DERECHO PROCESAL CIVIL GENERAL

RELACIONES DE LAS PARTES CON EL ESTADO

Es apenas obvio que la aplicación de la jurisdicción del Estado requiere como presupuesto indispensable el ejercicio del derecho de acción mediante el cual se genera la denominada relación jurídica de acción entre el demandante, que puede ser persona natural o jurídica, y el Estado. Al propio tiempo si la demanda fuere admitida por el juez se producirá la relación jurídica de contradicción que es aquella que se presenta entre el demandado y el Estado para preservar a ultranza el derecho de defensa y la garantía del debido proceso. Los procesalistas están de acuerdo en afirmar que el tema de la acción procesal es uno de los más importantes y trascendentes, porque lo consideran el eje alrededor del cual gira todo el derecho procesal. Así las cosas, conviene examinar sucintamente las teorías que se han expuesto sobre la acción procesal para entender la importancia, la trascendencia que tiene este tema en el derecho procesal civil.

A. Teoría Clásica: también denominada tradicional o romanística, es la teoría que considera a la acción como el mismo derecho material subjetivo en su tendencia a la actuación, vale decir el derecho material en movimiento, en su sentido dinámico. Así aparece consagrada esta teoría en el Digesto donde es dable leer que la acción es el jus persequendi in juditio, es decir, el derecho de perseguir en juicio aquello que se nos debe. El principal exponente de esta teoría es Federico Carlos de Savigny, según el cual el derecho de acción nace con la violación del derecho subjetivo material y si ese derecho no es violado se decía entonces en la teoría clásica, que no había acción procesal. Agrega Savigny que la acción procesal tiene por contenido la obligación para el demandado de hacer cesar la violación del derecho, esta teoría tuvo mucha influencia en el derecho procesal europeo y predominó también en el derecho procesal latinoamericano. Algún procesalista europeo, Demolombe llegó a decir, como defensor de esta teoría, que hablar de acción y de derecho era un pleonasmo porque son la misma cosa, son sinónimos, incluso se le dio a la acción una imagen guerrera al imaginar que la acción es el derecho con casco y armado para la guerra porque entonces se permite pensar que la acción procesal es una forma de ataque, así como la excepción –que es el reverso de la medalla– es una de las típicas formas de defensa que tiene el demandado.

En Colombia la teoría clásica aparece consignada en todos los estatutos procesales, incluso en los códigos sustantivos como el Código Civil, en donde se dice que hay tantas acciones cuantos derechos subjetivos materiales allí están regulados. Por ejemplo para tutelar el derecho de propiedad el Código Civil habla de la acción de dominio o reivindicatoria, cuya palabra viene de rei (cosa) vindicatio (reclamo) de donde resulta que cuando alguien realiza esta acción lo que hace es formularle al juez un reclamo de alguna cosa que le pertenece. Por eso es que esta acción se formula en una demanda dirigida solamente frente al actual poseedor y no ante el

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simple tenedor. Para tutelar o defender la posesión material, el Código Civil consagra las acciones posesorias que son de dos clases: de restitución o despojo y de perturbación o amparo. Para el derecho de tenencia está la acción restitutoria o de lanzamiento. Para hacer efectiva la paternidad consagra la acción de filiación extramatrimonial que en Colombia está regulada por la Ley Cecilia (Ley 75 de 1968) cuya acción no prescribe ni caduca jamás, a diferencia de lo que ocurre con las acciones posesorias.

En fin, cualquiera que sea el derecho material va de brazo con la respectiva acción, sin embargo es lo cierto que la teoría clásica con la sinonimia que consagra no resiste mayores críticas, por cuya razón desde mediados del siglo XIX en Alemania se empezó a hacer el deslinde entre acción y derecho sustancial con argumentos válidos, toda vez que si se identifica la acción con el derecho subjetivo material tendría que afirmarse que sólo el titular del derecho sustantivo material está habilitado para ejercer la acción, lo que querría decir que la sentencia que profiera el juez tendría que ser siempre favorable, lo cual no es cierto porque la sentencia favorable o desfavorable en cada proceso no depende de la acción, que puede ser ejercitada por cualquiera aunque no sea titular del derecho subjetivo, la sentencia favorable o desfavorable está íntimamente relacionada con la actividad probatoria del demandante, al cual le corresponde probar los hechos constitutivos de la demanda, y si no puede acreditarlos, la sentencia será desfavorable porque al juez le incumbe la tarea ineludible de resolver de acuerdo a lo alegado y probado, para el juez la única verdad formal es la que resulta de los autos, es decir, de las pruebas aportadas por las partes en el curso del proceso.

Claro está que en materia civil, laboral, administrativa y aún en el derecho de familia, si el demandante no cumple con la carga de la prueba al juez le incumbe aplicar el sucedáneo de la prueba, es decir, absolver al demandado aunque éste no haya realizado ninguna acción, pues sigue vigente el principio incumbit probatio quit dice no quit niega, aunque a veces la carga de la prueba se invierte según el caso que se trate. Así las cosas, se precisa afirmar que la acción sólo persigue la aplicación de la jurisdicción del Estado, la formación de un proceso y el proveimiento consecuencial que es la sentencia.

B. Teorías Alemanas: Desde mediados del siglo XIX la teoría de la acción empezó a estructurarse con criterio científico por procesalistas alemanes que han tenido la fortuna de tener una cultura de profundidad y no de superficie, fue así como se expusieron algunas teorías que vale la pena reseñar:

1. Teoría de Oscar Von Bülow: sostiene que la acción procesal es un derecho subjetivo público, autónomo e independiente del derecho subjetivo material, pero la acción sólo nace con la demanda con la que se pretende obtener una sentencia justa. Se le abona a Von Bülow la independencia que debe haber entre acción y derecho sustantivo, porque vale sostener que la acción no es un derecho privado sino un derecho subjetivo público que se puede ejercitar con o sin razón, la razón o sin razón sólo se observa en la sentencia.

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2. Teoría de Wach, Kich y Muthüer: sostienen que la acción es un derecho subjetivo autónomo que tiene como fin obtener sentencia favorable. Resulta apenas obvio que el fin atribuido a la acción es equívoco ya que con la acción se busca sentencia cualquiera que sea, de lo contrario se retrotrae a la teoría clásica.

3. Teoría de Geuseppe Chiovenda: conocida como teoría de los derechos potestativos, porque la acción se erige como una especie de condición para la aplicación de la voluntad de la ley, le reconoce autonomía, independencia, pero incurre en el error de afirmar que la acción es un derecho potestativo privado, porque según este procesalista lo que se discute dentro del derecho civil es de carácter privado, lo cual es discutible ya que la acción se dirige frente al Estado y no al demandado, por lo cual es público ya que en la demanda se formula la acción y las pretensiones frente al demandado.

La distinción entre la acción y el derecho sustantivo, como lo precisa Couture, es tan importante como lo fue la división del átomo.

C. Teoría de Francesco Carnelutti: sostiene que la acción es un derecho subjetivo, público, autónomo que tiene como fin la composición justa de los litigios. Es fácil advertir en esta teoría que Carnelutti restringe la acción para los procesos contenciosos dejando de lado los procesos de jurisdicción voluntaria.

D. Teoría de Eduardo J. Couture: seguramente la teoría de Couture sobre la acción procesal es la más socorrida por la doctrina hasta el punto que el procesalista español Manuel de la Plaza afirma con toda razón que Couture ha llevado a la cima la teoría de la acción. El maestro uruguayo sostiene que la acción es el poder jurídico que tiene toda persona natural o jurídica para acudir al Estado con el fin de obtener la satisfacción de sus pretensiones. Agrega que la acción procesal es un derecho público, autónomo, de carácter cívico porque es una especie de derecho de petición, que se encuentra consagrado en todas las constituciones del mundo en los Estados de Derecho, incluso aparece consagrado en el artículo 10 en la Declaración Universal de los Derechos Humanos hecho por la ONU en París el 10 de diciembre de 1948. Sin embargo el mismo maestro Couture ha tenido el acierto de distinguir la acción procesal del simple derecho de petición, pues recuerda que el derecho de petición sólo genera una relación dual entre el peticionario y el Estado, en cambio la acción procesal involucra una tercera persona que es el demandado en todo asunto contencioso.

Agrega Couture que la acción procesal es un derecho que le incumbe a toda persona por el hecho de serlo y que sin duda es el sustitutivo civilizado de la venganza privada, porque la justicia de propia mano está prohibida en todos los Estados de Derecho, y de contera para obtener justicia hay que acudir siempre al Estado. Del mismo modo, dice Couture que la excepción es el sustitutivo civilizado de la defensa, pues así como nadie puede hacerse justicia aunque tenga la razón, tampoco nadie puede hacerse justicia por propia mano aunque tenga la razón.

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Couture ha tenido el cuidado de distinguir el derecho sustancial, la acción y la pretensión de donde resulta que por fuerza de la lógica es también dable distinguir la legitimación en la causa del derecho material y del interés para obrar que siempre se requiere para obtener sentencia de fondo. Carnelutti en su obra monumental sólo menciona a Couture como procesalista latinoamericano, de lo cual se infiere su importancia científica.

E. Teoría de Hernando Davis Echandía: examinó cuidadosamente todas las teorías expuestas sobre la acción procesal, las ha comentado y criticado hasta formular su propia teoría, la única que se conoce en el derecho procesal colombiano. Sostiene que la acción procesal es un derecho subjetivo, autónomo, independiente del derecho material subjetivo, de carácter cívico mediante el cual toda persona natural o jurídica puede demandar del Estado la aplicación de la jurisdicción en orden a que se adelante un proceso, a través del cual el juez competente declare, constituya, modifique o extinga una relación jurídico sustancial o procure su realización coactiva.

Puede advertirse que este autor ha precisado con todo acierto no sólo la naturaleza y elementos del derecho de acción, sino que ha especificado con claridad los fines que se persiguen en cada caso particular. Davis Echandía se ubica en el grupo de los procesalistas más eminentes, entre los cuales cabe mencionar a Carnelutti, Hugo Rocco, Eduardo J. Couture y el español Victor Fairen Guillen, todos los cuales sostienen la autonomía, la independencia de la acción frente al derecho subjetivo material para hacer ver con claridad que con o sin razón se puede ejercer la acción frente al Estado, y sólo cuando el juez dicte sentencia se sabe si el actor tuvo o no razón en sus pretensiones.

Con este criterio de la autonomía de la acción procesal se redactó en 1970 el Código de Procedimiento Civil vigente, en este código aparece hecha la distinción entre la acción y el derecho sustancial y entre la acción y la pretensión, que no existía en el antiguo Código Judicial de 1931 en el cual se consagraba la teoría clásica. Ello obedece sin duda a que el Código de Procedimiento Civil vigente fue redactado por los más eminentes procesalistas entre los cuales está Davis Echandía con la asesoría del procesalista italiano Hugo Capeletti. Las reformas que se han hecho al código algunas son buenas, otras no tanto, se aspira desde luego que este código sea reformado imprimiéndole mayor agilidad o celeridad a los procesos civiles que actualmente están dominados en un 90% al menos por el sistema de escritura. En materia civil como se ha dicho siempre la mejor manera de solucionar el conflicto es la conciliación, ya que es mejor un mal arreglo que un buen pleito.

DERECHO DE CONTRADICCIÓN:

Si como se dijo al principio la acción genera una relación jurídica entre el demandante y el Estado, no cabe duda que de modo consecuencial se genera relación de contradicción entre el demandado y el Estado representado por sus jueces competentes. Ello obedece sin duda a que esta relación hunde sus raíces en la garantía constitucional del derecho de defensa que aparece consagrada en el artículo

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29 constitucional, según el cual nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio ante juez competente y con observancia de las formalidades propias de cada proceso.

El derecho de contradicción en suma no es sino la oportunidad que se debe dar al demandado o imputado de ser oído para que pueda ejercer su derecho de defensa, pero claro está, como todo derecho, el derecho de defensa es simplemente facultativo para el demandado o imputado, pues ni la Constitución o la ley obliga para que se defienda, se limitan a imponer el deber de todo juez o funcionario instructor de brindarle al demandado o imputado la oportunidad de ser oído. El quebranto de este derecho de defensa genera en todos los procesos la nulidad de lo actuado porque el proceso civil, laboral o penal no es un monólogo, sino un diálogo entre las partes y el juez. Por eso se dice que el derecho de defensa o de contradicción no es sólo la expresión de la sabiduría común, sino regla indispensable del derecho procesal.

En desarrollo del derecho de contradicción el demandado en el proceso civil puede adoptar diversas actitudes a través de su apoderado o mandatario judicial a saber:

a. De absoluta indiferencia frente a la demanda, esta actitud desde luego es negativa y de ningún caso recomendable por los abogados que se respeten. En el derecho la no contestación de la demanda produce consecuencias adversas para el demandado, pues el código de la materia establece que si el demandado guarda silencio o no contesta la demanda, se produce ipso jure un indicio grave en contra del demandado que el juez deberá tener en cuenta porque a lo mejor allí sí quien calla otorga. Por otro lado, si el demandado no contesta la demanda pierde la oportunidad no sólo de defenderse proponiendo excepciones de mérito o de forma, sino también pierde la oportunidad de solicitar pruebas lo que es sumamente grave, porque en derecho lo que no se prueba no existe.

b. El demandado puede allanarse a la demanda, en cuyo caso el demandado debe reconocer como ciertos los hechos susceptibles de confesión y, dice el código de la materia, es necesario que el demandado admita las pretensiones formuladas por el demandante. Esta actitud de allanamiento sólo es válida en tratándose de derechos puramente privados, no susceptibles de comprometer el orden público, como ocurre por ejemplo con pleitos relacionados con el estado civil de las personas. La confesión, que siempre se ha tomado como la probatio probatísima, sólo resulta eficaz en materia civil en tratándose de hechos que no reclamen prueba documental escrita o solemne, por ejemplo la propiedad de un inmueble o el estado civil de las personas.

c. El demandado puede asumir una actitud positiva de defensa al contestar la demanda en cuyo caso el demandado no sólo formulará objeciones frente a las pretensiones del demandante, sino también propondrá formas específicas de defensa, es decir, excepciones de mérito perentorias o dilatorias y excepciones de tipo formal o excepciones previas (óbices de procedibilidad), en este caso el apoderado del demandado o el demandado mismo si es abogado deberá fijar sus puntos de vistas al

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contestar la demanda en forma ordenada, clara y precisa, es decir, contestando punto por punto cada uno de los hechos que forman la causa petendi o causa para pedir.

d. El demandado no sólo puede asumir una actitud de defensa, sino que a su turno puede también contraatacar, es decir, que el demandado está habilitado jurídicamente para formular a su turno demanda de reconvención, contrademanda o demanda de mutua petición. Así lo autorizan los artículos 400 y 411 del Código de Procedimiento Civil, no obstante cabe advertir que la contrademanda está supeditada al cumplimiento de algunas exigencias entre las cuales están la de que el juez sea competente para conocer de las pretensiones que formula el demandado frente al demandante y que las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención sigan una misma senda procesal, de lo contrario deberá el demando iniciar un proceso diferente.

e. El demando puede denunciar el pleito o llamar en garantía como ya se ha explicado en el curso pasado.

DEFENSAS DEL DEMANDADO.

Dentro de una concepción sistemática del proceso resulta obvio que el tema de la excepción es paralelo al tema de la acción procesal. Enseña Couture que la “excepción” es el poder jurídico que tiene el demandado para oponerse a las pretensiones del demandante, a las súplicas del actor y que es así como la acción procesal es el sustitutivo civilizado de la venganza privada.

El procesalista Hugo Alsina por su lado, en su obra, explica que la palabra excepción tiene en la práctica varias acepciones. Generalmente se dice que las excepciones son una de las defensas específicas que tiene el demandado para oponerse a la pretensión del actor, ya sea que niegue los hechos en que se funda la demanda o que desconozca el derecho que de tales hechos se pretende derivar o también que alegue hechos diferentes a los contenidos en la demanda, mediante los cuales el demandado pretenda modificar o extinguir las consecuencias jurídicas que el demandante pretende en su demanda.

A veces el demandado haciendo uso de las excepciones se limita a impugnar el procedimiento, el trámite o la regularidad del mismo que es requisito de validez de la actuación procesal. De lo dicho se pretende afirmar que así como la “acción” es una forma de ataque, la “excepción” es una forma de defensa. Es necesario precisar que las excepciones no consisten en que el demandado simplemente objete el derecho pretendido por el actor, sino cuando el demandado excepciona lo que hace es formular hechos nuevos, diferentes a los contenidos en la demanda, mediante los cuales el demandado saca el debate a un plano diferente y por ello asume también la carga de la prueba de los hechos constitutivos de las excepciones que proponga, es ese el viejo aforismo reus in excepcione actore rei, en consecuencia, a quien excepciona en el fondo o en la forma le incumbe la carga de la prueba de los hechos que alegue, ese es el predicamento jurídico contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

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Sólo las negaciones y afirmaciones indefinidas, lo mismo que los hechos notorios no requieren prueba, igualmente no requiere prueba el derecho que se invoque porque la ley no es objeto de prueba, el tema probandum y el tema decidendum está constituido por los hechos, por la causa petendi contenida en la demanda y en la contestación de la misma. Al demandante o actor le corresponde probar los hechos sobre los cuales apoya sus pretensiones, de ahí la expresión actore incumbe probatio, al actor le incumbe probar.

Por otro lado al demandado le incumbe probar los hechos que alegue, por ejemplo si Pedro en calidad de demandante solicita en su demanda que el juez condene a Juan a pagar diez millones de pesos a título de mutuo o préstamo de consumo, es lógico que le corresponde a Pedro probar la existencia del contrato de mutuo que según el Código Civil no es un contrato solemne, sino simplemente concensual y, por lo tanto para probar su existencia son válidos todos los medios probatorios, entre los cuales están los testimonios de terceros pero al juez le corresponde aplicar la crítica del testimonio, integrada por la lógica y la experiencia, así dice el Código de Procedimiento Civil cuando regula este medio probatorio. Si Pedro logra probar que entre él y Juan se celebró un contrato de mutuo por diez millones de pesos al juez le corresponderá dictar sentencia, imponiéndole a Juan la obligación de pagar a Pedro el correspondiente dinero con la indexación. Claro está que además de lo dicho en la sentencia impondrá el juez la obligación de pagar los intereses estipulados en el contrato. Puede ocurrir, sin embargo que al contestar la demanda, Juan alegue la excepción de pago que es uno de los medios de extinguir las obligaciones. Si el demandado no cumple con la carga de probar la excepción perentoria extintiva de pago es obvio que el juez tendrá que declarar no probada la excepción, condenando a pagar lo anteriormente dicho. En caso contrario si la excepción de pago alegada por el demandado prospera, el juez deberá absolver al demandado y condenar en costas y perjuicios si el demandante hubiere impetrado alguna medida cautelar.

La carga de la prueba es fundamental no sólo para el demandante, sino también para el demandado, todo gira alrededor de las pruebas y claro está la regularidad de todo proceso civil, comercial, administrativo, laboral o de familia declara que las pruebas del demandante o demandado deben ser pedidas o postuladas dentro de las oportunidades que señale la ley so pena de que opere el principio de la preclusión, que es fatal para los intereses del demandante y demandado.

¿Cuándo aparecieron las excepciones?

Estas defensas específicas que tiene el demandado llamadas “excepciones” no han existido siempre en la historia del derecho. Según procesalistas como Hugo Alsina las excepciones aparecieron únicamente con el procedimiento formulario que sustituyó al procedimiento de las acciones legales. Se denominó “procedimiento formulario” por la fórmula que el magistrado entregaba al demandante para que la hiciera valer ante el juez, dicha fórmula constaba de cuatro partes fundamentales a saber:

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1. La intentio: que era lo que en derecho procesal se denomina el petitum de la demanda, o sea el capítulo del libelo demandatario en el cual el actor consigna las súplicas o pedimentos, se formula ante el juez. La intentio es el modelo de la sentencia a que aspira el demandante, cómo el juez debe dictar sentencia.

2. La demostratio: que era lo que actualmente se conoce como causa petendi o causa para pedir, o sea la relación de los hechos, la historia fáctica que debe hacer el demandante clasificando y numerando los hechos. Este capítulo del procedimiento formulario y el derecho procesal es lo que constituye el tema probandum y el tema decidendum en el sentido de que sólo será objeto de prueba u objeto de contenido judicial los hechos contenidos en la demanda.

3. La condenatio: o sea que al juez se le entrega la autoridad de condenar o absolver según lo probado.

4. La judicatio: que sólo se aplicaba para las acciones divisorias que en el derecho romano eran de dos clases: la acción comuni dividundo para los procesos divisorios en tratándose de comunidades a título singular; y por otro lado la acción familiae exiscundae aplicables únicamente a la partición de bienes en comunidades universales (la herencia y la sociedad conyugal).

Los pretores caracterizados por su sentido de la equidad, estimaron a la sazón que al demandado también se le permitiera agregar algo a la fórmula porque en esa época del derecho clásico sólo era necesario probar la estipulatio para condenar, los pretores dijeron que la estipulatio no surge voluntariamente, sino que puede surgir por el error, dolo, fuerza o violencia conocidos como vicios del consentimiento, entonces la nueva fórmula quedó así: “condenareis salvo que se prueba el error, dolo o violencia”, si esa salvedad se presenta el juez deberá absolver al demandado. Este es el origen de las excepciones.

PRINCIPIO RECTOR DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES

En el derecho romano dominado por la teoría clásica se estableció el principio de que el juez sólo puede declarar en la sentencia las excepciones propuestas y alegadas por el demandado. Se ve a leguas que según este principio es evidente el dominio del principio dispositivo también en este punto de las excepciones.

En el derecho procesal moderno y en el derecho procesal civil colombiano este principio se cambió por el principio consagrado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez puede declarar de oficio las excepciones que están probadas en el curso del proceso salvo tres excepciones para las que sigue vigente el principio dispositivo: prescripción, compensación y nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

La excepción de prescripción alude al derecho sustancial y no al derecho procesal por cuyo motivo el juez sólo la puede declarar cuando el demandado la haya alegado. Si el demandado al contestar guarda silencio sobre la prescripción

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(ordinaria y extraordinaria) extintiva, el juez debe entender que se ha renunciado a la prescripción del derecho sustantivo que alega el demandante. Esto suele ocurrir generalmente en los procesos de reivindicación de bienes muebles o inmuebles en donde se suele alegar por parte del demandado la prescripción del derecho del demandante.

No ocurre lo mismo con la caducidad de la acción o de la demanda, como algunos la denominan, porque la caducidad es de derecho público y en consecuencia si el juez encontrase probada la caducidad deberá declararla de oficio así sea que el demandado no la alegue, con una sola salvedad relacionada con la caducidad de la acción cambiaria que es aquella que se deriva de los títulos valores que regula el Código de Comercio como son el cheque, el pagaré, la factura cambiaria, etc. En este punto la doctrina tiene establecido que el juez sólo podrá declarar caducada esa acción cuando el demandado la alegue, el juez no puede declararla de oficio y claro está la caducidad cambiaria no sólo opera por el transcurso del tiempo en la presentación del cheque en ventanilla en el banco girado, se requiere además que durante el plazo que establece la ley, el girador o librador haya tenido suficiente provisión de fondos. En materia penal sí puede ser declarada de oficio en cuanto atañe a la prescripción de la acción penal por cuanto es de orden público, pero el sindicado puede renunciar a ella.

La excepción de compensación tampoco puede ser declarada de oficio por el juez, porque como se sabe la compensación es uno de los modos de extinguir las obligaciones contenida en el artículo 1625 del Código Civil. El demandado que tenga un crédito en contra del demandante bien puede aprovechar la coyuntura del proceso promovido por el actor al contestar la demanda o al término que tiene para proponer excepciones. En el proceso ejecutivo como se sabe no hay traslado ni contestación, porque el juez en tal proceso debe decretar o negar de oficio el mandamiento de pago o mandamiento ejecutivo sin citar ni oír al demandado o ejecutado porque se trata de una pretensión cierta pero insoluta, lo cual no implica que en el proceso ejecutivo la ley prive del derecho de defensa, lo que ocurre es que por razones obvias el demandante solicita con la demanda medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes del deudor, y si se corriera traslado se desaparecerían u ocultarían los bienes. Por eso si el demandado no propone la excepción de compensación al contestar la demanda bien podrá reclamar la efectividad de su crédito en proceso separado.

La excepción de nulidad relativa tampoco puede declararla de oficio por la razón de que es saneable, si el demandado no la invoca quiere decir que la renuncia, lo cual es dable en virtud del artículo 15 del Código Civil, según el cual los derechos privados son renunciables. El artículo 145 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez a declarar de oficio las nulidades que encuentre probadas en el proceso salvo las nulidades relativas, subsanables que sólo pueden ser declaradas a instancia de la parte, es decir, de la parte afectada con el vicio.

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CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

Según la doctrina las excepciones se clasifican así:

1. Excepciones de fondo o de mérito.2. Excepciones formales o de forma que se denominan excepciones procesales o de trámite porque aluden únicamente a la regularidad formal del procedimiento.

1. EXCEPCIONES DE FONDO O DE MÉRITO

Se subclasifican en perentorias y dilatorias.

A. EXCEPCIONES PERENTORIAS: Se denominan excepciones perentorias a todos los modos a través de las cuales se extinguen las obligaciones, consagrados en el artículo 1625 del Código Civil, esos modos son diez, aunque erróneamente al aludir a la nulidad del acto o contrato cuando en realidad se estaba refiriendo a lo que los franceses llaman el fenómeno de la resiliación. Cabe advertir que ni el Código de Procedimiento Civil y menos el Código Civil consagran alguna lista de excepciones perentorias ni tampoco definen lo que es excepción perentoria o de mérito, y está bien que así lo hagan porque los códigos no son un catálogo de definiciones, sino que son estatutos con normas reguladoras de las situaciones jurídicas. Las definiciones siempre quedan a cargo de la doctrina y la jurisprudencia; el antiguo Código Judicial de 1931 definía la excepción perentoria así: “constituye excepción perentoria todo hecho en virtud del cual la ley desconoce la existencia de una obligación o la declara extinguida una vez que existió”; con base en esta definición legal, la doctrina clasificó las excepciones perentorias en extintivas e impeditivas, pero desde luego es necesario explicar por qué se denominan “perentorias”, la palabra perentoria viene del latín perimere, que significa aniquilar, destruir, enervar y con el significado la doctrina establece que hay excepciones perentorias cuando se invoca hechos encaminados a aniquilar la pretensión del demandante. Ese es el alcance que tienen los diez modos de extinguir las obligaciones establecidos en el artículo antes mencionado.

Por su lado el Código de Comercio en el artículo 784 establece las excepciones perentorias o de mérito que el ejecutado puede proponer frente a la acción cambiaria. La doctrina dice que tales excepciones son de carácter cartular y otras extracartulares, es decir, que unas se refieren al documento desde el punto de vista de su contenido y redacción documental, y otras trascienden el contenido del título. Las extracartulares son aquellas que se refieren a la relación jurídica subyacente o fundamental, es decir, al acto o contrato en virtud del cual se emitió el respectivo título valor. Además en tratándose de títulos valores la doctrina ha dicho que las excepciones pueden ser de carácter real o personal, por ejemplo la excepción de falsedad o alteración de un título valor, es real y se puede establecer frente a cualquier tenedor o persona que tenga el título valor, a ésta se denomina fraus in ese contractus que se la puede ejercer frente a cualquier persona. Las excepciones de tipo personal solamente se las pueden proponer frente a quienes fueron sujetos de la acción cambiaria y no frente a terceros, por ejemplo se puede invocar la excepción

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del incumplimiento del contrato únicamente entre el comprador y vendedor y no frente a otra persona y da lugar a la acción resolutoria del artículo 1546 del Código Civil.

Excepciones perentorias impeditivas: Son también defensas de fondo, excepciones de mérito que puede invocar el demandado al contestar la demanda, con el objeto de impedir que el acto o contrato materia del litigio produzca efectos legales. Según la doctrina son dos:

1. Nulidad sustancial o material: regulada por los artículos 1740 y siguientes del Código Civil. Por su naturaleza la nulidad sustancial puede ser absoluta o relativa:

a. La nulidad absoluta es de orden público, el juez debe declararla de oficio si la encuentra probada. Y claro está que también el demandado puede alegarla como sujeto de la relación contractual, con el fin de que el contrato, cualquiera que sea no produzca los efectos que señala el Código Civil. La doctrina tiene establecido que para que el juez pueda declarar de oficio la excepción de nulidad sustancial es necesario que cumplan los requisitos que emergen del contexto normativo de la Ley 50 de 1936:

- Que la nulidad o vicio sea ostensible, de prima facie.- Que en el proceso los sujetos de la relación contractual sean partes, se encuentren oficiando, de lo contrario el juez no puede de oficio declarar probada la excepción perentoria impeditiva de la nulidad sustancial del acto o contrato. Por su propia índole la declaratoria de nulidad del acto o contrato produce efectos ex tunc, porque según el Código Civil las cosas vuelven al estado que tenían al tiempo de la celebración del contrato. Por lo mismo el juez debe ordenar a las partes que hagan las restituciones mutuas correspondientes.

2. La simulación del acto o contrato: que también puede ser absoluta o relativa.

- Simulación absoluta: cuando las partes no han tenido la intención o voluntad de celebrar un contrato, cuando existe una patraña total, por ejemplo en un contrato de compraventa habrá simulación absoluta cuando el vendedor y el comprador no han tenido la intención de vender y comprar, y no ha habido entrega de la cosa vendida ni se ha pagado un precio.

A la simulación absoluta se suele acudir comúnmente para perjudicar a terceros de buena fe, que casi siempre son los acreedores del deudor porque entonces el deudor finge, simula la celebración del contrato de compraventa con el fin de que los acreedores no puedan perseguir el bien.

- Simulación relativa: cuando el contrato aparente, el que figura en la escritura pública tiene un ropaje distinto al que realmente celebraron las partes. Es el caso de que se haga figurar en la escritura pública que se ha celebrado un contrato de compraventa cuando en realidad existe donación, este caso se presenta generalmente entre padres e hijos de familia, cuando el padre beneficia a un hijo más que a los

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otros. Es por ello que cuando se alega la simulación relativa del acto o contrato lo que el demandante pide es que el juez haga prevalecer la voluntad real de los contratantes, es decir, que se le quite al contrato aparente el ropaje que ostenta; y claro está cuando la donación supera los 50 salarios mínimos legales vigentes necesita estipulación o licencia judicial para que el contrato sea válido, de lo contrario quedará viciado de nulidad absoluta. Por eso en este tipo de demandas ordinarias siempre se solicitan en el petitum que como consecuencia de la simulación relativa el juez declare que no tiene validez jurídica el contrato de donación y por lo tanto el bien debe volver a ser parte del patrimonio del deudor o dueño.

