación judicial. Tal ocurre cuando los

esposos “por circunstancias excepcionales” se vean obligados a mantener

transitoriamente residencias separadas (art. 199 C.C.) ya que en estos casos

el alejamiento se cumple sin intención de quebrar indefinidamente o para

siempre la convivencia matrimonial, sino con el propósito de reanudarla

(animus revertendi).

Por otro lado en algunos supuestos, podemos estar frente a

situaciones de “separación de hecho sin voluntad de unirse” en los cuales

sólo el animus separationis resulte claro ya que el corpus no se revela

aparentemente. Esto sucede cuando los cónyuges, frente a la ruptura de la

comunidad de vida, han resuelto separar sus habitaciones o sus lechos, pero

siguen habitando en una misma casa (e, incluso, durmiendo en la misma

cama) sea por falta de viviendas disponibles en el lugar en que viven, sea por

dificultades económicas para solventar residencias separadas, sea por

imperativos vinculados a la educación y formación de los hijos, o para cubrir

apariencias sociales, etc.

En conclusión lo esencial es la desaparición de la comunidad de vida

que ocurre cuando los cónyuges han cortado inequívocamente y con visos de

definitividad su común unión psicológica (afectiva, intelectual, moral,

espiritual). La separación de residencias (corpus) tiene su importancia porque

en general, es la manera de llevar a la práctica y exteriorizar dicha ruptura. 1

ANIMUS SEPARATIONIS COMPARTIDO O UNILATERAL?: La intención de vivir

desunidos, debe existir en ambos esposos o basta que se de en uno solo??

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los países cuyas

legislaciones han servido de fuente de inspiración a los reformadores de

1987, se registran posturas contradictorias, que ya aparecen entre nosotros.

a) Hay quienes afirman que en la separación de hecho, como hipótesis

autónoma de separación personal o divorcio vincular, debe haber un

trasfondo de consensualidad; y que la falta de voluntad de unirse (o intención

de vivir separados) debe existir en ambos cónyuges, de lo contrario habría

abandono voluntario y malicioso. 2

1 FANZOLATO, Eduardo I. comentario arts. 199 a 238 incluido en el “Código Civil y normas

complementarias. Análisis y cometarios. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por BUERES, Alberto J. y coordinado por HIGHTON, Elena I., T. 1. Parte General. Familia, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995; pág. 937. 2 FANZOLATO Eduardo I.: ob. cit. pág. 938, al pie de página se establece: Entre nosotros

el Dr. Durañosa y Vedia al votar en disidencia, en un falle expresa: “En los supuestos de los arts. 204 y 214 inc. 2 del C.C., al demandado le asiste el derecho de oponerse a la separación o al divorcio alegando que él no participa de la falta de voluntad de unirse, es decir que esa falta de voluntad de unirse es un requisito de la viabilidad de la acción que debe acreditarse respecto de ambos cónyuges.” CNCiv. Sala C. 13/2/90. LL. 1990-E-32.


Quienes participan de la tesitura consensual, afirman que no es

necesario que sea expreso el consentimiento inicial de los esposos para

separarse (distractum), también puede ser tácito cuando uno de ellos acepta

silenciosamente la separación absteniéndose de manifestar de cualquier

modo su disconformidad con la desunión y su voluntad de proseguir la vida

matrimonial. Otros dicen que la pasividad del abandonado durante el

transcurso del largo período exigido por la ley, permite presumir que la

separación ha sido querida por ambos. El desacuerdo generalmente se

expresará a través de una intimación a reanudar la convivencia, en la forma

prevista por el art. 199, C.C.

b) Otros en cambio afirman que la hipótesis legal se configura cuando el

alejamiento se basa en el ánimo inequívoco de vivir separado experimentado

–por lo menos- por uno de los esposos. Basta que unilateralmente exista esa

falta de voluntad de unirse para estar en presencia de la situación de hecho

definida en los arts. 204 y 214 inc. 2, aunque el otro consorte no acepte que

la separación tenga carácter definitivo y esté dispuesto a reanudar la

convivencia. Nuestros jueces han dicho que no es admisible la oposición al

divorcio, si el plazo legal de separación se encuentra cumplido. 3

CRITICA A LA SOLUCION LEGAL. La regla del art. 204 reproducida en el 214

inc. 2, es la consecuencia lógica del principio de la libertad individual, según

cuyo tenor no se puede imponer por la fuerza a ningún cónyuge que persista

en un matrimonio desquiciado.

5.2.2. EFECTOS

1.- Causa de separación personal (art. 204 C.C.) y de divorcio vincular (art.

214 C.C.)

2.- Origina aparición de gananciales anómalos (art. 1306 – 3er. Párrafo)

Disuelve la sociedad conyugal?

3.- Cesa presunción de paternidad del marido (art. 243 C.C.) aunque no

imposibilita la inscripción del hijo como matrimonial (art. 245 C.C.)

4.-Repercute en el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2º)

5.- Puede originar determinación judicial de alimentos para el cónyuge y/o los

hijos (art. 231-271 C.C.).

3 FANZOLATO Eduardo I.: ob. cit. pág. 939.-


6.- Determina responsabilidad exclusiva del cónyuge guardador por los daños

causados por los hijos menores que habitan con el (art. 1114 C.C.)

7.- Torna innecesario el asentimiento del otro cónyuge en caso de adopción

individual por adoptante casado . (art. 320 C.C.)

8.- Excluye vocación sucesoria (art. 3575 C.C.).-

5.3.1. CASOS DE DIVORCIO.

CONCEPCIONES MATRIMONIALES Y

SISTEMAS DE DIVORCIO.

PROCEDIMIENTO. Los casos de divorcio son aquellas situaciones en que deben

encontrarse los cónyuges para poder accionar por divorcio.

El reciente ordenamiento (Ley 23.515) contempla y regula cuatro

casos de separación personal y tres de divorcio vincular.

a) Divorcio por Causa Subjetiva (art. 202 y 214 inc. 1) Responde a los

principios teóricos del matrimonio institución, que impone el sistema de

divorcio-sanción y se lo tramita por un procedimiento contencioso del

juicio ordinario.

b) Divorcio por quiebra o fractura de la vida común como causa objetiva (art.

204 y 214 inc. 2) Sistema de divorcio constatación, porque no interesa

determinar la causa ni el responsable del desquicio matrimonial sino

“constatar” esa fractura poniéndole remedio a través de la separación o el

divorcio; se lo tramita por un procedimiento ordinario pero con

particularidades en cuanto a la prueba.

c) Divorcio por trastornos de la conducta. Otro caso es el del art. 203,

obedece a la idea del divorcio remedio porque, aunque exige la alegación

y prueba de un motivo lo suficientemente grave como para imposibilitar

la vida matrimonial, no requiere el señalamiento de culpas.

Procedimiento contencioso ordinario.

d) Divorcio por presentación conjunta (205, 215 y 236). Responde a la idea

del matrimonio contrato y se estructura en base a una mezcla de los

sistemas de divorcio remedio y de divorcio disenso o distracto. Se lo

tramita por un procedimiento especial no contencioso y secreto.


5.3.2. DE LA SEPARACION PERSONAL

SEPARACION PERSONAL: suspensión temporal de la cohabitación dispuesta

por juez competente en razón de haber iniciado o hallarse pendiente una

causa matrimonial.

Separación personal Por culpa (sanción) art. 202 C.C.

Por ruptura de la remedio (art.203 C.C.)

comunidad de vida sanción (art. 204 C.C.)

Por presentación conjunta (art. 205 C.C.)

Causas de separación personal por culpa de uno de los cónyuges: art. 202:

son hechos que en definitiva implican graves violaciones a los deberes

derivados del matrimonio.

Los hechos que pueden dar causa a la separación culpable tienen los

siguientes requisitos comunes:

1.- Gravedad: deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o

materialmente la vida en común de los esposos. El cónyuge que da causa al

divorcio incurre en una conducta antijurídica que siempre consiste en una

trasgresión a alguno de los deberes expresos o implícitos del matrimonio.

2.- Imputabilidad: supone actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se

atribuyen. El Juez en la sentencia no sólo debe precisar la causal en que se

funda sino también debe declarar la culpa de uno o de ambos cónyuges. Tal

imputabilidad implica la conciencia del cónyuge infractor del carácter

antimatrimonial y reprochable de su proceder.


3.- Invocabilidad: esos hechos que dan lugar a la separación personal solo

pueden ser invocados por el cónyuge agraviado y no por quien lo cometió.

4.-Posterioridad al matrimonio: los anteriores pueden ser tenidos en cuanta

como antecedentes pero lo más importante es demostrar que esos hechos

tornan imposible la vida en común.

CAUSALES (art. 202 C.C.)

Adulterio

El adulterio es el ayuntamiento carnal, libremente consentido de uno

de los esposos con otra persona del sexo opuesto que no fuera su propio

cónyuge. En este concepto se distinguen los dos elementos integrativos de la

causal:

1.- Elemento material: ya que para que haya adulterio la relación carnal con

tercera persona debe consumarse.

2.- Elemento subjetivo o intencional: requiere el conocimiento y la sana y libre

voluntad en la comisión del acto.

Prueba: la prueba del adulterio es el problema que suelen plantear

mayores tropiezos en la práctica. El obstáculo reside en que las conductas

configuradoras de violaciones a la lealtad sexual se cumplen en la intimidad,

circunstancia que tornan casi imposible la prueba directa. En su defecto se

admite la demostración de los hechos tipificantes de la falta por medio de

indicios que permitan al juez llegar a la certeza moral de la consumación del

adulterio. Tales presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.

Tentativa de homicidio contra el cónyuge o los hijos.

Se aplica al concepto de tentativa: el que con el fin de atentar contra

la vida de su cónyuge o de los hijos comienza su ejecución pero no lo

consuma por circunstancias ajenas a su voluntad incurre en esta causal.

Instigación a cometer delito

Supone una acción positiva de uno de los esposos para lograr del otro

la comisión o participación en uno o varios delitos penales o civiles.

No es necesario que la instigación determine al menos el inicio del

cometido delictual. Para conformar la causa de separación basta el proceder

antimatrimonial del instigador, incluso en el caso de no existir posibilidad


alguna de que el delito se concrete, ya que la conducta del instigador lesiona

gravemente varios deberes conyugales, en especial, el de respetar la

integridad moral del otro esposo y el de asistencia en sentido amplio.-

Injurias graves

Esta constituida por toda clase de actitudes o hechos y en general,

modos de comportamiento de uno de los cónyuges que importen un agravio

para el otro; que signifique una violación de los deberes conyugales o un

atentado a la dignidad, honor y reputación del otro cónyuge hiriendo sus

justas susceptibilidades.

Puede resultar de palabras, escritos, gestos, actitudes o hechos

ultrajantes por los cuales uno de los esposos demuestra hacia el otro

sentimientos de odio, aversión, repulsa, rencor, indiferencia, etc.

La ley fija las pautas que deberá observar el juez para ponderar la

gravedad de las injurias, las características de los hechos y las circunstancias

de toda índole que los rodean constituyen elementos esenciales para tipificar

esta causa de separación o de divorcio. Ej. la edad de los esposos, la

educación, sus hábitos y posición social.

Abandono voluntario y malicioso

El abandono voluntario y malicioso es el alejamiento que se opera por

la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos con el propósito de

sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones

emergentes del vínculo matrimonial.

La caracterización de esta figura requiere de dos elementos:

1.- Elemento material: consiste en el distanciamiento unilateral del esposo

disidente. El abandono típico se opera con desdoblamiento de morada, sin

embargo, puede darse manteniéndose la apariencia de la cohabitación

cuando hay separación de cama o de dormitorios sin comunidad de vida.

Pero el alejamiento debe reunir tres condiciones: privado, unilateral e

injusto. Esto significa:

a.- que no hay abandono cuando la autoridad judicial ha relevado a los

cónyuges del deber de convivencia por que el retiro no se funda en la decisión

privada del que se aleja sino en el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

b.- que la separación privada consensual es incompatible con el abandono ya

que éste supone la voluntad única del disidente.

c.- que el apartamiento debe ser fruto de la decisión arbitraria e injustificada

de uno de los consortes.


2.-Elemento intencional: es que tipifica el abandono voluntario como causal

de separación y el propósito deliberado de negarse a seguir observando los

derechos – deberes conyugales.-

ALTERNATIVAS LEGALES FRENTE AL ABANDONO MALICIOSO

El esposo abandonado tiene una serie de alternativas:

1.- Intimar al disidente a reanudar la cohabitación bajo apercibimiento de

negarle alimentos (art. 199 C.C.)