El Código de Comercio establece en el artículo 784 las excepciones de fondo o mérito de la acción cambiaria, tema que es útil abarcarlo por la cantidad de procesos. Según el citado artículo contra la acción cambiara sólo podrá proponerse las siguientes excepciones:

a- Las que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribió el título. Comúnmente cuando se propone esta excepción se está alegando la falsedad del título valor, es decir, que quien aparece como suscriptor del título no lo es en realidad, en tal caso el demandado deberá acudir a la prueba técnica de la grafología o el cotejo. Por lo tanto, al solicitar esta prueba técnica se deberá solicitar que se compare la firma del suscriptor auténtica que aparezca en un instrumento público con la firma dubitada, puesta en cuestión. Se debe nombrar un perito grafólogo para que emita su concepto de acuerdo con la ciencia de la grafología. El juez decidirá si prospera o no la excepción cartular propuesta por el demandado; desgraciadamente esta prueba en Colombia está desprestigiada por la venta de las decisiones de los peritos.

b- Se configura por la incapacidad del demandado al suscribir el título. Como es obvio los títulos valores solamente pueden ser creados por personas que tengan capacidad dispositiva o de ejercicio, los incapaces no pueden suscribir válidamente ningún título valor, además si se trata de persona jurídica, es necesario que el representante legal de esa persona esté autorizada, facultada para emitir títulos valores. De donde se colige que en este caso es necesario acreditar que el representante de una sociedad estaba autorizado para suscribir un título valor, de lo contrario el negocio jurídico cambiario es inoponible al negocio jurídico que representa. Por consiguiente en este evento la obligación corre a cargo de quien suscribió el título valor.

c- Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente. Ocurre que los títulos valores que regula el Código de Comercio sólo producen efectos cuando cumplen satisfactoriamente, plenamente los requisitos que la ley establece para cada uno de ellos. No es de recibo la teoría de la conversión de los títulos valores que defiende el tratadista Bernardo Trujillo Calle, en donde la letra de cambio se puede convertir en pagaré. Por eso el artículo 620 del Código de Comercio establece que sólo tendrán efectos legales los títulos valores que cumplan los requisitos establecidos por la ley. Como es dable entender esta

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excepción es de tipo cartular y de carácter real, que puede ser alegado frente a cualquier tenedor.

d- Se configura por la alteración del texto del título sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración. Esta es una excepción cartular que alude a la llamada falsedad material o ideológica de que hablan los tratadistas penales. Es claro que el Código autoriza la emisión de títulos valores con espacios en blanco, que sólo pueden ser llenados por el tenedor con el acuerdo que se haya hecho con el título por medio de documento escrito. Por consiguiente esta excepción puede prosperar cuando el demandado acredite que el tenedor del título ha llenado el título por fuera de lo establecido en el documento.

El artículo 784 del Código de Comercio consagra 12 excepciones, unas cartulares y otras extracartulares, pero por el adverbio que se le puso atención, algunos piensan que en este artículo se encuentran todas las excepciones en cuanto a la acción cambiaria. Sin embargo el numeral 13 del mismo artículo establece que el demandado puede proponer las demás excepciones que encuentre contra el actor. Esto quiere decir, que el demandado puede proponer excepciones frente a la acción cambiaria, por lo tanto dichas causales no son taxativas porque puede proponer excepciones a la relación jurídica subyacentes, es decir, al acto o contrato por el cual se emitió el título valor, por ejemplo en un contrato de compraventa se puede invocar la excepción de incumplimiento del contrato, el demandado puede no pagar el título valor por el hecho del incumplimiento del vendedor.

Cómo se proponen las excepciones perentorias, su trámite y resolución:

Por ser defensas de fondo las excepciones perentorias sólo pueden ser propuestas por el demandado en el momento de la contestación de la demanda, siempre que se trate de procesos cognoscitivos o de juzgamiento (ordinario, abreviado y especial), es decir, todos los procesos en el cual el juez tenga el deber de examinar la existencia o inexistencia del derecho propuesto por el demandante. Pero si se trata del proceso ejecutivo la cosa cambia, se debe ceñir al contexto legal del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en tal caso, el demandado tiene de diez días para proponer excepciones de mérito, término que se cuenta a partir de la notificación del mandamiento de pago. En ese caso el demando hace uso del escrito de excepciones, y claro está asume la carga de la prueba en todos los casos que propone excepciones de fondo.

En los procesos de conocimiento o de juzgamiento las excepciones perentorias tanto extintivas como impeditivas se deben proponer en la contestación de la demanda, exponiendo los hechos sobre los que se apoya, y ofreciendo las pruebas mediante las que se pretende verificar ese hecho, opera el principio “reus in exceptione actore est”. Al demandado también le incube la carga de la prueba según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Puede acontecer que el apoderado del demandado se equivoque en la denominación técnica de las excepciones, pero ese error es irrelevante, intrascendente en el sentido

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de que tal equivocación en cuanto a su denominación no le acarrea consecuencias adversas. Lo importante es que los hechos se expongan con claridad, se aplica el aforismo romano “dhami factum ete dabo dibi jus”, dadme los hechos que os daré el derecho. Se supone que el juez sabe derecho, esa era la presunción del derecho romano “jura nobit curia” “el juez sabe derecho”.

En cuanto al trámite se refiere las excepciones perentorias extintivas o impeditivas en los procedimientos contenciosos la ley no tiene trámite procesal, sigue el mismo curso del proceso y se resuelven en la sentencia que defina la correspondiente instancia, es allí donde se sabrá si las excepciones de mérito propuestas por el demandado prosperan o no prosperan, sin olvidar desde luego la regla del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual al juez le corresponde por deber de oficio declarar las excepciones perentorias o de mérito que encuentren probadas, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa para las cuales sigue vigente el principio dispositivo que predomina en materia civil, contencioso administrativa y de familia, en laboral no ocurre lo mismo.

En el proceso ejecutivo las excepciones de mérito sí tienen un procedimiento especial que está consagrado en el artículo 510 ibídem, ese trámite consiste en lo siguiente:

a. El demandado sólo tiene de 10 días para presentar o proponer excepciones de fondo, término contado a partir de la notificación del mandamiento de pago, es un término preclusivo.

b. El juez deberá ordenar que se corra traslado al demandante, para que éste tenga la oportunidad de pronunciarse sobre las excepciones, por el término de 10 días.

c. Si el demandante y el demando solicitan pruebas, el juez deberá fijar el término de 30 días para practicar y recaudar esas pruebas y también las que el juez de oficio las crea convenientes. Recaudadas las pruebas el juez deberá dictar otro auto de trámite ordenando correr traslado a las partes para que hagan su alegato de conclusión en un término de 5 días.

d. El juez deberá dictar sentencia, llamada “sentencia de excepciones”.

Si prospera las excepciones en todo o en parte, el juez deberá ordenar que cese la ejecución y de contera obligará al demandante a pagar costas y perjuicios causados a la contraparte. Si no prosperan ordenará que siga adelante la ejecución, que se liquide el crédito, costas y perjuicios que se le hubieren ocasionado al demandado con la práctica de medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes.

En doctrina existía la discusión de si en el proceso ejecutivo el juez podía decretar de oficio o no las excepciones perentorias. Algunos opinaron que el juez no podía proponerlas, sino únicamente decidía sobre las propuestas por el demandado. En esta cátedra se dijo que como el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil no hace alguna distinción al respecto, no le era dable al juez hacer esa distinción. En

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sentencia del Consejo de Estado, en agosto del año pasado se acogió esta tesis, diciendo que el juez sí puede decretar de oficio las excepciones de fondo que encuentre probadas.

La sentencia de excepciones es desde luego un pronunciamiento jurídico importante, pero sólo cuando el demandado en el proceso ejecutivo proponga excepciones perentorias. Cuando el demandado no proponga excepciones el juez debe dictar sentencia ordenando que se siga la ejecución, entonces la sentencia que ordena llevar la ejecución no está resolviendo nada, es por eso por lo que esa sentencia apenas debe notificarse por estados, como si se tratase de un auto.

B. EXCEPCIONES DILATORIAS:

También son defensas de tipo sustancial, es decir excepciones de fondo pero con alcances jurídicos diferentes, porque la palabra dilatoria vienen del vocablo latino differre que significa alargar, postergar, con ese sentido la ley autoriza al demandado para hacer uso de las excepciones dilatorias en todo tipo de procesos, es decir, en procesos de juzgamiento y ejecutivos. En consecuencia cuando el demandado propone una o varias excepciones dilatorias no pretenden desconocer la existencia del derecho propuesto por el demandante, sino simplemente objetar la exigibilidad actual de ese derecho. Seguramente por esa razón es por lo que el Código de Procedimiento Civil en el artículo 333 llama a las excepciones dilatorias “excepciones de carácter temporal”. Según la doctrina las excepciones dilatorias son las siguientes:

a- La de contrato no cumplido: es decir la excepción “non adimpleti contractus”, esta excepción encuentra su fundamento en el artículo 1609 del Código Civil, fluye de esta norma que la excepción de contrato no cumplido es un medio de defensa establecido por la ley en tratándose de los contratos bilaterales, pero sólo a beneficio del contratante cumplido, el que haya satisfecho las obligaciones que le incumben, el contratante incumplido no puede hacer uso de esta defensa. Es por eso que el artículo 1546 ibídem establece que en beneficio del contratante cumplido puede pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en cualquier caso con el pago de indemnización de perjuicios.

b- L a excepción de plazo no vencido o de condición no realizada: las obligaciones a veces se someten para su cumplimiento a plazo o una condición, el plazo es un acontecimiento futuro pero cierto; en cambio la condición es un suceso o acontecimiento futuro pero incierto. En cualquiera de los dos eventos, si la obligación es a plazo o a condición para demandar su cumplimiento el actor debe acreditar ad initio (al inicio) que se ha cumplido la condición o que se ha vencido el plazo, lo que necesita es una prueba complementaria, adicional, aliunde porque no es fácil acreditar con el solo contrato que la condición se ha cumplido, por ejemplo si a Pedro se le pagará veinte millones de pesos cuando se gradúe de abogado, deberá demostrar la existencia del contrato y el diploma que lo acredite. De lo contrario no se podrá ejecutar la obligación.

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c- De petición de modo indebido: porque en derecho hay que saber pedir, se configura esta excepción en varios eventos, por ejemplo cuando alguien demanda la reivindicación de una especie o cuerpo cierto, siendo así que quien demanda tiene un derecho de cuota parte, no es dueño absoluto de la cosa, el juez le llamará la atención. Cuando demanda la reivindicación de un bien mueble o inmueble lo hace en nombre propio y no para la comunidad o copropiedad singular o singular, por ejemplo cuando un heredero presenta demanda reivindicatoria de un bien inmueble alegando que era propiedad de su padre, en cuyo caso lo que debió hacer es pedir para la herencia (o para la sociedad conyugal o la sociedad, según sea el caso) y no para él.

Estas excepciones también debe proponerse en el mismo escrito de contestación de la demanda y se resuelven en la sentencia, sin embargo la prosperidad de cualquiera de estas excepciones no produce efectos de cosa juzgada material o sustancial, en consecuencia es dable promover nuevo proceso por el mismo objeto, por la misma causa y entre las mismas partes cuando se han superado el obstáculo. Así lo establece nítidamente el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil que numera los casos en los cuales la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material o sustancial.

2. EXCEPCIONES PREVIAS

Las excepciones previas son de tipo formal, se refiere por regla general a los presupuestos procesales, es decir a los requisitos de validez del proceso; seguramente por ello Piero Calamandrei y Carnelutti opinan que las excepciones previas son óbices de procedibilidad porque tienen que ver con la regularidad formal del proceso, habida cuenta que el juez no tiene que dictar sentencia en un proceso viciado de nulidad. Por imperativo legal al juez le corresponde preservar la regularidad formal del proceso, es decir, controlar de oficio el cumplimiento de los requisitos de validez y sólo cuando el juez deja de cumplir con este deber es al demandado al que le corresponde acudir a este tipo de defensas de carácter formal. Si el juez cumpliese en todos los casos con el deber de controlar la cabal concurrencia de los presupuestos procesales, a lo mejor las excepciones previas no tendrían oficia, porque al demandado no le asistiría la necesidad de invocar el cumplimiento de esos requisitos de tipo formal.

Históricamente las excepciones previas aparecieron, según Piero Calamandrei, con las excepciones justinianeas y de allí en adelante en todos los Estados y legislaciones del mundo se han venido imponiendo para garantizar el debido proceso que en Colombia aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Sólo con la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1970 aparecieron las llamadas excepciones previas que aluden por regla general a los presupuestos procesales, sólo dos excepciones previas contempladas en el artículo 97 del código nada tienen que ver con los presupuestos, esas dos excepciones se refieren a la legitimación en la causa, es decir, los requisitos de carácter sustancial indispensables para que el juez pueda dictar sentencia de fondo.

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Debe decirse que en el artículo 97 no están todas las excepciones previas que el demandado puede alegar en estrados judiciales, en ese artículo aparecen tipificadas 12 excepciones previas, pero además el demandado puede invocar a su favor el beneficio de excusión en el proceso ejecutivo, o sea que el ejecutado puede solicitarle al juez que primero persiga los bienes del deudor principal, si el deudor no tuviese bienes, persiga los bienes del fiador, es decir el obligado secundariamente. La figura de la fianza está cayendo en desgracia, está siendo sustituida por las pólizas.

Según el estatuto procesal civil vigente las excepciones son de recibo en los siguientes procesos y sólo en estos:

1- En el proceso ordinario llamado proceso plenario a través del cual se ventilan y resuelven todas las controversias que no tengan señalado un procedimiento especial, por ejemplo las demanda de responsabilidad civil extracontractual, reivindicación de bienes muebles e inmuebles, la resolución y rescisión de contratos, la resolución procede por el incumplimiento del contrato y la rescisión procede cuando se alega la nulidad del acto o contrato y la resiliación cuando las partes resuelven dejar sin efectos el contrato, los juristas franceses lo llaman “acción de resiliación”.

2- En el proceso abreviado, es un procedimiento intermedio entre el ordinario de mayor cuantía y el verbal a través del cual se ventilan una serie de controversias civiles y mercantiles que en el antiguo Código Judicial se denominaban “juicios especiales”. La tendencia del derecho procesal moderno es la de simplificar al máximo los trámites judiciales para que pueda cumplirse el predicamento de que la justicia debe ser pronta y cumplida, la justicia tardía no es justicia. En ese orden de ideas el legislador de 1970 tuvo el acierto de adoptar el llamado proceso abreviado para que a través de ese solo cause o senda procesal se puedan adelantar no menos de 25 controversias para las cuales el Código Judicial de 1931 establecía para cada uno un trámite distinto lo que resultaba complicado.

3- Son de recibo las excepciones previas en algunos procesos especiales, por ejemplo en el proceso de deslinde y amojonamiento, en los procesos divisorios de bienes comunes, en los procesos que tienen que ver con el derecho de familia, o sea separación de cuerpos, de bienes y divorcio.

No son de recibo excepciones previas en los siguientes procesos:

1. Expropiación de bienes por motivos de utilidad pública, por la razón de que el proceso de expropiación esta encaminado a conseguir bienes destinados a la prestación de servicios públicos, inicialmente cuando fueron diseñadas en el derecho administrativo tuvieron una connotación sui generis, la de la gratuidad, actualmente los servicios públicos se han convertido en un negocio; otra característica de los servicios públicos es la permanencia, no puede haber solución de continuidad en la prestación. Es por ello que en el Código de Procedimiento Civil artículo 453 dispone que en los procesos de expropiación no se puede proponer excepciones previas para evitar que el proceso sufra demoras. Sin embargo es lo cierto que en el proceso de

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expropiación el demandado tiene el derecho inobjetable de contestar la demanda y en esa oportunidad hacer los reparos de tipo formal relacionado con la competencia, la capacidad de las partes, la jurisdicción y los requisitos formales de la demanda para que el juez los tenga en cuenta al dictar sentencia. Todo el trámite posterior a la sentencia de expropiación está dedicado a la indemnización de perjuicios que se debe pagar al demandado con motivo de la expropiación de sus bienes, este es un derecho consagrado en la Constitución, donde si bien se autoriza que el Estado, Departamentos y Municipios acudan a la expropiación de bienes de particulares la misma Carta consagra el derecho para el demandado o propietario de los bienes a que sea indemnizado plenamente y cuando se habla de indemnización no se refiere únicamente al precio, sino además todo aquello que le perjudica con motivo de la expropiación, es decir el daño emergente y lucro cesante.

2. Proceso de alimentos, esto por razones de celeridad y así lo consagra el Código del Menor porque la necesidad de los alimentos no tiene espera y es por ello por lo que la ley autoriza al juez que conozca de una demanda de alimentos legales, es decir, de los alimentos que autoriza el artículo 411 del Código Civil para que el juez en el auto admisorio de la demanda pueda decretar los alimentos provisionales adoptando las medidas cautelares necesarias. Sin embargo el Código del Menor autoriza al demandado para acudir al recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda para objetar por ejemplo la jurisdicción, la competencia, la capacidad de las partes, los requisitos indispensables de la demanda, etc.

3. Tampoco son de recibo las excepciones previas en el proceso ejecutivo, así lo consagra la ley 794 de 2003, en efecto esta ley establece que el demandado para preservar la regularidad formal del proceso ejecutivo sólo puede interponer recurso de reposición contra el auto que decreta el pago, es decir el mandamiento de pago, porque a diferencia de los procesos de juzgamiento o conocimiento donde el juez debe dictar auto admisorio de la demanda y allí mismo ordenar el traslado de la demanda al demandado, en cambio en el proceso ejecutivo no hay auto admisorio, ni hay traslado de la demanda porque al juez le incumbe el deber de resolver de plano (sin trámite previo alguno) si hay o no mérito legal para librar mandamiento de pago o mandamiento ejecutivo y eso lo hace sin oír previamente al demandado.

4. Tampoco son de recibo las excepciones previas en el proceso verbal que es un proceso típico acelerado que se resuelve por la oralidad, entonces en una o dos audiencias que se realizan no se pueden proponer excepciones previas ya que le quitarían la naturaleza del proceso verbal y se convertiría en un proceso abreviado.

Cuando la ley establece que en tal o cual proceso no son de recibo las excepciones previas al juez le corresponde rechazarlas de plano, in limine, y claro está frente a esta decisión no cabe el recurso de apelación o recurso de alzada, porque este recurso prolonga el proceso. Lo único que cabe es el recurso de reposición que es un recurso desprestigiado.

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Según la doctrina las excepciones se clasifican en absolutas o definitivas y relativas o temporales, así puede verse en la obra monumental de Davis Echandía sobre el derecho procesal civil.

Las excepciones absolutas o definitivas son aquellas que cuando prosperan aniquilan el proceso, lo conducen al archivo; las relativas o temporales en cambio conducen a mejorar el procedimiento, a depurar los vicios que tengan, porque como se sabe la mayoría de las excepciones previas que consagra el artículo 97 Código de Procedimiento Civil aluden a los presupuestos procesales; es decir, a los requisitos de validez del proceso.

Cómo se propone las excepciones previas:

Según la preceptiva legal vigente las excepciones previas pueden proponerse por el demandado por el término que tiene para contestar la demanda en los procesos de juzgamiento o conocimiento, ese término es diferente según la clase de proceso, por ejemplo en el proceso ordinario de mayor cuantía el demandado tiene 20 días para contestar la demanda, término preclusivo que no es susceptible de prórroga que es la característica inconfundible de todos los términos legales o de los términos que señala la ley; en cambio los términos que señala el juez sí son susceptibles de prórroga a petición de parte, que claro está esa petición deberá hacerse antes de que se acabe o venza el término porque ya no sería prórroga sino concesión de un nuevo término que no autoriza la ley.

Existen dos tesis con respecto a la oportunidad que tiene el demandado para proponer excepciones previas:

1. Teoría del maestro Davis Echandía, según la cual el demandado puede proponer excepciones previas aún antes de contestar la demanda, es decir, a pesar de que el demandado no contesta la demanda las puede presentar. 2. Hernando Morales Molina, según la cual el demandado sólo puede proponer excepciones previas cuando conteste la demanda, es decir, las excepciones previas quedan supeditadas a la contestación de la demanda, esta es la teoría más socorrida por los jueces y litigantes toda vez que si el demandado no contesta la demanda y las excepciones que propone no son aceptadas entonces el demandado no puede o pierde la oportunidad de defenderse. De igual manera si el demandado no contesta la demanda pero propone excepciones previas que no prosperan, el demandado pierde la oportunidad de pedir pruebas para contrarrestar las pruebas pedidas por el demandante. En derecho lo que no se prueba no existe, de nada vale los buenos alegatos sin pruebas al canto, lo que valen son las pruebas para persuadir al juez de las pretensiones o defensas que formulen en el proceso. El predicamento incuestionable para el juez es que lo que no está en el proceso no está en el mundo, que es congruente que para el juez la única verdad formal es la que resulte de las pruebas expuestas en el proceso, le está prohibido al juez aplicar su conocimiento privado, extraproceso personal, de lo contrario se quebrantaría el principio de contradicción de la prueba, pues no se puede contradecir lo que el juez piensa. En

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consecuencia es mejor siempre que el demandado conteste la demanda y que en escrito separado formule las excepciones previas que su apoderado estime conducentes.

¿Cuáles son las excepciones previas?

Debe decirse de entrada que las excepciones previas o de carácter formal son taxativas, vale decir que no hay otras diferentes de las que señala la ley. Son las siguientes:

1. Dice el numeral 1, artículo 97 del Código de Procedimiento Civil “falta de jurisdicción”, esta expresión es un error de técnica jurídica, porque todos los jueces al tomar posesión quedan investidos de jurisdicción, a lo que se refiere es que el proceso es que el proceso pertenece a funcionario de diferente jurisdicción. La doctrina había considerado hasta hacia poco que esta excepción era definitiva o absoluta porque cuando prospera al juez le corresponde dictar un auto ordenando que se archive la demanda que rechaza y que se devuelvan al demandante sus anexos sin necesidad de desglosarse. Hace algunos meses la Corte Constitucional ha declarado inexequible este primer numeral en el sentido que cuando prospera esta excepción ya no puede el juez ordenar que se archive la demanda, sino que en su lugar deberá ordenar que esa demanda con sus anexos sea enviada al juez de la jurisdicción que corresponda. Esta decisión de la Corte Constitucional se apoya en el argumento de que de lo contrario se quebrantaría el derecho fundamental de acceder a la justicia. Esta excepción se configura por ejemplo cuando un abogado presenta demandada para que se condene al demandado al pago de honorarios que le debe y la presenta ante un juez civil y no ante el juez laboral como debía hacerlo. O podría ocurrir cuando algún abogado presenta demanda de indemnización de prejuicios ante un juzgado civil municipal o de circuito con apoyo en que se incumplió un contrato celebrado con la administración pública, es decir con base en un acto administrativo, entonces esa demanda se debe presentar ante el Tribunal Administrativo.

2. Se configura por la falta de competencia del juez, esta es una excepción de carácter relativo o temporal, porque cuando prospera el juez en el mismo auto que resuelva esta excepción debe ordenar que pase el asunto al juez competente. Podría presentarse esta excepción previa en múltiples casos, cuando el juez no admita competencia por cualquiera de los factores objetivo, subjetivo, funcional, territorial o de conexión.

Igualmente cabe advertir que tanto la jurisdicción como la competencia cuando el juez quebrante o vulnere la preceptiva legal generan causal de nulidad, cuando se trate de jurisdicción la nulidad es absoluta e insubsanable; en cambio cuando se trate de la competencia, se debe hacer una distinción sólo cuando se trata de falta de competencia por el factor funcional, es insubsanable; en los demás casos es subsanable pero las partes o sujetos procesales jamás deben perder de vista la norma del artículo 100 del Código de Procedimiento Civil que establece que los hechos que configuren excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por

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el demandante o demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insubsanable; esta norma consagra lo que se denomina la inoponibilidad posterior de los mismo hechos, esto debido al principio de la preclusión.

3. Se configura por compromiso o cláusula compromisoria, esta es una excepción previa absoluta, definitiva porque cuando prospera aniquila o enerva el proceso civil, se va al archivo y por lo tanto el demandante deberá acudir al Tribunal de Arbitramento que como se sabe sólo tiene competencia para resolver o decidir derechos puramente privados y en ningún caso derechos que comprometan el orden público. Esta excepción inicialmente sólo se configuraba, según la edición original del Código Judicial, por compromiso; sólo en la reforma al código por el decreto 2282 de 1989 se hizo extensiva esta excepción para la cláusula compromisoria que según se sabe se estipula para resolver en tribunal de arbitramento conflictos futuros, como lo previó afortunadamente la ley 2 de 1938. La prosperidad de esta excepción previa depende de que el demandado presente la prueba documental escrita sobre la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, esto no se puede probar con testimonios ya que es una prueba solemne, la prueba testimonial no es idónea.

4. Se configura por la inexistencia del demandante o del demandado, esta es una excepción previa absoluta o definitiva porque como se sabe sólo pueden acudir a la justicia quienes tengan personería natural o jurídica y por lo tanto la capacidad para ser parte, lo mismo que la capacidad para comparecer en juicio son presupuestos procesales indispensables para la validez. Ejemplo: si la peluquería Darian presenta demanda, cualquiera que sea, habría lugar a proponer esta excepción porque la peluquería Darian no es persona jurídica. Esta excepción también configura causal de nulidad absoluta porque los incapaces absolutos que enumera el Código Civil son también incapaces absolutos en el derecho de procedimiento civil.

5. Se configura por la indebida representación del demandante y el demandado, es una excepción previa temporal, relativa porque superado el problema de la indebida representación el proceso sigue su curso, como es obvio esta excepción se relaciona con los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y para comparecer al proceso, que son requisitos de validez jurídica y, por lo tanto configuran también causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo los abogados deben tener presente la norma consagrada en el artículo 100 ibídem, que establece la inoponibilidad posterior de los mimos hechos cuando el demandado tuvo oportunidad de alegar o proponer excepciones previas, en este caso el código consagra una vez más el principio de la preclusión.

6. Se configura por no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de la comunidad, albacea y en general de la calidad de que actúe el demandante o se cite al demandado, esta excepción nada tiene que ver con los presupuestos procesales, se refiere específicamente a la legitimación en la causa del demandante o demandado, que como se sabe son requisitos indispensables para que el juez pueda dictar sentencia de mérito.

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Precisamente por ello es por lo que el código de la materia le impone al juez el deber de decretar pruebas de oficio para evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria, deber consagrado en el artículo 37 numeral 4 ibídem.

Puede ocurrir que el juez decrete de oficio el recaudo de pruebas que son necesarias para establecer la legitimación en la causa del demandante o demandado pero que las partes por negligencia no practiquen ni aporte lo necesario para el recaudo de esas pruebas, en cuyo caso el juez deberá proferir sentencia inhibitoria.

7. Se configura por ineptitud de la demanda, es decir, por falta de los requisitos formales del libelo demandatorio o por indebida acumulación de pretensiones, sólo cuando el juez deja de cumplir el deber de examinar la demanda in limine se podrá configurar esta excepción, de lo contrario no tendría cabida, pero al demandado siempre le interesa que se cumpla la regularidad formal del proceso para que el juez decida de fondo el litigio planteado.

A veces el demandante deja de lado los requisitos que establece el artículo 82 ibídem cuando se trata de acumulación de pretensiones, estos requisitos que están previstos en ese artículo se reduce a los siguientes: competencia del juez, que las pretensiones acumuladas sigan el mismo trámite y cuando las pretensiones del demandante se propongan como principales no se excluyan entre sí, por ejemplo no se puede pedir la resolución y el cumplimiento del contrato al mismo tiempo.

8. La octava excepción previa se da por habérsele dado a la demanda un trámite diferente al que corresponde, esta es una excepción previa relativa o temporal porque cuando se acredite su existencia al juez le corresponde imprimirle el trámite que señale la ley como debió hacerlo in limine, en la doctrina se conoce esta excepción como “excepción de trámite inadecuado” que también configura causal de nulidad prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que las normas procesales son de orden público, es estricta e imperativa observancia, como lo señala el artículo 6 ibídem. Sin embargo es lo cierto que según la Corte Suprema de Justicia esta nulidad sólo se configura cuando el juez adopta un método diferente de carácter total, como sería el caso por ejemplo de que a una demanda ordinaria se le aplique el trámite de un proceso especial. En otras palabras las simples irregularidades de trámite no configuran causal de nulidad porque son subsanables en el curso del proceso.

9. Se presenta por no comprender en la demanda todos los litis consortes necesarios, como es fácil observar esta excepción no tiene nada que ver con presupuestos procesales, sino tiene que ver con legitimación en la causa, porque se trata de un aspecto sustancial y no de trámite. Según el código de la materia cuando el juez debe de resolver sobre una situación jurídica sustancial indivisible que tenga varios sujetos por activa o por pasiva, debe integrarse el litisconsorcio necesario para que el juez pueda decidir de fondo, de lo contrario el juez no puede resolver el litigio sometido a su consideración por aquello de que si no están todos los que son titulares de una determinada relación jurídica sustancial se viola el derecho de

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defensa; esto sucede por ejemplo en los procesos divisorios de bienes, de deslinde y amojonamiento y los de nulidad de actos y contratos.

10. Se presenta por pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, en este caso la excepción previa es absoluta, definitiva porque cuando la excepción previa prospera el proceso se extingue, habida consideración de que se debe preservar a ultranza el principio “non bis in idem”. En materia penal sin embargo unos mismos hechos sí pueden dar lugar a dos procesos diferentes, por ejemplo cuando se denuncia a un juez por negligencia culpable en el trámite de algún proceso, ese comportamiento genera por un lado delito contra la administración pública, por el cual se debe adelantar un proceso penal; y genera conducta disciplinaria por la cual se abre proceso disciplinario.