2.- Pedir el cese de la sociedad conyugal y su reemplazo por el régimen de

separación de bienes (art. 1294 C.C.)

3.- Entablar demanda de separación o divorcio por esta causal inc. 5 del art.

202 C.C.

5.3.3. SEPARACION REMEDIO (Art. 203 C.C.)

El presupuesto legal que regula este artículo, es un caso de

separación remedio puesto que no obedece a una causa ilícita y culpable,

sino que se apoya en circunstancias que, siendo inimputables a las partes,

hacen intolerable la vida matrimonial.

Patologías referidas a la norma:

a.- Alteraciones Mentales. Las alteraciones mentales comprende a

cualquiera de las patologías que integran el gran complejo de perturbaciones

de la mente, siempre que revistan dos características: gravedad que se refiere

a la pérdida de la conciencia de la realidad exterior y permanencia, con lo que

se quiere significar que el paciente sufre el trastorno con habitualidad (y no

en forma esporádica).

b.- Alcoholismo y drogadicción. Al ser tipificadas como enfermedades,

los desajustes de conducta que originen no resultan imputables al paciente,

el cual en ciertas condiciones al carecer de discernimiento, obra determinado

por la dolencia, ergo no se le pueden reprochar las secuelas de sus hechos.

Ello dependerá del grado de alcoholismo o de drogadicción que se

padezca. Así, mientras el afectado todavía se halla en una etapa intermedia,

conservando la conciencia y un relativo control de sus actos, su proceder

imprudente y viciosos, desentendido de los conflictos hogareños que

ocasiona, podrá ser encasillado, según todas las circunstancias fácticas,

dentro de las injurias graves. Pero cuando el adicto deja de comprender lo

que acontece a su alrededor y pierde la aptitud para valorar la trascendencia


de sus actos, estamos frente a un “enfermo” que no responderá por sus

conductas, por falta de raciocinio.

Debe tratarse de conductas de tal entidad que hagan moralmente

imposible la vida matrimonial o familiar, teniendo en cuenta las

particularidades de los sujetos involucrados.

Cuestiones procesales:

En cuanto al modo de demandar y sus presupuestos, cabe señalar:

a.- Legitimación activa: corresponde al cónyuge sano. El enfermo

puede reconvenir basándose en la situación prevista en el art. 203.

b.- Medios de prueba: recae sobre el cónyuge sano que alega la

enfermedad del otro. No es necesaria la declaración judicial de insania ni la

inhabilitación judicial del alcoholismo o droga dependiente, aunque de existir

servirá de valioso antecedente. Además deberán acreditarse los trastornos de

conductas que genera la enfermedad en el cónyuge que la sufre y que tales

procederes desajustados perturban de modo insalvable la convivencia.

c.- Representación del enfermo: si no se hallare bajo curatela, se le

deberá designar un curador ad litem, sin perjuicio de que si el cónyuge

enfermo quiere intervenir, se lo admita como parte.

5.3.4. SEPARACION DE HECHO SIN VOLUTAD DE UNIRSE (art.

204 C.C.)

Elementos que configuran esta causal objetiva: son tres

a.- El corpus o elemento material: consistente en la separación de

viviendas.

b.- El animus separationis o elemento intencional, referido en la ley

con la expresión “sin voluntad de unirse”.

c.- Lapso o duración: lo que supone el mantenimiento de la situación

fáctica así integrada durante un lapso que varia entre los dos y tres años,

según que se alegue para fundamentar una solicitud de separación personal

(art. 204 C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)

Prueba. Las diferentes situaciones fácticas consignadas deben ser objeto de

la prueba pertinente, la que se ve favorecida por la permisión del art. 232 que

–para los casos de separación o divorcio de los arts. 204 y 214 inc.2- admite

la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos. La negativa a la

demanda se impone, aun en caso de duda ya que, el propósito de la ley es

dar estabilidad al matrimonio exigiendo que los plazos de cumplimiento

certero que –por un lado- aseguren la observancia de un período efectivo de


reflexión favoreciendo el avenimiento y –por el otro- permita presumir que la

intención de separarse es firme y duradera.

Legitimados para accionar: el art. 204 faculta a cualquiera de los cónyuges

para promover la acción. Cuando se ha incurrido en “abandono”, es probable

que sea ejercida por el abandonante puesto que será raro que la víctima de la

deserción apele a este procedimiento teniendo a su alcance la acción que le

proporciona el inc. 5 del art. 202.

Imputabilidad: para mejorar el status del cónyuge que no determinó con su

conducta esa situación fáctica, la segunda parte del art. 204 agrega que si

alguno de los esposos invoca no ser causante de la quiebra material y moral

de la comunidad de vida –y lo prueba- la sentencia deberá reconocer los

derechos que le competen como cónyuge inocente. Así la separación por

causa objetiva, se transforma en una separación por causa subjetiva.-

5.3.5. PRESENTACION CONJUNTA (Art. 205 C.C.)

La presente norma regula un caso de separación personal por causa

objetiva ya que prescinde de toda culpabilidad de las partes respecto de las

circunstancias que genera el desacople matrimonial. Los jueces para

acordarla sólo deben convencerse de que existen serias razones que provocan

una convivencia moralmente intolerable y que la única vía apta para corregir

semejante disloque en la vida de los esposos es su separación personal.

Presupuestos legales:

a) Antigüedad del matrimonio: para solicitar esta separación se

requiere que a la fecha de la presentación conjunta, hayan transcurrido como

mínimo dos años desde la celebración del matrimonio.

b) Consenso para separarse por causa objetiva: los cónyuges deben

estar de acuerdo en separarse por esta causa que repele toda imputación o

reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades se

manifiestan en un escrito único que se denomina “presentación conjunta”, sin

embargo nada impide que los esposos expresen su comunes propósitos

separatistas a través de simultáneas y coincidentes presentaciones

individuales.

c) Invocación de causas graves. La demanda conjunta debe fundarse

en serios motivos que tornan insoportable la vida en común, pero no tendrán

que detallarse las razones concretas que generan una convivencia

insostenible. El relato de las causas recién se hará en forma verbal y de modo

reservado, durante la tramitación del procedimiento, sin dejar constancia de

lo expresado en el acta pertinente.-


d) Exclusión de imputaciones subjetivas. Desde el momento en que

los cónyuges optaron por un tipo de separación por causa objetiva deberán

abstenerse de atribuir o reconocer culpabilidades. En este tipo de trámites se

considera que los esposos no son culpables ni inocentes, porque se hace

abstracción total de tales circunstancias subjetivas.