11. Se presenta esta excepción por no haberse ordenado la citación de personas que la ley dispone citar, tal es el caso verbigracia de que se adelante un proceso ejecutivo con título hipotecario, en cuyo evento el juez debe decretar el embargo del bien hipotecado y posteriormente el secuestro del mismo, pero al decretar el embargo del inmueble, en la misma providencia deberá indicar que se comunique al Registrador de Instrumentos Públicos, para que este diga quien es el titular del derecho de propiedad y otros derechos concurrentes amén de la hipoteca que es un derecho real accesorio, puede suceder que en el certificado de instrumentos públicos no sólo soporta la hipoteca que ha dado lugar a la demanda, sino además otras hipotecas de segundo grado y entonces obviamente el juez deberá ordenar que se cite al acreedor hipotecario de segundo grado para que concurra en el proceso y haga valer su derecho siempre que el bien inmueble soporte esa concurrencia de gravámenes, pero si el juez omitiese esa situación es dable alegar esta excepción previa.

12. Se configura por haberse notificado la demanda a persona distinta de la que fue demandada, a simple vista esta excepción sería insólita, sin embargo suele presentarse cuando el demandante es persona de mala fe, es decir, cuando a través de su apoderado, también de mala fe ponen trampas para impedirle al demandado que conozca el caso y se defienda, entonces se hacen actos para que el notificador notifique a persona distinta del demandado. Esta excepción no existía en la versión original del Código de Procedimiento Civil, fue consagrada por el decreto 2282 de 1989 por razón de que en Colombia “hecha la ley, hecha la trampa”.

Como se tiene dicho además el demandado en el proceso ejecutivo también puede alegar el beneficio de excusión cuando el demandado tiene el carácter de fiador, esto no deja de lado la reforma de la ley 794 de 2003 que establece que en el proceso ejecutivo no son de recibo las excepciones previas y que en su lugar el demandado puede interponer el recurso de reposición contra el auto o mandamiento de pago, en tratándose de fiador que es una persona secundariamente obligada tiene el derecho sustancial consagrado en el Código Civil en armonía con artículo 511 del Código de Procedimiento Civil pidiendo al juez que persiga primero los bienes del deudor principal y cuando éste no tenga bienes persiga los suyos.

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El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil autoriza proponer como previas tres excepciones que por su naturaleza son perentorias o de fondo, seguramente por razones de economía procesal, estas son: la cosa juzgada, la transacción y la caducidad procesal. Se ignora cuál fue la razón que tuvo el legislador para haber suprimido la prescripción como excepción perentoria que podía alegarse como previa en la versión original del código, porque a veces resulta que es posible demostrar en el principio del que al demandante se le ha prescrito su derecho. Parece ser que la razón por la cual se eliminó la prescripción como excepción previa fue por la que durante varios años las Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis de que el recurso de casación era procedente aún contra el auto interlocutorio que declaraba la excepción previa de prescripción; afortunadamente esa tesis fue abandonada por fuerza de ley, es decir, porque como se tiene averiguado el recurso de casación sólo se da contra sentencia y no contra autos, siempre que las sentencias sean de segundo grado.

Tanto la cosa juzgada, la transacción y la caducidad procesal actualmente pueden proponerse como excepciones previas, no obstante que tengan el carácter de excepciones perentorias. Es dable observar en el artículo 1625 del Código Civil que estos fenómenos son, entre otros, modos de extinguir las obligaciones, de lo contrario resultaría un despropósito que al dictar sentencia el juez declare que había cosa juzgada.

¿Cómo se proponen, traditan y resuelven las excepciones previas?

Según la preceptiva legal vigente las excepciones previas se proponen en escrito separado al de la contestación de la demanda, vale decir en escrito autónomo; no es de recibo proponer excepciones previas en el texto de contestación de la demanda. La postulación de este tipo de excepciones formales debe hacerse exponiendo los hechos que configuran cada excepción previa y las razones jurídicas que las respaldan. Así mismo el demandado debe acompañar a ese escrito de excepciones con los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, por regla general el demandado no suele pedir pruebas adicionales para acreditar las excepciones previas que postula, sin embargo el código prevé la posibilidad de que en algunos casos excepcionales se pueda solicitar, además de las pruebas anticipadas, otras adicionales por ejemplo cuando se trata de competencia del juez por domicilio del demandado para aplicar el forum domicili rei o fuero personal; o cuando se trata de establecer el lugar donde ocurrieron los hechos materia de litigio o cualquier otra circunstancia, en tales eventos el código autoriza solicitar esas pruebas y que el juez decrete hasta dos testimonios de terceros, o también que se designe un perito cuando se trate de establecer hechos que requieren conocimientos técnicos o especializados, pero entonces el código dispone que el dictamen pericial no es susceptible de objeción. La regla general que establece la ley en torno de la prueba pericial es que las partes pueden objetar el dictamen o experticio dentro de los tres días siguientes al traslado que debe ordenar el juez para que las partes se pronuncien a través de sus apoderados. La objeción al dictamen pericial se puede apoyar en tres razones insoslayables que son: el error grave, la seducción o el

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cohecho; aunque estas dos últimas configuran al propio tiempo delitos que se deben investigar de oficio, sin necesidad de querella de parte interesada; se discute en doctrina qué es el error grave, pero hay acuerdo generalizado en que el error grave es un error de magnitud, como sería el caso por ejemplo, que los peritos conceptúen que un anillo es de oro, cuando en realidad es de hojalata; o cuando los peritos digan que un bien inmueble vale 50 millones, cuando su valor real supera los 100 millones.

Importa saber que los peritos no pueden emitir juicios jurídicos porque no son expertos en derecho, los peritos son expertos en artes profesiones y oficios, y por lo tanto sus juicios son de hecho y no de derecho sobre conocimientos especializados. De ahí porque se dice que la prueba pericial es una prueba técnica porque proviene de una persona especializada en una ciencia, arte o profesión. En el caso que se comenta la no objeción al dictamen pericial responde al principio de economía procesal.

El escrito de excepciones en la forma que se ha expuesto debe ser presentado simultáneamente con el escrito de contestación de la demanda. Al juez le corresponde dictar un auto de trámite, mediante el cual se ordene correr traslado de ese escrito en el término de tres (3) días, porque como se tiene dicho, el proceso no es un monólogo sino un diálogo, y si eso es así hay que darle oportunidad al demandante para que conozca los hechos y pruebas del demandado. Conviene aclarar que el traslado se hace en la mesa de la secretaría del despacho del juez, que es la regla general de los traslados, porque por seguridad la ley no autoriza traslados personales en el sentido de autorizar al demandante o demandado que se acerquen al juzgado a recibir el escrito de excepciones y anexos presentados con ese escrito. A los apoderados les corresponde acudir a la secretaría del despacho judicial a tomar atenta nota de tales escritos para poder fijar su punto de vista en torno de la cuestión planteada.

Actualmente sólo la demanda de casación ante la Corte requiere traslado personal, es decir entrega del expediente a la parte contraria para que tenga oportunidad de replicarlo. El viejo Código Judicial de 1931 sí autorizaba los traslados personales en el curso de las instancias del proceso, pero se tuvo la experiencia de que al devolverlos, los expedientes regresaban mutilados.

En el caso de que las excepciones previas no hayan requerido pruebas adicionales, le corresponde al juez resolverlas in limine litis mediante auto interlocutorio, para el cual el Código de Procedimiento Civil señala un término de 10 días en el artículo 124, estos son términos comunes para las providencias judiciales. Los autos de trámite o de simples sustanciación deben hacerse en tres días a partir de la fecha en que se pasa a la mesa del juez con reporte de secretaría. La sentencia en el término de 40 días. Infortunadamente estos términos legales no se cumplen por regla general, son pocos los funcionarios judiciales que acatan los preceptos. El Consejo Superior de la Judicatura debe verificar y controlar que el término se cumpla en las decisiones judiciales; sin embargo es lo cierto que ese deber constitucional tampoco se viene cumpliendo en la práctica, y es por ello que los procesos judiciales se demoran

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excesivamente hasta dictar sentencia. Es más, si el juez o magistrado incurre en negligencia culpable, es decir que no acata ni obedece los preceptos legales del artículo 124 Código de Procedimiento Civil, realiza por un lado conducta disciplinaria y por otro, conducta delictiva que debe investigarse separadamente. Sólo aquellos funcionarios judiciales en sus distintos niveles, que ejerzan con abnegación y mística las funciones encomendadas, cumplen el predicamento de que el Estado debe ofrecer pronta y cumplida justicia.

En el evento de que las excepciones previas requieran la práctica de pruebas adicionales, esas pruebas deben recaudarse en el término de 10 días pero con las limitaciones supradichas (sólo dos testimonios y una prueba pericial inobjetable), pero entonces las excepciones previas ya no se pueden resolver mediante auto interlocutorio in limine litis sino en la audiencia preliminar del artículo 101 Código de Procedimiento Civil. El mencionado artículo establece que la audiencia preliminar tiene tres objetivos a saber: a) conseguir que las partes concilien totalmente las pretensiones; b) cuando no haya conciliación, se busca el saneamiento para conservar la inmaculación del proceso con el fin de evitar que se produzcan nulidades que retardan el trámite de proceso, o también que en algunos casos el proceso pueda concluir con sentencia inhibitoria. c) Que allí en la audiencia preliminar, si las partes no concilian y el demandado ha propuesto excepciones previas, el juez resuelva esas excepciones con apoyo en las pruebas adicionales decretadas y practicadas en el término de 10 días.

Cuando las excepciones tengan que ver con razones puras de derecho, por ejemplo que pertenezcan a otra jurisdicción, o a otro juez por falta de competencia, o que la demanda no reúne los requisitos legales, en esos eventos la decisión del juez debe ser a la mayor brevedad posible, evitando las dilaciones inoficiosas.

Si las excepciones propuestas por el demandado prosperan, al juez le corresponde imponer al demandante el pago de costas de acuerdo con lo que señala el artículo 392 Código de Procedimiento Civil, una de las pautas básicas es que el juez debe imponer el pago de costas a la parte vencida en juicio. Pero las costas, como es obvio son de carácter privado y por lo tanto renunciables para el acreedor, según el artículo 15 Código Civil.

No debe olvidarse que sólo las excepciones previas absolutas enervan el proceso, aunque algunas de tales excepciones como la “falta de jurisdicción”, según la Corte Constitucional, no conduce al archivo, sino a que se entregue al juez correspondiente de la jurisdicción. Pero cuando la excepción que se propone es el de pleito pendiente o cláusula compromisoria, el proceso queda enervado, va al archivo y el juez debe ordenar la devolución de los anexos sin necesidad de desglose. El desglose implica sacar los documentos del expediente pero dejando en él copias de tales documentos a costa de la parte interesada por razones de seguridad y para tutelar los derechos de personas de buena fe.

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LA DEMANDA

El proceso civil se desarrolla a través de una serie de actos jurídico que realizan las partes, el juez, los terceros intervinientes y los órganos de la prueba. Tales actos se clasifican en doctrina de la siguiente manera:

a. Actos de introducción, introductorios o introductivos.b. Actos de ordenación.c. Actos de instrucción.d. Actos de comunicación.e. Actos de alegación.f. Actos de impugnación.g. Actos de decisión.

La demanda se ubica entre los actos de introducción, porque es un acto procesal indispensable para la iniciación del proceso civil, laboral, contencioso administrativo, etc. y en todos aquellos procesos de los cuales se aplique el aforismo jurídico “nemo judex sine actore”. Filosóficamente la demanda es la tesis del proceso dialéctico, la contestación de la demanda la antítesis y la sentencia la síntesis.

No cabe duda de que la demanda es el acto procesal más importante del actor, no sólo sirve de instrumento para el ejercicio de la acción, sino también para la formulación de las pretensiones, súplicas o pedimentos del actor, de ahí porque de la buena o mala confesión o elaboración de la demanda depende el éxito o fracaso de las pretensiones del demandante a quien le incumbe desde luego la carga de la prueba en la forma y términos que establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Seguramente por la importancia que tiene la demanda para el proceso civil, laboral, etc, es por lo que el maestro Couture enseña que los abogados suelen perecer con la demanda, pero claro está se refiere a las demandas destinadas a procesos de juzgamiento, para los cuales es indispensable no sólo la técnica sino el conocimiento cabal del ordenamiento jurídico, no ocurre lo propio con las demandas ejecutivas que se reducen a formularios esteriotipados para los cuales solamente es necesario cambiar nombres y cifras.

La contestación de la demanda es un menester menos difícil que la elaboración de la demanda, en ella se debe exponer con toda técnica no sólo los hechos, sino toda la causa jurídica, causa petendi o causa para pedir con la debida especificación sobre las pretensiones principales, subsidiarias y consecuenciales. Por eso se dice que la demanda en primer lugar es acto indispensable de iniciación procesal, porque de oficio no está autorizado el juez para adelantar por regla general procesos civiles, laborales o contenciosos, salvo en algunos casos que por razones de orden público la ley autoriza iniciar procesos de oficio.

Además de ser la demanda acto procesal introductorio, es por otro lado un acto procesal de postulación porque allí en ese libelo el demandante tiene que formular

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con suma claridad lo que pide frente al demandado, y a veces la demanda no se reduce a un simple pedimento, sino que comprende varios, en cuyo evento debe satisfacer las exigencias que establece el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, pues de otra manera ad initio se configura la llamada excepción de inepta demanda sustantiva, ya sea porque el juez no tiene competencia para conocer de fondo las pretensiones, o porque éstas no tengan el mismo trámite, o porque cuando se formulan como principales se excluyen entre sí, ejemplo típico de este requisito es el artículo 1546 Código Civil, donde se puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato pero no las dos al mismo tiempo.

Se dice en doctrina con toda razón que la demanda es el modelo de la sentencia a que aspira el demandante, por aquello de que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez el deber de aplicar rigurosamente el principio de la congruencia, de la consonancia que debe existir entre la demanda y la sentencia, y entre la sentencia y las excepciones propuestas por el demandado, aunque es lo cierto que al juez le corresponde declarar de oficio las excepciones perentorias o dilatorias que encuentre probadas, así sea que el demandado no las haya propuesto, este es el precepto del artículo 306 ibídem, donde se hace únicamente tres salvedades: a. compensación; b. prescripción; c. nulidad relativa. Estas salvedades obedecen a que el derecho privado no compromete el orden público, es susceptible de renuncia según el artículo 15 del Código Civil.

El mismo estatuto procesal aplica rigurosamente el principio dispositivo en cuanto atañe al principio de la consonancia o congruencia, que por esa razón al juez le está prohibido las decisiones extra, ultra y plus petita en materia civil, es decir que el juez no puede conceder nada que no haya sido pedido en la demanda, ni por encima ni por fuera de lo pedido, como sería por ejemplo que en la demanda se pide que se decrete el divorcio por la primera causal de la ley 25 de 1992, que se refiere a las relaciones sexuales extramatrimoniales que no hubieren sido consentidas ni toleradas por el demandante, si el juez en últimas al dictar sentencia concede divorcio por la causal tercera o cuarta, es lógico que esa decisión resulta incongruente con la demanda. La incongruencia hunde sus raíces en la falta de oportunidad para la parte contraria en cuanto al debate probatorio se refiere. El celo del legislador al respecto sube de punto cuando al establecer las causales de casación establece precisamente la incongruencia o falta de consonancia. Si el demandante pide por ejemplo que un contrato de compraventa se declare nulo por incapacidad de una de las partes, a la postre el juez no podrá fallar que si bien el contrato no es nulo, es simulado.

En materia civil, contencioso administrativa el juez debe moverse únicamente a través del marco trazado por la demanda, esta restricción no se aplica desde luego en el derecho laboral, porque el juez sí está autorizado para proferir decisiones extra, ultra o plus petita, es decir que el juez laboral puede conceder al demandante más de lo que pida siempre que tenga respaldo legal, esto obedece a que el derecho laboral es un derecho de clase que protege al trabajador.

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La demanda como acto de postulación obviamente debe reunir una serie de requisitos so pena de que se configure la inepta demanda que es una excepción previa consagrada en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. Según la doctrina la demanda debe reunir dos clases de requisitos a saber: requisitos de fondo y requisitos de forma.

Requisitos de fondo:

Los requisitos de fondo tienen que ver con la jurisdicción y competencia del juez, con la capacidad de las partes y con la legitimación en la causa que es requisito indispensable para que el juez pueda resolver de fondo el litigio sometido a su conocimiento. Estos requisitos deben ser oficiosamente controlados por el juez para evitar que a la postre se produzcan nulidades o que el proceso concluya con sentencia inhibitoria, este es un deber inexcusable y por ello el juez tiene el deber de decretar pruebas de oficio para suplir las deficiencias de las partes, sin que ello implique quebranto de la imparcialidad del juez, de lo contrario se sacrificaría el fondo por la forma. Si en la demanda por ejemplo el demandante informa que actúa en calidad de heredero o cónyuge es claro que deberá aportar o solicitar las pruebas relacionadas con la calidad de heredero o cónyuge, pero si el demandante no cumple con esa carga el juez tiene el deber de decretarlas de oficio, para que no concluya el proceso con sentencia inhibitoria.

Claro está la práctica o recargo de tales pruebas tiene que hacerse a costa de la parte interesada, porque en materia civil las pruebas también ocasionan gastos para su recargo. En la liquidación de costas generalmente se hacen cuando termina el proceso después de dictar sentencia si las costas son sobre le proceso en general; pero también hay costas para quien pierde un recurso de casación, revisión, etc, o un incidente, el pago de costas una vez liquidados por el secretario y aprobados por el juez, si no se hace el pago voluntario se puede adelantar proceso ejecutivo. En las costas procesales se incluyen los honorarios del abogado de la parte contraria de acuerdo con la tarifa oficial aprobada por el Consejo Superior de la Judicatura, antes estas tarifas las elaboraban los Colegios de Abogados y se sometía a la aprobación del Ministerio de Justicia, esto era lo más prudente. Se dijo también que el pago de costas está sometido al principio de disposición, es decir que la parte favorecida con la costas puede renunciarlas en todo o en parte y son susceptibles de conciliación y transacción.

Requisitos formales de la demanda:

Los requisitos formales de la demanda tienen que ver con tres aspectos a saber:

1. El contenido2. Los anexos3. La forma de presentación de la demanda.

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1. El contenido:

Están previstos en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil para toda clase de demandas, y en artículo 76 ibídem están prescritos unos requisitos adicionales para algunas demandas. El artículo 75 establece que:

a. El demandante debe señalar al juez a quien se dirige la demanda, y si en el lugar existen varios jueces del mismo grado y categoría entre paréntesis debe ponerse la palabra “reparto” o “repartimiento”, no es necesario señalar el nombre del juez porque las personas son accidentales.

b. En la demanda se debe señalar los sujetos procesales, es decir el nombre de demandante o demandantes y el nombre de demandado o demandados, en caso de que haya litis consorcio activo, pasivo o mixto; este requisito es fundamental porque a la postre sólo contra las personas mencionadas en la demanda producirán los efectos de la cosa juzgada, pues la cosa juzgada es inter alios o relativa, además del nombre del demandante y demandado se debe indicar el domicilio o residencia con el fin de poder hacer las notificaciones personales, si el demandante desconoce o ignora el domicilio, residencia o lugar de trabajo del demandado así debe expresarlo con protesta de no faltar a la verdad, es decir, bajo juramento presuntivo. Este requisito le servirá al juez a la postre para el emplazamiento del demandado mediante edicto en la forma y términos que establece el artículo 318 ibídem, para todos los efectos legales la manifestación que haga el demandante acerca del domicilio o residencia del demandado cuando los ignore, el juramento tiene previstas consecuencias de tipo disciplinarias para el abogado y de tipo penal para el demandante en caso de juramento falso, también el abogado incurre en conducta penal.

El artículo 75 establece que si el demandante o demandado no tuviese capacidad para comparecer en juicio se deberá indicar el nombre de su representante legal, el domicilio, residencia y lugar de trabajo, esto suele ocurrir a menudo en tratándose de sociedades comerciales; los abogados deben obtener esos datos en la Cámara de Comercio donde aparecen registrados las sociedades y el nombre del representante legal.

c. Dice el artículo 75 que se debe indicar el nombre del apoderado del demandante y desde luego su tarjeta profesional, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, no se puede prescindir a este respecto que el abogado del demandante señale el número de su Cédula de Ciudadanía, documento que deberá presentar junto con la demanda, para que el secretario del despacho o el Notario dejen constancia de estos datos indispensables para que el juez dicte auto reconociendo su personería, de lo contrario no es dable que el abogado pueda ejercer ningún acto procesal. Este tercer requisito que señala el artículo 75 en la práctica suele ser el primero.

d. Alude al petitum de la demanda que sin duda es el más importante del libelo demandatario, pues ahí el demandante debe expresar con claridad y precisión las pretensiones principales, subsidiarias y consecuenciales frente al demandado. Este

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requisito constituye el modelo de la sentencia a que aspira el demandante, porque por aplicación del principio dispositivo que rige en materia civil, administrativa de familia, etc, el juez no puede modificar las pretensiones del demandante so pena de incurrir en el fenómeno de la incongruencia, es decir el quebranto del artículo 305 ibídem, es necesario que en este capítulo el apoderado del demandante cumpla a cabalidad con las exigencias previstas en el artículo 82 ibídem que se refiere a la acumulación de pretensiones, si no se cumplen esos requisitos de seguro que el demandado a la postre podrá alegar en la contestación de la demanda la excepción previa de inepta demanda, claro está que esta como es una cuestión de puro derecho no requiere prueba, basta y sobra con alegarla, pero la prosperidad de esta excepción da lugar a que el juez imponga al demandante la obligación de pagar costas.

e. Se refiere a la causa para pedir o causa petendi, es decir que el apoderado del demandante deberá exponer clasificados y numerados los hechos y supuestos fácticos sobre los cuales el demandante apoya sus pretensiones.

f. El siguiente requisito tiene que ver con las pruebas, porque en derecho lo que no se prueba no existe, pero la petición y postulación de pruebas debe hacerse con los requisitos establecidos para cada medio probatorio, o sea que ni el demandante ni el demandado puede libremente ad libitum pedir pruebas pretermitiendo tales requisitos, por ejemplo si el demandante pide prueba testimonial deberá satisfacer los requisitos del artículo 219 ibídem a saber: - el nombre de testigo o testigos, su domicilio, residencia y lugar de trabajo; - el objeto sucinto de esta prueba, en razón de que para ciertos hechos la prueba testimonial es jurídicamente ineficaz, por ejemplo si se intenta probar el estado civil de las personas. Si el demandante solicita prueba pericial puede hacerlo de dos maneras: - en pliego cerrado; - en pliego abierto, con la circunstancia de que en uno o ciertos casos el cuestionario no puede pasar de veinte preguntas; si se solicita interrogatorio de parte se debe proceder así, pero siempre y cuando los hechos señalados por interrogatorio de parte sean susceptibles de probarse por confesión. Es lógico que el cuestionario para los peritos (uno o dos según la cuantía del proceso), es susceptible de ser ampliada por el juez o la parte contraria, porque la prueba pericial es una prueba técnica, los peritos deben rendir su dictamen con base en sus conocimientos especializados en artes, técnicas o ciencias pero no en derecho, de allí el aforismo jurídico “jura nobit curia” que significa que el juez sabe el derecho.

g. Dice el artículo 75 que la demanda debe tener los fundamentos de derecho que se invoque, es este un requisito neutro porque si el apoderado del demandante se equivoca en la cita de las razones jurídicas del caso ese error es intrascendente, no le acarrea consecuencias jurídicas, pero sí desprestigia al abogado. Algunos piensan que este requisito podría quedar satisfecho diciendo “cito como fundamento de las pretensiones del demandante los artículo 1 y siguientes del Código Civil”.

h. Otro requisito es la cuantía de la demanda cuando esta sirva para señalar la competencia del juez y el procedimiento que tiene que seguir, se tiene dicho que la cuantía de la demanda resulta variable con el correr del tiempo, actualmente la cuantía de las pretensiones se determina en salarios mínimos mensuales vigentes

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($381.500), la mínima cuantía es de hasta 15 salarios mínimos; la menor cuantía hasta 90 salarios mínimos; y la mayor cuantía de 90 salarios mínimos en adelante. Para recurrir a casación es necesaria una cuantía de 425 salarios mínimos.

i. En la demanda se debe indicar la clase de proceso que corresponde a seguir, es este también un requisito neutro porque si el demandante se equivoca le corresponde al juez adecuar el trámite que corresponda, pero no hay que confundir el proceso con el procedimiento. El proceso se refiere a los actos procesales, es decir, es el todo, es el género, el procedimiento se refiere a la forma de los actos procesales.

j. En la demanda se debe indicar la dirección de la oficina o habitación en que el demandante y su apoderado recibirán notificaciones personales y donde deberán notificares al demandado y su representante mientras estos no indiquen otro, o la afirmación de que se ignora bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la demanda. Esta previsión normativa es de lógica incuestionable, porque bien puede ocurrir que el demandado al contestar la demanda manifieste al juez que la dirección no es correcta y que en su lugar deberá notificarlo en la verdadera dirección de su oficina o habitación.

k. El último numeral establece que en la demanda se deben expresar los demás requisitos que el código exija para cada caso. Por ejemplo si se trata de un proceso de apertura de sucesión el demandante deberá señalar cuáles son los bienes de la sociedad conyugal y los del difunto separadamente, en razón de que estos últimos no forman parte de la sociedad conyugal y por lo tanto no dan lugar a gananciales para el cónyuge sobreviviente.

Requisitos adicionales para ciertas demandas

El artículo 76 del Código de Procedimiento Civil establece requisitos adicionales para ciertas demandas por ejemplo:

1. En las demandas que versen sobre bienes inmuebles o raíces, además de los requisitos generales del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, deben contener lo siguiente: la ubicación del inmueble, vale decir municipio, corregimiento o vereda, y si es urbano la nomenclatura urbana, los linderos generales y especiales, precisando a veces la extensión de cada lindero por metros lineales como sucede por ejemplo cuando se demanda la reivindicación de una parte de un determinado inmueble o de una finca mayor o cuando se demanda la restitución de un inmueble dado en arrendamiento como acontece con los locales comerciales que generalmente hacen parte de un inmueble mayor y a veces de condominios o copropiedades, pues entonces es necesario que en la demanda se precisen todos los detalles relacionados con el condominio, so pena que a la postre la demanda puede resultar inepta por indeterminación del objeto que según doctrina se configura la excepción previa de inepta demanda sustantiva que impide al juez proferir sentencia de mérito porque en las demandas de restitución de la tenencia el juez debe tener la certidumbre plena de cuál es el objeto que persigue el demandante a título de dueño o cualquier otro título o causa jurídica. Recuérdese al respecto que demandas de ese linaje configuran

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también la excepción dilatoria de petición de modo indebido que es también una excepción de fondo para que el juez pueda decretarla aún de oficio.

2. Las demandas relacionadas con bienes muebles deberán precisar tales bienes por su cantidad, peso o medida y a veces tratándose de demandas de vehículos automotores es necesario además especificar en la demanda las características especiales del automotor: modelo, placas, número de motor, número de chasis, cilindraje, etc, para que de ese modo resulte inconfundible y el juez pueda promover en el fondo el litigio sometido a su conocimiento. El mismo artículo 76 del Código de Procedimiento Civil alude a las medidas cautelares que a veces se solicitan en relación con bienes muebles en cuyo caso tiene establecido la doctrina que no es dable solicitar embargo y secuestro de bienes muebles en abstracto, es decir que los bienes que se encuentran en el edificio tal o cual; se debe especificar y demostrar que los bienes materia del secuestro son propios del deudor – bajo juramento -, de lo contrario el juez de conocimiento o el comisionado deben abstenerse de decretar y practicar tales medidas cautelares, de lo contrario se cometería un abuso o un atropello auténtico que se debe evitar a todo trance.

3. Las demandas que recaigan sobre bienes relictos, es decir, las demandas de petición de herencia, deben precisar cuáles son los bienes que dejó el difundo en calidad de gananciales y cuáles bienes son propios, todo de acuerdo a la Ley 2 de 1982 sobre ordenes hereditarias donde se determina la cuota parte que corresponde a los herederos, al respecto cabe anotar la reforma que se hizo a la Ley 45 de 1936 que llamaba por un lado hijos naturales, estableció la discriminación entre hijos extramatrimoniales y los nacidos en el matrimonio, a los primeros sólo les reconocía la mitad de la cuota del hijo matrimonial; la nueva Ley 75 de 1968 igualó las cuotas para todos los hijos y así mismo para los adoptivos. El código en el artículo 76 establece que en las demandas de petición de herencia basta que se pida en general los bienes del causante o la parte o cuantía que se pretenda. Como las demandas de petición de herencia son demandas ordinarias en todo caso deben especificar los bienes relictos (dejados por el causante), haciendo la separación que corresponde de los bienes sociales y a los que no tengan ese carácter, todo aquello de acuerdo al Código Civil y a la Ley 28 de 1932 por lo cual se reguló todo lo relacionado con el régimen de participación de gananciales y además la capacidad a la mujer para contraer obligaciones y ejercitar sus derechos, y posteriormente en 1958 se le da el derecho al voto. Cuando se trate de hijos que hubiesen sido silenciados por el causante (padre o madre) en la carta testamentaria, basta que se solicite la cuota parte que le corresponde en calidad de hijo, pues desde antes tiene consagrada la doctrina de que el hijo está instituido en su legítima rigurosa porque la herencia se divide así: la mitad son legítimos que son de orden público y son intocables por el testador, éste sólo puede disponer con respecto a la cuarta parte de libre disposición; la otra es la cuarta de mejoras.

4. En demandas de expropiación de bienes por razones de utilidad pública o interés social además de los requisitos generales debe contener los siguiente: - la mención del acto administrativo que autorizó la expropiación que puede ser un decreto, acuerdo u ordenanza o la ley; - debe mencionar cual es la ley que autoriza la

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expropiación para cada caso particular; porque según la Constitución Nacional para cada fin hay leyes especiales en la expropiación. No es necesario aportar el texto de la ley, porque la ley no es objeto de prueba; pero si tratase de actos administrativos, por ejemplo: acuerdos municipales u ordenanzas de asamblea, es indispensable aportar el texto del acuerdo u ordenanza debidamente autenticada por el secretario de la entidad respectiva. Hay un principio en cuanto a la autenticación y es que le corresponde autenticar a la persona que es guardián del documento verdadero, por lo que resulta ilógico que se autentique sentencia en notaría.