Posibilidad de acompañar convenios

Los cónyuges están facultados para acompañar al escrito inicial, o

para agregar al expediente durante su tramitación, antes de la sentencia, una

serie de acuerdos sobre distintos aspectos familiares y conyugales, con el fin

de regular las relaciones económicas o extrapeculio que pueden o deben

mantener después de la separación.

PROCEDIMIETO Art. 236 C.C.

En el estudio del procedimiento estructurado por la ley de fondo para

la separación o el divorcio vincular por presentación conjunta, analizaremos

en orden cronológico los distintos pasos que deben observarse.

a) Primera audiencia. La presentación de los cónyuges desavenidos

origina la fijación de una primera audiencia a la que deben comparecer

personalmente a las partes. Este requisito es insoslayable. La falta a la

convocatoria de alguno de los consortes determina la caducidad del pedido, a

menos que habiéndose acreditado suficientes razones, el tribunal decida

posponer la audiencia marcando una nueva fecha. La ley excluye la

representación de los esposos en esta primera oportunidad como una

manera de consolidar el principio de inmediatez que inspira el procedimiento.

b) Las causas graves. Los esposos, a su turno, deben explicitar con

precisión los motivos que , según su leal saber y entender, originaron

desajustes conyugales de tal entidad como para que, resulte intolerable la

vida matrimonial.

En el transcurso del relato de la versión personal de cada cónyuge, los

jueces pueden indagar con plena libertad a fin de interiorizarse de todas las

circunstancias que determinaron la ruptura matrimonial. En caso de que

advirtieran un estado de confusión, o alguna especie de falta de libertad de

cualquiera de los esposos deberán negarse a continuar el trámite por falta de

una auténtica conjunción de voluntades ya que una de ellas está viciada.

Si bien es facultativo, cuando se hubiera acompañado convenio

regulador, será objeto de examen. Los jueces podrán observar las cláusulas

que estimen impertinentes invitando a introducirles las modificaciones

apropiadas para asegurar el respeto a los intereses de una de las partes o el

bienestar de los hijos.


c) Conciliación. Una etapa esencial de esta primera audiencia está

constituida por al conciliación a la que debe propender el órgano judicial.

Expuestas las razones por cada esposo, el juez promoverá la reflexión

y hará notar a las partes las consecuencias que se derivan de sus

pretensiones separatistas. Si en el acto no lograra la conciliación, convocará a

una segunda audiencia, la que no podrá tener lugar antes de los dos meses ni

después del tercer mes de realizada la primera.

Sin embargo, hay circunstancias fácticas que facultan a los jueces

para abstenerse de tales intentos conciliatorios porque la propia causa

alegada o la materialidad de las condiciones en que viven los esposos

desunidos demuestra que el avenimiento es imposible o inconveniente.

d) Segunda audiencia. La segunda audiencia, prudentemente

distanciada de la primera con el objeto de crear una pausa o intervalo de

reflexión, tiene por objeto comprobar si los esposos persisten en sus

propósitos disociadores o si, por el contrario han alcanzado el avenimiento

promovido.

La segunda oportunidad procesal se distingue con respecto a la

primera en cuanto a la forma de comparecer los esposos. Pueden hacerlo

personalmente o a través de apoderado con mandato especial.

e) Sentencia. Si después de las dos audiencias rituales los esposos no

hubieran llegado a un avenimiento, el juez hará lugar a la demanda conjunta

cuando las causas aducidas por las partes sean lo suficientemente graves.

Como se ha estructurado un trámite secreto, la sentencia no consignará las

razones que la fundamentan limitándose a expresar que los motivos

expuestos hacen moralmente imposible la vida en común.

Las partes no serán ni culpables ni inocentes; el decreto judicial los

emplaza en el estado de familia de separados personalmente o divorciados

vincularmente sin atribución de responsabilidades.

f) Convenios. Los cónyuges pueden suscribir diversos convenios a fin

de regular su futuro en algunos aspectos.

Para facilitar la solución amigable de los conflictos familiares, se

autoriza a los cónyuges desavenidos a realizar convenios con objetos

diversos: regular la guarda de los hijos, establecer un régimen de visitas,

conceder permiso a la ex esposa para que siga utilizando el apellido de su ex

marido; atribuir a uno de los esposos el uso exclusivo de la residencia

conyugal, fijar un régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o

incapaces; liquidar y partir la sociedad conyugal.

5.3.7. RECONCILIACION art. 234 C.C.


El art. 234 del C.C. establece: “Se extinguirá la acción de separación

personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de

separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después

de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo el

estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges

reanudaran la cohabitación”.

“La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular

s´lo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio”.

La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio

cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de

existir causales de separación personal o de divorcio vincular, o cuando la

separación ha sido decretada.

EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL Y DEL DIVORCIO

VINCULAR.

1.-.La separación no disuelve el vínculo (art. 201 C.C.) el divorcio disuelve el

vínculo (art. 213, 3 – 217 – 233 C.C.)

2.-Deber de fidelidad atemperado (art. 210 – 211- 218 C.C.)

3.- Cesa derecho deber de cohabitación (art. 206 C.C.)

4.- Libre fijación de domicilio (art. 206 C.C.)

5.- Cesa deber de asistencia en aspecto material

6.- Alimentos (art. 207 – 217 – 236 C.C.)

7.- Alimentos de toda necesidad (art. 209 C.C.)

8.- Atribución de vivienda familiar (art. 211 – 231 – 236 C.C.)

9.- Revocación de donaciones (art. 212 C.C.)

10.- No se altera régimen de capacidad (art. 133 C.C.)

11.- Apellido de la mujer casada (art. 9 – 18248)

12.- Disolución de la sociedad conyugal (art, 1306 – 236 C.C.)

13.- Subsiste obligación de pedir asentimiento (art. 1277 in fine C.C.)

14.- Vocación hereditaria (art. 3574 – 217 C.C.)

15.- Guarda de los hijos (art. 206, 2 C.C.)

16.-Obligación de los cónyuges como padres (art. 206 in fine – 271 C.C.)

17.- Obligación del progenitor – guardador (art. 264 quater – 376 bis C.C.)


18.-Beneficio de competencia (art. 800 inc. 2 C.C.)

19.- Suspensión de la prescripción (art. 3969 C.C.)

20.- Pérdida de la legitimación activa para accionar por insania del otro

cónyuge (art. 144 inc. 1 C.C.)

21.- Pérdida del derecho a ejercer la curatela del otro cónyuge (art. 476 – 478

C.C.)

22.- Adopción individual posterior a la separación o al divorcio vincular. (art.

320 C.C.)

EFECTOS: Explicación

Art. 206

Domicilio: la separación judicial, libera a los cónyuges del deber de

convivir en la misma casa (199). Cada esposo fija su residencia individual

usando de una facultad que no admite restricciones.

Guarda: la guarda del menor es el derecho que tienen los padres de

mantener a sus hijos junto a ellos, fijando el lugar de su residencia.

Así el art. 206 establece .. Los hijos menores de cinco años quedarán

a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En

casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a

falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor.

Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a

cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores

continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

En relación a la guarda, el segundo párrafo del art. 206 s/ley 26.618

sostiene dos soluciones en abierta contradicción. La primera referida a los

matrimonios heterosexuales mantiene como criterio la atribución de la

guarda de los hijos menores de cinco años de edad la preferencia materna,

solución cuestionada doctrinaria y jurisprudencialmente porque no sería

compatible con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño (New

York 1989) incorporada a nuestro orden normativo (art. 75 inc. 22 C.N.) ni

tampoco con la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los derechos

de las niñas, niños y adolescentes. Tanto la normativa internacional como la

nacional determinan como prioridad la defensa del interés superior del

menor.4

En tanto si se trata de matrimonios constituidos por cónyuges del

mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el

interés del menor. Vale decir entonces que en primer término se debe

observar lo acordado por las partes y si no hay acuerdo, el juez decidirá

4 OSSOLA, Alejandro “Modificación al Régimen del Matrimonio Ley N 26.618, Ed.

Advocatus, Córdoba 2010, pág. 56.


aplicando la solución dispuesta en la Convención, esto es el interés superior

del menor.

Efectos jurídicos: la atribución de la guarda tiene importantes consecuencias

jurídicas para el titular de la misma y para el no guardador.

a.- Con relación al padre guardador:

1.- adquiere el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

2.- Concentra en su persona los deberes de atención personal del

menor (crianza, custodia, control, corrección) y representación del mismo,

funciones que se adjudican únicamente al guardador.

3.- Asume la responsabilidad por los daños causados por los menores

que habiten con él, salvo que al producirse el hecho dañoso el hijo se

encontrará al cuidado del otro progenitor (art. 1114)

b.- Respecto al no guardador

1.- Ambos continúan sujetos a todas las cargas y obligaciones

respecto de sus hijos, en especial la obligación alimentaria y el deber de

educarlos a pesar de que la guarda sea ejercida por el otro (art. 271).

2.- Se le reconoce el derecho – deber de mantener adecuada

comunicación con el hijo tal que le permita supervisar o controlar su

educación (art. 264 inc. 2)

3.- Se le garantiza la posibilidad jurídica de visitar al menor y de

recibirlo en sitios apropiados o en su domicilio y de hospedarlos en tales

lugares.

Derecho de Visitas: tiene por objeto facilitar el acercamiento paterno – filial y

estrechar paulatinamente las relaciones familiares seriamente conmovidas y

golpeadas por la separación de los padres.

El derecho – deber de comunicación, vigilancia y control que implica la

visita sólo puede ser retaceado o suprimido cuando de su ejercicio se derive

un daño para la salud física o la correcta formación espiritual del menor, que

se traduzca en un disturbio perniciosos en la culminación de su desarrollo

psicológico o existe posibilidad fundada de otro tipo de agresión.

Art. 207

Alimentos:

La renta del art. 207 trata de perpetuar la situación económica

matrimonial que, en término medio, se gozó durante la vida comunitaria. Así,


en virtud de las probanzas que obran en la causa, el tribunal al dictar

sentencia debe:

a.- Valorar íntegramente la situación patrimonial en que queda el

inocente después de la liquidación de la sociedad conyugal.

b.- Una vez efectuado el balance del nuevo estado económico, el paso

siguiente consiste en cotejarlo con la situación material de la cual gozaba

durante la convivencia.

Si de esta comparación resulta que el esposo que no dio causa a la

separación sufre un menoscabo porque pasaría a vivir en condiciones

desventajosas con respecto a aquellas de que gozaba anteriormente, el

culpable quedará obligado a recomponer ese desequilibrio mediante el pago

de una pensión periódica, cuyo valor se fija en ese momento. La renta debe

permitirle al inocente desenvolverse dentro del mismo marco económico –

social en el cual transcurría su existencia pendiente la comunidad de vida

matrimonial.

En cinco incisos se señalan las circunstancias que deberá tener en

cuenta la judicatura para definir la cuantía de la renta mensual. Según el

informe de la Comisión que presentó el Proyecto las pautas legales se

establecen “en forma no taxativa” por lo que creemos que no excluyen la

posibilidad de invocar otros elementos pertinentes para fundamentar el

monto de la cuota que se disponga. Tampoco hay inconvenientes en respetar

los arreglos o convenios que concluyan los esposos desavenidos.

Art. 208: Alimentos (sep. Por 203)

Amparo legal del enfermo:

La defensa del porvenir del enfermo se traduce en una serie de

prestaciones y beneficios que pesan fundamentalmente sobre el cónyuge

sano que solicitó la separación, algunas de las cuales se trasmiten mortis

causa a sus herederos.

Derechos reconocidos al enfermo:

a.- Renta alimentaria del art. 207 con el complemento destinado a

atender su cura o rehabilitación que regula el art. 208.

b.- Atribución del uso de la vivienda conyugal en las condiciones del

art. 211.

c.- Revocación de las donaciones matrimoniales hechas al otro

cónyuge en convención matrimonial, art. 212 C.C.

En virtud del envío al art. 207 que efectúa esta norma, el esposo que

solicitó y obtuvo la separación por los motivos del art. 203, debe contribuir a

que el enfermo mantenga en el futuro un nivel económico de vida equivalente


al que ambos gozaron mientras convivían, teniendo en cuenta los recursos

patrimoniales de cada uno después de finiquitada la sociedad conyugal.