5. Las demandas que versen sobre apertura del proceso de sucesión por causa de muerte, además de los requisitos generales del artículo 75 deberán mencionar y aportar cuál fue el último domicilio del causante porque de eso depende la competencia del juez o del notario. Además se deberá aportar como es obvio copia de la partida de matrimonio y el registro civil de nacimiento de los hijos nacidos dentro del matrimonio; los extramatrimoniales solo deben aportar el registro civil.

6. las demandas de deslinde y amojonamiento también son demandas especiales con requisitos adicionales a los contemplados en el artículo 75.

Sería interminable numerar todas las demandas, lo importante es saber que hay demandas de tipo civil, comercial, etc que requieren de requisitos especiales.

2. Anexos de la demanda:

Es otro de los requisitos formales imprescindibles que el código de la materia señala en términos generales en el artículo 77, según el cual a la demanda debe acompañarse:

a- El poder para iniciar el proceso cuando se actúe por medio de apoderado. Es claro que este anexo tiene que ver con un simple memorial que el poderdante dirige al juez y que debe ser presentado personalmente por él para que se reconozca la personería del apoderado con las facultades especiales que no comprende per se el mismo mandato como por ejemplo el poder desistir, sustituir, conciliar total o parcialmente y las demás facultades que es necesario consignar en el mandato. El poder se debe presentar personalmente en el despacho del juez o notario de la forma y términos de la presentación judicial.

b- Debe presentarse la prueba de la representación legal del demandante y demandado si se trata de personas naturales que no pueden comparecer por sí mismos, esto difiere según el caso, si se trata de un hijo de familia, la prueba que debe acompañarse es doble, por un lado el registro de matrimonio de los padres y por otro el registro de nacimiento. Pero si se trata de personas jurídicas de derecho privado la prueba que debe acompañarse es el certificado de la Cámara de Comercio para establecer quien es el representante legal según los estatutos.

c- Debe acompañarse la prueba de la existencia de las personas jurídicas que aparecen como demandantes o demandados, excepto los municipios, departamentos

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y la nación que como entidades públicas tienen una constitución legal, son personas jurídicas de derecho público primarias y su existencia depende de un privilegio constitucional o legal por lo que está eximido de aportar como pruebas la Constitución o la ley

d- Se acompaña la prueba de la representación de las personas jurídicas que figuren como demandantes o demandados salvo que se trate de la Nación, Departamentos o Municipios. Tiene establecido la doctrina que no es necesario probar quien representa al municipio, departamento o nación, hay exención de prueba. Sin embargo en cada caso particular se debe aportar la prueba de las personas que desempeña las funciones de Presidente, Gobernador, Alcalde o Ministro del Despacho, estas pruebas consisten en el acto administrativo que demuestra que ganó las elecciones (se encuentra en la Registraduría) y el acta de posesión.

e- Debe aportarse la prueba de la calidad de heredero, cónyuge, administrador de la comunidad, albacea de que actúe el demandante o se cite al demandado si quien demanda es el albacea se debe presentar copia del testamento porque es allí donde aparece su designación para hacer cumplir la última voluntad del causante.

f- El artículo 77 Código de Procedimiento Civil establece que con la demanda deben presentarse los documentos y pruebas anticipadas que se encuentran en poder del demandante; en este numeral el código alude a lo que antes eran pruebas preconstituidas (las que se recauda antes de la iniciación del proceso). En civil el código establece las oportunidades preclusivas para pedir o aportar pruebas, esas oportunidades son para el demandante con el libelo demandatorio, para el demandado con la contestación de la misma, con la postulación de incidentes, con la respuesta a los mismos, en la inspección judicial que practica el juez, con la advertencia de que en esta oportunidad sólo es procedente aportar pruebas que tengan que ver con los hechos objeto de la inspección judicial, no se podrán aportar pruebas del estado civil del demandante o demandado en un proceso que tenga como fin determinar la posesión material.

A partir de 1989 el Código de Procedimiento Civil adiciona a las anteriores oportunidades de prueba, la audiencia preliminar reglamentada en el artículo 101 cuando quiera que las partes no concilien sus pretensiones habrá lugar a pedir nuevas pruebas.

Con las demandas ejecutivas se debe presentar el título ejecutivo o de recaudo, sería ilógico hacer una ejecución forzada para el cobro de dinero sin presentar en la demanda un documento con los requisitos del artículo OJO Código de Procedimiento Civil, entonces se aplica el aforismo nulla ejecutio sine titulo. Se la demanda ejecutiva se apoya en algún título valor que no se hubiere solucionado es indispensable que por ejemplo si se acompaña de un cheque a la demanda, éste tenga el protesto del banco girado. Lo difícil resulta cuando se entabla demanda ejecutiva frente a personas jurídicas de derecho público, pues entonces el título ejecutivo es complejo, se debe presentar con la demanda el contrato o copia auténtica del mismo del cual resulte la obligación de la persona jurídica demandada,

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además debe presentarse la cuenta de cobro revisada y ordenada por funcionario de la administración pública y la razón por la cual no ha pagado; debe saberse al respecto que lo que exige la ley no es una unidad materia sino una unidad jurídica para determinar lo que es el título ejecutivo.

El artículo que se comenta –el artículo 77– dice además que con la demanda se presentarán las demás pruebas que para el caso exija la ley, de lo que resulta que no todos los casos son iguales. Por ejemplo si se demanda la apertura de un proceso de sucesión por causa de muerte, además de los requisitos generales del artículos 75 y 76 Código de Procedimiento Civil, se deberá presentar obviamente la partida de defunción y para acreditar la legitimación en la causa, los interesados en la herencia o en los bienes de la sociedad conyugal deberán aportar las pruebas del estado civil que determinen la calidad de herederos, cónyuge, legatario, albacea, según el caso; y si no se presentasen tales pruebas, al juez le corresponde ordenar su recaudo por deber de oficio.

Imposibilidad de acompañar la prueba de la existencia o representación del demandado:

Para el efecto, el estatuto procesal concede tres alternativas diferentes a saber, cuando en la demanda se diga que no es posible acompañar la prueba de la existencia o representación del demandado se procederá así:

1. Si se indica la oficina donde puede hallarse dicha prueba el juez ordenará al respectivo funcionario, para que a costa del demandante expida copia de los documentos en el término de cinco (5) días, al llegar estos documentos el juez decidirá sobre la admisión de la demanda que como se verá más adelante puede ser de admitirla, inadmitirla o rechazarla.

2. Cuando se ignore donde se encuentra la mencionada prueba pero se exprese el nombre de la persona que representa al demandado y el lugar donde puede ser hallada esta persona, se resolverá sobre la admisión de la demanda, y al ser admitida en el mismo auto el juez ordenará al demandado que con la contestación presente la prueba de la representación y si fuera el caso la existencia de la persona jurídica que representa, y que adicione la oficina donde podrá obtenerse dichos documentos o dichas pruebas. Si el demandado incumple esa orden el juez impondrá una sanción entre 10 y 20 salarios mínimos, y además lo condenará a pagar los perjuicios que con su negativa pueda acarrear al demandante.

3. Cuando se ignore por el demandante y su apoderado quién es el representante del demandado o el domicilio de éste o el lugar donde se encuentre la prueba de su representación, se procederá como establece el artículo 318 ibídem, es decir, que se abre la posibilidad de que el juez ordene emplazar al demandado mediante edicto que deberá cumplir los requisitos de forma y publicidad establecidos en el mencionado artículo. Con la circunstancia de que la nueva ley – Ley 794 de 2003 – ha modificado el sistema de los emplazamientos en el sentido de simplificar los requisitos de publicidad, dice que el edicto deberá publicarse una sola vez en un

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medio escrito o radial, y que si la publicación es por escrito deberá hacerse los domingos, si es radial hasta las 11:00 p.m. Agrega además que si el emplazado no comparece al proceso después de 15 días, se le deberá designar un curador ad litem, a quien se le notificará el auto admisorio y se le correrá traslado de la demanda y anexos para que tenga la oportunidad de defender al ausente. Una copia informal de la página de periódico donde sale el edicto se debe adicionar al expediente. Es bien entendido que la pretermisión de los requisitos de ley a este respecto genera nulidad de lo actuado, porque el legislador considera que de ese modo se quebranta el derecho de defensa del demandado. Es curioso que la reforma ordene al juez señalar al menos dos medios escritos en los que se pueda hacer el edicto, y de otra parte el edicto no lleva firma del juez, sino sólo del secretario lo que resulta cuestionable porque éste es un acto eminentemente jurisdiccional.

Cuando el demandante y su apoderado faltasen a la verdad en las afirmaciones que hacen bajo gravedad de juramento incurrirán en sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias que establece la ley; para el abogado se ordenará que se de noticia de ese comportamiento al Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria para que se adelante el correspondiente proceso disciplinario, y por otro lado el juez debe ordenar que se de noticia de esa conducta al fiscal o unidad de fiscales encargados de investigar delitos contra la fe pública, es decir el falso testimonio que tiene pena privativa de la libertad.

De lo dicho se concluye que las partes en el proceso civil, penal y administrativo deben ser veraces y leales en sus actuaciones, porque si faltan a la verdad ocasionan daños a la parte contraria y a la administración de justicia que tienen previstas las sanciones correspondientes.

3. Presentación de la demanda:

Es este otro de los requisitos formales de la demanda porque se refiere a la forma de cómo debe presentarse, tema regulado por el artículo 84 ibídem, según el cual quienes inscriban la demanda deberán autenticar sus firmas ante secretario de cualquier juez o ante notario de cualquier círculo, y al abogado le corresponde en esa diligencia, exhibir cédula de ciudadanía y tarjeta profesional, salvo cuando se traten de casos excepcionales donde no se requiera abogado según el Estatuto de la Abogacía (Ley 196 de 1994).

Con la demanda deberá presentarse copia de la misma para el archivo del juzgado, y tantas copias de la demanda y anexos según el número de demandados, la conformidad de tales copias con la demanda original debe ser verificada por el secretario, quien si no las encuentra conformes deberá devolverlas para que se corrijan.

Es importante saber la fecha de presentación de la demanda. Para los fines que establece el Código es la fecha en que se recibe la demanda y sus anexos en la oficina del juez la que determina la prescripción y caducidad. Puede ocurrir que se presente la demanda en la notaría de Bogotá y hasta llegar al juzgado de Pasto

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transcurre el tiempo y esta fecha debe indicarse por el secretario. La prescripción del derecho sustancial se interrumpe, o no opera la caducidad de la acción, a partir de la fecha de presentación de la demanda pero con el requisito de que el demandante haya cumplido con la carga de hacer notificar al demandado o al representante legal en un plazo de un año contado a partir de la fecha en que por estados se le notifique al demandante la admisión de la demanda, a partir de allí el demandante debe dentro del siguiente año encargarse de que se le notifique al demandado, de lo contrario la prescripción seguirá corriendo y puede darse la caducidad de la acción, se aplica el aforismo “vigilantibus jura socurrus” que significa que el derecho favorece a quien está despierto. Ya se sabe finalmente que mientras la prescripción es de derecho privado, la caducidad es de orden público por lo que puede y debe ser declarada de oficio por el juez.

ALTERNATIVAS DEL JUEZ FRENTE A LA DEMANDA.

Presentada la demanda como establece el artículo 84 el juez tiene tres alternativas:

1. Admitir la demanda y ordenar el traslado de la misma al demandado, cuando el libelo demandatorio reúna los requisitos de contenido y tenga los anexos de rigor. El auto del juez en este evento es de simple trámite, vale decir de sustanciación por lo tanto no requiere motivación.

2. Inadmitir la demanda en los casos previstos en el artículo 85, pero entonces la providencia que dicta el juez debe ser motivada o interlocutoria, porque allí el juez debe dar las razones por las cuales inadmite la demanda y ordena corregirla en el término de (5) cinco días. Los casos en los cuales el juez debe inadmitir la demanda son taxativos, no valen otros motivos que invente el juez. Estos casos son los siguientes:

a. Cuando la demanda no reúne los requisitos de contenido que exige el artículo 75 Código de Procedimiento Civil para toda clase de demandas, y el artículo 76 ibídem para ciertas demandas según el caso. Este examen preliminar de la demanda le corresponde al juez y no al secretario para evitar que se admitan demandas que a la postre dilatan el trámite del proceso, porque cabe la posibilidad de que si la demanda no reúne los requisitos de ley, el demandado proponga la excepción previa de inepta demanda sustantiva.

b. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley que son indispensables para acreditar ad initio la legitimación en la causa por activa o por pasiva.

c. Cuando la acumulación de pretensiones contenida en la demanda, no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del artículo 82 Código de Procedimiento Civil, a saber: - que el juez tenga competencia para conocer de todas las pretensiones; - que las súplicas que hace el demandante tengan el mismo trámite y; - si las pretensiones se proponen como principales, no se contradigan entre sí, por ejemplo la cláusula resolutoria (artículo 1546 Código Civil)

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d. Cuando no se hubiera presentado la demanda en legal forma. Al respecto cabe anotar que el secretario tiene el deber inexcusable de informar al juez la forma como se presenta la demanda, es decir, si se cumplieron los requisitos del artículo 84 Código de Procedimiento Civil.

e. Cuando el poder conferido no sea suficiente. En la versión original del código se decía “cuando el poder no sea bastante”. La ley en cada caso exige que el mandato conferido por el actor a su apoderado sea suficientemente claro y preciso, de ahí que resulte un verdadero adefesio jurídico que en algunos poderes se suele decir, siguiendo una rutina inexplicable, “confiero a mi apoderado poder amplio y suficiente”. Siendo que se trata de un poder especial, es necesario que el poderdante determine con precisión el objeto específico del contrato y las facultades especiales que no van implícitas en el contrato de mandato, como son el poder de recibir, conciliar total o parcialmente, desistir, pues en todos esos casos es necesario que el memorial poder contenga suma claridad, que sea explícito.

f. En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley a abogados, si el actor no tiene tal calidad y la presenta por sí mismo o por conducto de apoderado general o representante que carezca también de dicha calidad. A este respecto cabe anotar que el Estatuto de la Abogacía establece que nadie puede litigar a favor propio o ajeno sin ser abobado titulado e inscrito, con las excepciones previstas en el mismo. A veces sucede que el demandante otorga poder general a abogado mediante escritura pública –que es la única forma de validez– y en tal evento el poder puede ser conferido a persona que no sea abogado, pero el apoderado general deberá dar poder especial a un abogado.

g. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante legal, o a veces pretenda ser representado por quien por ministerio de la ley no tiene posibilidad de hacerlo, como por ejemplo la mujer casada que comparezca en juicio por medio de su marido; o que un hijo de familia sea representado por su abuelo.

En estos casos dice el artículo 85 Código de Procedimiento Civil que el juez señalará los defectos de la demanda para que el demandante las subsane en el término de (5) cinco días como término preclusivo, y si no lo hiciera en dicho término el juez debe rechazar la demanda como una especie de sanción al desacato de la orden judicial. El auto por el cual el juez inadmite la demanda y ordena corregirla no es apelable pero admite recurso de reposición que desde luego en la mayoría de los casos resulta inútil.

3. El juez puede rechazar la demanda in limine, es decir sin trámite previo alguno en los siguientes casos:

a. Cuando la demanda pertenece a diferente jurisdicción.b. Cuando el juez no tiene competencia.

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c. Cuando haya operado el fenómeno de la caducidad procesal a que están sometidas ciertas demandas, por ejemplo las demandas posesorias de restitución o amparo (un año).

En estos tres casos dice el código que si se trata por ejemplo de que la demanda corresponde a otra jurisdicción, la demanda va al archivo y se devuelven los anexos sin necesidad de desglose; pero frente a este punto se ha pronunciado la Corte Constitucional adoptando una nueva doctrina en el sentido de declarar inexequible el rechazo de la demanda por pertenecer a diferente jurisdicción, en consecuencia dice la Corte que el juez ya no debe enviar la demanda al archivo sino al juez de la jurisdicción que corresponda; es decir que la Corte por medio de jurisprudencia ha asimilado el evento de la jurisdicción equivocada al de falta de competencia, caso en el cual el juez debe remitir la demanda al juez que corresponde.

La demanda va al archivo solamente cuando ha operado la caducidad procesal, por que esta se distingue de la prescripción porque ésta alude al derecho sustancial que es de carácter privado; en cambio la caducidad se refiere al plazo que da la ley para presentar la demanda y ese plazo es de orden público por lo que el juez puede y debe declararla de oficio.

Finalmente el artículo 85 establece que la apelación del auto que rechace la demanda comprende la de aquel que negó su admisión y se concederá en el efecto suspensivo. Nótese en consecuencia que mientras el auto que inadmite la demanda sólo soporta recurso de reposición, el que la rechaza admite recurso de alzada y entonces se debe entender que queda incluido no solo el auto que rechaza in limine sino también el auto que rechaza la demanda porque no fue corregida en el término de 5 días.

NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

El auto admisorio de la demanda, que es un simple auto de trámite debe ser notificado al demandado personalmente y al demandante se le notifica por estados. La pretermisión de este imperativo legal genera nulidad de lo actuado porque vulnera el derecho de defensa. Al propio tiempo de la diligencia de notificación del auto admisorio, se debe surtir el traslado de la demanda que consiste en entregarle copia de la demanda y anexos para que tenga la oportunidad de contestarla, si lo tiene a bien.

La contestación de la demanda no es obligatoria, es simplemente una carga procesal para el demandado, que como toda carga procesal implica la realización de una actividad simplemente facultativa. Sin embargo si el demandado no cumple con dicha carga procesal, vale decir si no la contesta, tendrá consecuencias adversas, desfavorables y muy graves, ya que en el derecho procesal el silencio no es más elocuente que las palabras. Si el demandado no contesta la demanda tiene las siguientes consecuencias:

1. Pierde la oportunidad para proponer excepciones de mérito, de fondo (perentorias o dilatorias), que como se sabe son defensas específicas establecidas por la ley a

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favor del demandado. Tanto las excepciones dilatorias como las perentorias sólo pueden proponerse en la contestación de la demanda para procesos de conocimiento o de juzgamiento. Sólo en el proceso ejecutivo, donde no hay traslado al demandado, estas excepciones deben proponerse en escrito separado en el término de 10 días, a partir de la notificación del mandamiento ejecutivo o de pago (artículo 509 del Código de Procedimiento Civil). En el proceso ejecutivo o de pago no hay lugar a que el juez ordene correr traslado de la demanda al ejecutado, al contrario el juez debe proveer de plano sin citar ni oír al demandado, debe dictar mandamiento de pago si hubiere lugar para ello, es decir si con la demanda se acompañó un documento que preste mérito ejecutivo. Los documentos que reúnan los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil prestan mérito ejecutivo.

2. La no contestación por otro lado no le permite al demandado proponer excepciones previas porque según tesis del profesor Hernando Morales Molina, que es la socorrida en estrados judiciales, la postulación de excepciones previas está supeditada a la contestación de la demanda.

3. La no contestación de la demanda configura en contra del demandado un indicio grave de comportamiento que el juez deberá tener en cuenta al dictar sentencia, nótese que en este caso el indicio grave en contra del demandado es una prueba obligatoria para el juez, siempre deberá tomarlo en cuenta ese indicio grave contra el demandado, se aplica el principio de que quien calla otorga.

Según la preceptiva legal vigente en algunos procesos especiales o abreviados la no contestación tiene consecuencias muy graves, por ejemplo si se trata de demanda de restitución de la vivienda o de lanzamiento de inquilinos, si el demandado no contesta la demanda, el artículo 424 ibídem parágrafo 3, numeral 1 le ordena al juez que dicte sentencia de lanzamiento de manera inmediata, ahorrándose las demás etapas del proceso.

El código de la materia establece algunas pautas en el artículo 92 para que el demandado conteste la demanda; con la advertencia que hace la doctrina de que si el demandado no satisface las exigencias de contenido para darle respuesta a la demanda, el juez no puede inadmitir la contestación ni ordenar que se corrija, a diferencia de lo que acontece con la demanda de postulación, si no reúne los requisitos de ley y los anexos de rigor el juez tiene el deber de inadmitirla y ordenar que se corrija en 5 días so pena de rechazo. La contestación de la demanda debe contener:

a. La indicación del nombre, apellido, domicilio o residencia, documento de identificación del demandado o demandados.

b. El nombre del apoderado que siempre va de primero con la mención del documento de identidad y tarjeta profesional que expide el Consejo Superior de la Judicatura.

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c. El demandado debe hacer un pronunciamiento expreso sobre cada una de las pretensiones contenidas en la demanda, manifestando si las acepta o las niega en todo o en parte, igualmente debe hacer un pronunciamiento expreso sobre cada una de las pretensiones contenidas en la demanda expresando si las admite o rechaza, sin que sea de buen recibo la expresión que suelen utilizar algunos abogados, en el sentido de manifestar que “respecto de tal hecho ni lo acepta ni lo niega” pues entonces esa expresión debe ser tomada como una omisiva que configura en un indicio grave en contra del demandado, de lo que se trata es de que el demandado o su apoderado judicial proceda de buena fe, con lealtad, debe fijar sus puntos de vista par que esa respuesta sirva también de tema probandum y de tema decidendum para el juez.

d. En la contestación de la demanda el demandado debe proponer la excepciones que fueren pertinentes, salvo las excepciones previas y también debe alegar a veces el derecho de retención del bien mueble o inmueble materia del litigio, lo que suele ocurrir a veces en tratándose de demandadas reivindicatorias o de restitución de la tenencia, porque si se desaprovecha esa oportunidad el demandado no podrá posteriormente alegar el derecho de retención. Por lo general este derecho se invoca cuando el demandado ha hecho mejoras útiles al bien mueble o inmueble que se encuentra en su poder, porque las mejoras útiles aumentan el valor de la cosa y si no se indemnizan habría enriquecimiento sin causa para el demandante. No sucede lo propio en tratándose de mejoras locativas, no se indemnizan, por ejemplo las goteras, el reemplazo de vidrios. Este tema de la indemnización de mejoras del demandante está regulado expresamente en el Código Civil pero se repite que actualmente el derecho de retención sólo tiene la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda; en la vigencia del antiguo Código Judicial se autorizaba pedir este derecho de retención aún en la diligencia de entrega que resulta posterior de la sentencia.

e. Así mismo en la contestación de la demanda el demandado debe solicitar las pruebas de los hechos que proponga e igualmente las pruebas y documentos anticipados que estén en su poder, de lo contrario opera también el fenómeno de la preclusión no podrá solicitar pruebas en su defensa.

f. En el mismo escrito deberá señalar el lugar de su residencia o lugar de trabajo donde deban surtirse las notificaciones personales en el curso del proceso; y si el demandado no estuviese de acuerdo con la cuantía de la demanda señalada deberá proponer la excepción previa de falta de competencia del juez por el factor objetivo (cuantía).

g. Como es obvio se debe presentar el poder conferido a abogado para realizar los actos procesales, se aconseja que con el escrito de la contestación de la demanda se presente una copia al secretario para que ponga la firma de la entrega personal del poder, ya que existencia secretarios de mala fe que pueden decir que la contestación se presentó extemporáneamente, lo que sería lo mismo que no haberla presentado.

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La eficacia jurídica de la contestación de la demanda depende de su presentación oportuna, es decir dentro del término legal que es preclusivo; de lo contrario sería lo mismo que no haberla contestado.

La Ley 794 de 2003 que reformó el Código de Procedimiento Civil ha hecho una reforma que no debe dejarse desapercibida ya que atañe a la notificación personal de la demanda cuando el demandado no reside en el lugar donde oficia el juez, antes había que librar despacho comisorio al juez donde residía el demandado, insertando copia de la demanda y de los anexos para que cumpliese la labor de notificar personalmente. Actualmente ya no hay necesidad de librar ese despacho comisorio sino que el código ordena al secretario que en un término de (5) cinco días a partir del auto admisorio de la demanda envíe una notificación por correo certificado haciéndole saber que en el despacho cursa una demanda en su contra y que debe comparecer en los (10) diez siguientes días para que se notifique y reciba traslado de la demanda. Si el secretario no enviase esa comunicación dentro del término aludido, el demandante puede hacerlo en su lugar, para que el demandado tenga conocimiento y así pueda contestar o no contestar la demanda. El demandante deberá allegar al proceso copia certificada de esa comunicación para que se agregue al expediente. Y si el demandado no comparece en el término que establece la ley el secretario debe proceder a la notificación por aviso. Según el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil actualmente sólo cuando se afirma que se ignora la residencia o lugar de trabajo del demandado, o cuando el secretario o funcionario encargado certifique que no se ubica en el lugar que se establece en la demanda, el secretario debe acudir al emplazamiento según el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. Si el demandado no comparece a pesar del emplazamiento le corresponde al juez designarle al demandado un curador ad litem que debe ser abogado inscrito y estar en la lista de auxiliares de la justicia, se lo designará por sorteo.

RETIRO Y SUSTITUCIÓN DE LA DEMANDA

Establece la ley que mientras no se haya notificado el auto admisorio de la demanda a ninguno de los demandados en cada litisconsorcio pasivo la demanda puede ser sustituida las veces que se requiera y que el demandante puede retirarla impunemente sin consecuencias, siempre que no se hubiere decretado ni practicado medidas cautelares como embargo y secuestro de bienes e inscripción de la demanda en bienes sometidos a registro.

En caso contrario ya no es dable retirar o sustituir la demanda, lo único procedente sería desistir de la demanda, pero el desistir acarrea condenación de costas y pago de perjuicios a cargo del demandante porque nadie en Colombia puede demandar impunemente, ese acto procesal tiene consecuencias, tal es el precepto normativo contenido en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil.

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REFORMA DE LA DEMANDA

El artículo 89 regula este tema en los siguientes términos: “después de notificado a todos los demandados el auto admisorio de la demanda, ésta podrá reformarse por una sola vez de acuerdo a las siguientes reglas”:

1. En procesos de conocimiento, juzgamiento o cognoscitivos la demanda se puede reformar antes de resolver sobre excepciones previas que no requieran práctica de pruebas o antes de la notificación del auto que las decreta y es el caso de las excepciones previas que para resolverse no sólo requieren de decretos y pruebas anticipadas (preconstituidas), sino pruebas adicionales que el juez debe decretar para establecer el domicilio del demandado o demandados porque este dato es importante para la aplicación del fuero personal que debe seguir por regla general las demandas destinadas a promover procesos contenciosos. Cuando dichas excepciones no se propongan la reforma de la demanda podrá hacerse antes de la notificación del auto que señale la fecha para la audiencia preliminar y en caso de que ésta no proceda, antes de notificarse el auto que decrete las pruebas del proceso. La reforma de la demanda está supeditada a las eventualidades previstas en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil pero para las demandas contenciosas que promuevan procesos de juzgamiento o conocimiento. No sucede lo mismo en tratándose de demandas ejecutivas pues entonces la reforma podrá hacerse en los tres días siguiente al vencimiento del término para proponer excepciones.

En el proceso ejecutivo no hay traslado de la demanda ni contestación de la misma y el demandado en dicho proceso sólo tiene 10 días para proponer excepciones de mérito (perentorias o dilatorias), la última reforma al código, es decir, la de la Ley 794 de 2003 eliminó la posibilidad de que en el proceso ejecutivo el demandado pueda proponer excepciones previas, sólo cabe la posibilidad de que el demandado interponga recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo para objetar por ejemplo que el juez no tiene competencia por razón de la cuantía o cualquier otro factor que resulte aplicable, o también porque el demandante o demandado no tengan la capacidad para ser parte o que estén indebidamente representados.

2. La segunda regla para la reforma de la demanda establece que sólo se considera que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso o de los hechos en que se fundamenta, también cuando en aquella se pide nuevas pruebas, las demás aclaraciones se podrán hacerse cuando quiera en las oportunidades y términos que establece este artículo. No es dable sustituir la totalidad de las pretensiones, ni tampoco la totalidad de los hechos en que se apoyan las pretensiones o los sujetos procesales, porque se trataría de sustitución y no de reforma.

Así mismo para la reforma de la demanda no es menester reproducir la demanda original pero que se el juez lo estimase pertinente puede dictar un auto ordenando que la demanda principal y la demanda reformada se integren en un solo libelo, que es aconsejable para evitar confusiones. En ese caso ordena el código que se debe correr traslado de la demanda en la mitad del término a que se contrae la demanda

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inicial, por ejemplo, si es demanda de mayor cuantía el término del traslado para el demandado es de 20 días, y si se trata de demanda abreviada el término se reduce a la mitad.

Es bien entendido que frente a la reforma el demandado puede hacer uso de las mismas facultades que la ley le concede para la demanda inicial, es decir, puede proponer excepciones previas, excepciones de mérito y lógicamente puede solicitar nuevas pruebas, porque los hechos que sustentan las pretensiones del demandante quedan sometidos a la regla consagrada en el artículo 77 ibídem, es decir, que incumbe probar a quien alega o afirma tal o cual hecho y no el que lo niega, ya que invierte la carga de la prueba.

ALLANAMIENTO A LA DEMANDA

El demandado puede asumir como se ha dicho la actitud de allanarse la demanda, pero para que el allanamiento resulte jurídicamente eficaz es necesario que se cumplan dos requisitos indispensables: a. que acepte las pretensiones contenidas en el libelo demandatorio; b. que admita como cierto los hechos que sustentan las pretensiones. Es claro que algunos hechos son susceptibles de probarse por confesión, por ejemplo no es dable probar por confesión la propiedad inmueble, ni tampoco para acreditar la existencia de sociedades civiles o comerciales, ni figuras como usufructo o hipoteca, ni el estado civil de las personas, pues todos estos hechos jurídicos requieren pruebas documentales solemnes.

Establece el código en el artículo 83 que el allanamiento de uno de varios demandados no afectará a los otros y el proceso continuará su curso por quienes no se allanaron. Esta norma alude a los eventos de litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. En tratándose de litisconsorcio necesario para que haya allanamiento de la demanda es indispensable que proceda de todos los litisconsortes que integran la parte demandada, porque en ese evento la parte está integrada por sujeto múltiple. En cambio en el litisconsorcio facultativo hay autonomía entre los litisconsortes y el allanamiento de uno no afecta los intereses de los demás.

Así mismo el allanamiento de la demanda sólo es procedente cuando se trata de derechos puramente privados sometidos al principio dispositivo, porque cuando se tratan de derechos que comprometen el orden público no es dable el allanamiento de la misma manera que no es dable la transacción.