Asimismo se debe justipreciar el monto indispensable para hacer

frente a los gastos requeridos por el tratamiento y la recuperación del

enfermo lo que supone prever los honorarios médicos especializados, el

costo de los fármacos, de las internaciones, curas de reposo y demás

desembolsos exigidos por las peculiares terapias de la docencia sufrida.

Generalmente, por razones prácticas, el enfermo que recibirá una

renta única integrada con las cuantías de las dos prestaciones (art. 207 y 208

C.C.) pero en el supuesto de lograrse la curación del afectado, el deudor podrá

solicitar la caducidad parcial de la renta porque se logro el fin que perseguía

la prestación del art. 208 o sea que el enfermo recuperara su salud. La

pensión subsistirá sólo en la parte destinada a compensar la desmejora

económica (art. 207 C.C.).

La obligación del art. 208 es “vitalicia” respecto del beneficiario,

porque se le debe pagar mientras viva el enfermo y aun cuando el vínculo

matrimonial se hubiera disuelto por muerte del obligado o por conversión en

divorcio vincular de la separación precedente.

Sólo se trasmite el contenido económico de la prestación pero no su

esencia de alimentos conyugales, porque la calidad de cónyuge y los

derechos – deberes que se derivan de ese estado por ser inherentes a la

persona, son intransferibles inter vivos o mortis causa. El art. 208 al hablar de

carga de la sucesión, sólo puede referirse a una obligación inherente al

patrimonio trasmitido.

Art. 209: Alimentos necesarios

Como estamos frente a una típica obligación alimentaria de

naturaleza familiar o asistencial por aplicación de los principios generales,

quien pretende beneficiarse con esta prestación deberá acreditar:

a.- título alimentario

b.- necesidad personal

c.- pudiencia del requerido

Derecho que pierde en causales del 210 C.C., ya que provocan la

caducidad de esta particular vocación alimentaria posconvivencia. Ver art.

210 (cuando cesa obligación alimentaria del art. 207, 208 y 209)

VIVIENDA art. 211

Condiciones requeridas cuando la vivienda es ganancial:


a.- que la sentencia de separación personal disuelva la sociedad

conyugal existente –hasta entonces- entre los esposos.

b.- que el peticionante reside efectivamente en la vivienda al momento

de accionar, sea porque le fue atribuida precariamente durante el juicio o

porque de hecho (con o sin acuerdo del otro esposo) continúo ocupándola.

c.- Que la partición del inmueble pueda ocasionar un grave perjuicio al

inocente o al enfermo. Si el cónyuge que ocupa la vivienda se viera privado de

la misma sin posibilidad cierta de disponer de otra morada que satisfaga sus

necesidades habitacionales.

d.- Que quien solicita la indivisión sea el cónyuge declarado inocente o

el enfermo: la indivisión, con el anexo uso exclusivo de la casa matrimonial es

una opción legal, pues no se otorga de oficio, sino a solicitud del legitimado

activamente, esto es, el inocente de la separación (art. 202, 204 inc. 2) o el

enfermo (203)

Vivienda conyugal asentada en inmueble propio

El inocente o el enfermo están facultados para solicitar que se

postergue el reintegro de la vivienda a su titular, a fin de seguir usándola en

forma excluyente.

El pedido puede hacerse en cualquier momento, incluso después de la

partición (porque los bienes propios no integran la masa líquida a dividir)

siempre que la vivienda permanezca ocupada por el cónyuge legitimado para

hacer valer esta pretensión.

Locación forzosa.

El tribunal no está compelido legalmente a fijar la renta, pero podrá

hacerlo, porque es una facultad judicial. Y lo hará cuando advierta que la

concesión gratuita del uso de la vivienda al cónyuge no propietario resulta

demasiado gravosa o insostenible para el titular del dominio. Cesa el

beneficio art. 210.

5.4. DISOLUCION DEL VINCULO: Art. 213

C.C. La disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo válido

preexistente se extingue por causas sobrevenidas al acto de celebración. Esto

supone que el matrimonio nació mediante un acto jurídico sano y que el

vínculo conyugal así creado produjo sus consecuencias jurídicas propias; pero

en un instante de su devenir surge alguna eventualidad que determina el cese

de su existencia por lo que, a partir de ese momento, desaparece el vínculo y,

por ente, dejan de producirse todos los efectos que de él emergen. Tales

precisiones sirven para marcar las diferencias respecto de la nulidad.


a) En la nulidad no hay un matrimonio válido que se extingue, sino una

“apariencia” que se esfuma. Mientras con la disolución finaliza un matrimonio

que tuvo vida legal; en cambio con la anulación no se termina, sino que se

constata que jamás hubo vínculo jurídico.-

b) Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que declara la

nulidad tiene efectos ex tunc, o sea, se retrotraen a la fecha de su

celebración, con las importantes excepciones que se establecen en los

matrimonios putativos.

5.5. MUERTE La persona física es sujeto o titular de derechos, entonces, como al

morir el individuo desaparece el sujeto, se extingue el conjunto de poderes,

potestades y relaciones jurídicas de su titular, salvo aquellos derechos y

obligaciones que, por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general,

los derechos personalísimos y los derechos personales en las relaciones de

familia son indisponibles e intrasmisibles. Entre los últimos figura el vínculo

matrimonial que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los

cónyuges.

5.5.1. EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACION AL

MATRIMONIO DISUELTO

a) Perdura la emancipación que generó en el cónyuge supérstite cuando el

matrimonio se hubiere extinguido durante la menor edad del mismo (art.

133 C.C.)

b) La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital, mientras

no contraiga posterior nupcias.

c) Se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio con los consanguíneos

del cónyuge fallecido por lo que prosiguen generándose todos los efectos

jurídicos derivados de esta clase de parentesco en particular el

impedimento matrimonial (art. 166 inc. 4 C.C.) la obligación alimentaria

(art. 368 C.C.) y el correlativo derecho de visita (art. 376 bis C.C.).-

d) Subsiste el bien de familia aunque el viudo o viuda sea el único

beneficiario sobreviviente. (arts. 37 y 49 ley 14.394)

5.5.2. LA MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS COMO FUENTE

DE NUEVOS DERECHOS


La muerte de uno de los cónyuges causa el nacimiento o modificación

de algunos atributos, derechos o expectativas del supérstite, pudiendo

señalarse las siguientes:

a) Varía su estado de familia con relación al vínculo matrimonial ya que,

deja de ostentar la calidad de cónyuge y pasa a ocupar el estado de viudo.

b) Recupera aptitud nupcial que se había agotado o consumido al

contraer el matrimonio disuelto, sin embargo, el viudo o viuda es menor de

18 años debe observar un “plazo de espera” hasta la mayoría de edad para

poder volverse a casar (art. 133 C.C.)

c) Se actualiza y consolida la vocación hereditaria respecto del consorte

prefallecido (art. 3570 y ss C.C.) a cuyo sucesorio concurre como heredero

forzoso (arts. 3593 y 3595 C.C.)

d) Nacen en su beneficio los llamados “derechos preferenciales del

cónyuge supérstite”, de contenido patrimonial. Dentro de esta concepción se

registran las siguientes ventajas:

1. Primacía para ejercer la administración de la herencia indivisa que le

otorgan los códigos de procedimiento.

2. La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cónyuge premuerto, la

indivisión hasta por diez años del establecimiento de cualquier índole que

constituye una unidad económica que hubiese adquirido o contribuido a

formar durante el matrimonio, reservándose la administración del mismo

mientras dure la indivisión.

3. Idénticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitación

construida o adquirida con fondos gananciales, siempre que hubiera

servido de residencia habitual de los esposos. ( art. 53 ley 14.394)

4. Puede imponer a los demás coherederos o legatarios que concurrieren a

la sucesión el derecho real de habitación sobre el inmueble en el que

hubiera asentado el hogar conyugal, en las condiciones del art. 3573 bis

C.C.

5. Se lo convierte en el primer gestos y vigía de la inscripción y subsistencia

de régimen de bien de familia constituido por el cónyuge fallecido en su

testamento (art. 44 y 49, b ley 14.394)

6. El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del derecho a

pensión, en caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con

derecho a jubilación.


e) De manera similar en el orden extramatrimonial o moral,

se le

reconocen determinadas “precedencias” inspiradas en la corriente moderna

que tiende a favorecer los lazos matrimoniales respecto de los vínculos

consanguíneos.

Así:

1. La primacía para decidir – a falta de directivas testamentarias- respecto

de las ceremonias fúnebres y del lugar y la forma de inhumación del

esposo fallecido.

2. Tiene la prerrogativa para disponer de la ablación de órganos o materiales

anatómicos del cuerpo del esposo fallecido con el objeto de emplearlos

en trasplantes humanos. (art. 18 ley 21.541)

3. La custodia del cadáver, facultad que le es reconocida prioritariamente

por nuestra jurisprudencia.

4. Impedir la publicación comercial del retrato fotográfico de su difunto

cónyuge (art. 31, ley 11.723) y para disponer la publicación de las cartas

de las que fuera autor el esposo fallecido (art. 32, ley 11.723) dentro de

los veinte años siguientes a la fecha del deceso (art. 35, ley 11.723)

5.6. MATRIMONIO QUE CONTRAJERE EL

CONYUGE DEL DECLARADO AUSENTE

CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO Para la ley Argentina, el pronunciamiento judicial que declara al

cónyuge ausente como presuntamente muerto repercute de una manera

mediata sobre el matrimonio pues, si bien no disuelve el vínculo, faculta al

esposo presente para contraer nuevas nupcias (art. 31, ley 14.394. “ La

declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro

cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo

matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente

no causará la nulidad del nuevo matrimonio”.

5.7. DIVORCIO VINCULAR

5.7.2. Divorcio por culpa


El art. 214 C.C., establece” Son causa de divorcio vincular: 1) las

establecidas en el art. 202 …”.

El divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales

fundadas en la culpa de los cónyuges que la separación personal.

5.7.3. Separación de hecho

De las causas objetivas, en cambio, sólo se prevé como causa de

divorcio directa la separación de hecho, aunque en este caso se requiere que

haya durado tres años. Al respecto establece el art. 214 inc. 2 C.C. “la

separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo

continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art.

204”. Con excepción del plazo, también es aplicable lo dicho respecto de la

separación de hecho como causa de separación personal.

En cambio los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio

vincular, por más que éste puede ser obtenido por conversión de la

separación personal.

5.7.4. Presentación conjunta.

El divorcio vincular también puede obtenerse por presentación

conjunta, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres años de

matrimonio en lugar de dos como se requiere para la separación personal. El

art. 215 CC. dice: “Transcurrido tres años del matrimonio, los cónyuges, en

presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen

causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su

divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.

5.7.5. Conversión de la Separación Personal en Divorcio

Vincular

Dispone el art. 216 C.C., que “el divorcio vincular podrá decretarse por

conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y

formas establecidos en el art. 238”.

A su vez este último artículo prevé dos formas de conversión: a) a

petición conjunta de ambos cónyuges, cuando la separación personal tuvo

lugar por culpa, por separación de hecho o por presentación conjunta pasado

un año de la sentencia; y b) a petición de uno solo, en cualquiera de los casos,

pasados tres años de la sentencia.-


DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR

El decreto del divorcio vincular se efectúa en una sentencia

constitutiva de derechos que, mientras por un lado disuelve un matrimonio

válido preexistente, por el otro sirve de fundamente a una nueva situación

jurídica familiar y patrimonial que se impone a todos a partir de la fecha en

que la sentencia queda firme.

Esto significa que el tema de los efectos del divorcio vincular, se

pueden exponer sistemáticamente en forma desdoblada, analizando dos

situaciones que reciben solución a través del pronunciamiento judicial:

a.- por un lado se ocupa de liquidar el pasado, ya que al disolver el

matrimonio preexistente, hará desaparecer todos los efectos personales y

patrimoniales del mismo y podrán fin a las demás derivaciones que de él

emanaban.

b.- simultáneamente, por otra parte, la sentencia se dedicará a

organizar el futuro, determinando la nueva situación jurídica en la que quedan

los antiguos esposos a partir del instante en que el fallo pase en autoridad de

cosa juzgada.

Liquidación del matrimonio con todos sus efectos:

1.- Extinción del vínculo (art. 213 C.C.), pérdida del estado de familia de

casados (art.234 C.C.).