INEFICACIA DEL ALLANAMIENTO

El artículo 94 ibídem establece que el allanamiento es jurídicamente ineficaz en los siguientes casos:

1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva que es la que tiene las personas naturales mayores de edad que no estén en interdicción judicial. Los incapaces no pueden válidamente disponer de sus derechos.

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2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes, en este evento caben todos los derechos relacionados con el estado civil de las personas.

3. Cuando el demandado sea la nación, un departamento o un municipio, esta es una previsión muy juiciosa, porque los representantes legales de la nación, departamentos o municipios no siempre defienden como deberían hacerlo los derechos e intereses de la persona que la representa, es por eso que una de las mejores áreas de utilidad es el derecho administrativo para abogados, porque demanda que se presente en contra de la nación, departamento o municipio es demanda ganada.

4. Cuando los hechos admitidos no pueden probarse por confesión. De nada valdría que el demandado poseedor de un bien inmueble cuya reivindicación se solicita conteste la demanda diciendo: “confieso que el demandante es el dueño del bien inmueble que poseo”.

5. Cuando se haga por medio de apoderado y éste carezca de facultad para confesar, dicha facultad como la de poder recibir o conciliar debe estar expresamente en el memorial – poder, de lo contrario no es de recibo que el abogado se allane a la demanda.

6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada frente a terceros, por ejemplo la sentencia declarativa de pertenencia por usucapión, que está destinada a producir efectos de cosa juzgada erga omnes y por lo tanto de nada valdría que el demandado en ese evento se allane a la demanda, porque en ese caso la sentencia produce efectos frente a terceros y es por ello que se convoca a todo mundo mediante edicto emplazatorio.

7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario el allanamiento no provenga de todos los demandados; por ejemplo una demanda de expropiación o de nulidad de actos o contratos no es susceptible de allanamiento porque en el caso de que falte uno de ellos, no intervienen todos los titulares de la relación jurídica sustancial indivisible.

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

En algunas legislaciones se denominan audiencia preliminar, que no debe confundirse con audiencia prejudicial, la misma que en Colombia actualmente es requisito de procedibilidad cuya prueba debe presentarse con la demanda que pretenda promover algún proceso judicial. Contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere el juez debe señalar fecha y hora para que se lleve a efecto la audiencia de conciliación. No hay acuerdo en la doctrina acerca del origen de esta audiencia preliminar, el profesor Hernando Hernández Molina opina que la audiencia de conciliación tuvo su origen en la reglamentación judicial expedida en 1834 por el Papa Gregorio XI, en el cual se instituyó que toda discusión acerca de la regularidad formal del proceso, capacidad de las partes y legitimación en la causa debía ventilarse en la primera audiencia, de este modo pasó al código austriaco con las mismas connotaciones. No piensa lo mismo Couture quien opina que la

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audiencia preliminar tuvo su origen pretear norteamericano. Por su parte Jaime Juasp piensa que esta audiencia tuvo su origen en el derecho canónico de donde pasó al despacho saneador del derecho portugués, pero siempre con las mismas finalidades destinadas a preservar la inmaculación del proceso. En el mundo latino se empezó a hablar de la audiencia preliminar en las cuartas y quintas jornadas del derecho procesal que tuvieron ocurrencia en 1962 y 1967, en Colombia la audiencia de conciliación se consagró por primera vez en 1990 mediante el decreto 2282 de 1989, y actualmente aparece instituida en los códigos de Paraguay, Uruguay, México, Brasil y otros países.

Es obligatoria esta audiencia para los siguientes procesos: a. para el proceso ordinario que está establecido para ventilar y resolver aquellos litigios que no tengan señalada una tramitación especial; b. también es obligatoria en los procesos abreviados, con algunas salvedades. Pero en el proceso ordinario también el código ha hecho la salvedad de que esta audiencia de conciliación no tiene cabida en el proceso de declaración de pertenencia por usucapión, porque en dicho derecho deben concurrir no solo las personas que figuran en el Registro de Instrumentos Públicos como propietarios, sino que se debe llamar en abstracto a todas las personas indeterminadas que eventualmente tengan interés en cuestionar las pretensiones del demandante, porque en dicho proceso lo que se pretende es que se declare propietario al poseedor del inmueble dentro de los términos de ley, siempre que lo haya hecho con ánimo de señor y dueño sin reconocer dominio ajeno. Si ello es así la lógica indica que no es dable conciliar con personas desconocidas o indeterminadas.

Así mismo la audiencia de conciliación no es de recibo en los siguientes procesos: a. en el de rendición de cuentas espontánea o provocada; b. en el pago por consignación; c. en los especiales de deslinde y amojonamiento; d. en los divisorios; e. en los de lanzamiento de inquilinos o procesos de restitución de la tenencia, para este último cabe advertir que ni siquiera es obligatoria la audiencia prejudicial que para los demás procesos por regla general es obligatoria y el no haberse celebrado configura nueva causal de rechazo de la demanda que no aparecía consagrada en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil en cuya norma sólo era obligatorio el rechazo in limine cuando la demanda corresponda a diferente jurisdicción, el juez ante quien se dirija la demanda no tenga competencia, o que operó el fenómeno de caducidad procesal a que están sometidas algunas demandas por ejemplo las demandas posesorias, las de amparo o despojo. En este punto no se debe olvidar que la Corte Constitucional recientemente cambió los efecto de la norma prevista en el artículo 85 en cuanto atañe a la primera causal de este rechazo.

Señalamiento de fecha y hora de la audiencia.

El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil mantiene la reglamentación para este efecto por el decreto 2282 de 1989, en consecuencia el juez una vez contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, deberá proceder así:

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1. Si el demandado no propuso excepciones previas debe señalarla para el décimo día siguiente del término del traslado de la demanda principal o de reconvención si la hubiere. Este término no es igual para todos los proceso, para el proceso ordinario de mayor cuantía es de 20 días, para el abreviado 10 días, y para los procesos especiales según señale el código.

2. Si el demandado propuso excepciones previas y estas no requieren de prácticas adicionales, la audiencia de conciliación debe señalarse para los 10 días siguientes a la notificación del auto donde se hubieran resuelto excepciones previas que no tengan carácter absoluto, o sea que no enerven ni aniquilen el proceso.

3. Si las excepciones previas propuestas por el demandado necesitasen prácticas de pruebas adicionales la audiencia de conciliación debe señalarse para el décimo día siguiente al vencimiento del término para practicar las pruebas. Las excepciones previas absolutas sólo pueden resolverse en la audiencia de conciliación previa del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

El auto mediante el cual el juez convoque a las partes, demandante o demandado, debe advertir si las partes deben acudir solas o acompañadas de sus apoderados, lo último sucede la mayoría de las veces. Esta advertencia es importante porque de ella depende que el juez a la postre imponga a las partes y apoderados las sanciones pecuniarias que señala la ley, que para el caso se han establecido entre 5 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la no asistencia injustificada a dicha audiencia preliminar. La Ley 448 de 1998 ha consagrado algunas sanciones adicionales en aquellos casos en los cuales el demandante o demandado no asista a la audiencia de conciliación así: la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación judicial prevista en la ley 446 y el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil tendrá además las siguientes consecuencias:

1. Si se trata del demandante se ocasionarán los efectos del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales decretará el juez de oficio o a solicitud de parte, a este respecto cabe anotar que la ley 794 del 2003 dejó de lado esta sanción que se refiere al decreto de perención, es decir a la terminación anormal del proceso civil cuando no asistía el demandante.

2. Si se trata de excepciones en el proceso ejecutivo el juez declarará ciertas todas las excepciones propuestas por él.

3. Si se trata del ejecutante se tendrán por ciertos los fundamentos de hechos susceptibles de confesión en que se funden las excepciones de mérito.

4. Si se trata del demandado se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, además el juez declarará de ciertas las excepciones de prescripción, nulidad relativa y compensación. El artículo 306 del Código de Procedimiento Civil establece para el juez el deber de pronunciarse de oficio sobre las excepciones de mérito que encuentren probadas, salvo la prescripción, compensación y nulidad relativa.

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5. Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios se impondrá una multa hasta de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

En el auto que señale fecha para la audiencia se prevendrá para las partes las consecuencias que tiene la inasistencia.

Se entienden que son causales de justificación para no asistir a la audiencia preliminar la fuerza mayor y el caso fortuito, porque se aplica el precepto ad imposibillum nulla est obligatio, que está presente en todo el derecho. La fuerza mayor y el caso fortuito deberá acreditarse sumariamente a los 5 días siguientes, y el auto que resuelva las causales de justificación o que imponga la sanción es apelable en el efecto diferido. Para la audiencia de conciliación el artículo 101 establece que el juez deberá estudiar debidamente la demanda, la contestación y los escritos que se hubieran propuesto, además de las pruebas solicitadas por las partes. Ese deber legal para el juez está bien fundado para el juez por aquello porque de modo consecuencial al juez le corresponde proponer a las partes soluciones de arreglo, es decir, indicarles cómo y de qué suerte se puede superar el conflicto, con la advertencia de que si el juez no propone fórmulas de arreglo para las partes incurre en mala conducta.

Si la audiencia a que alude el artículo 101 las partes conciliaren total o parcialmente el juez dictará un auto interlocutorio aprobando la conciliación, y esa providencia producirá efectos de cosa juzgada material como si se tratase de sentencia. La audiencia de conciliación del artículo 101 persigue la descongestión de los despachos judiciales, porque si la conciliación es de forma total se ahorra el respectivo proceso. Sigue siendo verdadero aquello de que es preferible un mal arreglo que un buen pleito.

INCIDENTES PROCESALES

Viene del latín incidens que significa suspender un proceso normal, con el mismo vocablo se usa incidente procesal, pues puede interrumpirse el proceso por otras causales. Por eso la doctrina enseña que se denomina incidente procesal a toda cuestión accesoria que la ley permite ventilar en el curso de algún proceso.

La tendencia del derecho procesal moderno es la de procurar disminuir el número de incidentes procesales para evitar que los procesos se paralicen, se entorpezcan y de contera no se pueda cumplir el predicamento de que el Estado pueda impartir pronta y cumplida justicia. En este sentido en el derecho procesal colombiano desde que se expidió el Código de Procedimiento Civil de 1970, y luego en las sucesivas reformas que ha tenido por el Decreto 2282 de 1989 y la Ley 794 de 2003, el único incidente procesal que ha dejado vigente es el de las nulidades procesales, las demás cuestiones accesorias son actualmente trámites especiales que sustituyeron a los incidentes consagrados en el antiguo Código Judicial de 1931. Por otro lado, se ha sentado como principio rector del procedimiento civil de que los incidentes o

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cuestiones accesorias que se promuevan, deben apoyarse en todos los motivos existentes a la sazón y por lo tanto que no hay lugar a postular incidentes del mismo linaje, sino en virtud de hechos sobrevinientes.

En el artículo 135 Código de Procedimiento Civil, establece que se tramitarán como incidentes todas las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale y que las demás cuestiones se resolverán de plano por el juez. Agrega la norma que si hubiere hechos que probar el incidentalista debe acompañar las pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, de donde se colige que para tramitar un incidente procesal actualmente es necesario que la ley y el código lo señale expresamente, los demás asuntos deben resolverse de plano, vale decir sin trámite previo alguno.

Trámite incidental

Cuando alguna cuestión accesoria deba tramitarse como incidente el trámite es así:

En el escrito de postulación el incidentalista debe expresar los hechos en que se funda su petición y debe solicitar las pruebas que estime pertinentes, debiendo acompañar al escrito las pruebas preconstituidas que se encuentren en su poder. Presentado el escrito de postulación incidental, el juez debe ordenar que se corra traslado a la parte contraria en el término de 3 días para que dicha parte pueda postular las pruebas de su réplica y fijar sus puntos de vista. Si dicha parte solicita pruebas, el juez debe decretar las que considere necesarias y aquellas que por deber de oficio estimase convenientes para resolver la cuestión, en cuyo evento debería ordenar que esas pruebas se practiquen en el término de 10 días, o dentro del mismo término debe señalar fecha y hora para que en la audiencia se reciban las pruebas de tipo personal, es decir, los testimonios, interrogatorio de parte y careos. No se pierda de vista que por regla general en el Código de Procedimiento Civil vigente la validez de las pruebas está supeditada al recaudo de ellas en audiencia, con el objeto de que la parte contraria y también el juez puedan interrogar a los testigos e indagar la razón de la ciencia del conocimiento, que es requisito fundamental de la prueba con testigos.

Practicadas las pruebas, el juez debe resolver la cuestión accesoria mediante auto interlocutorio, es decir providencia motivada en la que se expresen los motivos de la decisión. Esa providencia desde luego, es susceptible de apelación, como lo es el auto que rechace de plano cualquier postulación incidental, hasta 1990 no lo era, y por lo tanto la experiencia indica que muchos jueces rechazaron sin razón los incidentes que proponían las partes en el proceso. Afortunadamente el Decreto 2282 de 1989 llenó ese vacío y desde entonces la susodicha providencia es apelable.

El artículo 138 Código de Procedimiento Civil consagra el principio rector de que el juez debe rechazar los incidentes de plano, únicamente en los siguientes casos:

a.Cuando el incidente que se postule no esté autorizado en el Código ni otra ley.

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b. Cuando se postule algún incidente en forma extemporánea, habida cuenta de que la ley establece plazos preclusivos para que se puedan proponer y ventilar los incidentes procesales. Por ejemplo, no se puede objetar un dictamen pericial sino en el término de 3 días, es decir durante el término de traslado del dictamen; de lo contrario queda en firme. La objeción a los dictámenes procesales es una cuestión accesoria que no se tramita como incidente, porque presentada la objeción por cualquiera de los sujetos procesales, no se le debe imprimir el trámite antes previsto en el artículo 137, pues entonces esa objeción el juez debe resolverla cuando dicte sentencia y no antes.

Así mismo es una verdad que la objeción al dictamen pericial sólo puede apoyarse en los siguientes motivos: a) Por error grave, que ha de entenderse como un error de gran magnitud. b) Por seducción o por cohecho en que hubiesen incurrido los peritos, caso en el cual debe darse noticia a la justicia penal y son delitos de investigación oficiosa, es decir que no requiere querella de parte, con la denuncia es suficiente.1

Los incidentes procesales comunes deben someterse al trámite previsto en el artículo 137, pero hay otras cuestiones accesorias que se llaman incidentes procesales nominados que no llevaban el mismo trámite sino uno diferente para cada uno de ellos. Por ejemplo si se suscita un conflicto de competencia se adelanta un trámite no del artículo 137, sino el que corresponde a ese trámite de conflicto de competencia, en cuyo evento, los jueces que están en desacuerdo acerca del conocimiento de algún asunto, deberán remitir el conflicto al superior jerárquico, para que éste previo trámite, decida cual es el juez competente. Esta regla no se aplica en tratándose de los conflictos de jurisdicción que se deben remitir al Consejo Superior de la Judicatura para que decida a qué jurisdicción corresponde la demanda o asunto de que se trate.

Lo mismo acontece en tratándose de impedimentos y recusaciones, los impedimentos son imperativos porque tienen que ver con la ética de la justicia que debe estar libre de toda sospecha, pero si el juez no cumple con el deber que le impone la ley, la parte interesada puede recusarlo y entonces la carga de la prueba le corresponde al recusante, si éste no prueba los hechos constitutivos de la recusación se hace acreedor a una sanción pecuniaria entre 5 y 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El código al reglamentar el tema de los incidentes procesales, consagra un principio fundamental que es el que los incidentes no suspenden el trámite del proceso, pero el juez no podrá dictar sentencia mientras se encuentre algún incidente pendiente de resolver. Igualmente en el artículo 137 ibídem, el código establece que las cuestiones accesorias que se prescriben en un incidente, no estarán sujetas a trámite especial, si hubiese necesidad de practicar pruebas estando ya para vencerse el término (10 días), debe decretar un término adicional de 5 días, porque el principio 1 La denuncia es simplemente dar noticia a las autoridades sobre la comisión de un delito, puede hacerla cualquier persona. La querella, por otro lado, es una demanda en donde se pide además la investigación e indemnización de perjuicios, la postula solamente la parte interesada.

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fundamental que rige al respecto es el que en el Derecho procesal civil colombiano, no hay incidentes de incidentes. Tal sería el caso de que se objete un dictamen pericial y, en el curso de ese incidente, haya necesidad de establecer la autenticidad de algún documento que alguna de las partes redarguyó (tachó) de falso. En este caso es obvio que el juez deberá ordenar la prueba de cotejo y grafología que fuera pertinente, entonces en nuestro medio se debe acudir a la capital de la República.

NULIDADES PROCESALES

La palabra “nulidad” es una acepción universal que significa inutilidad o falta de mérito, con tal sentido en el lenguaje jurídico la nulidad implica siempre la existencia de un vicio o defecto que le quita eficacia o valor a los actos jurídicos sustanciales o procesales. La nulidad como sanción fue patrimonio de los romanos en efecto la restitutio in integrum y la querella in dificios testamentum fueron dos instituciones que usaron los pretores. La primera servía para interpretar la restitución de bienes adquiridos a través de medios no autorizados por la ley, la segunda se utilizaba en los casos de desheredamiento que se hacía en contravía de las disposiciones legales. No cabe duda que la restitutio in integrum es el origen del actual recurso extraordinario de revisión.

La nulidad procesal puede ser de dos clases: nulidad absoluta y nulidad relativa. La primera de carácter sustancial regulada por el artículo 1740 del Código Civil, la connotación sobresaliente de la nulidad absoluta es que afecta los intereses generales y los intereses comunes, y por tanto la ley autoriza declararla de oficio o a petición del Ministerio Público que representa la sociedad. La nulidad relativa en cambio solo defiende intereses privados, y por lo mismo sólo puede ser declarada judicialmente a petición de parte interesada, es decir a solicitud de la parte afectada con el vicio del acto o contrato. Fue la ley 50 de 1936 la que reguló fundamentalmente la manera como se debe declarar la nulidad de actos o contratos, por primera vez dicha ley autorizó al juez que la declarase de oficio, siempre que el quebranto de la ley aparezca prima facie y que en el respectivo proceso, donde se adelante alguna controversia de algún contrato estén oficiando las partes, o sea los sujetos de ese contrato.

Es abundante la doctrina y la jurisprudencia vertida por la Corte Suprema de Justicia en torno a este tema, hasta el punto de que con apoyo en doctrina y jurisprudencia ha sido posible distinguir otros fenómenos jurídicos frente a las nulidades. Es importante distinguir la nulidad de un acto o contrato con la inoponibilidad del mismo acto o contrato. En la teoría de las obligaciones y contratos se suele enseñar por ejemplo que tales relaciones jurídicas sólo se predican con efecto de las partes que intervienen en el acto o contrato y sus causahabientes, se habla entonces de la relatividad de los efectos jurídicos que tienen los contratos, y es entonces, cuando por ejemplo una persona natural atribuyéndose el carácter de representante legal de otra persona natural o jurídica celebra actos o contratos que no están dentro de su competencia, en cuyo caso se dice que respecto a la persona jurídica que se pretende representar ese acto o contrato es inoponible y no nulo, es decir, la persona a quien se representa no sufre los efectos del acto o contrato. Esto suele ocurrir en tratándose

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de sociedades civiles o mercantiles cuando la persona que se dice representante legal de esa sociedad realice actos y comprometa a la sociedad, sin que según los estatutos esté facultado para ello, quienes saben derecho en esos casos no incurren jamás en el error de solicitar la nulidad del acto o contrato, ya que habría una petición de modo indebido.

En el derecho procesal las nulidades se encuentran reguladas explícitamente por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo al efecto la escuela francesa, es decir, el sistema de la taxatividad o especificidad, en el sentido de que no hay nulidad sin texto legal que lo tipifique, éste es un apotegma jurídico porque ad libitum (libremente), el juez no puede decretar nulo lo actuado por cualquier motivo que a él se le antoje, sólo puede declarar nulo lo actuado con base en las nulidades previstas en el artículo citado. En el derecho francés es dable advertir las expresiones: ne pa te niullite sans teste, quiere decir que no hay nulidad sin texto legal que la testifique; y ne pa te niullite sans grief, que significa que no hay nulidad sin perjuicio, es decir que si el vicio o irregularidad que se hubiere cometido en un proceso no causa perjuicio al demandante o demandado no habrá nulidad, sino una simple irregularidad. En tal sentido está consagrada la garantía del debido proceso y la defensa, y con ese sentido aparecen reguladas las nulidades procesales del derecho penal, de modo que cualquier irregularidad no es nulidad, para ello el vicio debe ser trascendente, es decir que cause un perjuicio o quebranto a la defensa.

Anteriormente en Colombia se utilizaba en estrados judiciales las llamadas nulidades constitucionales que afortunadamente han dejado de existir, porque la teoría de las nulidades reclama que sean los códigos los que determinen los motivos por los cuales el juez pueda declarar nulo lo actuado en todo o en parte. En algunos sistemas europeos, especialmente en Alemania, no se aplica el sistema de la taxatividad, sino simplemente el de la trascendencia, o sea que se deja al juez en cada caso según su criterio el pronunciamiento de la nulidad total o parcial. En Colombia sería un peligro dejar al juez para que según su leal saber y entender declare nulo lo actuado, en nuestro sistema es necesario que la ley regule expresa y taxativamente los motivos para declarar nulo lo actuado.

Es un predicamento fundamental de nuestro sistema jurídico que no hay nulidades de pleno derecho, en consecuencia para que se tenga la certeza de que un contrato o determinado acto está viciado de nulidad siempre es necesario que haya declaración judicial. En un contrato de compra – venta, por ejemplo puede acontecer que haya objeto ilícito, pero mientras el juez competente a través de proceso ordinario mediante sentencia judicial definitiva no declare la nulidad, ha de entenderse que el contrato es válido y produce todos los efectos. Se aplica el predicamento nullum est quod producit effecto (nulo es lo que no produce efecto) de manera relativa, porque se requiere de pronunciamiento judicial, y claro está la sentencia de nulidad es el acto final de los procesos ordinarios o de juzgamiento y producirá siempre efectos ex tunc, porque según la normatividad jurídica consagrada en el Código Civil cuando se declare nulo un acto o contrato hay lugar a las restituciones mutuas y al pago de perjuicios porque la nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrarse el contrato.

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Causales de nulidad para todos los procesos.

En el derecho procesal civil colombiano las causales de nulidad son taxativas, no hay causales diferentes a las que expresa y tipifica el código de la materia. Se aplica la escuela francesa que específica o determina con precisión cuáles son los únicos motivos de nulidad, y por lo tanto ha quedado desterrada la tesis de las nulidades constitucionales o supralegales que no estuvo en boga antes de la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1970. En materia penal fue muy socorrida la tesis de las nulidades constitucionales invocando al efecto la Carta Política en cuanto atañe al debido proceso y al derecho de defensa.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil utiliza de entrada un adverbio de cantidad cuando establece “el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos:”

1. Se configura cuando la demanda corresponde a diferente jurisdicción, y no como dice el artículo 97 “por falta de jurisdicción”, que es una expresión antitécnica. Esta causal desde luego es absoluta y por lo tanto insubsanable como sería el caso por ejemplo de que una demanda de divorcio se admite y tradite ante un juez laboral o civil que corresponde al juez de familia, o que una demanda para el reconocimiento y pago de honorarios profesionales se admita ante un juez civil correspondiendo ante juez laboral. Según el código de la materia esta causal no es susceptible de saneamiento por ser de orden público.

2. Se configura cuando el juez carece de competencia por cualquiera de los factores que la determinan. Es lo cierto que esta causal resulta insubsanable únicamente en tratándose de la competencia funcional, en los demás casos es subsanable. Cuando el juez declare esta causal de nulidad debe ordenar que la demanda y sus anexos se remitan al juez competente, tesis que también se hace extensiva según el fallo de la Corte Constitucional para la primera causal, porque anteriormente al declarar probado esta causal el juez debió ordenar que el asunto pase al archivo y devuelva los anexos sin necesidad de desglose.

Muchos serían los ejemplos en los cuales resulta patente la causal de nulidad por falta de competencia, que a veces se la puede invocar a través del recurso de casación cuando por ejemplo algún litigio relacionado con bienes sociales o gananciales hubiera sido tramitado y resuelto por la justicia civil, cuando correspondía ser resuelto por la jurisdicción de familia.

3. Esta causal de nulidad comprende tres motivos diferentes a saber:

a. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada por el superior: esta causal se puede configurar en varios casos cuando el juez ad quem hubiese revocado la sentencia de primera instancia, y al regresar al juzgado de origen el juez a quo en vez de obedecer lo resuelto por el superior ordena que la diligencia de entrega de un bien inmueble pretendido en reivindicación se llevará a cabo en la fecha y hora que

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señale. En ese evento es causal de nulidad por este motivo y además se tipifica desacato y conducta disciplinaria. En efecto el juez de primer grado debe obedecer lo resuelto por el superior así no esté de acuerdo, de lo contrario se quebrantaría la jerarquía jurisdiccional, de ahí porque al regresar el proceso al juzgado de origen el juez debe dictar auto que diga “obedézcase y cúmplase lo resuelto por el superior”.

b. Cuando revive un proceso legalmente concluido: se puede presentar por ejemplo, cuando después de ejecutoriada la sentencia de primer grado el juez dicta otra providencia para adicionar o modificar su fallo. Es principio muy conocido el que los procesos concluyen con sentencia definitiva o anormalmente por conciliación total, desistimiento, transacción o por nulidad total de lo actuado que comprenda el auto admisorio de la demanda. Este motivo también se puede presentar en segunda instancia cuando el juez ad quem singular o colegiado pretenda adicionar o aclarar la sentencia una vez que ha quedado en firme.

c. Cuando pretermite íntegramente la respectiva instancia: se da por ejemplo cuando una sentencia declarativa por usucapión se haya ordenado registrar en la Oficina de Instrumentos Públicos sin haber sido consultada por el superior, es claro que entonces se ha pretermitido la segunda instancia lo que produce nulidad de lo actuado, el registro es inválido y la sentencia no produce efectos.

4. Se configura cuando el proceso se tramita de forma diferente al que corresponde. Esta causal como la anterior es absoluta e insubsanable, toda vez que el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil establece que las normas procesales son de orden público de estricta e imperativa observancia, de lo que resulta que ni el juez ni las partes pueden escoger el proceso que les convenga. Esta causal de nulidad está prevista como excepción previa conocida como excepción previa de trámite inadecuado, por ejemplo no se puede tramitar a través de proceso abreviado la resolución de un acto o contrato por incumplimiento, pues tal controversia tiene que resolverse por proceso ordinario, plenario o común, en tanto que en dicho proceso se dan todas las etapas normales y esenciales, etapas normales pero no esenciales y las etapas posibles.

5. Cuando se adelanta el proceso después de ocurrida cualquiera de las causales de interrupción o suspensión del proceso, o si en estos casos se reanuda el proceso antes de la oportunidad debida. Recuérdese al efecto que los artículos 168 y 170 ibídem son las causales de interrupción o suspensión que se establecen para garantizar a ultranza el derecho de defensa. A diferencia de las anteriores, esta causal es relativa y subsanable por la parte afectada con el vicio siempre que lo solicite dentro de los 5 días siguientes al cese de la incapacidad para trabajar, pues de lo contrario la nulidad se entenderá saneada tácitamente.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. Es una causal de nulidad relativa y por lo tanto saneable, no obstante cabe advertir que según la preceptiva legal vigente en el derecho procesal civil colombiano no hay términos para pedir pruebas, sino oportunidades preclusivas para postularlas, tales oportunidades son para el

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demandante con la demanda, para el demandado con la contestación de la misma, la postulación y contestación de incidentes, la inspección judicial y la audiencia preliminar de conciliación del artículo 101.

Los términos que señala el código para el recaudo de pruebas es diferente según el tipo de proceso, por ejemplo en el proceso ordinario es de 40 días, el proceso abreviado es de 20 días. Si se vulnera tales términos se configura esta causal de nulidad, que también se presenta cuando se omita el término de alegatos de conclusión que en el proceso ordinario es de 5 días. Todo esto para preservar el derecho de defensa, los alegatos de conclusión son la crítica de la prueba porque se discute sobre la eficacia o ineficacia de las mismas.

7. Esta causal se configura por indebida representación de las partes. El código advierte que en tratándose de apoderados, es decir, de la representación convencional esta causal se configura por falta total del poder o ausencia del mandato judicial. En el Estatuto de la Abogacía (Decreto 196 de 1971), se consagra el precepto de que en Colombia nadie puede litigar en causa propia o ajena sin ser abogado. Sin embargo el mismo estatuto establece que quien ejerza la profesión sin tener la calidad de abogado titulado, incurre en una conducta disciplinaria y advierte que el proceso o la actuación cumplida es inválida, lo correcto sería decir que la conducta es nula por ser ineficaz. En materia penal es dable obtener la nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica, es decir, de una defensa eficaz desde el punto de vista jurídico que garantice la defensa del sindicado o imputado.

8. Se configura cuando no se haya notificado en debida forma al demandado, a su representante legal o apoderado del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, corrección o adición de la demanda siempre que deba ser notificado personalmente. Cabe recordar que el auto admisorio de la demanda siempre debe ser notificado personalmente al demandado, cuando no sea dable citar al demandado esta diligencia se surte designando un curador ad litem a quien se notifique y corra traslado, pues de ello depende que el demando pueda ejercer su derecho de defensa en forma oportuna y adecuada.

9. Cuando no se notifica en legal forma a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas indeterminadas que deban ser citadas como partes o que deban suceder a algunas de ellas, o no se cite en debida forma al Ministerio Público cuando lo exija la ley. El Ministerio Público por medio de mandato constitucional y legal representa a la sociedad y es el encargado de preservar el cabal cumplimiento de la ley, por eso es por lo que en algunos procesos que tienen que ver con el derecho de familia por ejemplo divorcio, separación de cuerpos, es obligatoria la citación que deba hacerse al Ministerio Público, para que intervenga allí y rinda su concepto como representante de la sociedad y en defensa de la ley.

En algunos procesos civiles, cuando haya necesidad de litisconsoricio pasivo el juez está obligado a citarlos en forma personal para que intervengan, defiendan sus intereses y a la postre pueda dictar sentencia de mérito, de lo contrario no es dable

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que el juez resuelva el litigio en faltando uno o algunos de los litisconsortes necesarios.

Lo mismo acontece en los procesos ejecutivos cuando el juez decreta a petición de parte el embargo de algún bien inmueble que debe ser comunicado al Registrador de Instrumentos Públicos para que se inscriba esa medida cautelar, y por consiguiente devuelva el oficio con la información de cual es la situación jurídica de ese inmueble en los últimos diez (10) años. Si de ese certificado del Registrador resultase que el bien embargado soporta un gravamen hipotecario está obligado a citarlo(s) para que concurra a defender sus intereses, si no lo hace se configura la causal de nulidad en comento.

El artículo 140 prescribe que cualquier otra irregularidad que se presente en el proceso se tendrá por saneada si no se impugna oportunamente por medio de los recursos que el código establece, de este modo el estatuto procesal civil reitera el sistema que rige en materia de nulidades procesales que es el de la taxatividad, porque conviene repetir que en materia civil es un apotegma el de que no hay nulidad sin texto legal que la tipifique, ni el juez ni las partes pueden inventarse nulidades al margen de la ley.

NULIDADES ESPECIALES

El artículo 141 ibídem establece dos nulidades procesales en el proceso ejecutivo y los procesos en los cuales haya lugar al remate de bienes. Estas nulidades son:

1. Cuando se libre ejecución después de muerto el deudor sin haberse observado el trámite establecido en el artículo 1434 del Código Civil, según el cual los títulos ejecutivos contra el deudor también prestan mérito ejecutivo contra los herederos, en cuyo caso también es necesario que se haya notificado a los herederos el título o títulos ejecutivos contra su causante en la forma y términos en los artículos del 315 al 320 con el cual se da oportunidad a los herederos de pagar las obligaciones, si lo tienen a bien, sin necesidad de proceso ejecutivo. Surtida la notificación del título o títulos se debe dejar transcurrir 8 días para que el juez para que el juez pueda válidamente decretar la ejecución que corresponde. Es obvio que si los herederos pagan lo debido sin necesidad de proceso ejecutivo se ahorrarán las costas procesales que a veces doblan el costo del proceso. 2. Cuando se realiza el remate de bienes, vale decir la subasta pública sin haber observado las reglas que impone la ley, es decir, los requisitos de publicidad que deben tener la subasta en procura de garantizar el éxito de la misma y poner a salvo los intereses del acreedor, del deudor y de los postores que concurran a la subasta. Esta nulidad especial, a diferencia de las demás no es comunicante porque se circunscribe a la sola diligencia del remate, es decir, que no afecta la validez de todo el proceso, sino únicamente el remate. Las demás nulidades son comunicantes por cuyo motivo se tiene por bien sabiendo que cada vez que el juez decreta nulo lo actuado por medio de providencia interlocutoria debe indicar desde donde y hasta donde se debe renovar la actuación viciada que es a lo que conduce la nulidad para

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preservar la inmaculación del proceso. La falta de formalidades prescrita para el remate es obvio que configura nulidad especial pero con la condición de que esta causal de nulidad se alegue antes de proferirse el auto que aprueba el remate de lo contrario la nulidad queda saneada tácitamente.

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS NULIDADES.

El artículo 142 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio rector de que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o durante la actuación posterior a esta si ocurrieren en ella, de donde se colige que también las nulidades procesales están sometidas al principio de la preclusión. La nulidad por no interrupción del proceso de enfermedad grave deberá alegarse dentro de los 5 días siguientes a que haya cesado la incapacidad; en cambio la nulidad por indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento en legal forma podrá alegarse durante la diligencia de que trata los artículo 337 a 339 o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia. Esta causal de nulidad es dable postular o alegar a través de recurso extraordinario de revisión en 5 años a partir de la ejecutoria de la sentencia. Cuando el código habla de que esta causal se puede también alegar en las oportunidades de los artículos 337 a 339 se está refiriendo a los casos en los cuales se debe acudir ante la justicia para pedir el cumplimiento de alguna sentencia que hubiere ordenado la entrega de algún bien mueble o inmueble, por ejemplo una sentencia dictada en proceso reivindicatorio o en proceso posesorio de despojo ó en proceso de restitución de la tenencia. En esa diligencia de entrega es dable alegar de que no procede la entrega del bien mueble o inmueble por configurarse esta causal que se comenta. Lo mismo acontece en los procesos de ejecución de alguna sentencia de condena, por ejemplo en una sentencia se impone al demandado a pagar diez millones de pesos, el demando no cumple la obligación en ese caso se deberá presentar demanda ejecutiva con la sentencia de condena para que se ejecute el pago, en este proceso se puede alegar la nulidad que se comenta.

La solicitud de nulidad se resolverá previo traslado de tres días a las otras partes del proceso cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que haya sido solicitada y no decrete pruebas de oficio. En caso contrario la solicitud de nulidad debe tramitarse como incidente según los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Civil.

REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD PROCESAL

El código de la materia establece que no podrá alegar la nulidad quien haya originado su vicio, este mandato legal se apoya en un principio de ética procesal según el cual se alega el aforismo romano nemo auditur propiam turpitudinem allegas o no se escuchará en juicio a quien alegue su propio dolo o torpeza.

No alegará nulidad procesal quien no la alegó como excepción previa teniendo oportunidad para hacerlo. Se suscitará esto, por ejemplo en el proceso ordinario o en el proceso abreviado o en algunos procesos especiales; salvo en algunos como el

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proceso de alimentos, el proceso de expropiación por motivos de interés social y utilidad común, o en el proceso ejecutivo.

La parte que alegue la nulidad deberá exponer el interés que tiene para alegarla, la causal invocada y los hechos en que se fundamente y no podrá proponer nuevo incidente de nulidad, sino por hechos de ocurrencia posterior. Porque sin interés no es viable ninguna nulidad procesal, como tampoco la interposición de los recursos de acuerdo al postulado de la escuela francesa donde se recuerda el galicismo ne pas de nullite sans grief “no hay nulidad sin perjuicio”. Se aplica el principio de la preclusión.

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en forma debida sólo podrá ser alegada por la persona afectada en juicio, es decir, que si es el demandado quien no fue notificado o que esté indebidamente representado sólo el demandado puede alegar la nulidad.

El código establece además que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal diferente a las que establece el código, o las que se fundan en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas o que ocurrieron antes de configurarse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. Tampoco se podrá alegar nulidad por falta de competencia por factores distintos de competencia funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepciones previas.

SANEAMIENTO DE NULIDADES PROCESALES

Es importante anotar de entrado que el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil confunde el saneamiento con la convalidación, que son dos fenómenos jurídicos diferentes. En efecto, el saneamiento expresado por la parte interesada impide que el juez declare la nulidad existente, en cambio la convalidación es posterior a la declaratoria de nulidad e impide que se renueve la actuación viciada por razones de economía procesal.

La nulidad procesal se considera saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, opera el fenómeno de saneamiento tácito, por aplicación del principio de preclusión.

2. Cuando todas las partes o las que tenían interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. En este numeral resulta patente la confusión en que incurre el código entre el saneamiento y la convalidación.

3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada actúe en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente, este es otro caso de saneamiento tácito.

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4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. En este numeral el código consagra el principio de trascendencia, como sería el caso por ejemplo de que el demandado en el proceso ordinario, abreviado o especial sin habérsele notificado personalmente el auto admisorio de la demandada comparezca al proceso por medio de apoderado o mandatario judicial y fije sus puntos de vista con respecto de la demanda.

5. Cuando la falta de competencia diferente a la funcional origina nulidad de lo actuado. En los demás casos como los demás factores si el demandado actúa en el proceso y guarda silencia ha de entenderse que la nulidad que da saneada tácitamente.

6. Cuando un asunto que debía tramitarse por el proceso especial se tramita por el proceso ordinario y no se produjo la adecuación del trámite en la oportunidad debida. El proceso ordinario es el que ofrece a las partes las mayores oportunidades de ataque o defensa, por cuyo motivo cualquier actuación que se tramita por proceso ordinario y se tramitó por proceso especial ha de entenderse que la nulidad quedó saneada. Este numeral fue declarado inexequible mediante sentencia del 28 de agosto de 1997.

El código es terminante al expresar que no podrá sanearse las nulidades de los numerales 3 y 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, es decir las que se refiera a los casos en los cuales el juez proceda contra sentencia ejecutoriada por el superior, o procesa a revivir el proceso ya concluido o pretermita íntegramente la respectiva instancia. La nulidad que establece el numeral 4 es la que se refiere que la demanda se tramite a proceso diferente al que corresponda con la salvedad anteriormente anotada.

DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD

El artículo 145 ibídem establece que en cualquier estado del proceso, antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe con estas advertencias:

1. Si la nulidad es absoluta e insaneable, el juez debe declarar de plano la nulidad sin previo tramite alguno.

2. Si se tratase de nulidad relativa y por lo mismo saneable el juez ya no puede procede de plano sino que mediante auto de trámite o sustanciación debe ordenar que se notifique a la parte afectada con el vicio sobre la existencia de la nulidad detectada. Si este sujeto procesal en el término de tres días después de la notificación guarda silencia, ha de entenderse que la nulidad queda saneada; pero si en este término pide al juez que declare nulo lo actuado, el juez debe declararlo.

EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA

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La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin embargo dice el código que la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. Esta salvedad es explicable porque en la teoría de la prueba se aplica el principio de que el juez sólo tendrá en cuenta al dictar sentencia las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas con citación de la parte contraria.

El auto que declare una nulidad deberá indicar la actuación que deberá renovarse y condenará en costas a la parte que dio lugar a ella. Se sabe en el derecho procesal que toda declaración de nulidad conduce a renovar la actuación viciada, a repetirla, pero lo curioso es que el código guarda silencio absoluto para el caso en que la nulidad sea culpa del juez quien debería en dado caso correr con las costas. No hay que olvidar además que las costas procesales una vez liquidadas prestan mérito ejecutivo.

ACTOS PROCESALES DEL JUEZ

Para el cumplimiento del deber que le impone la Constitución y la ley el juez debe realizar una serie de actos de variada índole en la composición de los procesos tanto cognoscitivos como ejecutivos o simplemente de jurisdicción voluntaria. Tales actos según la doctrina pueden ser de dos clases: actos de gobierno y actos de composición procesal.

a. Actos de gobierno: en el derecho procesal civil colombiano los actos de gobierno se denominan autos de trámite o de simple sustanciación, destinados todos ellos a imprimirle dinámica al proceso, por cuyo motivo los autos de trámite son simples órdenes que imparte el juez al secretario, a los auxiliares de la justicia, a los órganos de la prueba y a los terceros.

Estos autos de trámite por su propia naturaleza no requieren motivación, toda vez que están destinados a evitar que el proceso se paralice y a cumplir el deber que tiene el juez según la norma consignada en el artículo 37 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil. El esquema de los autos de trámite o de simple sustanciación es el siguiente:

1. Nombre del juzgado o tribunal que profiere el auto.2. Lugar y fecha en letras.3. La orden que imparte el juez según el caso.4. La palabra notifíquese.5. Firma del juez. Ya no se requiere la firma del secretario en ninguna providencia judicial, que fue suprimida por la reforma del decreto 2282 de 1989 y está bien que así lo sea porque los actos procesales implican el ejercicio de la jurisdicción del Estado y el único titular de la jurisdicción es el juez, el secretario es apenas un colaborador.

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El acto procesal se caracteriza por la voluntad que manifiesta el Estado en cada caso particular y que produce consecuencias jurídicas. No existe una lista taxativa de autos de trámite en ningún código o ley, de donde resulta que la naturaleza de estas providencias depende en cada caso de que la orden que imparte el juez no requiere explicación o motivación.

En algunos casos hay autos de trámite que no requieren de notificación, y no va la palabra notifíquese, sino solamente cúmplase. Por ejemplo cuando el juez ordena al secretario que expida copia de algún acto procesal o que certifique un hecho que está en el proceso, en los demás casos por regla general, sean autos de trámite o interlocutorios, requieren de notificación después de lo cual se debe dejar transcurrir 3 días que es el término de ejecutoria, en este término las partes pueden establecer los recursos que requieran. Sólo después de ejecutoriado se puede dar cumplimiento al auto.

Por vía de ejemplo son autos de trámite los siguientes: el que admite la demanda y ordena correr traslado al demandado; el que fija fecha y hora para la audiencia de conciliación del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, denominada de conciliación, de resolución de excepciones previas, de saneamiento; el auto que decreta la práctica de pruebas, tanto las pedidas por las partes como las que decreta de oficio. Algunos procesalistas piensan que ese auto no debía ser de trámite, sino interlocutorio por la razón de que para decretar una prueba u ordenar su recaudo, es necesario que el juez haga la consideración y el examen de que la prueba que decreta es pertinente, conducente y jurídicamente ineficaz, aquellas que no lo son debe ser rechazadas de plano por el juez, por ejemplo cuando en un proceso ordinario el demandante solicita la práctica de prueba testimonial para reclamar la propiedad del inmueble que reclama, teniendo en cuenta que la propiedad inmueble sólo se acredita con prueba solemne, los testimonios y la confesión son pruebas inidoneas.

Es también auto de trámite el que ordena correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, los cuales son muy importantes para el ejercicio del derecho de defensa, para que las partes puedan ponderar las razones que tienen para destacar la eficacia o ineficacia de las pruebas recaudadas en el proceso; allí en tales alegatos las partes a través de sus apoderados deben además destacar el alcance de las normas jurídicas aplicable al caso según la doctrina y la jurisprudencia pero aplicando aquellas que lleguen al caso, las demás son inútiles.

Es también auto de trámite el que designa auxiliares de la justicia: peritos, secuestres, curadores ad litem, partidores, etc. Así mismo es auto de trámite el auto por el cual se delega competencia para la práctica de pruebas o de otras diligencias a tenor de lo que dispone el código de la materia.

De lo dicho resulta que los autos de trámite pueden ser de variada índole según el tipo de proceso para brindarle dinámica a la actuación.

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b. Actos de composición procesal: abarca los autos interlocutorios y las sentencias, y se llaman así porque los autos interlocutorios están destinados a resolver cuestiones de derecho susceptibles de perjudicar a las partes o sujetos procesales, es por ello por lo que los autos interlocutorios siempre deben ser motivados, al juez le corresponde establecer las razones por las cuales decide de una u otra manera, alguna cuestión intermedia que se desarrolle en el proceso. La doctrina señala que la motivación de las providencias es un deber administrativo impuesto por la ley para que el juez señale a las partes las razones que tiene para decidir de una u otra manera. La motivación determina por lo tanto que la decisión del juez debe ser siempre un acto reflexivo y que esté de acuerdo con lo alegado y probado en el curso del proceso. No son de recibo las providencias inmotivadas que resuelvan sobre cuestiones de derecho.

El esquema de un auto interlocutorio se concreta en:

1. Nombre del juzgado o tribunal que dicta el auto.2. Lugar y fecha en letras.3. Resumen sucinto de las cuestiones materia u objeto de la providencia.4. Examen de las pruebas recaudadas o que obren en el proceso de acuerdo con la sana crítica, que como se sabe implica la aplicación de la lógica y la experiencia con respecto de cada medio probatorio. En esta materia el juez debe ser suficientemente cauto con el fin de examinar cada medio probatorio para concederle o negarle credibilidad.5. El juez debe señalar las normas jurídicas de carácter sustancial aplicables al caso.6. Las palabras notifíquese y cópiese.7. Firma del juez o de los magistrados de la sala de decisión. Algunos autos interlocutorios pueden ser proferidos en sala unitaria, es decir sólo el magistrado ponente según el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil donde se indican cuáles providencias pueden ser dictadas por el ponente y cuáles en sala plural, so pena de ser inexistente.

Ni el código ni otras leyes establecen una lista de autos interlocutorios, tendrán este carácter aquellas providencias motivadas por el juez. Por vía de ejemplo se puede señalar los siguientes: el que inadmite o rechaza la demanda, si no fuera motivado las partes no podrían hacer uso de los medios de contradicción por medio de los recurso, es decir, los medios de impugnación; el auto que decide el incidente o cuestión accesoria que se presente en el curso de un proceso, por ejemplo el auto que dicta una nulidad total o parcial; el auto que decide de las oposiciones en las diligencias de secuestro o de entrega de bienes a cualquier título, y claro está la decisión en tal caso puede ser admitiendo o desechando la oposición. Es importante precisar que en las diligencias de secuestro o de entrega a cualquier título sólo puede interponer recursos de manera inmediata en la misma diligencia y debe sustentar esos recursos, es de aplicación rigurosa el principio de preclusión y no se aplica la regla de interponer recursos en los tres días siguientes a la notificación.

Dice la doctrina que es auto interlocutorio por excelencia el mandamiento ejecutivo que en algunas legislaciones como la italiana se denomina “sentencia

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interlocutoria”, por la razón de que el juez para librar mandamiento de pago debe ponderar los siguiente: si con la demanda se ha presentado título ejecutivo y en tratándose de títulos valores el juez debe examinar si el título valor reúne o no los requisitos que el Código de Comercio establece para cada título, el cual establece nítidamente que sólo habrá acción cambiaria cuando quiera que el título valor correspondiente satisfaga las exigencias del código para cada título valor, la tesis de la conversión en los títulos valores no es de recibo. Si el juez determina que el título es incompleto debe concluir que en tal caso no hay título ejecutivo y por lo tanto no es dable solicitar la ejecución. Lo mismo sucede cuando una letra de cambio hubiere sido endosada después de su vencimiento, pues en tal caso se configura la sesión del crédito que debe notificarse al deudor. Además para librar mandamiento de pago el juez debe examinar si concurren los presupuestos procesales y la legitimación en la causa, es decir, los requisitos de validez y los de carácter sustancial.

LA SENTENCIA

Desde el punto de vista filosófico la sentencia es la síntesis del proceso dialéctico, el destino normal de todo proceso judicial de conocimiento o de juzgamiento o cognoscitivo, sin duda la sentencia es el acto procesal más importante del juez, habida cuenta de que con la sentencia el juez en nombre del Estado aplica la jurisdicción, es decir, administra justicia concede lo que corresponde a cada parte según lo alegado y probado. Las sentencias que apasionan son aquellas que le abren camino a la jurisprudencia, las otras son simple rutina.

El Código de Procedimiento Civil en los artículos 302 al 304 regula específicamente el tema de la sentencia y empieza a decir que la sentencia es el acto procesal mediante el cual el juez decide acerca de las pretensiones del demandante y sobre las excepciones del demandado que no tenga el carácter de previas, vale decir sobre las excepciones de mérito. Las excepciones privas por ser simples impedimentos procesales tienen que ser resueltas en forma preliminar para preservar la inmaculación, validez del proceso.

Según la preceptiva legal vigente la sentencia judicial tiene dos partes fundamentales a saber: 1. Parte Motiva; 2. Parte Resolutiva, Resolutoria o decisoria.

1. Parte Motiva: en la sentencia la parte motiva es más rigurosa que la que el código exige para loa autos interlocutorios. En efecto lo primero que debe hacer el juez al dictar sentencia es una relación sucinta de las pretensiones del demandante, de las súplicas contenidas en la demanda y de los hechos sobre los cuales el demandante apoya sus pretensiones, toda vez que alrededor del petitum o causa petendi gira toda la actividad decisoria y todo el debate probatorio cualquiera que sea el proceso, pero claro está sólo en tratándose del proceso cognoscitivo, porque el proceso ejecutivo por regla general no termina con sentencia sino con el pago de lo debido al acreedor, excepcionalmente el proceso ejecutivo concluye con sentencia, cuando el demandado propone excepciones de mérito o de fondo y estas excepciones prosperan totalmente, por ejemplo cuando el ejecutado propone la excepción de pago y demuestra el pago hecho del respectivo contrato.

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Luego del resumen sucinto de las pretensiones y hechos de la demanda, el juez debe hacer un resumen de la actitud asumida por el demandado en la contestación de la demanda. En seguida debe verificar si concurren o no los presupuestos procesales, es decir, debe verificar los requisitos de validez del proceso, sin los cuales no es dable dictar sentencia. En un proceso nulo no es procedente dictar sentencia, el juez debe dictar un auto declarando nulo lo actuado total o parcialmente. A veces la nulidad suele ser totalmente por ejemplo por tramitar el proceso por diferente jurisdicción.

En la parte motiva el juez debe verificar la legitimación en la causa por activa o por pasiva, es decir, si el demandante y el demandado son las personas que de acuerdo con la ley están habilitadas jurídicamente para demandar y ser demandadas, y para proferir sentencia de mérito, pues ya se sabe que la legitimación en la causa no es requisito de validez, sino requisito sustancial de la pretensión, y sólo cuando hay legitimación en la causa el juez dictará sentencia de fondo.

Finalmente el juez debe reconstruir los hechos (como un historiador), y debe calificarlos jurídicamente, esto es denominado por los alemanes tadbestand, es decir, determinar el tipo jurídico que corresponda al caso.

En seguida el juez deberá examinar si los hechos contenidos en la demanda resultan probados o no a través de las pruebas pedidas por el demandante y a través de las decretadas de oficio. Cumplida esta operación el juez deberá verificar si los hechos en los cuales se apoya en las excepciones de mérito propuestas por el demandado también resultan probados, entonces el camino quedará abierto para la decisión.

Determinada la subsunción de los hechos, frente a la hipótesis de derecho (que es la hipótesis legal), brevemente el juez debe hacer la crítica de las pruebas de acuerdo a la sana crítica a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, todo ello con la mayor síntesis; el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil prohíbe al juez transcribir en la sentencia los testimonio, documentos, los dictámenes periciales, etc.

La reforma al Código de Procedimiento Civil de 1989 fue muy Código de Procedimiento Civil fue muy atinada a este respecto porque prohibió las transcripciones de la sentencia de lo que conste en el proceso.

2. Parte Resolutiva: que para la sentencia siempre debe ir de la fórmula sacramental que manda la ley “administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley. Resuelve:”.

En la parte resolutiva el juez en numerales separados debe resolver sobre cada una de las pretensiones o súplicas contenidas en la demanda. En el derecho procesal moderno no es de recibo la fórmula romana “non liquet”, que significa que la cosa está oscura y por eso el juez no resuelve.

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En seguida el juez deberá resolver las excepciones de mérito si las encuentra probadas. Si no las encuentra probadas debe decir que las excepciones no prosperan y por lo tanto deberá siempre condenar al demandado. Por último el juez en la parte resolutiva debe condenar en costas a la parte vencida y termina la sentencia con las palabras “cópiese y notifíquese” con la firma del juez.

Cuando la sentencia sea proferida en un tribunal superior la sala civil de decisión en la sentencia debe contener las tres firmas, la del ponente y la de los dos magistrados que le siguen. Entonces además de las palabras “cópiese y notifíquese” deberá decir “manténgase en secretaría por el término legal para el recurso de casación”, ese término es de cinco días.

Hay algunos tribunales superiores en el país con un número reducido de magistrados que puede ser de dos magistrados. En la Corte Suprema de Justicia las sentencias deben llevar la totalidad de las firmas de los magistrados de la Sala de Casación Civil. Tanto en los tribunales como en la Corte el magistrado(s) que no estén de acuerdo con la decisión adoptada por mayoría de votos debe salvar su voto y para ello la ley da un término de dos días para el escrito de salvamento de voto, en el cual el magistrado debe expresar las razones jurídicas de su desistimiento. Es curioso que el salvamento de voto es más importante jurídicamente que las sentencia.

Diferencias entre las sentencias y los autos interlocutorios:

1. Se diferencian por el funcionario que los profiere, la sentencia sólo debe ser proferida por el juez de conocimiento, y en ningún caso éste puede delegar a otro para que dicte sentencia. En cambio los autos interlocutorios pueden ser dictados no sólo por el juez de conocimiento, sino también por el comisionado, por ejemplo cuando se delega para la práctica de pruebas u otras diligencias puede dictar autos interlocutorios como sería en la diligencia de secuestro cuando existe oposición de terceros, incluso puede dictar autos interlocutorios el inspector de policía.

2. Por las formalidades que el código establece para este tipo de decisiones, la sentencia tiene más formalidades que los incidentes. La sentencia debe ir precedida de la fórmula sacramental, en cambio los autos no es necesario.

3. En los efectos jurídicos, la sentencia proferida en proceso contencioso hace tránsito a cosa juzgada material una vez que haya quedado en firme y por lo tanto tendrá las características de intangibilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad. En cambio los autos no hacen tránsito a cosa juzgada material, el juez puede válidamente revocar, sustituir o modificar un auto por otro, esto si siempre se da cuenta de que ha cometido un error jurídico. La sentencia una vez ejecutoriada no puede ser reformada, modificada o revocada una decisión, si el juez lo hiciere quedará investigado por conducta disciplinaria y cometerá prevaricato.

5. Algunas sentencias para que produzcan efectos jurídicos por ejemplo las referidas al estado civil de las personas deben registrarse en la correspondiente oficina donde aparezca el registro del estado civil, para que se registre la sentencia. Lo mismo

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acontece con las sentencias que modifique, altere la propiedad de bienes raíces, pues esa sentencia deberá registrar en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Los autos en cambio por regla general no se registran salvo algunos casos a saber: se debe registrar los autos que decreten embargo de bienes raíces y de vehículos automotores; debe registrarse los autos que decreten el concordato de los comerciantes o la quiebra de los mismos, se registra en la Cámara de Comercio.

Conviene anotar que el registro de instrumentos públicos cumple la tarea de la publicidad sobre los autos de los bienes raíces, pero si se trata por ejemplo de un contrato de compraventa de un inmueble y se puede registrar en cualquier notaría del país, pero el registro debe hacerse en la Oficina de Registro donde se encuentre matriculado el bien inmueble. Lo mismo acontece con las escrituras de hipoteca, con la diferencia que con las hipoteca tiene un tiempo límite de 90 días para el registro, so pena de invalidez jurídica.

ACTOS DE COMUNICACIÓN PROCESAL

Son aquellos actos mediante los cuales se hace saber a las partes y a los terceros las providencias que dicta el juez en el curso de los procesos. Esto reviste gran importancia en el derecho de defensa, porque es de perogrullo que nadie puede defenderse de lo que no conoce. Precisamente por esa razón el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio rector de que por regla general las providencias judiciales no surten efecto antes de ser notificadas. A esta norma legal también tendría que agregarles que por regla general las providencias judiciales sólo pueden cumplirse cuando son notificadas y cuando ya están en firme o ejecutoriadas.

Ejecutoriadas las providencias judiciales se predica cuando han transcurrido tres días después de la fecha de notificación que es el término que tienen las partes para interponer los recursos consagrados en la ley. En algunos casos excepcionalmente hay providencias judiciales que se pueden cumplir sin necesidad de la notificación, y por eso en tales autos no se pone la palabra “notifíquese”, si no la palabra “cúmplase”, por ejemplo cuando el juez ordena al secretario que expida una certificación relacionada con hechos ocurridos dentro del proceso, o cuando se ordena expedir copias de piezas procesales que sólo le interesan a quienes las aporta.

Estos actos de comunicación procesal por regla general corren a cargo del secretario del despacho, y también por ministerio de la ley, hay algunos actos que pueden practicar las oficinas judiciales creadas por el Decreto 2287 de 1989 pero únicamente para las cabeceras del Distrito Judicial.

Los actos de comunicación comprenden las órdenes y las notificaciones.

1. Las órdenes: son actos de comunicación procesal que se realizan con respecto a terceros, es decir, a personas ajenas al proceso y por virtud de las cuales no quedan vinculados al respectivo proceso. En tales actos procesales cabe mencionar los siguientes:

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a. Los despachos: que sirven generalmente para comisionar o delegar competencia a otros funcionarios en los casos que autoriza la ley, por ejemplo el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil autoriza a delegar competencia o comisionar a otros jueces para la práctica de pruebas que deba recaudarse fuera de la sede del juez del conocimiento. Los artículos 31 y siguientes ibídem autorizan también para comisionar no sólo a jueces, sino también a funcionarios administrativos, como alcaldes e inspectores de policías, para la práctica de diligencia de secuestro o entrega de bienes.

Los despachos deben ser elaborados por el secretario o cualquier otro subalterno, y en materia civil previo el pago de las expensas a cargo de la parte interesada el despacho que deba ser trasladado debe enviarse por correo certificado y opera la norma prevista en el artículo 132, es decir que la parte interesada en los portes de correo debe pagar lo correspondiente al envío por el término de 10 días, so pena que la oficina postal lo devuelva la juzgado de origen, lo que trae consecuencias desventajosas si se trata de recursos de apelación o reposición, puede perder el pleito o no se pueden practicar las pruebas.

b. Los oficios: son actos de comunicación que dirige el juez o el secretario para el envío de expedientes o para comunicar embargo de bienes inmuebles o de vehículos automotores y también para comunicar los desembargos. Los abogados deben ser diligentes en acudir a los despachos judiciales para recibir los oficios, y comunicar por ejemplo el desembargo lo que permitiría embargar esos bienes en otro proceso.

También hay oficios para comunicar a los auxiliares de la justicia, aunque fueron cambiados por los telegramas lo cual implica una carga pecuniaria para el Estado, aunque a la postre, esas cargas las cancela quien pierde el pleito, incidente o recurso.

c. Boletas de citación: sirve para llamar a terceros para que rindan testimonios por ejemplo, o también a las partes del respectivo proceso (interrogatorio de parte o absolución de posiciones) que tiene como fin lograr la confesión que es la probatio probatísima, en penal se debe examinar bien la confesión. La reforma al Código de Procedimiento Civil de 1989 suprimió la autorización al juez de ordenar a la policía la conducción de los testigos en locaciones rurales cuando el testigo se niega; hoy ese testigo puede ser sancionado pecuniariamente sin que implique la desaparición de la obligación de comparecer. Se alega también la constitucionalidad de la cárcel como sanción para quien no paga alimentos.

Las boletas de citación generalmente van suscritas por el secretario quien debe indicarle al citado el lugar, fecha y hora en que el tercero debe comparecer para dar testimonio o a la parte para el interrogatorio.

Los despachos cuando se envíen al extranjero deben remitirse por conducto de la Cancillería, es decir, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, una vez que reciba el exhorto debe remitirlo al cónsul del país, en el lugar que se requiere, pero si en el lugar donde se requiere la práctica de pruebas no hay cónsul, debe

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enviar carta rogatoria a la autoridad del respectivo lugar que pueda realizar la prueba.