2.- Derechos – deberes matrimoniales: cesan los derechos deberes de

fidelidad, asistencia y alimentos. Al concluir el derecho deber de cohabitación

queda suprimido el domicilio conyugal (art. 206 C.C.) como así también el

débito conyugal y la correlativa facultad de requerirlo.

Los cónyuges al divorciarse pierden la facultad de usar el apellido de

su ex cónyuge precedido de la preposición “de” (art. 9 ley 18248).

3.- Se agotan los efectos patrimoniales del matrimonio: termina de pleno

derecho el régimen de bienes existente.

4.- Fenecen las incapacidades de derecho que surjan del matrimonio.

Desaparecen las incapacidades que impedían la celebración de determinados

contratos entre los antiguos esposos como por ej. la compraventa, permuta,

donación, etc.

5.- Se cancela toda legitimación activa que hasta entonces se basaba en la

calidad de cónyuge: art. 144 inc. 1, 152 bis inc. 3 y 476 C.C. y art. 17 – ley

14394.


6.- Cesa la vocación hereditaria art. 3574 C.C.

Organización del Futuro

1.- Emplazamiento en el estado civil de divorciados y recuperación de

la aptitud nupcial.-

2.-Plazo de espera para el divorcio del menor de edad (art. 133 C.C.)

3.- Posibilidad de seguir usando el apellido del cónyuge (art. 9 – ley

18248)

4.- Se actualiza el impedimento matrimonial de afinidad: el

parentesco por afinidad es indelegable y sigue produciendo sus efectos

propios aún después de extinguido el matrimonio que genero la afinidad.

5.- La renta del art. 207: el divorcio hace desaparecer todas las

relaciones consecuenciales que emanaban del matrimonio, se extingue el

derecho alimentario iure coniugii. Cuando se ha pronunciado el divorcio

vincular, la prestación alimentaria del art. 207 tiene como único fundamento

el daño injusto sufrido por el inocente a causa de la conducta reprochable del

obligado.-

6.- La renta a favor del enfermo (art. 203 y 208 C.C.)

5.8. NORMAS PROCESALES EN LAS

ACCIONES DE SEPARACIÓN PERSONAL

Y DIVORCIO.

Competencia

Dispone el art. 227 C.C. “que las acciones de separación personal,

divorcio vincular o nulidad del matrimonio, así como las que versaren sobre

los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último

domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.

Dicho artículo le permite al actor optar por lo tribunales del último

domicilio conyugal o el domicilio del demandado.

Además, la disposición aplica igual criterio para determinar la

competencia en las acciones que versan sobre los efectos del matrimonio.

Por lo tanto, competen también a los tribunales del domicilio de los esposos o

de su último domicilio común las acciones de tenencia de hijos, fijación de

régimen de visitas respecto de éstos, las cuestiones referentes a los bienes,


incluso la de separación de bienes, y el pedido de intimación a reanudar la

cohabitación a que se refiere el art. 199 C.C.. En cuanto a los juicios de

alimentos, si se trata de los requeridos después de la promoción del juicio de

separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, competen al

juez que hubiere entendido en dichos procesos. De no haberse promovido, las

posibilidades se amplían “a opción del actor el juez del domicilio conyugal, el

del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor

alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de

celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la

residencia del demandado…” (art. 228 inc. 2 C.C.

Reconvención

El demandado por separación personal puede reconvenir por divorcio

vincular y el demandado por divorcio vincular puede reconvenir por

separación. Así resulta del art. 237 C.C. que dispone: “Cuando uno de los

cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido pro

divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido

por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron

la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio

vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su

petición”.

Medida Cautelar

Como consecuencia de la extensión de la competencia del tribunal

que entiende en la separación o el divorcio, a él compete adoptar todas las

medidas cautelares y provisorias que sean necesarias sobre la persona de los

cónyuges y de los hijos menores, su residencia y sus relaciones patrimoniales.

Así el art. 231 C.C. dice así: “Deducida la acción de separación

personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el

juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser

reintegrado a él, determinar a quien corresponde la guarda de los hijos con

arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban

prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como

las expensas necesarias para el juicio.

En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los

esposos, no es precedente la previa discusión de la validez legal del titulo o

vínculo que se invoca”.

Medidas precautorias respecto de los bienes

A ello se refiere el art. 233 del C.C. que expresa: “Durante el juicio de

separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en

caso de urgencia el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad

idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno

de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer incierto o defraudar los

derechos patrimoniales del otro. Podrá asimismo ordenar las medidas

tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren


titulares los cónyuges.” Además, como la sentencia de separación personal

lleva aparejada necesariamente la consecuencia de la separación de bienes,

es aplicable el art. 1295, 1° parte C.C., según el cual “entablada la acción de

separación de bienes y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la

mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del

marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad”. (Tener

presente lo dispuesto por art. 42 de la Ley 26.618)


Bibliografía Lectura 1

Bell Donald, “UML Basics Part III: The Class Diagram”, artículo publicado en el sitio

IBM Rational en Noviembre/2003.

Booch Grady, “Análisis y diseño orientado a objetos, con aplicaciones”, EE.UU,

Editorial Addison-Wesley Iberoamericana S.A. , (1996).

Capítulos: 1, 2, 3

Booch Grady, Rumbaugh James, Jacobson Ivar, (1999), “El lenguaje de Modelado

Unificado”, España, Editorial Addison Wesley Iberoamericana.

Capítulos: 1, 2, 4, 5, 8

Evans Gary, “Getting from Use.Case to code Part 1: Use Case Analysis”, artículo

publicado en el sitio IBM Rational en Julio/2004.

Jacobson Ivar, Booch Grady, Rumbaugh James, (2000), “El Proceso Unificado de

Desarrollo de Software”, España, Editorial Addison Wesley.

Capítulos: 1, 3, 4, 5

Piattini Mario, Calvo-Manzano, Cervera, Fernández, (2004), “Análisis y Diseño de

aplicaciones informáticas de gestión. Una perspectiva de Ingeniería de Software”,

Alfaomega Grupo Editor.

Capítulo: 4

Pressman Roger, (2006), “Ingeniería de Software. Un enfoque práctico” 6ta. edición,

Ed. McGraw Hill

www.uesiglo21.edu.ar

derecho privado vi (derecho de familia) módulo 3 - lectura 5 - viscicitudes del vinculo matrimonial

Documents