2. Las notificaciones: son actos de comunicación procesal para las partes o para terceros por virtud de los cuales los terceros quedan vinculados jurídicamente al proceso una vez surtida la respectiva notificación, esto quiere decir que a pesar de que el tercero no concurra al proceso soportará los efectos de la cosa juzgada. Así sucede por ejemplo cuando acontecen los actos de comunicación de la denuncia del pleito o llamamiento en garantía, éstas figuras jurídicas implican la intervención a terceros de forma obligatoria, o también cuando en algún proceso civil la ley obligue constituir el litisconsorcio necesario y en la demanda en virtud de la cual se inició el proceso se olvidó mencionar a uno o varios de los litisconsortes necesarios, en ese caso se debe aplicar el artículo 83 ibídem.

Las notificaciones para que surtan efectos legales deben practicarse en la forma y términos que establece la ley, por lo tanto no queda al arbitrio del secretario hacer notificaciones como a él mejor le parezca, por consiguiente si la notificación no se hace como establece la ley ha de entenderse que la actuación queda viciada de nulidad por quebranto del derecho de defensa. Esta es la regla del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Según la preceptiva legal vigente hay varias especies de notificación a saber: a- notificación personal; b- notificación por edicto; c- notificación por estados; d- notificación en estrados; e- notificación por conducta concluyente; f- notificación por aviso.

a. Notificación personal: esta especie de notificación procede necesariamente en los siguientes casos:

- Al demandado o a su representante legal o su apoderado judicial, la del auto que le confiere traslado de la demanda, y en general la primera providencia que se dicte en todo proceso. Esta última advertencia que hace el código se explica en razón de que a veces en algunos casos hay procesos en los cuales no tiene cabida el auto admisorio y el traslado de la demanda al demandado como sucede en el proceso ejecutivo, porque en este proceso y frente a la demanda al juez le corresponde pronunciarse de plano en el sentido de decretar o negar la ejecución deprecada. Lo mismo sucede en los procesos de ejecución voluntaria donde no hay demandado.

- Se debe notificar personalmente a los terceros que deban comparecer al proceso, como acontece en los casos de la denuncia del pleito o llamamiento en garantía o del llamamiento ex officio, es decir, cuando el juez advierte colusión entre las partes para perjudicar a terceros, igualmente en los casos de litisconsorcio pasivo en los eventos a que alude al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

- Se debe notificar personalmente a los funcionarios públicos en su carácter de tales, el auto que admite la demanda y la sentencia, como sería el caso por ejemplo de que se demande al municipio de Pasto, entonces se deberá notificar personalmente al

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Alcalde, que es su representante legal. Así quedó consignado en la reforma al Código de Procedimiento Civil de 1989, porque antes el código en su versión original, ordenaba que se notifique personalmente a estos funcionarios todas la providencias que se dictaban en el proceso, con lo cual se entorpecía la marcha del proceso, por aquello de que es difícil encontrar a estos funcionarios.

- Se debe notificar personalmente algunas providencias en casos especiales, verbigracia el caso del artículo 9 numeral 8º del Código de Procedimiento Civil, que alude a la designación de auxiliares de la justicia: peritos, secuestres, curadores ad litem, partidores, traductores, etc.

- Se debe notificar personalmente a las partes o sus apoderados las providencias que éstos las soliciten, siempre que en ese momento no se haya surtido la notificación que para el caso establece la ley. Este sistema se suele adoptar por razones de celeridad, por ejemplo para interponer un recurso y ganar tiempo, pues de lo contrario resulta desesperante como se cumple los términos del artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, se decía por ejemplo que en algunos despachos judiciales los términos se cuentan en años luz.

El artículo 315 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la práctica de la notificación personal ha sido reformado sustancialmente por la ley 794 de 2003, al parecer con el fin de acelerar los trámites, los procedimientos ordinario, abreviado o especiales que regula el código. Según esta reforma se eliminó por ejemplo una de las variantes de la notificación personal para el caso de que el demandado resida en lugar distinto al lugar de la sede del juez de conocimiento, anteriormente en este caso abría que librar despacho comisorio al juez del lugar del demandado para que haga la notificación personal y se surta el traslado de la demanda. Actualmente para tal caso, y en tratándose del auto admisorio de la demanda u otra providencia deberá notificarse personalmente. dice el artículo 29 de la ley 794 del 2003, que el secretario del despacho debe enviar una comunicación por correo haciéndole saber que tiene en curso un proceso, el nombre de las partes, la fecha en que se debe notificar y la fecha en que el demandado deba comparecer al juzgado a recibir la notificación y traslado.

La ley ordena al secretario cumplir con esa misión dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se le pidió, si el secretario no lo hace la parte interesada o su apoderado puede enviar dicha comunicación por el mismo conducto para que el demandado comparezca al proceso. Pero agrega dicho estatuto que la copia de dicha certificación autenticada por la empresa postal debe ser allegada al proceso, en caso de que el demandado no comparezca en el término de cinco días y en el proceso está la constancia de que se le entregó la notificación, el secretario deberá proceder a hacer la notificación por aviso como lo preceptúa el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. En el evento de que se devuelva la comunicación con la constancia de que la dirección que tiene no corresponde a la residencia del demandado, el secretario sin necesidad de auto del juez debe proceder al emplazamiento según el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil que también ha sufrido reformas. Por un lado se suprimió la fijación del edicto en el

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despacho, y por otro lado ya no se publica el edicto propiamente por los medios de comunicación, sino un listado con lo dicho por la ley para que el demandado comparezca al proceso.

Al juez le corresponde señalar al menos dos medios de comunicación con amplia circulación nacional para que se efectúe el llamamiento, la publicación si se trata de periódicos deberá hacerse los domingos por una sola vez, y si es por medio radial debe hacerse entre las seis y las once de la noche; de todos modos lo importante para los abogados es tener presente que la pretermisión de los requisitos señalados por la ley genera nulidad de lo actuado porque implica quebranto del derecho de defensa, porque nadie puede defenderse de lo que desconoce.

b. Notificación por edicto: se utiliza exclusivamente para las sentencias que no hayan podido ser notificadas personalmente dentro de los tres días siguientes a la fecha de su pronunciamiento. Antes de la expedición de la Ley 794 de 2003 el edicto también servia de medio de notificación para el auto por medio del cual el juez decretaba la perención a términos del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que fue derogado.

El edicto para notificar sentencias corre a cargo del secretario del despacho y se confecciona con su firma, empieza con la palabra “EDICTO”, luego se determina la naturaleza del proceso (ordinario, abreviado, ejecutivo, especial), luego los nombres de las partes y por último la fecha de la sentencia que se notifica, en este punto la reforma resulta descaminada porque era mejor el sistema anterior ya que según este sistema se obligaba a que el edicto de notificación de la sentencia el secretario transcribía el encabezado de la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia y así los abogados sabían como decidió el juez. Actualmente los abogados deben solicitar al secretario la entrega del expediente.

Ordena la ley que el secretario debe confeccionar un duplicado de los edictos mediante los cuales se notifiquen las sentencias, con el objeto de que las partes puedan comprobar la autenticidad de las notificaciones. Además el secretario debe fijar el edicto por tres días, vencido dicho término empieza a correr el término de ejecutoria que generalmente es de tres días para interponer recurso de apelación y de cinco días para casación, este término es angustioso y debería ampliarse por diez días.

c. Notificación por estados: es una especie de notificación subsidiaria pero solo para los autos de trámite e interlocutorios, y por regla general en ningún caso las sentencias se notifican por estados, solamente la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución en el proceso ejecutivo se notifica de esta manera, lo contrario resulta cuando la sentencia resuelve las excepciones de mérito propuestas por el demandado.

En materia civil la notificación de los autos debe hacerla el secretario pasando un día de la fecha en que se dictó el auto para notificarlo. Debe contener la designación del proceso y su naturaleza o clase, el nombre de las partes, la providencia o auto se

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notifica de ese modo y el folio del cuaderno en el cual se encuentra dicha providencia; habida cuenta de que los procesos se adelantan en cuadernos separados a saber: el cuaderno primero contiene la demanda, el segundo la contestación de la demanda, el tercero las pruebas pedidas por el demandante, el cuarto las pruebas pedidas por el demandado, el quinto las decretadas por el juez de oficio. De lo que resulta que en el despacho se hace saber a las partes el folio del cuaderno en donde está el auto. Además el secretario debe dejar razón o constancia de la fecha en que se notificó por estados y su firma.

Así mismo la ley ordena al secretario a confeccionar por duplicado los estados por orden, la fecha con la constancia de que los estados se fijan en lugar visible desde las ocho de la mañana a las seis de la tarde, al día siguiente empieza a correr el término de ejecutoria para interponer recursos. Sucede a veces que al pie de tal o cual auto o providencia el secretario deja constancias que no corresponden a la realidad, incurre en delito de falsedad.

d. Notificación por estrados: es una especie de notificación que solo tiene cabida para las audiencias o asuntos que se dicten en audiencias o providencias, por ejemplo diligencias de secuestro o entrega de bienes, de deslinde y amojonamiento, en estas oportunidades y por razones de celeridad el código establece que los autos dictados por el juez se supone que quedan notificados a las partes que concurrieron a la diligencia o audiencia y también a las personas que dejaron de concurrir. En este tipo de audiencias no se aplica la regla general de que la ley concede un término de tres días para que la parte pueda interponer los recursos procedentes de acuerdo con la ley. En audiencia o diligencia tanto en materia civil, laboral o contencioso administrativo las providencias dictadas por el juez son impugnables allí mismo, a tal punto de que si las partes guardan silencio a través de sus apoderados ya después no pueden interponer recurso alguno, de ahí la necesidad ineludible de que las partes y sus apoderados concurran a tales diligencias.

e. Notificación por aviso: esta especie de notificación está regulado por el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil que ha sido reformado sustancialmente por la Ley 794 de 2003, la notificación por aviso sólo opera cuando quiera que no haya sido posible notificar personalmente las providencias que señala la ley, como el auto admisorio, el mandamiento ejecutivo, la citación de terceros, el llamamiento ex officio, de donde resulta que esta notificación es subsidiaria, actualmente según la Ley 794 de 2003 la notificación por aviso ya no se practica como lo disponía anteriormente el código fijando en la puerta el aviso de la residencia, lugar de trabajo o habitación de la persona o entregando el aviso a la persona que resida o habite allí. Actualmente el aviso se elabora por el secretario con los datos que prescribe la ley: nombre del juzgado, determinación del proceso, fecha de la providencia notificada de ese modo y la advertencia de que al día siguiente de entregado ese aviso por la parte interesada se entenderá surtida la notificación y de contera empezará a correr el término de ejecutoria.

Cuando se trate de notificar el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo la parte interesada a través de su apoderado debe acudir a la secretaria del

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despacho a recibir el aviso elaborado por el secretario en el cual se incluirá copia de la providencia que se notifica y copia de la demanda sin los anexos; recibido el aviso la persona debe asistir al despacho a retirar los anexos de la demanda dentro de los tres días siguientes que obviamente son necesarios para que el mandatario pueda conocer a cabalidad el caso de que se trata con las circunstancias que le rodean, las pruebas aportadas y pedidas por el demandante para que a posteriori pueda cumplir con el mandato con conocimiento de causa.

f. Notificación por conducta concluyente: opera o se presume cumplida cuando quiera que la parte interesada le manifieste por escrito al juez que conoce la providencia en trance de ser notificada. Los abogados por razón de celeridad suelen acudir a este tipo de notificación para ganar tiempo e interponer los recursos que fueren procedentes, de lo contrario, en tratándose de sentencias por ejemplo, el código indica que debe notificarse dentro de los tres días siguientes a la fecha de su pronunciamiento, y que si en ese término no se hubiere practicar la notificación personal el secretario procederá notificarlo por edicto que debe permanecer fijado por tres días.

Esta notificación también opera cuando a las partes se les conceda traslado del expediente o de sus copias, ya sea personalmente o en la mesa de la secretaría que es la regla común. Los traslados con la entrega de expedientes a las partes sólo tenían cabida para alegar de conclusión en el proceso ordinario de mayor cuantía, el traslado era de cinco días a cada parte; pero desafortunadamente la experiencia estableció que, en no pocos casos, abogados inescrupulosos devolvían los expedientes mutilados, extraían los documentos y pruebas que no les convenía. Por ello el decreto 2282 de 1989 cambió los traslados y éstos se surten en la mesa del juzgado.

TÉRMINOS LEGALES

Son límites temporales que establece la ley para la realización eficaz de los actos procesales de las partes, son los términos que establece la ley para que las partes puedan realizar sus actividades dentro del proceso, tiene la connotación sui generis de que son perentorios e improrrogables, que ningún juez o magistrado puede ampliar o prorrogar a su antojo. Sin embargo el código establece que cuando no se haya señalado término para la realización de actos procesales al juez le corresponde la tarea de conceder términos que estén de acuerdo a la naturaleza del acto procesal que deba realizarse y entonces, a contrario censu, esos términos sí son prorrogables por una sola vez siempre que la parte interesada formule la solicitud antes del vencimiento del término, de lo contrario no sería prórroga sino concesión de nuevo término. Este evento suele presentarse con respecto a los peritos que deban rendir dictamen o experticio sobre asuntos de determinada ciencia profesión u oficio sobre los que no sea versado el juez, en estos casos el juez concede un término al perito(s) (uno para procesos de menor cuantía y dos para asuntos de mayor cuantía), para que dentro de ese lapso rinda su dictamen, esto con el fin de que el dictamen resulte jurídicamente eficaz y pueda ser apreciado por el juez.

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¿Cómo corren los términos?

Los términos legales o judiciales empiezan a correr ininterrumpidamente al día siguiente de la notificación del auto que los concede, mientras que el expediente o proceso permanezca en la mesa del juez la ley establece que los términos no corren para las partes, sino para el juez. Es el artículo 124 ibídem el que señala los términos que tiene el juez para dictar sus providencias: tres días para autos de trámite, diez días para los autos interlocutorios y cuarenta días para la sentencia, estos términos empiezan a contarse al día siguiente a la fecha en que el secretario pase a la mesa del juez.

Para los magistrados en los tribunales y altas cortes también se aplican los términos que señala el código, el magistrado ponente tiene de tres días para autos de trámite, diez días para autos interlocutorios, según artículo 29 ibídem, y cuarenta días para elaborar el proyecto de sentencia en cada proceso y por orden riguroso de fechas en que hayan pasado los procesos al despacho. La sala de decisión, es decir, la integrada por los dos magistrados que le siguen al ponente, por orden alfabético tendrán la mitad de los términos mencionados anteriormente. Pero como las decisiones en sala plural se adoptan por mayoría de votos puede ocurrir que uno o varios de los magistrados no estén de acuerdo con el proyecto de sentencia dictado por el magistrado ponente, en ese caso el magistrado que salva su voto tiene de dos días para presentar por escrito su salvamento de voto, consignando las razones que le asisten para no compartir la decisión mayoritaria. Pero si la sala de decisión por mayoría de votos no estuviere de acuerdo con el proyecto del magistrado ponente se dice que el proyecto ha sido derrotado, entonces el asunto debe ser remitido al magistrado que le sigue en orden para que elabore nuevo proyecto; en este caso obviamente al magistrado ponente inicial le corresponderá siempre salvar el voto.

Hay casos en los cuales las providencias se profieren en sala dual, por ejemplo cuando se interpone recurso de súplica contra la providencia dictada por el ponente, o también cuando el ponente haya sido recusado o se declare impedido por las causales que establece la ley. En ese evento la sala dual debe decidir con exclusión del ponente, y la providencia que dicte la sala dual no es susceptible de ningún recurso.

ACTOS PROCESALES DE IMPUGNACIÓN

Este tipo de actos procesales constituyen la máxima expresión del derecho de defensa y por ello siempre se han considerado que es una conquista democrática del proceso. Se conoce también con el nombre de recurso, que significa regresar al punto de partida. Se han instituido estos actos para enmendar los errores que cometa el juez singular o colegiado.

Los recursos o actos de impugnación procesal no han existido siempre en la historia del derecho, sólo aparecen cuando el proceso se hizo laico, porque en el antiguo proceso germánico la sentencia era la expresión de la divinidad y por lo tanto la divinidad es infalible; sólo cuando el proceso se despojó de cuando el proceso se

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despojó de esa idea mística y pasó a ser manejado pro seres humanos surgió la necesidad de crear los medios de impugnación procesal. Jurídicamente tales errores pueden ser de dos clases: unos que apuntan a la desviación de las formas establecidas por la ley para la articulación de los procesos, esto se denomina errores in procedendo o errores de trámite, para los cuales obviamente se crearon las nulidades procesales que preservan dos tipos de garantía: por un lado la del debido proceso y la garantía de defensa. Ambas hundes sus raíces en el artículo 29 de la Constitución Nacional, pero el juez no solo suele apartarse del camino que señala la ley para administrar justicia, sino que suele cometer errores de fondo o de contenido, denominado por doctrina errores in judicando, para esta clase de errores se crearon los recursos ordinarios y extraordinarios que pueden ser interpuestos por las partes y en algunos casos por los terceros sobrevinientes.

Es importante señalar que la sentencia sometida a impugnación tiene connotaciones jurídicas importantes, ese término para la impugnación es por regla general de tres días para la notificación que para el caso señala la ley, y sólo las sentencias de segunda instancia tiene un término de cinco días, que es un término muy corto para interponer recurso extraordinario de casación.

Los procesalistas Kholer y Mortala opinan que la sentencia sometida a impugnación es un acto procesal bajo condición resolutoria; Carnelutti opina que la sentencia a impugnación es un acto perfecto pero no inmutable; Chiovenda dice que no es un acto perfecto, sino que puede provenir sentencia; Rocco opina que la sentencia es un acto perfecto pero no irrevocable; Couture lo mismo que Calamandrei tiene la opinión de que la sentencia de este tipo es un acto procesal bajo condición resolutoria, parece la definición más exacta, toda vez si existe cosos como por ejemplo si se trata de una sentencia de divorcio ¿qué sucede si uno de los cónyuges adquiere un bien en el término de ejecutoria?, si alguien interpone recurso de apelación ese bien entra a pertenecer a la sociedad conyugal o régimen de participación de gananciales. En cambio si en el término de ejecutoria de la sentencia ninguno interpone apelación, el bien adquirido por uno de los cónyuges no será parte de la sociedad conyugal y será propio del adquirente.

Objetivo de los recursos

Cualquiera que sea el acto de impugnación procesal es indiscutible que con ese acto o recurso el primer objetivo que persigue el recurrente es el de que la providencia impugnada no se cumpla, que se suspenda los efectos del acto o sentencia impugnada, pero este objetivo tiene algunas salvedades:

1. Cuando la providencia es paleada y el recurso se conceda en el efecto devolutivo, la ley autoriza su cumplimiento provisional sin esperar el trámite y la decisión del recurso interpuesto, por esa razón es por lo que cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo no se tramita sobre el expediente original, sino sobre copias que debe expedir el secretario del despacho judicial pero a costas o expensas del recurrente, que deben ser pagadas dentro del término de cinco días a partir del auto de notificación. Si en ese término el recurrente no cancela las costas el secretario

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debe informar al juez, y éste por medio de auto debe declarar desierto el recurso interpuesto y la providencia quedará en firme. En el evento de que las copias para el trámite del recurso e apelación debe llevarse por correo el recurrente debe pagar las costas del ida y regreso de la oficina de correo dentro del término del artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, es decir dentro de diez días.

2. En tratándose del recurso extraordinario de casación que por regla general se concede en el efecto devolutivo según artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, quiere decir que a pesar de interponerse este recurso por regla general la sentencia impugnada se debe cumplir, y para tal efecto el recurrente debe suministrar lo necesario para que el secretario envíe copias de la decisión del tribunal que debe enviarse al juzgado de primera instancia, so pena si el recurrente no suministra lo necesario en el término que señala la ley se declarará desierto el recurso interpuesto.

No obstante el código establece que hay casos en los cuales en que la sentencia sometida al recurso extraordinario de casación no se puede cumplir provisionalmente y por ello acontece cuando la sentencia sea sobre filiación extramatrimonial y en general sobre el estado civil de las personas, lo mismo acontece cuando la sentencia es puramente declarativa, por ejemplo una sentencia declarativa de pertenencia por usucapión cuyos lasos temporales fueron reducidos a la mitad (extraordinaria 10 años, la ordinaria a 5 años).

Igualmente según el código la sentencia sometida al recurso extraordinario de casación no se cumple provisionalmente cuando el casacionista o recurrente dentro del término que tiene para interponer el recurso ofrece al tribunal y otorga caución para que se indemnice los perjuicios eventuales que se causen a la parte contraria en el evento en que la Corte declare desierto el recurso de casación o que éste no prospere, pero la Corte suele demorarse no menos de cinco años para dictar la sentencia, y entonces se pregunta ¿qué compañía aseguradora podrá pagar esos riesgos?, es muy difícil que se encuentre una compañía aseguradora que responda por dicha caución.

El código también contempla la posibilidad de que el recurso de casación no autorice el cumplimiento de la sentencia impugnada cuando ambas partes hubieren interpuesto este recurso, porque existen casos que el tribunal superior sólo acoge parcialmente las pretensiones del demandante y de la parte contraria, entonces ambas partes quedan legitimadas para interponer este recurso.

El segundo objetivo que puede perseguirse con el recurso es el de que el auto o la sentencia se revoque o al menos se reforme o adicione. Habrá lugar a la revocatoria que el juez de segunda instancia o ad quem encuentre que la providencia del juez a quo está destituida de todo fundamento fáctico y jurídico, entonces revoca la sentencia y sustituye la decisión apelada con la que considere justa. Lo que no es de recibo nunca es que el juez de segunda instancia revoque la sentencia apelada y ordene al juez de primer grado adelantar nueva sentencia, ese comportamiento es una especie de inducción al prevaricato.

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En cambio sólo habrá lugar a la reforma de la providencia paleada cuando el juez de segunda instancia encuentre que dicha providencia es aceptada parcialmente y habrá que reformarse en algunos numerales.

Cuando regrese el expediente al juzgado de origen le corresponde al juez a quo acatar lo resuelto por el superior, en ese caso debe dictar un auto que diga lo anteriormente anotado. El juez que no cumpla con lo resuelto por el superior será procesado disciplinaria y penalmente.

CLASES DE RECURSOSEn el derecho procesal tradicionalmente se han establecido dos tipos de recursos: ordinarios y extraordinarios

Recursos ordinarios

Se llaman así a los medios de impugnación que se surten en el curso de las instancias del proceso en sus diversas etapas para los cuales la ley no establece los motivos o causales que pueden servir de fundamento al recurso ordinario; ni tampoco señala las providencias susceptibles de impugnación. Con este sentido son recursos ordinarios: el de reposición, el de apelación, el de súplica y el de queja.

El Código de Procedimiento Civil como también lo hace el Código de Procedimiento Penal ha establecido además la consulta que propiamente hablando no es recurso, sino un segundo grado de competencia funcional que es vista por el superior del juez que profirió la sentencia para preservar los intereses de las personas. En materia civil es obligatoria la consulta en los siguientes casos según artículo 386 Código de Procedimiento Civil:

- Para las sentencias adversas a la Nación a los Departamentos, a los Municipios y a los Distritos Especiales cuando quiera que el representante legal de estas personas jurídicas de derecho público o sus apoderados no hubiesen interpuesto recurso de apelación, lo que suele ser frecuente en estrados judiciales en razón del descuido de los representantes legales de estas personas de derecho público.

- Las sentencias adversas a quienes hubieren estado representados por curador ad litem porque también este asume la anterior posición.

- Las sentencias que declaren la interdicción por demencia o por cualquier otra causa que establezca el código.

Anteriormente el Código de Procedimiento Civil en artículo 386 obligaba a consultar también las sentencias declarativas de pertenencia por usucapión, se ignora la razón por la cual la Ley 794 de 2003 suprimió la revisión de estas sentencias, lo cierto era que también en tales casos era muy razonable que el juez de circuito consultase con el Tribunal Superior este tipo de sentencias. La misma ley 794 de

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2003 ha suprimido las consultas de las sentencias que se dicte en los procesos ejecutivos.

Es bien entendido que en los casos establecidos por la ley si el juez de primera instancia pretermite la consulta, la sentencia no queda en firme y no puede cumplirse válidamente porque en ese evento habría una causal de nulidad establecida por el artículo 140 Código de Procedimiento Civil.

En materia penal tradicionalmente el código de esa materia ha sido más generoso en el campo de las consultas, porque en esa área de derecho el juez no sólo consulta sentencias, sino también autos interlocutorios y de trámite, verbigracia el auto que declare extinguido el procedimiento por muerte del sindicado, lo mismo que con algunos delitos de tipo sexual como el acceso carnal violento o estupro, en tales casos el funcionario de primera instancia tendrá que consultar el auto que extingue el proceso por que el sindicado se casó con la víctima.

a. Recurso de reposición: es el primero de los recursos ordinarios que consagra el artículo 348 Código de Procedimiento Civil, pero es un medio de impugnación desprestigiado porque por regla general se surte ante el mismo funcionario que la expidió, y es común que no reponga sus actos. Este recurso en consecuencia bien podría ser suprimido sin afectar el derecho de defensa porque en sustitución de este recurso está la apelación que se surte ante el inmediato superior.

El recurso de reposición tiene sentido en el campo administrativo porque hay casos en donde no existe segunda instancia para recurrir a apelación. En esa área del derecho se aplica este recurso para agotar la vía gubernativa que es requisito indispensable para acudir a la justicia contenciosa administrativa.

En 1979 este recurso de reposición fue eliminado por el Código de Procedimiento Penal pero dicho código no tuvo vigencia porque la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible la ley que sirvió de base para expedir el código de ese año. Posteriormente al sustituir el Código de Procedimiento Penal en el nuevo estatuto, volvió a establecerse el recurso de reposición.

El artículo 348 del Código de Procedimiento Civil establece que el recurso de reposición procede contra todos los autos, porque las sentencia no pueden ser revocadas o reformadas por el juez que la dictó.

Son susceptibles de reposición los siguientes autos: los que dicte el juez ya sea de trámite o interlocutorios; los que dicte el magistrado ponente en los tribunales o en las altas cortes, no admite reposición los autos que dicte la sala de decisión.

Este recurso se puede interponer de dos maneras diferentes, la regla general es que el recurso de reposición debe exponerse por escrito expresando las razones fáctico – jurídicas del desacuerdo, indicando en que sentido el recurrente solicite al juez el auto que reforme o se revoque. La segunda forma que establece la ley para este recurso es que se puede interponer verbalmente pero sólo para los autos que se

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dicten en audiencia o diligencia, por ejemplo en audiencia de pruebas como la diligencia de secuestro o entrega de bienes, en este caso el código establece que el recurso de reposición deberá interponerse inmediatamente después de que el juez dictó el auto, sin solución de continuidad; el código establece un límite temporal de 15 minutos para que el recurrente sustente el recurso, y como el proceso no es un monólogo, sino un diálogo para preservar el derecho de defensa y la audiencia bilateral, el juez concede la palabra a la parte contraria para que pueda replicar.

En cambio cuando el recurso de reposición se interpone por escrito debe agregarse al expediente y dejarlo a disposición de la parte contraria por 2 días, previo cumplimiento de la fijación en lista por un día que consagra el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El recurso que se comenta debe ser resuelto siempre mediante auto interlocutorio dentro del término que señala el Código de Procedimiento Civil en su artículo 184. Contra el auto que decida la reposición no procede ningún recurso, no hay reposición de la reposición, no obstante el código y la jurisprudencia establecen que si al decidir el recurso de reposición el juez tocare puntos nuevos, contra esos puntos sí procede el recurso de reposición y a veces también el de apelación, por ejemplo si en el proceso ejecutivo el juez libra mandamiento de pago y contra esa providencia el ejecutado interpone recurso de reposición se resuelve el recurso, y si el juez ratifica el mandamiento de pago y en la misma providencia decreta el embargo y secuestro de bienes del deudor, el juez toca puntos nuevos frente a los cuales sí procede el recurso de reposición.

La Corte Suprema de Justicia ha aplicado la doctrina de que la motivación de las providencias judiciales no constituye puntos nuevos y por lo tanto no es dable interponer nuevo recurso de reposición. En los tribunales superiores y específicamente en las salas de decisión el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil señales cuales providencias dicta la sala de decisión y cuales dicta el magistrado ponente; en este evento si el magistrado ponente profiere un auto de trámite o interlocutorio contra la providencia puede proceder el recurso de reposición siempre que no sea posible el recurso de súplica, porque este recurso se surte ante los dos magistrados que siguen al magistrado ponente. Verbigracia esto se puede presentar contra el auto que dicte el magistrado ponente al inadmitir el recurso de apelación contra una providencia, en ese caso se puede interponer el recurso de súplica y no cabe el recurso de reposición. Lo mismo sucede en el caso de que el magistrado ponente al hacer el examen preliminar del recurso de apelación concedido por el a quo declara la nulidad y contra esa providencia cabe el recurso de súplica.

b. Recurso de apelación: es el recurso típico en razón de que suscita control jerárquico de las providencias judiciales que dictan los jueces de primera instancia, y por lo tanto permite que se cumpla el principio de las dos instancias, que por lo general tiene todo proceso.

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Según la doctrina el recurso de alzada representa una triple garantía para las partes: a. porque un juicio reiterado permite corregir los errores in judictatio. b. porque la apelación implica un control o revisión a través de juez diferente del que profirió la sentencia, lo que no ocurre con el recurso de revisión. c. porque el juez de segunda instancia se considera más preparado.

Para comprender mejor la apelación la doctrina ha considerado los siguientes elementos:

1. Objeto de la apelación: en torno a este tema dice la doctrina que este recurso tiene las implicaciones previstas en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, donde le corresponde al juez de segunda instancia examinar la providencia impugnada, y analizar si la aprueba, impugna, reforma o confirma el auto del juez de primer grado. En este último caso se dice que la providencia tiene fundamentos fáctico - jurídicos que le permite ratificarla, en los demás casos el juez de segunda instancia tendrá que hacer los reajustes necesarios para reformar la providencia. El principio universal del derecho dice que el recurso de apelación se hace para perjudicar en lo menos posible al impugnante, es el principio de la reformatio in pejus, principio establecido en la Constitución y la ley para que la segunda instancia al resolver el recurso de alzada no pueda agravar la situación del apelante único. En Colombia el principio de la reformatio in pejus fue primero una prohibición legal establecida en los códigos de procedimiento, pero con la reforma Constitucional de 1991 se le dio estirpe constitucional, en consecuencia si se trata por ejemplo de un proceso de condena (pago de perjuicios), el juez a quo le impone al demandado la obligación de pagar $10 millones por perjuicios materiales, es lógico que el demandado tiene el derecho de apelar, pero entonces el ad quem al resolver el recurso, no puede agravar la situación del apelante único teniendo en cuenta que no solo hay bases en el proceso para condenar a los $10 millones, sino que los perjuicios se tasan en $20 millones.

En materia penal se recuerda que la Ley 17 de 1975 suprimió esta prohibición, por lo tanto se daban casos en los cuales el juez de segunda instancia, singular o colegiado, válidamente podía aumentar la pena impuesta al demandado o procesado. Actualmente en el Código de Procedimiento Penal se eliminó este error, por lo tanto se acepta la prohibición contenida en la Constitución.

2. Sujetos de la apelación: en torno de este segundo elemento rige el principio de que sin perjuicio o agravio no se puede pedir apelación, ni puede concederlo si de facto lo hiciere. El agravio o perjuicio es la medida del recurso de tal forma que no se puede apelar por apelar, están legitimados para apelar los siguientes sujetos:

a. Las partes iniciales del proceso, demandante y demandado.b. Los terceros intervinientes que pueden ser de variada índole: principales, secundarios, tangenciales, coadyuvantes o adhesivos, que son aquellos que entran al proceso no a defender su causa propia, sino la causa del demandante y demandado, siempre que se acredite y alegue que entre el coadyuvante y coadyuvado existe una

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relación jurídica sustancial, que a pesar de no ser materia del litigio sí puede perjudicarlo en la sentencia.c. Auxiliares de la justicia, sólo en aquello que se relacione con sus honorarios, cuando el juez los haya fijado en contravía de la ley.d. Los curadores ad litem que de algún modo representan al demandado ausente no por medio de mandato conferido por el demandado, sino por designación judicial.e. Los representantes legales o constitucionales del demandante y demandado: alcaldes, gobernadores, ministros, gerentes de sociedades, fundaciones o corporaciones.

3. Providencias apelables: en materia civil se ha consagrado el sistema de la taxatividad o especificidad de este recurso en el sentido de que sólo son apelables las providencias señaladas expresamente por la ley, en consecuencia ni el juez de conocimiento, ni las partes pueden conceder o interponer libremente este recurso ad libitum. Al respecto véase lo que dispone el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil que señala cuales son las providencias apelables, entre las cuales cabe mencionar las siguientes:

a. Las sentencias dictadas en primera instancia con las siguientes salvedades: las sentencias que el juez dicte en equidad de acuerdo al artículo 38 ibídem, es decir, que se resuelven bajo la fórmula verdad sabida, buena fe guardada o en conciencia, y como es lógico no hay conciencias de primer o segundo grado. El artículo 38 se dice que la salvedad mencionada sólo tiene cabida en los procesos en los cuales las partes sean plenamente capaces, ambas lo soliciten de común acuerdo y que se trate de derechos puramente privados. b. El auto que rechace de plano la demanda o que la rechaza como consecuencia de no haber sido corregida en el término de cinco días, no es apelable el auto que inadmite la demanda.c. El auto que declara o niega la postulación de nulidades procesales.d. El auto que admite o rechaza la intervención de terceros.e. El auto que resuelve las excepciones previas.

En general serán apelables todas las providencias que en la parte especial del mismo código, se digan que son apelables, lo que es axiomático es que las providencias apelables son aquellas que dicen la ley. Este sistema es importante para evitar tantas idas y venidas del inferior al superior que presupone pérdida de tiempo.

En materia penal rige el sistema de que son apelables las providencias que son apeladas, en civil no se aplica por ejemplo el auto que inadmite la demanda es motivado pero no es apelable, pero poco a poco en materia penal se está incluyendo este sistema de la taxatividad.

4. Efectos de la apelación: tradicionalmente el recurso de apelación en Colombia ha tenido dos efectos: el suspensivo y el devolutivo. Pero a partir de la reforma de 1989 se impuso un tercer efecto, el efecto diferido que se incluye en el procedimiento penal y laboral.

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- Efecto suspensivo: es la regla general del Código de Procedimiento Civil, en algún tiempo antes de expedirse el Código de Procedimiento Civil se daba el caso de la apelación de sentencia de alimentos en el efecto devolutivo, error que fue corregido. Cuando el juez concede el recurso de alzada en el efecto suspensivo las implicaciones jurídicas son las siguientes:

a. Se suspende el cumplimiento de la providencia apelada.b. Se suspende la competencia del juez de primera instancia hasta tanto se resuelva en la segunda instancia, salvo en aquello que tenga que ver con medidas cautelares: embargo, secuestro y depósito de personas, para tales menesteres el juez de primera instancia puede seguir actuando siempre que la providencia apelada no tenga que ver con tales medidas.c. Implica que el recurso deba tramitarse sobre el expediente original que el juzgado de primera instancia debe entregar al juez de segunda instancia.

- Efecto devolutivo: tiene las siguientes implicaciones jurídicas:

a. Permite el cumplimiento provisional de la providencia impugnada.b. No se suspende la competencia del juez de primer grado.c. El recurso se resuelve sobre copias del expediente para cuyo efecto el apelante debe pagar las expensas, para que el secretario expida copias de lo que fuera pertinente, pero para tal efecto debe cancelarse en el término de ley, que es preclusivo y trae como consecuencia que se declare desierto el recurso.

- Efecto diferido: es un efecto intermedio entre el suspensivo y devolutivo que sólo se aplica en los casos expresamente señalados en el código. Del efecto suspensivo participa en que la providencia no se puede cumplir; y del efecto devolutivo participa en que no se suspende la competencia del juez a quo, es decir, que el proceso sigue su curso normal y por otro lado el recurso de apelación se tramita y resuelve sobre las copias.

La reforma establecida por la Ley 794 de 2003 se concreta en que el recurrente debe sustentar la apelación ante el juez ad quem dentro del término de ley, sin embargo la Corte Constitucional que sigue legislando a través de sus sentencias, últimamente dispuso que bien puede sustentarse el recurso ante el juez de primera instancia. En algún tiempo se consagró en Colombia en materia civil la necesidad de que el apelante debía sustentar el recurso ante el juez de primera instancia, pero sólo para que éste lo conceda, esta disposición de 1957 fue suprimida, y ahora es válido que el juez conceda apelación sin necesidad de que el apelante lo sustente.

5. Oportunidades para interponer el recurso de apelación:

- Verbalmente, en el acto de notificación personal de la respectiva providencia que de acuerdo con la ley debe notificarse de ese modo.

- Se puede interponer por escrito, dentro de los tres días siguientes a la notificación, pero el escrito mediante el cual se postule ese recurso no requiere de motivación.

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- Como subsidiario en el recurso de reposición pero únicamente para los autos y no para las sentencias porque contra las sentencias no procede recurso de reposición por lo tanto en el escrito debe decirle al juez que reponga el auto correspondiente (que lo revoque, modifique o adicione) y para el caso en que no lo haga debe manifestarse que se apela ante el inmediato superior.

Para los autos que se dicten en audiencia o en diligencia el recurso de apelación se debe interponer inmediatamente o de lo contrario si hubiere solución de continuidad el auto ya no admite el recurso de apelación. El juez debe resolver si concede o niega el recurso de apelación al terminar la diligencia o audiencia, es decir, al finalizar el acta respectiva.

En algunas legislaciones al interponer el recurso de apelación en la segunda instancia, ésta es similar a la primera instancia; en otras, por ejemplo la legislación colombiana la segunda instancia no es igual a la primera, y por lo mismo hay limitaciones en cuanto atañe a la práctica de pruebas en segunda instancia. En efecto, según artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trate de apelación de sentencias hay lugar a pedir práctica de pruebas en primera y segunda instancia en los casos expresamente señalados en esa norma:

1. Cuando todas las partes las pidan de común acuerdo, es decir, cuando el demandante y demandado de mutuo consenso le soliciten al juez que decrete y practique pruebas durante el trámite de apelación de las sentencias.

2. Cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, en este caso es necesario demostrar que las pruebas que solicita algunas de las partes ya fueron pedidas oportunamente en la primera instancia, el peticionario debe acreditar ausencia de culpa en la no práctica de pruebas decretadas, por ejemplo la fuerza mayor y el caso fortuito, dado que se aplica el principio universal de derecho “ad imposibillum nulla est obligatio”.

3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad de pedirlos en primera instancia, pero solamente para demostrarlos, este es el caso que suele ocurrir con los hechos sobrevivientes en el curso de algún proceso, y claro está esos hechos deben tener influencia, deben ser pertinentes para la resolución del caso.

4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Si con ella se persigue desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

En estos casos que son taxativos el juez de conocimiento si estima que las pruebas pedidas son pertinentes ordenará practicarlas en el término de 10 días, y en tratándose de pruebas de tipo personal como testimonios, interrogatorio de parte o careo debe practicarse en audiencia.

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Apelación adhesiva

En el derecho procesal civil colombiano se ha consagrado la apelación adhesiva para mitigar el rigor de la reformatio in pejus, porque entonces el juez puede resolver sin limitaciones, es el caso que suele presentarse a veces que sólo alguno de los litisconsortes o una de las partes interpone recurso de apelación en el término de ley (3 días si se hace por escrito o verbalmente), entonces puede acontecer que la parte contraria, habiéndose agotado tales oportunidades considere necesario interponer este recurso en aquello que la providencia le perjudica, se hace uso de la apelación adhesiva para cuya finalidad el código establece dos oportunidades:

a. Mientras el expediente se mantenga en la mesa del juez, puede adherir a la apelación de la parte contraria en aquello que le perjudique.

b. Hasta tanto no se venza el término para alegatos en segunda instancia. Si se trata de apelación de sentencia el término para alegar es de cinco días, si se trata de auto el término se reduce a tres días.

Es lo cierto sin embargo que la apelación adhesiva implica el riesgo de que si la parte principal que apeló desiste del recurso queda sin efectos la apelación adhesiva, por aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La sustentación ante el ad quem del recurso se debe hacer en el término de 5 días en la sentencia, y 3 días en el auto.

Impugnar significa refutar o contradecir, pero no delimitándose a manifestar su desacuerdo, sino que argumentando las razones de hecho y de derecho para refutar la decisión del juez de primera instancia.

c. Recurso de súplica: es otro de los recursos ordinarios que consagra el Código de Procedimiento Civil para los autos que dicte el magistrado ponente en los tribunales o altas cortes y que por su naturaleza tales actos no son apelables, pues en el derecho procesal civil colombiano sigue el sistema de la taxatividad o especificidad en el sentido que dice cuales providencias son susceptibles de apelación, el recurso de súplica sólo procede en los autos que según el Código de Procedimiento Civil fueren apelables de haberse proferido en primera instancia, de lo contrario no procede el recurso de súplica.

Algunos comentaristas asimilan el recurso de súplica con el de reposición, esta opinión no es aceptable por las siguiente razón: porque mientras la reposición se interpone ante el mismo funcionario que dictó la providencia impugnada, el recurso de súplica se interpone no ante el magistrado ponente que la dictó, sino ante los dos magistrados que le siguen en turno por orden alfabético y apellidos, siempre por escrito y en ningún caso verbalmente exponiendo las razones de hecho y de derecho para que la sala dual revoque, reforme o adicione el auto dictado por el magistrado ponente, de donde resulta que el recurso de súplica se resuelven por los dos magistrados con exclusión del ponente. El auto que resuelve la sala dual no admite ningún recurso.

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El trámite del recurso de súplica es el siguiente: presentado el escrito suplicatorio el secretario de la sala lo agregará en el expediente previa fijación en lista por un día según artículo 108 del Código de Procedimiento Civil y lo dejará a disposición de la parte contraria por dos días para que tenga oportunidad de refutar las razones del recurrente. Vencido este término el secretario de la Sala Civil debe pasar el asunto que le sigue en turno al ponente para que éste elabore el proyecto mediante el cual se resuelve el recurso. Elaborado el proyecto lo pondrá a consideración del siguiente magistrado, y en sala dual se resolverá el recurso ratificando la providencia ratificada o revocando esa decisión, y en su lugar por ejemplo admitiendo el recurso de apelación o casación, o se puede decidir la súplica adicionando o complementando la providencia.

No es de recibo interponer el recurso de reposición ante el magistrado ponente y subsidiariamente el recurso de súplica, porque el recurso de súplica es autónomo y no viene por defecto en caso de no reponerse. Frente al auto que resuelve la súplica no cabe recurso alguno pero se puede solicitar aclaración en el término de ejecutoria que es de tres días.

d. Recurso de queja: en el procedimiento penal se denomina recurso de hecho, como es mejor llamarlo, porque el recurso de queja suscita la falsa idea de una acusación o denuncia o de un funcionario que dictó alguna providencia. El recurso de queja se interpone para el evento de que el juez que dictó una providencia deniega el recurso de apelación o también cuando los tribunales superiores del distrito no conceden el recurso de casación. Se interpone este recurso con el objeto de que el superior una vez estudiado el caso conceda el recurso de apelación o de casación que fue negado indebidamente por la primera instancia.

Trámite del recurso de queja: el recurrente solicita al juez o a la sala que reponga su providencia en el sentido de conceder la apelación o casación, y para el caso que no reponga el auto que negó el recurso de apelación o casación y ordena expedir copias para el recurso de queja. El interesado debe pagar las expensas dentro de los cinco días siguientes para que el secretario expida las copias, si no lo hace el juez, previo informe de rigor, declarará precluido el término para expedir copias y la providencia quedará en firme. Pero si el recurrente suministra lo necesario, una vez expedidas las copias el secretario fijará en lista la fecha a partir de la cual el recurrente puede retirar esas copias en un término de tres días, a partir de esa fecha empieza a correr el término de cinco días que tiene el recurrente para sustentar ante el superior el recurso de queja. Recibidas las copias por el superior con el alegato respectivo, el secretario de la sala o del juez del circuito agregará los alegatos y las copias y los dejará a disposición de la parte contraria por dos días previa fijación del auto por un días (artículo 108 del Código de Procedimiento Civil), vencidos estos términos el superior resolverá la queja confirmando o revocando la providencia de primera instancia y en este último caso debe decir “concédese el recurso de apelación el efecto que corresponda de acuerdo con la ley” y ordenar lo que fuere pertinente según el caso (el expediente original o las copias).

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Recursos extraordinarios:

Se llaman así porque son medios de impugnación que operan más allá de las instancias del proceso, es decir, cuando en el proceso haya terminado sus diversas etapas, y además porque los recursos extraordinarios sólo proceden contra determinadas sentencias y por causales taxativamente señaladas en la ley. Son los siguientes:

a. Recurso de Casación.b. Recurso de Revisión.

a. Recurso de Casación: este recurso tuvo su origen en el derecho francés, justamente a raíz de la revolución francesa en 1789, en efecto la ley 12 de noviembre de 1790 se creó en Francia un tribunal de casación con el fin de que preservara a ultranza la aplicación del derecho sustancial, es decir, para que velara por la norma filaquia que significa defensa de la ley, toda vez que a menudo los funcionarios encargados de administrar justicia suelen atropellar el derecho sustancial o salirse por la tangente. Con este objetivo fundamental fue creado el recurso extraordinario de casación en orden además de unificar la jurisprudencia nacional, y velar también por la reparación de los agravios o perjuicios que se ocasionen a las partes con la sentencia.

En Colombia el recurso de casación no existió antes de 1886, se estableció en la Constitución de ese año, artículo 151 en virtud del cual se le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de servir de Tribunal de Casación con los fines explícitamente señalados en el artículo 365 del actual Código de Procedimiento Civil. Antes de 1886 no existió este recurso por la potísima razón de que hasta ese entonces funcionó en Colombia el sistema federal, se denominaba a nuestro país Estados Unidos de Colombia, sistema que terminó justamente con la Constitución Nacional de 1886 de Núñez y Caro, y es obvio entonces que cada Estado soberano tenía una legislación propia, códigos y leyes diferentes a las de los demás Estados, por cuyo motivo no era dable que se dieran los fines para el cual fue creado el recurso de casación.

En 1951 curiosamente se dividió la Corte Suprema de Justicia en dos Salas, la Sala A y la Sala B con lo cual no era posible unificar la jurisprudencia nacional, porque casa sala aplicaba una hermenéutica jurídica diferente. Ese estado de cosas permaneció hasta 1956 en cuyo año se volvió al sistema anterior, es decir, se estableció una sola sala de casación con 6 magistrados desde entonces. De la misma manera en el derecho colombiano han venido evolucionando las causales de casación, cuando se expidió en el Código Judicial de 1931 se establecieron 7 causales de casación. Posteriormente el decreto 528 de 1964 redujo esas salas a 4 y el Código de Procedimiento Civil de 1970 que es el que rige en Colombia señaló 5 causales de casación que no han sido modificadas por el Decreto 2282 de 1989, ni por la Ley 794 de 2003, continúan con el mismo alcance. Como se dijo antes el carácter extraordinario de este recurso determina que sólo algunas sentencia son

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susceptibles de ser atacadas mediante recurso de casación para que se cumpla los fines del artículo 365 según el cual el recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos, además procura reparar los agravios ocasionados a las partes por la sentencia recurrida. De donde resulta que este recurso tiene un fin de orden público, cuya palabra viene del latín casere que significa romper, dejar sin efectos, y por eso cuando la Corte casa una sentencia la deja sin efectos. En torno del primero objetivo la Corte ha elaborado un importante sistema hermenéutico, un cuerpo muy amplio de jurisprudencia y doctrinas sobre los alcances de la ley sustancial que sirve de auxiliar a los jueces y magistrados para la aplicación de la ley; pero es apenas obvio que el fin privado de este recurso, es decir, el de reparar los agravios a las partes es lo que permite acudir ante la Corte no es no es en última instancia, porque el recurso de casación no es tercera instancia, los procesos en Colombia sólo tienen dos instancias.

Providencias susceptibles de casación:

El recurso de casación procede contra sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales cuando el valor de los daños del recurrente sea equivalente o superior a 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ello es que algunos piensan que es un recurso elitista, tales sentencias son:

1. Las dictadas en proceso ordinario o que asuma dicho carácter de donde resulta que las sentencias dictadas en procesos especiales no son susceptibles de casación, así sea que supere los 162 millones. El proceso ordinario es un proceso plenario para ventilar controversias para las cuales no hay señalado un trámite especial. Pero el código agrega en el primer numeral del artículo 366 que también son susceptibles de casación los procesos que asuman el carácter de ordinarios, y entonces resulta que en Colombia el único proceso especial que en determinado momento asume el carácter de ordinario es el de deslinde y amojonamiento cuando uno de los sujetos procesales en la diligencia de deslinde formule oposición al deslinde en el término que permite la ley, de tal suerte que las únicas sentencias que sin ser ordinarias pueden acudir a casación son las que se dicte en proceso especial de deslinde y amojonamiento.

2. las que aprueben la división de bienes comunes, cesión de bienes civiles y comerciales y los bienes conyugales, por la evolución del derecho a este numeral debe agregarse las sentencias que aprueben la división de las sociedades patrimoniales de hecho. La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que en este numeral es necesario hacer la distinción de las sentencias que a simple vista dividen bienes, en el sentido de que no son todas, sino únicamente aquellas que aprueben la partición de bienes habiendo rechazado las objeciones de algunos de los comuneros. Es esto en el proceso de sucesión por causa de muerte, por ejemplo el juez designa un partidor que generalmente es un abogado a quien se le encomienda la tarea de elaborar el trabajo de partición de acuerdo con las reglas establecidas por la ley y de acuerdo al caso de que se trate. Presentado el trabajo de parición, el juez de conocimiento debe ordenar que se corra traslado a las partes por el término de 5

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días para que se pronuncien y casi siempre alguna de las partes presenta objeciones (pliego de objeciones), solamente en ese caso es cuando si el juez rechaza las objeciones y en su lugar dicta sentencia aprobatoria de la partición, sólo en este caso es susceptible de casación.

3. Las dictadas en proceso de nulidad de sociedades civiles o comerciales, o sociedades conyugales o de compañeros permanentes.

4. Las sentencias de segundo grado dictadas por Tribunal Superior en procesos ordinarios que versen sobre el estado civil de las persones, por ejemplo las sentencias de filiación extramatrimonial. En el mismo numeral se admite el recurso de casación las que se profieran en única instancia de responsabilidad civil de los jueces y magistrados. Esta última parte ha quedado derogada por la ley estatutaria de administración de justicia (Ley 270 de 1996) y por las normas que regulan la actividad contenciosa administrativa.

Cuando el código de la materia alude a la cuantía del recurso de casación ha de entenderse que no es la cuantía señalada en la demanda, sino que la cuantía del interés para recurrir a casación resulta del monto de los perjuicios que se ocasione con la sentencia proferida en segunda instancia en el tribunal. Es claro que a este respecto la cuantía a veces no se puede establecer a primera vista por el Magistrado Ponente o los magistrados de la Sala de decisión , y entonces el código establece la posibilidad de que en tal evento se designe un perito para que determine la cuantía de ese interés, este perito debe necesariamente se abogado. El código establece además que cuando haya duda en el interés para recurrir a casación no puede rechazar el recurso por ese motivo.

El artículo 367 del Código de Procedimiento Civil consagra la casación per saltum en el sentido de que procede el recurso contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces de circuito en los casos contemplados en el artículo precedente cuando las partes manifiesten, en el término de ejecutoria decidan no acudir a apelación, pero sólo puede hacerse de acuerdo a la primera causal. Por eso para recurrir a casación per saltum las partes de común acuerdo deben manifestar al juez de circuito que han prescindido de la apelación para pasar a casación directamente pero siempre que se cumpla con la cuantía de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Causales de casación:

Artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, son taxativas:

a. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, cuando la sentencia contengan errores de juicio o in judicando en torno de la aplicación de la ley sustancia que puede darse cuando el tribunal no aplicó la ley sustancias que debía aplicar, o que dejó de aplicar la norma aplicable o que la ley aplicable se aplicó con un sentido diferente, con un juicio desatinado. Dice el código que la violación de la norma de derecho sustancial puede ocurrir como consecuencia de

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error de derecho por violación de una norma probatoria o por error de hecho manifiesto en la norma probatoria de la demanda, de la contestación o de pruebas. Se debe distinguir entre errores de hecho y de derecho en materia probatoria, los de derecho son aquellos que determinan que se tuvo en cuenta una prueba en contravía de la ley, por ejemplo que el tribunal admita que existe promesa de contrato de compraventa porque en el proceso existen dos o más testimonios o por confesión de parte porque la ley dice que sólo hay promesa por escrito. Error de hecho por ejemplo cuando el tribunal exprese que sobre tal o cual contrato dicen lo que no han expresado. Esta ha sido la causal de casación tradicional y es la única que se puede invocar en la casación per saltum.

En torno de este tema la Corte Suprema de Justicia ha insistido en que es necesario que se cumpla la “proposición jurídica completa”, de lo contrario se inadmite el recurso de casación, esto consiste en que el casacionista no sólo debe invocar las normas que aparecen violadas en la sentencia, sino también el alcance de la violación de cada norma.

b. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, pretensiones de la demanda o las excepciones del demandado o las que ha tenido que hacer de oficio. Son causales de decisión las sentencias extra, plus o ultra petita, es decir que el tribunal violó el principio de la congruencia que establece el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

c. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias. Esta causal se configura cuando en la parte resolutiva del fallo se ordene, por ejemplo la rescisión de un contrato de compraventa y en otro numeral se ordene el cumplimiento del contrato.

d. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló o de aquella frente a la cual se pretendía proteger, siempre que la otra parte no haya adherido. Esta causal alude a la violación de la prohibición constitucional de la reformatio in pejus, esto es así porque la apelación sólo se concede en lo que perjudique al apelante.

e. Haber incurrido en alguna de las causales de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, siempre que no se hubiere saneado. De esta norma se desprende que el recurso de casación también sirve para solucionar errores in procedendo, es decir, cuando se hayan configurado causales de nulidad que generalmente aluden al derecho de defensa, y entonces lo que reclame la ley es que tales nulidades o vicios no se hubieren saneado expresa o tácitamente.

La oportunidad para interponer este recurso es de 5 días a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal. Y además no se puede adelantar recurso de casación con o sin razón, el recurrente debe estar legitimado, y esto proviene del interés que resulte de la sentencia, sin perjuicio no hay recurso que valga. Tampoco se puede acudir a casación sin apelación porque demuestra que no hay perjuicio ni interés (excepto casación per saltum).

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b. Recurso de revisión: es el segundo recurso extraordinario que consagra la ley para las sentencias ejecutoriadas. Inicialmente este recurso sólo procedía contra las sentencias dictadas por la Corte y los tribunales superiores, así lo establecía la Ley 105 de 1931. Posteriormente el código de 1970 amplió la aplicación de este recurso extraordinario para las sentencias ejecutoriadas que profieran los jueces del circuito, los municipales y los de familia, con excepción de las sentencias de única instancia que dicten los jueces municipales.

La doctrina enseña que este recurso tuvo su origen en dos instituciones del derecho romano: querella nullitatis insanabilis y restitutio in integrum, que como se recordará fueron remedios establecidos por los pretores, el primero para enmendar los errores in procedendo o vicios de la sentencia que no habría sido posible combatir por haberse vencido los plazos de impugnación que generalmente han sido muy cortos. Hoy el término de ejecutoria es de tres días a partir de la notificación y sólo para el recurso extraordinario de casación es de cinco días. Y la restitutio in integrum, establecido para enmendar los vicios de la sentencia cuando después de su ejecutoria aparecieran nuevos medios probatorios que el juez no pudo tomar en cuenta para su decisión.

De todos modos el recurso extraordinario de revisión, como lo llama el Código de Procedimiento Civil, apunta a que es necesario que prevalezca la verdad y justicia por encima de la firmeza y certeza de las sentencias, porque a veces hay sentencias judiciales ganadas ilícitamente, es decir, sentencias inicuas, en cuyo evento siempre es necesario que prevalezca la verdad y la justicia, que es lo mismo que decir que prevalezca sobre la cosa juzgada porque ésta no siempre es el trasunto de la justicia, sino una necesidad de carácter político para que concluyan los pleitos.

En el Código Procedimiento Penal del año 2004 este recurso se llama “acción de revisión”, siguiendo la terminología del derecho alemán, porque los procesalistas alemanes niegan a este recurso el carácter de tal. Habida cuenta de que en dicho sistema se denomina recurso al medio de impugnación que es dable interponer contra las providencias judiciales antes del término de ejecutoria. Todo indica que esta opinión alemana responde a la naturaleza de este medio de impugnación, toda vez que a diferencia de los demás recurso el de revisión se inicia con una demanda, con los requisitos de fondo y forma que establece la ley y los requisitos adicionales de este recurso.

De lo que no cabe ninguna duda, según doctrina y jurisprudencia nacional, es que mediante la revisión no es dable permitirles a las partes que puedan replantar la actuación, es decir, no es dable enmendar allí los errores cometidos durante el proceso, pedir nuevas pruebas o pedir excepciones que se olvidaron. De ahí que el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil sólo consagra nueve causales para interponer este recurso fuera de las cuales no hay otras, deben invocarse dentro de los precisos términos que señale la ley antes de que opere la preclusión. Por regla general las causales que establece el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil

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sólo pueden alegarse dentro del término de dos años a partir de la ejecutoria de la sentencia, y solamente las causales que tienen que ver con el derecho de defensa y el debido proceso se pueden alegar dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que la parte interesada haya llegado a tener conocimiento. Este plazo se insinúa excesivamente largo, porque entonces la cosa juzgada queda en vilo por un quinquenio y nadie puede estar seguro de los derechos conferidos en la sentencia.

Causales para interponer el recurso de revisión:

1. Por haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Cuando se invoca esta causal la parte que está legitimada a través de su apoderado deberá aportar los nuevos documentos y probar fehacientemente que dichas pruebas no se pudieron aducir en el curso del proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Por haberse declarados falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para la sentencia decisiva. Nótese que en este caso es indispensable anotar con la demanda copia auténtica de la sentencia penal que hubiere decidido que estos documentos son falsos.

3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas. La prueba testimonial en Colombia es la más socorrida para demostrar los hechos en que se fundan las pretensiones del demandante o excepciones del demandado, pero a veces los testimonios de terceros son el fruto de la falsedad, de la mala fe que provienen de los “testigos profesionales”, pero entonces es necesario aportar con la demanda la sentencia de la justicia penal que declaró el falso testimonio de los terceros. Sin embargo la justicia penal es muy demorada y seguramente por ello el término del recurso de revisión es de dos años.

4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de perito condenado penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba. Los auxiliares de la justicia también suelen cometer delitos o pueden prevaricar frente a sus dictámenes de hecho basándose en su conocimiento, lo que también sacrifica la verdad y la justicia.

5. Haberse sentencia penalmente que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida, esto suele presentarse en estrados judiciales cuando el demandante y demandado colusionan para perjudicar a terceros de buena fe, y a veces logran conseguir a funcionarios judiciales que se prestan a tales maniobras ilícitas.

6. Haber existido colusión o maniobra fraudulenta entre las partes para el pronunciamiento de la sentencia, aunque no se haya abierto investigación penal siempre que se cause perjuicio. Es diferente a la anterior porque la colusión se

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mantiene en secreto sin que el juez pueda percatarse de ello, pero suele ocurrir en la práctica que se demuestra aquellos secretos.

7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento siempre que no se haya saneado. Esta causal apunta a preservar a ultranza el debido proceso y el derecho de defensa, por cuyo motivo el plazo para alegar esta causal es de cinco años porque lo importante es que las sentencias judiciales no se dicten a espaldas del demandado ya que nadie puede defenderse de lo que no conoce.

8. Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. No se trata de sentencias de única instancia, sino de la nulidad original de la sentencia que el juez profiera una vez agotado el término de ejecutoria, por ejemplo que estando en firme la sentencia el juez de primera o segunda instancia la adiciones maliciosamente o la complemente sin brindarle la oportunidad al demandado o demandante para impugnar esa maniobra.

9. Por ser la sentencia contraria a otra anterior que constituye cosa juzgada entre las partes del proceso, siempre que el recurrente no hubiere podido alegar cosa juzgada como excepción, claro está este caso se da cuando se ha nombrado curador ad litem y éste no conocía del proceso anterior.

Generalmente el recurso extraordinario de revisión suscita la necesidad de que el demandante otorgue caución para indemnizar los perjuicios que se ocasionen a la contraparte cuando la causal invocada no se pueda demostrar.

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